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ISSN 1721-4890
Fondata nel 1933
Direttore Dino de Paolis
D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163
(Avviso di Rettifica pubblicato sulla G.U. del 15/07/2016, n. 164)
Il provvedimento - attuativo della delega di cui alla L. 11/2016 - reca il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di contratti pubblici di appalto e concessione, nonché il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, attualmente contenuta nel Codice di cui al D. Leg.vo 163/2006 e nel Regolamento di attuazione di cui al D.P.R. 207/2010.
Il testo contempla 220 articoli e 25 allegati, ed entra in vigore il giorno stesso della pubblicazione in Gazzetta, quindi il 19/04/2016. È prevista l’abrogazione immediata ed integrale del D. Leg.vo 163/2006 e di una serie di altre disposizioni, e si applica:
- alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a partire dal 19/04/2016;
- in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, al 19/04/2016, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Con riguardo alle norme regolamentari contenute nel D.P.R. 207/2010, è prevista l'abrogazione immediata di alcune parti, mentre le altre parti saranno abrogate dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi (circa 50) del nuovo Codice, per i quali è prescritto che operino la ricognizione delle disposizioni del D.P.R. 207/2010 da esse volta per volta sostituite.
In vigore dall'1.7.2006.
Testo coordinato con le modifiche introdotte da:
- Sentenza C. Cost. 25/11/2016, n. 250
- L. 28/01/2016, n. 11
- D.L. 30/12/2015, n. 210 (L. 25/02/2016, n. 21)
- L. 28/12/2015, n. 221
- Reg. (UE) 15/12/2015, n. 2015/2342
- Reg. (UE) 15/12/2015, n. 2015/2341
- D.L. 31/12/2014, n. 192 (L. 27/02/2015, n. 11)
- L. 30/10/2014, n. 161
- D.L. 12/09/2014, n. 133 (L. 11/11/2014, n. 164)
- D.L. 24/06/2014, n. 90 (L. 11/08/2014, n. 114)
- D.L. 24/04/2014, n. 66 (L. 23/06/2014, n. 89)
- D.L. 28/03/2014, n. 47 (L. 23/05/2014, n. 80)
- D.L. 30/12/2013, n. 150 (L. 27/02/2014, n. 15)
- L. 27/12/2013, n. 147
- D.L. 23/12/2013, n. 145 (L. 21/02/2014, n. 9)
- Reg. (UE) 13/12/2013, n. 1336/2013
- D.L. 31/08/2013, n. 101 (L. 30/10/2013, n. 125)
- D.L. 21/06/2013, n. 69 (L. 09/08/2013, n. 98)
- D. Min. Interno 22/04/2013, n. 66
- D.L. 08/04/2013, n. 35 (L. 06/06/2013, n. 64)
- D.L. 18/10/2012, n. 179 (L. 17/12/2012, n. 221)
- L. 06/11/2012, n. 190
- D. Leg.vo 19/09/2012, n. 169
- D.L. 06/07/2012, n. 95 (L. 07/08/2012, n. 135)
- D.L. 22/06/2012, n. 83 (L. 07/08/2012, n. 134)
- D.L. 07/05/2012, n. 52 (L. 06/07/2012, n. 94)
- D.L. 02/03/2012, n. 16 (L. 26/04/2012, n. 44)
- D.L. 09/02/2012, n. 5 (L. 04/04/2012, n. 35)
- D.L. 24/01/2012, n. 1 (L. 24/03/2012, n. 27)
- L. 27/01/2012, n. 3
- L. 22/12/2011, n. 214
- Reg. (CE) 30/11/2011, n. 1251/2011
- D. Leg.vo 15/11/2011, n. 208
- D.Leg.vo 15/11/2011, n. 195
- L. 11/11/2011, n. 180
- L. 12/07/2011, n. 106 (“decreto sviluppo”)
- L. 26/05/2011, n. 75,
- D. Leg.vo 31/03/2011, n. 58
- D.Leg.vo 02/07/2010, n. 104,
- D.P.C.M. 25/03/2011 (Ulteriore proroga di termini relativa al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti)
- D.Leg.vo 20/03/2010, n. 53
- L. 26/02/2011, n. 10
- Reg. (CE) 30/11/2009, n. 1177/2009
- L. 20/11/2009, n. 166
- L. 03/08/2009, n. 102
- L. 23/07/2009, n. 99
- L. 15/07/2009, n. 94
- L. 18/06/2009, n. 69
- L. 27/02/2009, n. 14
- L. 22/12/2008, n. 201
- D.Leg.vo 11/09/2008, n. 152
- L. 06/08/2008, n. 133
- L. 24/12/2007, n. 244
- Reg. (CE) 04/12/ 2007, n. 1422/2007
- Reg. (CE) 28/11/2007, n. 213/2008
- C. Cost. 19/11/2007 n. 401
- L. 03/08/2007, n. 123
- L. 03/08/2007, n. 124
- D.Leg.vo 31/07/2007, n. 113
- D.P.R. 14/05/2007, n. 90
- D.Leg.vo 26/01/2007, n. 6
- L. 27/12/2006, n. 296
- L. 12/07/2006, n. 228
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[Premessa]Il Presidente della Repubblica Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione; Vista la direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, ed in particolare l'articolo 7 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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PARTE I - PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNI E CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL'AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO I - PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 1. - Oggetto1. Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 2. – Principi (art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, L. n. 241/1990; art. 1, co. 1, L. n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C - 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000)1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 3. – Definizioni (art. 1, direttiva 2004/18; artt. 1, 2.1, direttiva 2004/17; artt. 2, 19, L. n. 109/1994; artt. 1, 2, 9, D. Leg.vo n. 358/1992; artt. 2, 3, 6, D. Leg.vo n. 157/1995; artt. 2, 7, 12, D. Leg.vo n. 158/1995; art. 19, co. 4, D. Leg.vo n. 402/1998; art. 24, L. n. 62/2004)1. Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono. 2. Il «codice» è il presente codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture. 3. I «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori. 4. I «settori ordinari» dei contratti pubblici sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti come definite dal presente articolo. 5. I «settori speciali» dei contratti pubblici sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice. 6. Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice. 7. Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto "definitivo" N22 posto a base di gara. 8. I «lavori» “di cui all'allegato I” N45 comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile N46, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. 9. Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. 10. Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II. 11. Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice. “La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa.”N146 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 4. - Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome (artt. 1, 3, L. n. 109/1994)1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie oggetto del presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato. 2. Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, le regioni e le province autonome di Trento e d IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 5. - Regolamento e capitolati (art. 3, L. n. 109/1994; art. 6, co. 9, L. n. 537/1993)1. Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all'articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato. 2. Il regolamento indica quali disposizioni, esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dell'articolo 4, comma 3, in ambiti di legislazione statale esclusiva, siano applicabili anche alle regioni e province autonome. N116 3. Fatto salvo il disposto dell'articolo 196 quanto al regolamento per i contratti del "Ministero della difesa", N13 il regolamento di cui al comma 1 è adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400. 4. Il regolamento è adottato su proposta del "Ministro delle infrastrutture" N13, di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie, dell'ambiente, per i beni culturali e ambientali, delle attività produttive, dell'economia e delle finanze, sentiti i Ministri interessati, e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, decorsi i quali il regolamento può ess IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 6. - Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 81.2, direttiva 2004/18; art. 72.2, direttiva 2004/17; art. 4, L. n. 109/1994; art. 25, co. 1, lettera c), L. n. 62/2005)1. L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con sede in Roma, istituita dall'articolo 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, assume la denominazione di Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. 2. L'Autorità è organo collegiale costituito da "sette" N22 membri nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. I membri dell'Autorità, al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta professionalità. L'Autorità sceglie il presidente tra i propri componenti e stabilisce le norme sul proprio funzionamento. 3. I membri dell'Autorità durano in carica “sette anni fino all'approvazione della legge di riordino delle autorità indipendenti” N45 e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I dipendenti pubblici, secondo gli ordinamenti di appartenenza, sono collocati fuori ruolo o in aspettativa per l'intera durata del mandato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, è determinato il trattamento economico spettante ai membri dell'Autorità. 4. L'Autorità è connotata da indipendenza funzionale, di giudizio e di valutazione e da autonomia organizzativa. 5. L'Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui co IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 6-bis - Banca dati nazionale dei contratti pubblici1. Dal 1° gennaio 2013 N216, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è “acquisita esclusivamente attraverso” IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 7. - Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 6, commi 5 - 8, L. n. 537/1993; art. 4, L. n. 109/1994; art. 13, D.P.R. n. 573/1994)1. Nell'ambito dell'Autorità opera l'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, composto da una sezione centrale e da sezioni regionali aventi sede presso le regioni e le province autonome. I modi e i protocolli della articolazione regionale sono definiti dall'Autorità di concerto con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. 2. Sono fatte salve le competenze del Nucleo tecnico di valutazione e verifica degli investimenti pubblici di cui all'articolo 3, comma 5, del decreto legislativo 5 dicembre 1997, n. 430. 3. L'Osservatorio, in collaborazione con il CNIPA, opera mediante procedure informatiche, sulla base di apposite convenzioni, anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato, "del Ministero del lavoro e della previdenza sociale e degli altri Ministeri interessati" N22, dell'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), dell'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), delle regioni, dell'Unione province d'Italia (UPI), dell'Associazione nazionale comuni italiani (ANCI), delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e delle casse edili, della CONSIP. 4. La sezione centrale dell'Osservatorio "si avvale delle sezioni regionali competenti per territorio, per l'acquisizione delle informazioni necessarie allo svolgimento dei" N22 seguenti compiti, oltre a quelli previsti da altre norme: a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e, in particolare, di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara, le aggiudicazioni e gli affidamenti, le imprese partecipanti, l'impiego della mano d'opera e le relative norme di sicurezza, i costi e gli scostamenti rispetto a quelli preventi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 8. Disposizioni in materia di organizzazione e di personale dell'Autorità e norme finanziarie (art. 5, L. n. 109/1994; artt. da 3 a 6, D.P.R. n. 554/1999)1. L'Autorità si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di organizzazione e di analisi dell'impatto della normazione per l'emanazione di atti di competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali, di programmazione o pianificazione. Al fine di migliorare la qualità dei propri atti, l'Autorità utilizza metodi di consultazione preventiva, consistenti nel dare preventivamente notizia del progetto di atto e nel consentire agli interessati di far pervenire le proprie osservazioni, da valutare motivatamente. 2. L'Autorità, nell'ambito della sua autonomia organizzativa, disciplina con uno o più regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento, i bilanci, i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato, l'accesso ai documenti amministrativi, le modalità di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenza. 3. Il IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 9. - Sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 27, direttiva 2004/18; art. 39, direttiva 2004/17)1. Le stazioni appaltanti possono istituire un ufficio, denominato «sportello dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture», con il compito di: a) fornire ai candidati e agli offerenti, e ai soggetti che intendono presentare una candidatura o un'offerta, informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di affidamento e di esecuzione del contratto, inerenti agli obblighi fiscali, alla tutela IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 10. - Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (artt. 4, 5, 6, L. n. 241/1990; art. 6, co. 12, L. n. 537/1993; art. 7, L. n. 109/1994; art. 7, D.P.R. n. 554/1999)1. Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. 2. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti. 3. In particolare, il responsabile del procedimento, oltre ai compiti specificamente previsti da altre disposizioni del presente codice: a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 11. - Fasi delle procedure di affidamento (artt. 16, 17, 19, R.D. n. 2440/1923; art. 109, D.P.R. n. 554/1999; articolo 44, comma 3, lettere b) ed e), legge n. 88/2009; articoli 2bis e 2ter, lettera b), direttiva 89/665/CEE e articoli 2bis e 2-ter, lettera b), direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti. 2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. 3. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal presente codice per l'individuazione dei soggetti offerenti. 4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura è dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente. 5. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva. 6. Ciascun concorrente non può presen IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 12. - Controlli sugli atti delle procedure di affidamento (art. 3, co. 1, lett. g), e co. 2, L. n. 20/1994; art. 7, co. 15, L. n. 109/1994)1. L'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell'aggiudicazione provvisoria da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 13. - Accesso agli atti e divieti di divulgazione (art. 6 direttiva 2004/18; “artt. 13 e 35, direttiva 2004/17”; art. 22, L. n. 109/1994; art. 10, D.P.R. n. 554/1999; L. n. 241/1990)1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. 2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno f IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 14. - Contratti misti (art. 1, direttiva 2004/18; art. 1, direttiva 2004/17; art. 2, co. 1, L. n. 109/1994, come modificato dall'art. 24, L. n. 62/2005; art. 3, commi 3 e 4, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 3, D. Leg.vo n. 30/2004)1. I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture. 2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 15. - Qualificazione nei contratti misti (art. 8, co. 11-septies, L. n. 109/1994)1. L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve posse IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO II - CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL'AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 17 - Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza1. Le disposizioni del presente codice relative alle procedure di affidamento possono essere derogate: a) per i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 18. - Contratti aggiudicati in base a norme internazionali (artt. 15 e 57, direttiva 2004/18; “artt. 12 e 22, direttiva 2004/17”; art. 4, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 5, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 8, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici disciplinati da norme procedurali differenti e aggiudicati in base: a) ad un accordo internazionale, concluso in conformità del t IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 19. - Contratti di servizi esclusi (artt. 16 e 18, direttiva 2004/18; artt. 24 e 25, direttiva 2004/17; art. 5, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 8, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici: a) aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al c IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 20. - Appalti di servizi elencati nell'allegato II B (art. 20 e 21 direttiva 2004/18; artt. 31 e 32 direttiva 2004/17; art. 3, co. 2, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 7, co. 3, D. Leg.vo n. 158/1995)1. L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è d IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 21. - Appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A sia servizi elencati nell'allegato II B (art. 22, direttiva 2004/18; art. 33, direttiva 2004/17; art. 3, co. 2, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 7, co. 3, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A che servizi elencati nell'a IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 22. - Contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni (artt. 13 e 57, direttiva 2004/18)1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici principalmente finalizzati a permettere al IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 23. - Contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus (art. 12, direttiva 2004/18; art. 5.2, direttiva 2004/17)1. Il presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 24 - Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi (art. 12, direttiva 2004/18; art. 19, direttiva 2004/17; art. 4, lett. b), D. Leg.vo n. 358/1992; art. 8, co. 1, lett. b), D. Leg.vo n. 158/1995) |
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Art. 25. - Appalti aggiudicati per l'acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia (art. 12, direttiva 2004/18; art. 26, direttiva 2004/17; art. 8, co. 1, lettera f), D. Leg.vo n. 158/1995)1. Il presente codice non si applica: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 26. - Contratti di sponsorizzazione (art. 2, co. 6, L. n. 109/1994; art. 43, L. n. 449/1997; art. 119, D. Leg.vo n. 267/2000; art. 2, D. Leg.vo n. 30/2004)1. Ai contratti di sponsorizzazione e ai contratti a questi assimilabili, di cui siano parte un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all'allegato I, nonché gli interventi di res IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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PARTE II - CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI ORDINARIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO I - CONTRATTI DI RILEVANZA COMUNITARIAIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO I - AMBITO OGGETTIVO E SOGGETTIVOIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 28. - Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria (artt. 7, 8, 56, 78, direttiva 2004/18; regolamento CE n. 1874/2004; regolamento CE n. 2083/2005)1. Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della difesa dall'articolo 196, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 29. - Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici (artt. 9 e 56, direttiva 2004/18; art. 17, direttiva 2004/17; art. 2, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 4, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 9, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. 2. Quando le stazioni appaltanti prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto. 3. La stima deve essere valida al momento dell'invio del bando di gara, quale previsto all'articolo 66, comma 1, o, nei casi in cui siffatto bando non è richiesto, al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto. 4. Nessun progetto d'opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato. 5. Per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni di lavori pubblici il calcolo del valore stimato tiene conto dell'importo dei lavori stessi nonché del valore complessivo stimato delle forniture e dei servizi necessari all'esecuzione dei lavori, messe a disposizione dell'imprenditore da parte delle stazioni appaltanti. 6. Il valore delle forniture o dei s IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 30. - Concessione di servizi (artt. 3 e 17, direttiva 2004/18; art. 3, co. 8 L. n. 415/1998)1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi. 2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 31. - Contratti nei settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica (artt. 12 e 57, direttiva 2004/18)1. Fatto salvo quanto disposto dall'articolo 32 (Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 32. Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori (artt. 1 e 8, direttiva 2004/18; art. 2, L. n. 109/1994; art. 1, D. Leg.vo n. 358/1992; artt. 2 e 3, co. 5, D. Leg.vo n. 157/1995)1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28: a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici; b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall'articolo 142; c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 33. - Appalti pubblici e accordi quadro stipulati da centrali di committenza (art. 11, direttiva 2004/18; art. 29, direttiva 2004/17; art. 19 co. 3, L. n. 109/1994)1. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi. 2. Le centrali di committenza sono tenute all'osservanza del presente codice. 3. Le amministrazioni aggiudica IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO II - REQUISITI DEI PARTECIPANTI ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTOIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 34. - Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici (artt. 4 e 5 direttiva 2004/18; artt. 11 e 12 direttiva 2004/17; art. 10, L. n. 109/1994; art. 10 D. Leg.vo n. 398/1992; art. 11, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 23, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati: a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative; b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 " e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577," IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 35. - Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare (art. 11, L. n. 109/1994)1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidament IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 36. - Consorzi stabili (art. 12, L. n. 109/1994)1. Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. 2. Il regolamento stabilisce le condizioni e i limiti alla facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati, fatta salva la responsabilità solidale degli stessi nei confronti del soggetto appaltante o concedente; stabilisce inoltre i criteri di attribuzione ai con IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 37. - Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti (art. 13, L. n. 109/1994; art. 11 D. Leg.vo n. 157/1995; art. 10, D. Leg.vo n. 358/1995; art. 23, D. Leg.vo n. 158/1995; art. 19, commi 3 e 4, L. n. 55/1990)1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria. 2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie. 3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento. 4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. 5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestaz IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 38. - Requisiti di ordine generale (art. 45, direttiva 2004/18; art. 75, D.P.R. n. 554/1999; art. 17, D.P.R. n. 34/2000)1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo “,salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267” N174 o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale, “i soci” N122 o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, “o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci,” N123 se si tratta di altro tipo di società; N233 c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; “i soci” N122 o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico “o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci,” N123 se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti “cessati dalla carica nell’anno IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 39. - Requisiti di idoneità professionale (art. 46, direttiva 2004/18; art. 15, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 12, D. Leg.vo n. 358/1992)1. I concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Si appl IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 40. - Qualificazione per eseguire lavori pubblici (artt. 47-49, direttiva 2004/18; artt. 8 e 9, L. n. 109/1994)1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente. 2. Con il regolamento previsto dall'articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. "Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie." N22 3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità. N61 L'attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. "Le SOA nell'esercizio dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20. In caso di false attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale. Prima del rilascio delle attestazioni, le SOA verificano tutti i requisiti dell'impresa richiedente." N22 Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei soggetti qualificati di: a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000. “I soggetti accreditati sono tenuti a inserire la certificazione di cui alla presente lettera relativa alle imprese esecutrici di lavori pubblici nell'elenco uffi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 41. - Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 47, direttiva 2004/18; artt. 1 e 3 D. Leg.vo n. 157/1995; art. 13, D. Leg.vo n. 358/1995)1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 42. - Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 48, direttiva 2004/18; art. 14, D. Leg.vo n. 158/1995; art. 14, D. Leg.vo n. 358/1995)1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi: a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente; b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 43. - Norme di garanzia della qualità (art. 49, direttiva 2004/18; art. 39, D. Leg.vo n. 157/1995)1. Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attest IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 44. - Norme di gestione ambientale (art. 50, direttiva 2004/18)1. Qualora, per gli appalti di lavori e di servizi, e unicamente nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano l'indicazione delle misure di IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 45. - Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi (art. 52, direttiva 2004/18; art. 17, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 18, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 11, L. n. 128/1998)1. I concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi o di fornitori possono presentare alla stazione appaltante, per ogni appalto, un certificato d'iscrizione indicante le referenze che hanno permesso l'iscrizione stessa e la relativa classificazione. 1-bis. Per gli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo, l'iscrizione negli elenchi indica specificamente i mezzi di cui si avvalgono, la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell'avvalimento. N45 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 46. - Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione] (art. 43, direttiva 2004/18; art. 16, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 15, D. Leg.vo n. 358/1992)1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a complet IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 47. - Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall'Italia (art. 20-septies, D. Leg.vo n. 190/2002) |
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Art. 48. - Controlli sul possesso dei requisiti (art. 10, L. n. 109/1994)1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. “Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attr IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 49. – Avvalimento (artt. 47 e 48, direttiva 2004/18; art. 54, direttiva 2004/17)1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. 1-bis. Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152R.N240 2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla g IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 50. - Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione (art. 52, direttiva 2004/18; art. 53, direttiva 2004/17)1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi: a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppur IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 51. - Vicende soggettive del candidato dell'offerente e dell'aggiudicatario1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 52. - Appalti riservati (art. 19, direttiva 2004/18; art. 28, direttiva 2004/17)1. Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appalt IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO III - OGGETTO DEL CONTRATTO, PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE E SELEZIONE DELLE OFFERTEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE I - OGGETTO DEL CONTRATTO E PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 53. - Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 1, direttiva 2004/18; art. 19, art. 20, co. 2, L. n. 109/1994; art. 83, D.P.R. n. 554/1999; artt. 326 e 329, L. n. 2248/1865, all. F)1. Fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti all'articolo 3. 2. Negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto: a) la sola esecuzione; b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice; c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell'amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall'indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L'offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. Per le stazioni appaltanti diverse dalle pubbliche amministrazioni l'oggetto del contratto è stabilito nel bando di gara. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 54. - Procedure per l'individuazione degli offerenti (art. 28, direttiva 2004/18)1. Per l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure ap IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 55. - Procedure aperte e ristrette (artt. 3 e 28, direttiva 2004/18; artt. 19, 20, 23, L. n. 109/1994; art. 9, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 6, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 76, D.P.R. n. 554/1999)1. Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell'articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all'articolo 3. 2. Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola ese IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 56. - Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art. 30, direttiva 2004/18; art. 24, L. n. 109/1994; art. 9, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 7, D. Leg.vo n. 157/1995)1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi: a) quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella pr IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 57. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 31, direttiva 2004/18; art. 9, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 6, co. 2, L. n. 537/1993; art. 24, L. n. 109/1994; art. 7, D. Leg.vo n. 157/1995)1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre. 2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita: a) qualora, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata; N130 b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato; c) nella misura strettamente necessaria ", nei casi urg IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 58. - Dialogo competitivo (art. 29, direttiva 2004/18)1. Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo. "Il ricorso al dialogo competitivo per lavori è consentito previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, e comunque ad esclusione dei lavori di cui alla parte II, titolo III, capo IV. Per i lavori di cui alla parte II, titolo IV, capo II, è altresì richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali. I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta. Decorso tale termine, l'amministrazione può comunque procedere." N22 2. Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico è considerato «particolarmente complesso» quando la stazione appaltante: - non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all'articolo 68, comma 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o - non è oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Possono, se IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 59. - Accordi quadro (art. 32, direttiva 2004/18)1. Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro. Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale. N22 2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell'accordo quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti. 3. Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le proce IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 60. - Sistemi dinamici di acquisizione (art. 33, direttiva 2004/18)1. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a sistemi dinamici di acquisizione. Tali sistemi sono utilizzati esclusivamente nel caso di forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente, esclusi gli appalti di forniture o servizi da realizzare in base a specifiche tecniche del committente che, per la loro complessità, non possano essere valutate tramite il sistema dinamico di acquisizione. 2. Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all'attribuzione degli appalti da aggiudicare nell'ambito di detto sistema. 3. Tutti gli offerenti che soddisfano i criteri di selezione e che hanno presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri e agli eventuali documenti complementari sono ammessi nel sistema. 4. Le offerte indicative posso IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 61. - Speciale procedura di aggiudicazione per i lavori di edilizia residenziale pubblica (art. 34, direttiva 2004/18)1. Nel caso di contratti pubblici riguardanti la progettazione e la costruzione di un complesso residenziale di edilizia residenziale pubblica avente carattere economico e popolare, la cui sovvenzione pubblica, in conto capitale, sia superiore al 50% del costo di costruzione, IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 62. - Numero minimo dei candidati da invitare nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo – Forcella (art. 44, parr. 3 e 4, direttiva 2004/18; art. 17, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 22, D. Leg.vo n. 157/1995)1. Nelle procedure ristrette relative N32 a “servizi o forniture, ovvero a” N123 lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE II - BANDI, AVVISI E INVITIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 63. - Avviso di preinformazione (art. 35, paragrafo 1, e art. 36, paragrafo 1, direttiva 2004/18; art. 41.1., direttiva 2004/17; art. 5, co. 1, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 8, co. 1, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 14, D. Leg.vo n. 158/1995; art. 80, co. 1 e co. 11, D.P.R. n. 554/1999)1. Le stazioni appaltanti di cui alla lettera a) e alla lettera c) dell'articolo 32, possibilmente entro il 31 dicembre di ogni anno, rendono noto mediante un avviso di preinformazione, conforme all'allegato IX A, punti 1 e 2, pubblicato dalla Commissione o da esse stesse sul loro «profilo di committente», quale indicato all'allegato X, punto 2, lettera b) e all'articolo 3, comma 35: a) per le forniture, l'importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per gruppi di prodotti, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora il loro valore complessivo stimato, tenuto conto degli articoli 28 e 29, sia pari o superiore a 750.000 euro; i gruppi di prodotti sono def IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 64. - Bando di gara (art. 35, parr. 2 e 3, e art. 36.1., direttiva 2004/18; art. 3, D.P.C.M. n. 55/1991; art. 5, co. 2, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 8, co. 2, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 80, co. 11, D.P.R. n. 554/1999)1. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara. 2. Le stazioni appaltanti che intendono istituire un sistema dinamico di acquisizione IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 65. - Avviso sui risultati della procedura di affidamento (art. 35, paragrafo 4, e art. 36, paragrafo 1, direttiva 2004/18; art. 20, L. n. 55/1990; art. 5, co. 3, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 8, co. 3, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 80, co. 11, D.P.R. n. 554/1999)1. Le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro inviano un avviso, "secondo le modalità di pubblicazione di cui all'articolo 66" N13 conforme all'allegato IX A, punto 5, relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione, entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione del contratto o dalla conclusione IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 66. - Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi (artt. 36 e 37, direttiva 2004/18; art. 44, direttiva 2004/17; art. 8, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 11, D. Leg.vo n. 158/1995; art. 80, co. 2, D.P.R. n. 554/1999)1. Le stazioni appaltanti trasmettono gli avvisi e i bandi alla Commissione per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3, o con altri mezzi di trasmissione. Nel caso della procedura urgente di cui all'articolo 70, comma 11, gli avvisi e i bandi devono essere trasmessi mediante fax o per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3. 2. Gli avvisi e i bandi sono pubblicati secondo le caratteristiche tecniche di pubblicazione indicate nell'allegato X, punto 1, lettere a) e b). 3. Gli avvisi e i bandi redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3, sono pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione. 4. Gli avvisi e i bandi non trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell'allegato X, punto 3, sono pubblicati entro dodici giorni dal loro invio, o, nel caso di procedura urgente di cui all'articolo 70, comma 11, entro cinq IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 67. - Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare (art. 40, commi 1 e 5, direttiva 2004/18; art. 7, co. 2, e allegato 6, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 10, commi 2 e 3, e allegato 5, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 79, co. 2, D.P.R. n. 554/1999)1. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con e senza pubblicazione di un bando di gara, le stazioni appaltanti invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare o, in caso di dialogo competitivo, a partecipare al dialogo. 2. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 68. - Specifiche tecniche (art. 23, direttiva 2004/18; art. 34, direttiva 2004/17; artt. 10 e 11, D. Leg.vo n. 406/1991; art. 8, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 20, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 19, D. Leg.vo n. 158/1995; art. 16, co. 3, D.P.R. n. 554/1999)1. Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell'allegato VIII, figurano nei documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari. Ogniqualvolta sia possibile dette specifiche tecniche devono essere definite in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per i soggetti disabili, di una progettazione adeguata per tutti gli utenti, della tutela ambientale. 2. Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. 3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti: a) mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell'allegato VIII, e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calc IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 68-bis - Applicazione di criteri ambientali minimi negli appalti pubblici per le forniture e negli affidamenti di servizi1. Nell’ambito delle categorie per le quali il Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, di cui al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, predisposto in attuazione dei commi 1126 e 1127 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, prevede l’adozione dei criteri ambientali minimi di cui all’articolo 2 del citato decreto 11 aprile 2008, è fatto obbligo, per le pubbliche amministrazioni, ivi incluse le centrali di committenza, di contribuire al conseguimento dei relativi obiettivi ambientali, coerenti con gli obiettivi di riduzione dei gas che alterano il clima e relativi all’uso efficiente delle risorse indicati nella comunicazione della Commissione europea “Tabella di marcia verso un’Europa efficiente nell’impiego delle risorse” [COM (2011) 571 definitivo], attraverso l’inserimento, nella documentazione di gara pertinente, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei sottoindicati decreti, relativi alle seguenti categorie di forniture e affidamenti: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 69. - Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell'invito (art. 26, direttiva 2004/18; art. 38, direttiva 2004/17)1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parit&agr IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE III - TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE RICHIESTE DI INVITO E DELLE OFFERTE E LORO CONTENUTOIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 70. - Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte (art. 38, direttiva 2004/18; art. 3, D.P.C.M. n. 55/1991; artt. 6 e 7, D. Leg.vo n. 358/1992; artt. 9 e 10, D. Leg.vo n. 157/1995; artt. 79, co. 1, primo periodo; 79, commi 3, 4, 7, 8; 81, co. 1, D.P.R. n. 554/1999)1. Nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le stazioni appaltanti tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte, e in ogni caso rispettano i termini minimi stabiliti dal presente articolo. 2. Nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara. 3. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione non può essere inferiore a trentasette giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara. 4. Nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 71. - Termini di invio ai richiedenti dei capitolati d'oneri, documenti e informazioni complementari nelle procedure aperte (art. 39, direttiva 2004/18; art. 46, direttiva 2004/17; art. 3, D.P.C.M. n. 55/1991; art. 6, commi 3 e 4, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 7, commi 3 e 4, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 79, commi 5 e 6, D.P.R. n. 554/1999) |
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Art. 72. - Termini di invio ai richiedenti dei capitolati d'oneri, documenti e informazioni complementari nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo (art. 40, paragrafi 2, 3, 4, direttiva 2004/18; art. 7, co. 5, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 10, co. 6, D. Leg.vo n. 157/1995; artt. 79, commi 5 e 6, e 81, co. 2, D.P.R. n. 554/1999)1. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previo bando, e nel dialogo competitivo, l'invito ai candidati contiene, oltre agli elementi indicati nell'articolo 67: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 73. - Forma e contenuto delle domande di partecipazione1. Le domande di partecipazione che non siano presentate per telefono, hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 74. - Forma e contenuto delle offerte1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni re IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 75. - Garanzie a corredo dell'offerta (art. 30, co. 1, co. 2-bis, L. n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, L. n. 109/1994 come novellato dall'art. 24, L. n. 62/2005; art. 100, D.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, L. n. 62/2005)1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. “Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base” N177. 2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. 3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 76. - Varianti progettuali in sede di offerta (art. 24, direttiva 2004/18; art. 36, direttiva 2004/17; art. 20, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 24, D. Leg.vo n. 157/1995)1. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE IV - FORME DELLE COMUNICAZIONI, VERBALI, INFORMAZIONI AI CANDIDATI E AGLI OFFERENTI, SPESE DI PUBBLICITÀ, INVITI, COMUNICAZIONIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 77. - Regole applicabili alle comunicazioni (art. 42, direttiva 2004/18; art. 48, direttiva 2004/17; artt. 6, co. 6; 7, commi 7, 10, 11, D. Leg.vo n. 358/1992; artt. 9, co. 5-bis; 10, commi 10, 11, 11-bis, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 18, co. 5, D. Leg.vo n. 158/1995; artt. 79, co. 1; 81, co. 3, D.P.R. n. 554/1999)1. Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura. 2. Il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione. 3. Le comunicazioni, gli scambi e l'archiviazione di informazioni sono realizzati in modo da salvaguardare l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione e di non consentire alle stazioni appaltanti di prendere visione del contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 78. – Verbali (art. 43, direttiva 2004/18; art. 16, R.D. n. 2440/1923; art. 32, D. Leg.vo n. 406/1991; art. 21, commi 4 e 5, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 27, co. 4, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 81, co. 12, D.P.R. n. 554/1999)1. Per ogni contratto, ogni accordo quadro e ogni istituzione di un sistema dinamico di acquisizione, le stazioni appaltanti redigono un verbale contenente almeno le seguenti informazioni: a) il nome e l'indirizzo dell'amministrazione aggiudicatrice, l'oggetto e il valore del contratto, dell'accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 79. - Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni (art. 41, direttiva 2004/18; art. 49.1 e 49.2, direttiva 2004/17; art. 20, L. n. 55/1990; art. 21, commi 1, 2 e 3, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 27, commi 1 e 2, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 27, commi 3 e 4, D. Leg.vo n. 158/1995; art. 76, commi 3 e 4, D.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, L. n. 62/2005; articolo 44, comma 3, lettere b) ed e), legge n. 88/2009; articoli 2bis, 2-quater, 2-septies, paragrafo 1, lettera a), secondo trattino, direttiva 89/665/CEE e articoli 2bis, 2-quater, 2-septies, paragrafo 1, lettera a), secondo trattino, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto, o all'ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione. 2. Le stazioni appaltanti inoltre comunicano: a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura; b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all'articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'off IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 79bis. - Avviso volontario per la trasparenza preventiva (articolo 44, comma 1, lettera h), legge n. 88/2009; articolo 3bis, direttiva 89/665/CEE e articolo 3bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)1. L'avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è stabilito, per i contratti IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 80. - Spese di pubblicità, inviti, comunicazioni (art. 29, co. 2, L. n. 109/1994)1. Le spese preventivabili relative alla pubblicità di bandi e avvisi, nonché le spese IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE V - CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 81. - Criteri per la scelta dell'offerta migliore (art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 19, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 21, L. n. 109/1994; art. 23, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 24, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezio IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 82. - Criterio del prezzo più basso (art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 19, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 21, L. n. 109/1994; art. 23, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 24, D. Leg.vo n. 158/1995; artt. 89 e 90, D.P.R. n. 554/1999)1. Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, è determinato come segue. 2. Il bando di gara stabilisce: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 83. - Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 21, L. n. 109/1994; art. 19, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 23, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 24, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera “, del servizio” N254 o del prodotto N22 “, anche con riferimento alle specifiche tecniche premianti previste dai criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, adottati ai sensi del decreto del Ministro dell’ambiente e della IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 84. - Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 21, L. n. 109/1994; art. 92, D.P.R. n. 554/1999)1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento. N259 2. La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto. N117 N259 3. La commissione è presieduta "di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 85. - Ricorso alle aste elettroniche (art. 54, direttiva 2004/18; art. 56, direttiva 2004/17; D.P.R. n. 101/2002)1. Nelle procedure aperte, ristrette, o negoziate previo bando, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso un'asta elettronica. 2. Alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere all'asta elettronica in occasione del rilancio del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro, e dell'indizione di gare per appalti da aggiudicare nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione. 3. Le aste elettroniche possono essere utilizzate quando le specifiche dell'appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara. 4. L'asta elettronica riguarda: a) unicamente i prezzi, q IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 86. - Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse (art. 21, co. 1-bis, L. n. 109/1994; art. 64, co. 6 e art. 91, co. 4, D.P.R. n. 554/1999; art. 19, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 25, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 25, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 87. - Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse (art. 55, direttiva 2004/18; art. 57, direttiva 2004/17; art. 21, co. 1-bis, L. n. 109/1994; art. 19, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 25, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 25, D. Leg.vo n. 158/1995; art. unico, L. n. 327/2000)1. Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88. All’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio. N84 2. Le giustificazioni N85 possono riguarda IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 88. - Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse (art. 55, direttiva 2004/18; art. 57, direttiva 2004/17; art. 21, L. n. 109/1994; art. 89, D.P.R. n. 554/1999)1. La stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni. N84 1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 89. - Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi (art. 6, commi 5-8, L. n. 537/1993; art. 13, D.P.R. n. 573/1994)1. Al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, di valutare la convenienza o meno dell'aggiudicazione, nonché al fine di stabilire se l'offerta è o meno anormalmente bassa, laddove non si applica il criterio di cui all'articolo 86, comma 1, le staz IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE I - PROGETTAZIONE INTERNA ED ESTERNA, LIVELLI DELLA PROGETTAZIONEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 90. - Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici (artt. 17 e 18, L. n. 109/1994)1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate: a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 30, 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge; d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; e) dalle società di professionisti; f) dalle società di ingegneria; f-bis) da presta IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 91. - Procedure di affidamento (art. 17, L. n. 109/1994)1. Per l'affidamento di incarichi di progettazione N34 ", di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori “, di coordinamento” N45 della sicurezza in fase di esecuzione" N22 “e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 120, comma 2-bis,”N45 “di importo pari o superiore a 100.000 euro” N147 si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste. 2. Gli incarichi di progettazione “", di coordinamento&rdqu IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 92. – “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti” (artt. 17 e 18, L. n. 109/1994; art. 1, co. 207 L. n. 266/2005)1. Le amministrazioni aggiudicatrici non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata fra amministrazione aggiudicatrice e progettista incaricato sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni. Ai fini dell'individuazione dell'importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno. 2. Il Ministro della giustizia, di concerto con il "Ministro delle infrastrutture" N13, determina, con proprio decreto, le IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 93. - Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori (art. 16, L. n. 109/1994)1. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare: a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative; b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche; c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario. 2. Le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati. Il responsabile del procedimento nella fase di progettazione qualora, in rapporto alla specifica tipologia e alla dimensione dei lavori da progettare, ritenga le prescrizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 insufficienti o eccessive, provvede a integrarle ovvero a modificarle. “È consentita altresì l’omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c). N164 3. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attivit& IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 94. - Livelli della progettazione per gli appalti di servizi e forniture e requisiti dei progettisti1. Il regolamento stabilisce i livelli e i requisiti dei progetti nella materia degli appalti di serv IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 95. - Verifica preventiva dell'interesse archeologico in sede di progetto preliminare (art. 2-ter, D.L. n. 63/2005 conv. nella L. n. 109/2005)1. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 28, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per le opere sottoposte all'applicazione delle disposizioni del presente codice in materia di appalti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti trasmettono al soprintendente territorialmente competente, prima dell'approvazione, copia del progetto preliminare dell'intervento o di uno stralcio di esso sufficiente ai fini archeologici, ivi compresi gli esiti delle indagini geologiche e archeologiche preliminari secondo quanto disposto dal regolamento, con particolare attenzione ai dati di archivio e bibliografici reperibili, all'esito delle ricognizioni volte all'osservazione dei terreni, alla lettura della geomorfologia del territorio, nonché, per le opere a rete, alle fotointerpretazioni. Le stazioni appaltanti raccolgono ed elaborano tale documentazione mediante i dipartimenti archeologici delle università, ovvero mediante i soggetti in possesso di diploma di laurea e specializzazi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 96. - Procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico (artt. 2-quater e 2-quinquies, D.L. n. 63/2005 conv. dalla L. n. 109/2005)1. La procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico si articola in due fasi costituenti livelli progressivi di approfondimento dell'indagine archeologica. L'esecuzione della fase successiva dell'indagine è subordinata all'emersione di elementi archeologicamente significativi all'esito della fase precedente. La procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico consiste nel compimento delle indagini e nella redazione dei documenti integrativi del progetto di cui alle seguenti lettere: a) prima fase, integrativa della progettazione preliminare: 1) esecuzione di carotaggi; 2) prospezioni geofisiche e geochimiche; 3) saggi archeologici tali da assicurare una sufficiente campionatura dell'area interessata dai lavori; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE II - PROCEDIMENTO DI APPROVAZIONE DEI PROGETTI E EFFETTI AI FINI URBANISTICI ED ESPROPRIATIVIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 97. - Procedimento di approvazione dei progetti1. L'approvazione dei progetti da parte delle amministrazioni viene effettuata in conformità alle norme dettate dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e alle disposizioni statali e regionali c IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE III - CONCORSI DI PROGETTAZIONEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 99. - Ambito di applicazione e oggetto (art. 67, direttiva 2004/18; art. 59, commi 3, 4, 5, D.P.R. n. 554/1999)1. I concorsi di progettazione sono indetti secondo la presente sezione: a) dalle amministrazioni aggiudicatrici designate nell'allegato IV come autorità governative centrali, a partire da una soglia pari o superiore a “135.000 EUR” N258; b) dalle stazioni appaltanti non designate nell'allegato IV, a partire da una soglia pari o superiore a “209.000 EUR&rd IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 100. - Concorsi di progettazione esclusi (art. 68, direttiva 2004/18; art. 62, direttiva 2004/17)1. Le norme di cui alla presente sezione non si applicano: a) ai c IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 101. - Disposizioni generali sulla partecipazione ai concorsi di progettazione (art. 66, direttiva 2004/18)1. L'ammissione dei partecipanti ai concorsi di progettazione non può essere limitata: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 102. - Bandi e avvisi (art. 69, direttiva 2004/18)1. Le stazioni appaltanti che intendono indire un concorso di progettazione rendono nota tale intenzione mediante un bando di concorso. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 103. - Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi relativi ai concorsi di progettazione (art. 70, direttiva 2004/18)1. I bandi e gli avvisi di cui all'articolo 102 contengono le informazioni indicate nell'allegato IX IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 104. - Mezzi di comunicazione (art. 71, direttiva 2004/18)1. L'articolo 77, commi 1, 2, 4, 5, si applica a tutte le comunicazioni relative ai concorsi di progettazione. 2. Le comunicazioni, gli scambi e l'archiviazione di informazioni sono realizzati in m IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 105. - Selezione dei concorrenti (art. 72, direttiva 2004/18)1. Nell'espletamento dei concorsi di progettazione le stazioni appaltanti applicano procedure conform IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 106. - Composizione della commissione giudicatrice (art. 73, direttiva 2004/18)1. Alla commissione giudicatrice si applicano le disposizioni di cui all'articolo 84, nei limiti di c IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 107. - Decisioni della commissione giudicatrice (art. 74, direttiva 2004/18)1. La commissione giudicatrice opera con autonomia di giudizio ed esamina i piani e i progetti presentati dai candidati in forma anonima e unicamente sulla base dei crite IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 108. - Concorso di idee (art. 57, D.P.R. n. 554/1999)1. Le norme della presente sezione trovano applicazione, nei limiti della compatibilità, anche ai concorsi di idee finalizzati all'acquisizione di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un congruo premio. 2. Sono ammessi al concorso di idee, oltre che i soggetti ammessi ai concorsi di progettazione, anche i lavora IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 109. - Concorsi in due gradi (art. 59, commi 6 e 7, D.P.R. n. 554/1999)1. In caso di intervento di particolare rilevanza e complessità la stazione appaltante può procedere all'esperimento di un concorso di progettazione articolato in due gradi. La seconda IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 110. - Concorsi sotto soglia1. I concorsi di progettazione e i concorsi di idee di importo inferiore alla soglia comunitaria devo IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE IV - GARANZIE E VERIFICHE DELLA PROGETTAZIONEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 111. - Garanzie che devono prestare i progettisti (art. 30, comma 5, L. n. 109/1994)1. Nei contratti relativi a lavori, il progettista o i progettisti incaricati della progettazione posta a base di gara e in ogni caso della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall'approvazione rispettivamente del progetto posto a base di gara e del progetto esecutivo, di una polizza IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 112. - Verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori (artt. 19, comma 1-ter, 30, commi 6 e 6-bis, L. n. 109/1994)1. Nei contratti relativi a lavori, le stazioni appaltanti verificano, nei termini e con le modalità stabiliti nel regolamento, la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'articolo 93, commi 1 e 2, e la loro conformità alla normativa vigente. 2. Nei contratti aventi ad oggetto la sola esecuzione dei lavori, la verifica di cui al comma 1 ha luogo prima dell'inizio delle procedure di affidamento. Nei contratti aventi ad oggetto l'esecuzione e la progettazione esecutiva, ovvero l'esecuzione e la progettazione definitiva ed esecuti IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO V - PRINCIPI RELATIVI ALL'ESECUZIONE DEL CONTRATTOIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 113. - "Cauzione definitiva" (art. 30, commi 2, 2-bis, 2-ter, L. n. 109/1994)1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. “Fermo rimanendo quanto previsto al periodo successivo nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale” N177. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 114. - Varianti in corso di esecuzione del contratto1. Fermo quanto disposto dall'articolo 76, le varianti in corso di esecuzione del contratto sono amme IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 115. - Adeguamenti dei prezzi (art. 6, comma 4, L. n. 537/1993)1. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono re IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 116. - Vicende soggettive dell'esecutore del contratto (artt. 10, comma 1-ter, 35 e 36, L. n. 109/1994)1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 117. - Cessione dei crediti derivanti dal contratto (art. 26, comma 5, L. n. 109/1994; art. 115 D.P.R. n. 554/1999)1. Le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente codice, ivi compresi i concorsi di progettazione e gli incarichi di progettazione. Le cessioni di crediti possono essere effettuate a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 118. – “Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro” (art. 25, direttiva 2004/18; art. 37, direttiva 2004/17; art. 18, L. n. 55/1990; art. 16, D. Leg.vo 24 marzo 1992, n. 358; art. 18, D. Leg.vo 17 marzo 1995, n. 157; art. 21, D. Leg.vo 17 marzo 1995, n. 158; art. 34, L. n. 109/1994)1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice "sono tenuti ad eseguire" N22 in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'articolo 116. 2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo.N70 Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo; 2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni; 3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38; 4) ch IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 119. - Direzione dell'esecuzione del contratto1. La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile del proced IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 120. - Collaudo1. Per i contratti relativi a servizi e forniture il regolamento determina le modalità di verifica della conformità delle prestazioni eseguite a quelle pattuite, con criteri semplificati per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria. 2. Per i contratti relativi ai lavori il regolamento disciplina il collaudo con mod IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO II - CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIAIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 121. - Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria1. Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle sog IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 122. - Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia (art. 29, L. n. 109/1994; artt. 79, 80, 81 D.P.R. n. 554/1999)1. Ai contratti di lavori pubblici sotto soglia comunitaria non si applicano le norme del presente codice che prevedono obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sovranazionale. "Le stazioni appaltanti possono ricorrere ai contratti di cui all'articolo 53, comma 2, lettere b) e c), qualora riguardino lavori di speciale complessità o in caso di progetti integrali, come definiti rispettivamente dal regolamento di cui all'articolo 5, ovvero riguardino lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici." N22 2. L'avviso di preinformazione di cui all'articolo 63, è facoltativo ed è pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste. 3. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, di cui all'articolo 65 è pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste. 4. I bandi e gli inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale. N223 5. I bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul "profilo di committente" della stazione appaltante, ed entro i successivi due giorni lavorativi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 123. - Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori (art. 23, L. n. 109/1994)1. Per gli appalti aventi ad oggetto la sola esecuzione di lavori di importo “inferiore a «un milione e cinquecentomila» N122 di euro,” N45 le stazioni appaltanti hanno facoltà, senza procedere a pubblicazione di bando, di invitare a presentare offerta almeno venti concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione ai lavori oggetto dell'appalto, individuati tra gli operatori economici iscritti nell'elenco disciplinato dai commi che seguono. 2. I lavori che le stazioni appaltanti intendono affidare con la procedura di cui al comma 1, vanno resi noti mediante avviso, pubblicato con le modalità previste per l'avviso di preinformazione, entro il trenta novembre di ogni anno. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 124. - Appalti di servizi e forniture sotto soglia (D.P.R. n. 573/1994)1. Ai contratti di servizi e forniture sotto soglia non si applicano le norme del presente codice che prevedono obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sovranazionale. 2. L'avviso di preinformazione di cui all'articolo 63 è facoltativo ed è pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste. 3. Le stazioni appaltanti pubblicano l'avviso sui risultati della procedura di affidamento sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7. N22 4. I bandi e gli inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 125. - Lavori, servizi e forniture in economia (art. 24, L. n. 109/1994; art. 88, e artt. 142 ss., D.P.R. n. 554/1999; D.P.R. n. 384/2001)1. Le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori, possono essere effettuate: a) mediante amministrazione diretta; b) mediante procedura di cottimo fiduciario. 2. Per ogni acquisizione in economia le stazioni appaltanti operano attraverso un responsabile del procedimento ai sensi dell'articolo 10. 3. Nell'amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento. 4. Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi. 5. I lavori in economia sono ammessi per importi non superiori a 200.000 euro. I lavori assunti in amministrazione diretta non possono comportare una spesa complessiva superiore a 50.000 euro. 6. I lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche competenze e nell'ambito d IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO III - DISPOSIZIONI ULTERIORI PER I CONTRATTI RELATIVI AI LAVORI PUBBLICIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO I - PROGRAMMAZIONE, DIREZIONE ED ESECUZIONE DEI LAVORIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 126. - Ambito di applicazione (art. 14, L. n. 109/1994)1. Le disposizioni del presente capo si applicano agli appalti pubblici di lavori quale che ne sia l' IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 127. - Consiglio superiore dei lavori pubblici (art. 6, L. n. 109/1994)1. È garantita la piena autonomia funzionale e organizzativa, nonché l'indipendenza di giudizio e di valutazione del Consiglio superiore dei lavori pubblici quale massimo organo tecnico consultivo dello Stato. 2. Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del "Ministro delle infrastrutture" N13, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, si provvede ad attri IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 128. - Programmazione dei lavori pubblici (art. 14, L. n. 109/1994)1. L'attività di realizzazione dei lavori di cui al presente codice di singolo importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, già previsti dalla normativa vigente, e della normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso. 2. Il programma triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono nell'esercizio delle loro autonome competenze e, quando esplicitamente previsto, di concerto con altri soggetti, in conformità agli obiettivi assunti come prioritari. Gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e contengono l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gest IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 129. - Garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici (art. 30, commi 3, 4, 7-bis, L. n. 109/1994)1. Fermo restando quanto disposto dall'articolo 75 e dall'articolo 113, l'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che pre IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 130. - Direzione dei lavori (art. 27, L. n. 109/1994)1. Per l'esecuzione di lavori pubblici oggetto del presente codice affidati in appalto, le amministrazioni aggiudicatrici sono obbligate ad istituire un ufficio di direzione dei lavori costituito da un dirett IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 131. - Piani di sicurezza (art. 31, L. n. 109/1994)1. Il Governo, su proposta dei Ministri del lavoro e delle politiche sociali, della salute, delle infrastrutture e dei trasporti, e delle politiche comunitarie, sentite le organizzazioni sindacali e imprenditoriali maggiormente rappresentative, approva le modifiche che si rendano necessarie al regolamento recato dal decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222, in materia di piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, in conformità alle direttive comunitarie, e alla relativa normativa nazionale di recepimento. 2. Entro trenta giorni dall'aggiudicazione, e comunque prima della consegna dei lavori, l'appaltatore od il concessionario redige e consegna ai soggetti di cui all'articolo 32: a) eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento quando quest'ultimo sia previsto ai sensi del decreto legislativo 14 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 132. - Varianti in corso d'opera (artt. 19, comma 1-ter, e 25, L. n. 109/1994)1. Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi: a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale; c) per la presenza IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 133. - Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi (art. 26, L. n. 109/1994)1. In caso di ritardo nella emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa relativi agli acconti e alla rata di saldo rispetto alle condizioni e ai termini stabiliti dal contratto, che non devono comunque superare quelli fissati "dal regolamento di cui all'articolo 5," N22 spettano all'esecutore dei lavori gli interessi, legali e moratori, questi ultimi nella misura accertata annualmente con decreto del "Ministro delle infrastrutture" N13 N193, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, ferma restando la sua facoltà, trascorsi i termini di cui sopra o, nel caso in cui l'ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell'importo netto contrattuale, di agire ai sensi dell'articolo 1460 del codice civile, ovvero, previa costituzione in mora dell'amministrazione aggiudicatrice e trascorsi sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio arbitrale per la dichiarazione di risoluzione del contratto. 1-bis. Fermi i vigenti divieti di anticipazione del prezzo, il bando di gara può individuare i materiali da costruzione per i quali i contratti, nei limiti delle risorse disponibili e imputabili all'acquisto dei materiali, prevedono le modalità e i tempi di pagamento degli stessi, ferma restando l'applicazione dei prezzi contrattuali ovvero dei prezzi elementari desunti dagli stessi, previa presentazione da parte dell'esecutore di fattu IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 134. – Recesso (art. 122, D.P.R. n. 554/1999; art. 345, L. n. 2248/1865, all. F)1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite. 2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguit IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 135. - Risoluzione del contratto per reati accertati "e per decadenza dell'attestazione di qualificazione" (art. 118, D.P.R. n. 554/1999)1. Fermo quanto previsto da altre disposizioni di legge, qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, "ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31 maggio 1965, n. 575,"N22 ovvero IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 136. - Risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo (art. 119, D.P.R. n. 554/1999; artt. 340, 341 L. n. 2248/1865 All. F)1. Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 137. - Inadempimento di contratti di cottimo (art. 120, D.P.R. n. 554/1999; art. 340, L. n. 2248/1865, all. F)1. Per i contratti relativi a cottimo, in caso di inadempimento dell'appaltatore la risoluzione &egra IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 138. - Provvedimenti in seguito alla risoluzione del contratto (art. 121, D.P.R. n. 554/1999; art. 340, L. n. 2248/1865, all. F)1. Il responsabile del procedimento, nel comunicare all'appaltatore la determinazione di risoluzione del contratto, dispone, con preavviso di venti giorni, che il direttore dei lavori curi la redazione dello stato di consistenza dei lavori già e IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 139. - Obblighi in caso di risoluzione del contratto (art. 5, comma 12, D.L. n. 35/2005)1. Nei casi di risoluzione del contratto di appalto disposta dalla stazione appaltante ai sensi degli articoli 135, 136, 137, 138, l'appaltatore deve provveder IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 140. - Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto (art. 5, commi 12-bis, ter, quater, quinquies D.L. n. 35/2005, conv. in L. n. 80/2005) |
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Art. 141. - Collaudo dei lavori pubblici (art. 28, L. n. 109/1994)1. Il regolamento definisce le norme concernenti il termine entro il quale deve essere effettuato il collaudo finale, che deve avere luogo non oltre sei mesi dall'ultimazione dei lavori, salvi i casi, individuati dal regolamento, di particolare complessità dell'opera da collaudare, in cui il termine può essere elevato sino ad un anno. Il medesimo regolamento definisce altresì i requisiti professionali dei collaudatori secondo le caratteristiche dei lavori, la misura del compenso ad essi spettante, nonché le modalità di effettuazione del collaudo e di redazione del certificato di collaudo ovvero, nei casi previsti, del certificato di regolare esecuzione. N192 2. Il regolamento definisce altresì il divieto di affidare i collaudi a magistrati ordinari, amministrativi e contabili. 3. Per tutti i lavori og IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO II - CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE I - DISPOSIZIONI GENERALIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 142. - Ambito di applicazione e disciplina applicabile (artt. 56, 57, 62, 63, direttiva 2004/18; art. 2, L. n. 109/1994)1. Il presente capo disciplina le concessioni di lavori pubblici e gli appalti di lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici. N38 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 143. - Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici (art. 19, commi 2, 2-bis, 2-ter, 2-quater, L. n. 109/1994; art. 87, comma 2, D.P.R. n. 554/1999)1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica “eventualmente estesa, anche in via anticipata, ad opere o parti di opere in tutto o in parte già realizzate e direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa.” N147 2. Qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, l'oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto al completamento della progettazione, ovvero alla revisione della medesima, da parte del concessionario. 3. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. 4. Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, “nonché, eventualmente, la gestione funzionale ed economica, anche anticipata, di opere o parti di opere già realizzate” IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE II - AFFIDAMENTO DELLE CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 144. - Procedure di affidamento e pubblicazione del bando relativo alle concessioni di lavori pubblici (art. 58, direttiva 2004/18; art. 20, L. n. 109/1994; art. 84, D.P.R. n. 554/1999)1. Le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa. 2. Quale che sia la procedura prescelta, le stazioni appaltanti pubblicano un bando in cui rendono nota l'intenzione di affidare la concessione. 3. I bandi relativi alle concessioni di lavori pubblici contengono gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all'allegato IX B e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all'articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 145. - Termini per la presentazione delle candidature e delle offerte (art. 59, direttiva 2004/18; art. 84, comma 2, D.P.R. n. 554/1999)1. Ai termini per la presentazione delle candidature e delle offerte si applica l'articolo 70, con escl IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 146. - Obblighi e facoltà del concessionario in relazione all'affidamento a terzi di una parte dei lavori (art. 60, direttiva 2004/18; art. 2, comma 3, L. n. 109/1994)1. Fatto salvo quanto dispone l'articolo 147, la stazione appaltante può: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 147. - Affidamento al concessionario di lavori complementari (art. 61, direttiva 2004/18; art. 2, comma 3, ultimo periodo, L. n. 109/1994)1. Possono essere affidati al concessionario in via diretta, senza l'osservanza delle procedure previste dal presente codice, i lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente previsto della concessione IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE III - APPALTI DI LAVORI AFFIDATI DAI CONCESSIONARI CHE SONO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 148. - Disposizioni applicabili agli appalti aggiudicati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 62, direttiva 2004/18; art. 2, L. n. 109/1994)1. Il concessionario che è un'amministrazione aggiudicatrice è tenuto a rispettare le d IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE IV - APPALTI DI LAVORI AFFIDATI DAI CONCESSIONARI CHE NON SONO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 149. - Disposizioni in materia di pubblicità applicabili agli appalti aggiudicati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 63, direttiva 2004/18; art. 2, comma 3, L. n. 109/1994)1. I concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, quando affidano appalti a terzi, ai sensi dell'articolo 146, applicano le disposizioni in materia di pubblicità previste dall'articolo 66 ovvero dall'articolo 122. N22 2. Non è necessaria alcuna pubblicità se un appalto di lavori rientra in una delle ipotesi di cui all'articolo 57. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 150. - Pubblicazione del bando negli appalti aggiudicati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 64, direttiva 2004/18)1. Nelle ipotesi di cui all'articolo 149, i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 151. - Termini per la ricezione delle candidature e per la ricezione delle offerte negli appalti aggiudicati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 65, direttiva 2004/18)1. Negli appalti di lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni ag IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 152. - Disciplina comune applicabile1. Alle procedure di affidamento di cui al presente capo si applicano le disposizioni: - della parte I (principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 153. - Finanza di progetto (art. 37-bis, L. n. 109/1994)1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, ivi inclusi quelli relativi alle strutture dedicate alla nautica da diporto, inseriti nella programmazione triennale e nell’elenco annuale di cui all’articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i Piani dei porti, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi dell’articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. 2. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma 19. 2-bis. Lo studio di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell'approccio multidisciplinare proprio dello studio di fattibilità. In caso di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione dello studio di fattibilità a soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice. Gli oneri connessi all'affidamento di attività a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico del progetto. N172 3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall’articolo 144, specifica: a) che l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, anche al fine del rilascio delle concessioni demaniali marittime, ove necessarie, e che in tal caso la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all’accettazione, da parte di quest’ultimo, delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario; b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l’amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. 4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83. 5. Oltre a quanto previsto dall’articolo 83 per il caso delle concessioni, l’esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. Per quanto concerne le strutture dedicate alla nautica da diporto, l’esame e la valutazione delle proposte sono svolti anche con riferimento alla maggiore idoneità dell’iniziativa prescelta a soddisfare in via combinata gli interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica dell’area interessata, alla tutela del paesaggio e dell’ambiente e alla sicurezza della navigazione. 6. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. La pubblicazione del bando, nel caso di stru IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 154. - Valutazione della proposta (art. 37-ter, L. n. 109/1994)IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 155. - Indizione della gara (art. 37-quater, L. n. 109/1994)IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 156. - Società di progetto (art. 37-quinquies, L. n. 109/1994)1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette d IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 157. - Emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte delle società di progetto (art. 37-sexies, L. n. 109/1994)1. Al fine di realizzare una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità, le società di progetto di cui all’articolo 156 nonché le società titolari di un contratto di partenariato pubblico privato ai sensi dell’articolo 3, comma 15-ter, possono emettere obbligazioni e titoli di debito, anche in deroga ai limiti di cui agli articoli 2412 e 2483 del codice civile, purché destinati alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati come definiti ai sensi "dell'articolo 100"N239 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 ", fermo restando che sono da intendersi inclusi in ogni caso tra i suddetti investitori qualificati altresì le società ed altri soggetti giuridici controllati da investitori qualificati ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile" IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 158. – Risoluzione (art. 37-septies, L. n. 109/1994)1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest'ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario: a) il valore delle op IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 159. – Subentro (art. 37-octies, L. n. 109/1994)1. In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori "ivi inclusi i titolari di obbligazioni e titoli similari emessi dal concessionario" N238del progetto potranno impedire la risoluzione designando, N74 una società che subentri nella concessione IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 160. - Privilegio sui crediti (art. 37-nonies, L. n. 109/1994)1. I crediti dei soggetti che finanziano "o rifinanziano, a qualsiasi titolo, anche tramite la sottoscrizione di obbligazioni e titoli similari,"N238 la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi hanno privilegio generale, ai sensi degli articoli 2745 e seguenti del codice civi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 160-bis. Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria “, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo” N45. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 160-ter - Contratto di disponibilità1. L’affidatario del contratto di disponibilità è retribuito con i seguenti corrispettivi, soggetti ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto: a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera; il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 3; b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell’opera, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice; c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già v IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO IV - LAVORI RELATIVI A INFRASTRUTTURE STRATEGICHE E INSEDIAMENTI PRODUTTIVIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE I - INFRASTRUTTURE E INSEDIAMENTI PRODUTTIVIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 161. - Oggetto e disciplina comune applicabile (art. 1, commi da 1 a 6, D. Leg.vo n. 190/2002)1. Il presente capo regola la progettazione, l'approvazione dei progetti e la realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale, nonché l'approvazione secondo quanto previsto dall'articolo 179 dei progetti degli insediamenti produttivi strategici e delle infrastrutture strategiche private di preminente interesse nazionale, individuati a mezzo del programma di cui al comma 1 dell'articolo 1 della legge 21 dicembre 2001, n. 443. Nell'ambito del programma predetto sono, altresì, individuate, con intese generali quadro tra il Governo e ogni singola regione o provincia autonoma, le opere per le quali l'interesse regionale è concorrente con il preminente interesse nazionale. Per tali opere le regioni o province autonome partecipano, con le modalità indicate nelle stesse intese, alle attività di progettazione, affidamento dei lavori e monitoraggio, in accordo alle normative vigenti e alle eventuali leggi regionali allo scopo emanate. Rimangono salve le competenze delle province autonome di Trento e Bolzano previste dallo statuto speciale e relative norme di attuazione. 1-bis. Nell’ambito del programma di cui al comma 1, il Documento di finanza pubblica individua, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, l’elenco delle infrastrutture da ritenersi prioritarie sulla base dei seguenti criteri generali: a) coerenza con l’integrazione con le reti europee e territoriali; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 162. - Definizioni rilevanti per le infrastrutture strategiche e gli insediamenti produttivi (art. 1, comma 7, D. Leg.vo n. 190/2002; art. 2, D. Leg.vo n. 189/2005)1. Salve le definizioni di cui all'articolo 3, ai fini di cui al presente capo: a) programma è il programma delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale, di cui all'articolo 1 della legge 21 dicembre 2001, n. 443; b) Ministero è il "Ministero delle infrastrutture" N13; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 163. - Attività del Ministero delle infrastrutture (art. 2, D. Leg.vo n. 190/2002; art. 2, D. Leg.vo n. 189/2005)1. Il Ministero promuove le attività tecniche e amministrative occorrenti ai fini della sollecita progettazione e approvazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ed effettua, con la collaborazione delle regioni o province autonome interessate con oneri a proprio carico, le attività di supporto necessarie per la vigilanza, da parte del CIPE, sulla realizzazione delle infrastrutture. Previa intesa da sottoscriversi tra il Ministero, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, le regioni possono provvedere alle attività di progettazione delle infrastrutture statali eventualmente anche mediante l'anticipazione dei finanziamenti previsti dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443. Nello svolgimento di tali funzioni il Ministero impronta la propria attività al principio di leale collaborazione con le regioni e le province autonome e con gli enti locali interessati e acquisisce, nei casi indicati dal presente capo, la previa intesa delle regioni o province autonome interessate. 2. Ai fini di cui al comma 1, il Ministero: a) promuove e riceve le proposte degli altri Ministeri e delle regioni o province autonome, formulando la proposta di programma da approvare con le modalità previste dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443; promuove e propone intese quadro tra Governo e singole regioni o province autonome, al fine del congiunto coordinamento e realizzazione delle infrastrutture; b) promuove la redazione dei progetti delle infrastrutture da parte dei soggetti aggiudicatori, anche attraverso eventuali opportune intese o accordi procedimentali tra i soggetti comunque interessati; c) promuove e acquisisce il parere istruttorio dei progetti preliminari e definitivi da parte dei soggetti competenti a norma del presente capo e, sulla base dei pareri predetti, cura a sua volta l'istruttoria ai fini delle deliberazioni del CIPE, proponendo allo stesso le eventuali prescrizioni per l'approvazione del progetto. Per le opere di competenza dello Stato il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, o di altri organi o commissioni consultive, ove richiesto dalle norme vigenti, è acquisito sul progetto preliminare; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 164. – Progettazione (art. 2-bis, D. Leg.vo n. 190/2002, introdotto dal D. Leg.vo n. 189/2005)1. Ai progetti delle infrastrutture si applicano le norme di cui all'allegato tecnico riportato nell'allegato XXI. N17 2. L'affidamento da parte del soggetto aggiudicatore delle attività di progettazione e degli altri servizi pertinenti le infrastrutture, di ammontare pari o superiore alla soglia di applicazione delle normative comunitarie in materia, è regolato dalle norme dettate dalla parte II, ovvero dalla parte III per gli incarichi e i concorsi di progettazione per le attività ivi previste. Al fine di garantire la trasparenza e la pubblicità dei bandi di gara, gli stessi devono essere pubblicati anche sul sito internet del "Ministero delle infrastrutture" IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 165. - Progetto preliminare. Procedura di valutazione di impatto ambientale e localizzazione (art. 3, D. Leg.vo n. 190/2002; art. 2, D. Leg.vo n. 189/2005)1. I soggetti aggiudicatori trasmettono al Ministero, entro il termine di sei mesi dall'approvazione del programma, il progetto preliminare delle infrastrutture di competenza. Ove sia necessario l'espletamento di procedure di gara, il termine è elevato a nove mesi. Le risorse finanziarie occorrenti per la redazione del progetto preliminare ed eventualmente non già disponibili, sono assegnate dal "Ministro delle infrastrutture" N13, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, su richiesta del soggetto aggiudicatore, a valere sulla quota dei fondi destinata alle attività progettuali, nei limiti delle risorse disponibili, anche a rimborso di somme già anticipate dalle regioni ai sensi dell'articolo 163, comma 1. 2. Ove il soggetto aggiudicatore intenda sollecitare, per la redazione del progetto preliminare, la proposta di un promotore, ne dà immediata comunicazione al Ministero, ai fini della pubblicazione “della lista” N122 di cui all'articolo 175, comma 1. 3. “Il progetto preliminare delle infrastrutture, oltre a quanto previsto nell'allegato tecnico di cui all'allegato XXI deve evidenziare, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia; deve inoltre indicare ed evidenziare anche le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali e i limiti di spesa dell'infrastruttura da realizzare, ivi compreso il limite di spesa, comunque non superiore al due per cento dell'intero costo dell'opera, per le eventuali opere e misure compensative dell'impatto territoriale e sociale strettamente correlate alla funzionalità dell'opera. Nella percentuale indicata devono rientrare anche gli oneri di mitigazione di impatto ambientale individuati nell'ambito della procedura di VIA, fatte salve le eventuali ulteriori misure da adottare nel rispetto di specifici obblighi comunitari.” N127 Ove, ai sensi delle disposizioni nazionali o regionali vigenti, l'opera sia soggetta a valutazione di impatto ambientale, il progetto preliminare è corredato anche da studio di impatto ambientale e reso pubblico secondo le procedure previste dalla legge nazionale o regionale applicabile. Ai fini dell'approvazione del progetto preliminare non è richiesta la comunicazione agli interessati alle attività espropriative, di cui all'articolo 11 del decreto del IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 166. - Progetto definitivo. Pubblica utilità dell'opera (art. 4, D. Leg.vo n. 190/2002)1. Il progetto definitivo delle infrastrutture è integrato da una relazione del progettista attestante la rispondenza al progetto preliminare e alle eventuali prescrizioni dettate in sede di approvazione dello stesso con particolare riferimento alla compatibilità ambientale e alla localizzazione dell'opera. È corredato inoltre dalla definizione delle eventuali opere e misure mitigatrici e compensative dell'impatto ambientale, territoriale e sociale. 2. L'avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità è comunicato dal soggetto aggiudicatore, o per esso dal concessionario o contraente generale, ai privati interessati alle attività espropriative ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni; la comunicazione è effettuata con le stesse forme previste per la partecipazione alla procedura di valutazione di impatto ambientale dall'articolo 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377. Nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, i privati interessati dalle attività espropriative pos IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 167. - Norme generali sulla procedura di approvazione dei progetti (art. 4-bis, D. Leg.vo n. 190/2002, inserito dal D. Leg.vo n. 189/2005)1. Le procedure di istruttoria e approvazione dei progetti sono completate nei tempi previsti dal presente capo salvo che non siano interrotte o sospese su istanza del soggetto aggiudicatore; anche nell'ipotesi di più sospensioni, il termine complessivo di sospensione non può superare i novanta giorni, trascorsi i quali le procedure di istruttoria e approvazione riprendono il loro corso. 2. Ove il progetto sia incompleto, carente o contraddittorio, le amministrazioni competenti propongono al Ministero, nei termini e modi previsti dal presente capo, le prescrizioni per la corretta successiva integrazione. Ove ciò non sia possibile per l'assenza degli elementi progettuali prescritti dall'allegato tecnico recato dall'allegato XXI, le amministrazioni competenti concludono l'istruttoria, negli stessi termini e modi, con la richiesta di rinvio del progetto a nuova istruttoria e l'indicazione delle condizioni per la ripresentazione dello stesso. Il CIPE, su proposta del Ministero, valuta la rilevanza delle carenze e, ove necessario, dispone la chiusura della procedura e il rinvio del progetto al soggetto aggiudicatore. Restano fermi i commi 1 e 2 dell'articolo 185 in merito alla richiesta di integrazioni da parte della commissione speciale VIA. 3. Il progetto preliminare delle infrastrutture è istruito e approvato a norma dell'articolo 165 ai fini della intesa sulla IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 168. - Conferenza di servizi e approvazione del progetto preliminare (art. 4-ter, D. Leg.vo n. 190/2002, inserito dal D. Leg.vo n. 189/2005)1. La conferenza di servizi “di cui all'articolo 165” N122 è convocata e presieduta dal "Ministro delle infrastrutture" N13, o suo delegato, ovvero dal capo della struttura tecnica di missione. La segreteria della conferenza è demandata alla struttura tecnica di missione di cui all'articolo 163, di seguito denominata: «struttura tecnica». 2. L'avviso di convocazione è inviato, anche per telefax o posta elettronica, almeno quindici giorni prima della data della riunione, ai soggetti pubblici e privati competenti alla partecipazione al procedimento secondo le competenze previste dalle leggi ordinarie vigenti. A tale fine, il soggetto aggiudicatore rimette alla struttura tecnica la lista dei soggetti competenti e la data di ricezione, da parte degli stessi, “del progetto preliminare”, N122 nonché una relazione illustrativa delle aut IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 169. – Varianti (art. 4-quater, D. Leg.vo n. 190/2002, inserito dal D. Leg.vo n. 189/2005)1. Il soggetto aggiudicatore verifica che nello sviluppo del progetto esecutivo sia assicurato il rispetto delle prescrizioni impartite dal CIPE in sede di approvazione del progetto definitivo e preliminare. Restano fermi i compiti e le verifiche di cui all'articolo 185. 2. Il soggetto aggiudicatore è tenuto ad apportare le modifiche e integrazioni occorrenti, nello sviluppo del progetto esecutivo, in conseguenza della verifica di cui al comma 1. 3. Le varianti da apportare al progetto definitivo approvato dal CIPE, sia in sede di redazione del progetto esecutivo sia in fase di realizzazione delle opere, sono approvate esclusivamente dal soggetto aggiudicatore ove non assumano rilievo sotto l'aspetto localizzativo, n&ea IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 169-bis. - Approvazione unica progetto preliminare1. Su proposta del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il CIPE può valutare il progetto preliminare, istruito secondo le previsioni dell’articolo 165, ai fini dell’approvazione unica dello stesso, assicurando l’integrale copertura finanziaria del progetto. In caso di opere finanziate a carico della finanza pubblica, la delibera CIPE relativa al progetto preliminare deve indicare un termine perentorio, a pena di decadenza dell’efficacia della delibera e del finanziamento, per l’approvazione del progetto definitivo. In caso di approvazione unica del progetto preliminare, che comporta gli effetti dell’articolo 165 comma 7, il progetto definitivo è approvato con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e del Ministro dell’ambiente, della tutela del territorio e del ma IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 170. – Interferenze (art. 5, D. Leg.vo n. 190/2002)1. Ad integrazione e parziale deroga delle previsioni di cui all'articolo 25 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, alla programmazione e gestione della risoluzione delle interferenze alla realizzazione delle infrastrutture si provvede secondo le previsioni del presente articolo. 2. Il progetto preliminare è rimesso, a cura del soggetto aggiudicatore, agli enti ge IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 171. - Risoluzione delle interferenze (art. 5-bis, D. Leg.vo n. 190/2002, inserito dal D. Leg.vo n. 189/2005)1. Gli enti gestori delle reti e opere destinate al pubblico servizio in qualsiasi modo interferenti con l'infrastruttura da realizzare hanno l'obbligo di cooperare alla realizzazione della stessa con le modalità previste dall'articolo 170, come precisato dal presente articolo. Le attività di cui ai commi successivi devono essere compiute in tempi compatibili con i tempi di progettazione, approvazione ed esecuzione delle infrastrutture, come risultanti dal presente capo e dal programma a corredo del progetto preliminare definitivo ed esecutivo. La violazione dell'obbligo di cooperazione che sia stata causa di ritardato avvio o anomalo andamento dei lavori comporta per l'ente gestore responsabilità patrimoniale per i danni subiti dal soggetto aggiudicatore. I progetti preliminari o definitivi di risoluzione delle interferenze possono essere sottoposti alla approvazione del CIPE, unitamente al progetto delle infrastrutture interferite; in mancanza, vengono approvati secondo le procedure proprie del soggetto che ha la com IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 172. - La società pubblica di progetto (art. 5-ter, D. Leg.vo n. 190/2002, inserito dal D. Leg.vo n. 189/2005)1. Ove la proposta del soggetto aggiudicatore, come approvata dal CIPE, preveda, ai fini della migliore utilizzazione dell'infrastruttura e dei beni connessi, l'attività coordinata di più soggetti pubblici, si procede attraverso la stipula di un accordo di programma tra i soggetti pubblici stessi e, ove opportuno, attraverso la costituzione di una società pubblica di progetto, senza scopo di lucro, anche consortile, partecipata dai soggetti aggiudicatori e dagli altri soggetti pubblici interessati. Alla società pubblica di progetto sono attribuite le competenze necessarie alla realizzazione dell'opera e delle opere strumentali o connesse, nonché alla espropriazione delle aree interessate, e alla utilizzazione delle stesse e delle altre fonti di autofinanziamento indotte dall'infrastruttura. La società pubblica di progetto è autorit&ag IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 173. - Modalità di realizzazione (art. 6, D. Leg.vo n. 190/2002)1. In deroga alle previsioni di cui all'articolo 53, la realizzazione delle infrastrutture è o IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 174. - Concessioni relative a infrastrutture (art. 7, D. Leg.vo n. 190/2002)1. Il concessionario assume a proprio carico il rischio di gestione dell'opera. Il prezzo eventualmente da accordare al concessionario e la durata della concessione sono determinati, nel bando di gara, sulla base del piano economico-finanziario e costituiscono, come previsto al successivo articolo 177, comma 4, parametri di aggiudicazione della concessione. Nella determinazione del prezzo si tiene conto dell'eventuale prestazione di beni e servizi da parte del concessionario allo stesso soggetto aggiudicatore, relativamente all'opera concessa, secondo le previsioni del bando di gara. 2. Le procedure di appalto del concessionario e i rapporti dello stesso concessionario con i propri appaltatori o con il proprio contraente generale, sono regolate esclusivamente dalle: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 175. - Promotore e finanza di progetto1. Il Ministero pubblica nel sito informatico di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2001, nonché nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e in quella dell’Unione europea, la lista delle infrastrutture inserite nel programma di cui all’articolo 161, comma 1, del presente codice, per le quali i soggetti aggiudicatori intendono ricorrere alle procedure della finanza di progetto disciplinate dal presente articolo. Nella lista è precisato, per ciascuna infrastruttura, l’ufficio del soggetto aggiudicatore presso il quale gli interessati possono ottenere le informazioni ritenute utili. 2. Ai fini dell’inserimento dell’intervento nella lista, i soggetti aggiudicatori rimettono lo studio di fattibilità al Ministero, che ne cura l’istruttoria secondo quanto previsto dall’articolo 161, comma 1-quater. Il Ministero sottopone lo studio di fattibilità al CIPE, che si esprime con la partecipazione dei presidenti delle regioni e delle province autonome eventualmente interessate e, in caso di valutazione positiva, indica, fra l’altro, le eventuali risorse pubbliche destinate al progetto, che devono essere disponibili a legislazione vigente. Dette risorse devono essere mantenute disponibili per i progetti approvati sino alla loro realizzazione. 3. Il Ministero aggiorna la lista di cui al comma 1, indicando gli interventi i cui studi di fattibilità sono stati approvati dal CIPE. 4. Il soggetto aggiudicatore, entro novanta giorni dalla data in cui diventa efficace la delibera del CIPE di approvazione dello studio di fattibilità, provvede alla pubblicazione del bando di gara sulla base dello studio di fattibilità. 5. Il bando, oltre a quanto previsto dall’articolo 177, deve specificare che: a) le offerte devono contenere u IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 176. - Affidamento a contraente generale (art. 9, D. Leg.vo n. 190/2002; art. 2, D. Leg.vo n. 189/2005)1. Con il contratto di cui all'articolo 173, comma 1, lettera b), il soggetto aggiudicatore, in deroga all'articolo 53, affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori. 2. Il contraente generale provvede: a) allo sviluppo del progetto definitivo e alle attività tecnico-amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire all'approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara; b) all'acquisizione delle aree di sedime; la delega di cui all'articolo 6, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, in assenza di un concessionario, può essere accordata al contraente generale; c) alla progettazione esecutiva; d) all'esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori e alla loro direzione; e) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell'opera da realizzare; f) ove richiesto, all'individuazione delle modalità gestionali dell'opera e di selezione dei soggetti gestori; g) all'indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità, secondo le forme stabilite tra quest'ultimo e gli organi competenti in materia. 3. Il soggetto aggiudicatore provvede: a) alle attività necessarie all'approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara; b) all'approvazione del progetto esecutivo e delle varianti; c) alla alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere; d) al collaudo delle stesse; e) alla stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano. "I contenuti di tali accordi sono definiti dal CIPE sulla base delle linee guida indicate dal Comitato di coordiname IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 177. - Procedure di aggiudicazione (artt. 10 e 20-octies, comma 4, D. Leg.vo n. 190/2002)1. L'aggiudicazione delle concessioni e degli affidamenti a contraente generale avviene mediante procedura ristretta. 2. Per l'affidamento delle concessioni si pone a base di gara il progetto preliminare “ovvero il progetto definitivo” N164 per l'affidamento a contraente generale si pone a base di gara il progetto preliminare ovvero quello definitivo "; è applicabile altresì l'articolo 53, comma 2, lettera c)".N22 3. I soggetti aggi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 178. – Collaudo (art. 11, D. Leg.vo n. 190/2002)1. Al collaudo delle infrastrutture si provvede con le modalità e nei termini previsti dall'articolo 141. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 179. - Insediamenti produttivi e infrastrutture private strategiche per l'approvvigionamento energetico (art. 13, D. Leg.vo n. 190/2002)1. Gli insediamenti produttivi e le infrastrutture private strategiche inclusi nel programma sono opere private di preminente interesse nazionale; alla intesa Stato-regione per la localizzazione delle stesse ad ogni fine urbanistico ed edilizio, alla valutazione di impatto ambientale, ove necessaria, nonché al conseguimento di ogni altro parere e permesso, comunque denominato, necessario alla realizzazione degli insediamenti produttivi e delle infrastrutture private strategiche si provvede con le modalità di cui agli articoli 165 e 166; contestualmente all'approvazione del progetto definitivo, ovvero con successiva eguale procedura, il realizzatore dell'insediamento produttivo o dell'infrastruttura privata strategica può richiedere e conseguire tutte le autorizzazioni e i permessi necessari all'esercizio dell'insediamento stesso. 2. Per la localizzazione, la VIA, l'approvazione dei progetti e la dichiarazione di pubblica utilità delle infrastrutture strategiche per l'approvvigionamento energetico, incluse nel programma di cui all'articolo 161, si applicano le disposizioni di cui ai commi seguenti. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 180. - Disciplina regolamentare (art. 15, D. Leg.vo n. 190/2002)1. I soggetti aggiudicatori indicano negli atti di gara le disposizioni del regolamento che trovano applicazione con riguardo all'esecuzione, alla IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 181. - Norme di coordinamento (art. 16, D. Leg.vo n. 190/2002)1. Le norme del presente capo non derogano le previsioni delle leggi 16 aprile 1973, n. 171, 29 novembre 1984, n. 798 e 5 febbraio 199 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE II - PROCEDURE PER LA VALUTAZIONE DI IMPATTO AMBIENTALE DELLE GRANDI OPEREIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 182. - Campo di applicazione (art. 17, D. Leg.vo n. 190/2002)1. La presente sezione, in attuazione dell'articolo 1, comma 2, della legge 21 dicembre 2001, n. 443, disciplina la procedura per la valutazione di impatto ambientale e l'autorizzazione integrata ambientale, limitatamente alle infrastrutture e agli insediamenti produttivi soggetti a tale procedura a norma delle disposizioni vigenti relative alla VIA statale, nel rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 2 della direttiva 85/337/ IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 183. – Procedure (art. 18, D. Leg.vo n. 190/2002; art. 2, D. Leg.vo n. 189/2005)1. L'istruttoria sui progetti relativi alle opere di cui all'art. 182, comma 1, è eseguita al fine di individuare, descrivere e valutare, in modo appropriato, per ciascun caso particolare, gli effetti diretti e indiretti di un progetto sui seguenti fattori: l'uomo, la fauna e la flora; il suolo, l'acqua, l'aria, il clima e il paesaggio; i beni materiali e il patrimonio culturale; l'interazione tra i predetti fattori. Per quanto non previsto dal presente codice e dall'allegato tecnico trovano applicazione le norme del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377. 2. Il soggetto proponente predispone a proprie spese lo studio di impatto ambientale. Lo studio di impatto ambientale è redatto secondo le direttive comunitarie in materia e le norme dell'allegato te IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 184. - Contenuto della valutazione di impatto ambientale (art. 19, D. Leg.vo n. 190/2002)1. La valutazione di impatto ambientale individua gli effetti diretti e indiretti di un progetto e delle sue principali alternative, IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 185. - Compiti della commissione speciale VIA (art. 20, D. Leg.vo n. 190/2002; art. 2, D. Leg.vo n. 189/2005)1. La commissione provvede all'istruttoria tecnica di cui all'articolo 184 e, entro sessanta giorni dalla presentazione del progetto da parte del soggetto proponente, esprime il proprio parere sul progetto assoggettato alla valutazione dell'impatto ambientale. 2. Ove la commissione verifichi l'incompletezza della documentazione presentata, il termine indicato al comma 1 è differito di trenta giorni per le necessarie integrazioni. 3. Le integrazioni sono richieste entro trenta giorni dall'apertura della procedura; nel caso in cui il soggetto aggiudicatore non abbia provveduto alle richieste integrazioni entro i trenta giorni successivi, il parere si ritiene negativo. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE III - QUALIFICAZIONE DEI CONTRAENTI GENERALIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 186. - Istituzione del sistema di qualificazione – classifiche (art. 20-bis, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. È istituito il sistema di qualificazione dei contraenti generali. La qualificazione può essere richiesta da imprese singole in forma di società commerciali o cooperative, da consorzi di cooperative di produzione e lavoro previsti dalla legge 25 giugno 1909, n. 422, "e dal decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 187. - Requisiti per le iscrizioni (art. 20-ter, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. Costituiscono requisiti per la qualificazione dei contraenti generali: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 188. - Requisiti di ordine generale (art. 20-quater, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. Per la qualificazione sono richiesti al contraente generale i requisiti di ordine generale “ IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 189. - Requisiti di ordine speciale (art. 20-quinquies, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. I requisiti di ordine speciale occorrenti per la qualificazione sono: a) adeguata capacità economica e finanziaria; b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa; c) adeguato organico tecnico e dirigenziale. 2. La adeguata capacità economica e finanziaria è dimostrata: a) dal rapporto, risultante dai bilanci consolidati dell'ultimo triennio, tra patrimonio netto dell'ultimo bilancio consolidato, costituito dal totale della lettera a) del passivo di cui all'articolo 2424 del codice civile, e cifra di affari annuale media consolidata in lavori relativa all'attività diretta e indiretta di cui alla lettera b). Tale rapporto non deve essere inferiore al dieci per cento, il patrimonio netto consolidato può essere integrato da dotazioni o risorse finanziarie addizionali irrevocabili, a medio e lungo periodo, messe a disposizione anche dalla eventuale società controllante. Ove il rapporto sia inferiore al dieci per cento, viene convenzionalmente ridotta alla stessa proporzione la cifra d'affari; ove superiore, la cifra di affari in lavori di cui alla lettera b) è IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 190. - Consorzi stabili e consorzi di cooperative (art. 20-sexies, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. I consorzi stabili sono qualificati sulla base della somma dei requisiti di qualificazione posseduti dalle singole imprese consorziate. Ai fini della qualificazione del contraente generale è richiesto che la qualificazione sia raggiunta sommando i requisiti di non più di cinque consorziati per la classifica I e non più di quattro consorziati per la classifica II e III. I consorziati assumono responsabilità solidale per la realizzazione dei lavori affidati al consorzio in regime di contraente generale. 2. I consorzi di cooperative di produzione e lavoro previsti dalla legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, sono qualificati sulla base dei propri requisiti, determinati con le modalità previste dal regolamento. 3. Per i consorzi stabili: a) i requisiti di or IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 191. - Norme di partecipazione alla gara (art. 20-octies, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. I soggetti aggiudicatori hanno facoltà di richiedere, per le singole gare: a) che l'offerente dimostri la sussistenza dei requisiti generali “di cui all'articolo 38”;N45 nei confronti dell'aggiudicatario la verifica di sussistenza dei requisiti generali è sempre espletata; b) che l'offerente dimostri, tramite i bilanci consolidati e idonee dichiarazioni bancarie, la disponibilità di risorse finanziarie, rivolte al prefinanziamento, proporzionate all'opera da realizzare; c) che sia dimostrato il possesso, da parte delle imprese affidatarie designate in sede di gara o dallo stesso offerente, della capacità tecnica specifica per l'opera da realizzare e dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 192. - Gestione del sistema di qualificazione (art. 20-nonies, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. La attestazione del possesso dei requisiti dei contraenti generali è rilasciata dal "Ministero delle infrastrutture" N13. 2. La durata dell'efficacia della attestazione è pari a tre anni. Entro il terzo me IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 193. - Obbligo di comunicazione (art. 20-decies, D. Leg.vo n. 190/2002 aggiunto dall'art. 1, D. Leg.vo n. 9/2005)1. Tutte le informazioni inerenti i contratti di appalto del contraente generale e di subappalto degl IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE IV - DISPOSIZIONI PARTICOLARI SUGLI INTERVENTI PER LO SVILUPPO INFRASTRUTTURALEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 194. - Interventi per lo sviluppo infrastrutturale (art. 5, commi da 1 a 11 e 13 D.L. n. 35/2005, convertito con L. n. 80/2005)1. Per le finalità di accelerazione della spesa in conto capitale di cui al comma 1 dell'articolo 60 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, come modificato dall'articolo 4, comma 130, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, il CIPE, utilizzando anche le risorse rese disponibili per effetto delle modifiche dell'articolo 1, comma 2, del decreto-legge 22 ottobre 1992, n. 415, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1992, n. 488, finanzia prioritariamente gli interventi inclusi nel programma per le infrastrutture strategiche di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443, selezionati secondo i principi adottati dalla delibera CIPE n. 21/2004 del 29 settembre 2004, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 275 del 23 novembre 2004. 2. Il CIPE destina una quota del Fondo per le aree sottoutilizzate di cui agli articoli 60 e 61 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, al finanziamento di interventi che, in coerenza con le priorità strategiche e i criteri di selezione previsti dalla programmazione comunitaria per le aree urbane, consentano di riqualificare e migliorare la dotazione di infrastrutture materiali e immateriali delle città e delle aree metropolitane in grado di accrescerne le potenzialità competitive. 3. L'individuazione degli interventi st IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO IV - CONTRATTI IN TALUNI SETTORIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 195. - Disciplina comune applicabile ai contratti nel settore della difesa diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2009/81/CE1. Ai contratti di cui al presente capo si applicano, oltre alle norme di cui all'articolo 196, le disposizioni: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 196. - Disciplina speciale per gli appalti nel settore della difesa diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2009/81/CE (artt. 7 e 10, direttiva 2004/18; artt. 3, comma 7-bis; 7, comma 2; 14, comma 11; 17, comma 5; 24, comma 6, L. n. 109/1994; art. 5, comma 1-ter, D.L. n. 79/1997, conv. nella L. n. 140/1997; D.P.R. n. 170/2005)1. Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Presidente della Repubblica ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro della difesa, di concerto con il "Ministro delle infrastrutture" N13 e con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, e il Consiglio di Stato che si pronuncia entro quarantacinque giorni dalla richiesta, è adottato apposito regolamento, in armonia con il presente codice, per la disciplina delle attività "del Ministero della difesa" N13, in relazione “ai contratti di lavori, servizi e forniture diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2009/81/CE”. N154 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO II - CONTRATTI RELATIVI AI BENI CULTURALIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 197. - Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici relativi ai beni culturali (art. 1, comma 5, D. Leg.vo n. 30/2004)1. Ai contratti di cui al presente capo si applicano, in quanto non derogate e ove compatibili, le disposizioni: - della parte I (principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del codice); IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 198. - Ambito di applicazione (art. 1, D. Leg.vo n. 30/2004)1. Le disposizioni del presente capo dettano la disciplina degli appalti di lavori pubblici concernen IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 199. - Disciplina degli appalti misti per alcune tipologie di interventi (art. 3, D. Leg.vo n. 30/2004)1. Qualora, per gli appalti aventi ad oggetto gli allestimenti dei musei, degli archivi e delle biblioteche o di altri luoghi di interesse culturale o la manutenzione e il restauro dei giardini storici, i servizi di installazione e montaggio di attrezzature e impia IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 199-bis. - Disciplina delle procedure per la selezione di sponsor1. Al fine di assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, di cui all'articolo 27, le amministrazioni aggiudicatrici competenti per la realizzazione degli interventi relativi ai beni culturali integrano il programma triennale dei lavori di cui all'articolo 128 con un apposito allegato che indica i lavori, i servizi e le forniture in relazione ai quali intendono ricercare sponsor per il finanziamento o la realizzazione degli interventi. A tal fine provvedono a predisporre i relativi studi di fattibilità, anche semplificati, o i progetti preliminari. In tale allegato possono essere altresì inseriti gli in IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 200. - Limiti all'affidamento congiunto e all'affidamento unitario (art. 4, D. Leg.vo n. 30/2004)1. I lavori concernenti beni mobili e superfici decorate di beni architettonici, sottoposti alle disposizioni di tutela dei beni culturali non sono affidati congiuntamente a lavori afferenti ad altre categorie di opere generali e speciali, salvo che motivate ed eccezionali esigenze di coordinamento dei lavori, accertate dal responsabile del pr IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 201. – Qualificazione (art. 5, D. Leg.vo n. 30/2004)1. Il regolamento di cui all'articolo 5, disciplina gli specifici requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di cui all'articolo 198, ad integrazione di quelli generali definiti dal medesimo regolamento. 2. In particolare, per i soggetti esecutori dei lavori di cui all'articolo 198, il regolamento disciplina: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 202. - Attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie (art. 6, D. Leg.vo n. 30/2004)1. La stazione appaltante, per interventi di particolare complessità o specificità, per i lavori indicati all'articolo 198, può prevedere, in sede di progettazione preliminare, la redazione di una o più schede tecniche, finalizzate alla puntuale individuazione delle caratteristiche del bene oggetto dell'intervento da realizzare; la scheda tecnica è obbligatoria qualora si tratti di interventi relativi ai beni mobili e alle superfici decorate di beni architettonici. 2. La scheda tecnica di cui al comma 1 &e IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 203. – Progettazione (art. 8, D. Leg.vo n. 30/2004)1. L'affidamento dei lavori indicati all'articolo 198, comma 1 e 2, è disposto, di regola, sulla base del progetto definitivo, integrato dal capitolato speciale e dallo schema di contratto. 2. L'esecuzione dei lavori può prescindere dall'avvenuta redazione del progetto esecutivo, che, ove sia stata ritenuta necessaria in relazione alle caratteristiche dell'intervento e non venga effettuata dalla stazione appaltante, è effettuata dall'appaltatore ed è approvata entro i termini stabiliti con il bando di gara o con lettera di invito. Resta com IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 204. - Sistemi di scelta degli offerenti e criteri di aggiudicazione (artt. 7 e 9, D. Leg.vo n. 30/2004)1. L'affidamento con procedura negoziata dei lavori di cui all'articolo 198, oltre che nei casi previsti dagli articoli 56 e 57, e dall'articolo 122, comma 7, è ammesso per lavori di importo complessivo non superiore a “un milione di euro”,N122 nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, previa gara informale cui sono invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati. La lettera di invito è trasmessa all'Osservatorio che ne dà pubblicità sul proprio sito informatico di cui all'articolo 66, comma 7; dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, l'elen IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 205. – Varianti (art. 10, D. Leg.vo n. 30/2004)1. Per i lavori indicati all'articolo 198, le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, oltre che nei casi previsti dall'articolo 132, su proposta del direttore dei lavori e sentito il progettista, in quanto giustificate dalla evoluzione dei criteri della disciplina del restauro. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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PARTE III - CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI SPECIALIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO I - CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI SPECIALI DI RILEVANZA COMUNITARIAIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO I - DISCIPLINA APPLICABILE, AMBITO OGGETTIVO E SOGGETTIVOIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 206. - Norme applicabili (artt. 1, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 19, 21, 22, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 41.1, 44, 46, 48, 49.1, 49.2, 54.4, 55, 56, 57, direttiva 2004/17)1. "Ai contratti pubblici di cui al presente capo si applicano, oltre alle norme della presente parte, le norme di cui alle parti I, IV e V. Della parte II, titolo I, riguardante i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, si applicano esclusivamente i seguenti articoli:" N22 29, intendendosi sostituite alle soglie di cui all'articolo 28 le soglie di cui all'articolo 215; 33; 34; 35; 36; 37; 38; “46, comma 1bis”N123 51; 52; 53, commi 1, 2, 3, 4, fatte salve le norme della presente parte in tema di qualificazione; 55, comma 1, li IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 207. - Enti aggiudicatori (artt. 2 e 8 direttiva n. 2004/17; artt. 1 e 2, D. Leg.vo n. 158/1995)1. La presente parte si applica, nei limiti espressamente previsti, a soggetti: a) che sono IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 208. - Gas, energia termica ed elettricità (art. 3, direttiva 2004/17; art. 3, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Per quanto riguarda il gas e l'energia termica, le norme della presente parte si applicano alle seguenti attività: a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica; oppure b) l'alimentazione di tali reti con gas o energia termica. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 209. – Acqua (art. 4, direttiva 2004/17; artt. 3 e 8, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Per quanto riguarda l'acqua, le norme della presente parte si applicano alle seguenti attività: a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 210. - Servizi di trasporto (art. 5.1, direttiva 2004/17; art. 5, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Ferme restando le esclusioni di cui all'articolo 23, le norme della presente parte si applicano al IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 211. - Servizi postali (art. 6, direttiva n. 2004/17)1. Le norme della presente parte e le disposizioni in essa richiamate si applicano alle attività relative alla fornitura di servizi postali o, alle condizioni di cui al comma 3, di altri servizi diversi da quelli postali. 2. Ai fini del presente codice e fatta salva la direttiva 97/67/CE e il D. Leg.vo 22 luglio 1999, n. 261, si intende per: a) "invio postale": l'invio, nella forma definitiva al momento in cui vi IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 212. - Prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi (art. 7, direttiva 2004/17; art. 4, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Le norme della presente parte si applicano alle attività relative allo sfruttamento di un'a IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 213. - Porti e aeroporti (art. 7, direttiva 2004/17; art. 5, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Le norme della presente parte si applicano alle attività relative allo sfruttamento di un'a IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 214. - Appalti che riguardano più settori (art. 9, direttiva 2004/17)1. Ad un appalto destinato all'esercizio di più attività si applicano le norme relative all'attività principale cui è destinato. 2. La scelta t IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO II - SOGLIE E CONTRATTI ESCLUSI DALL'AMBITO DI APPLICAZIONE DEL PRESENTE TITOLOIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 215. - Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria nei settori speciali (art. 16, direttiva 2004/17; regolamento CE n. 1874/2004; regolamento CE 2083/2005)1. Le norme della presente parte si applicano agli appalti che non sono esclusi in virtù delle eccezioni di cui agli articoli 17, 1 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 216. - Concessioni di lavori e di servizi (art. 18, direttiva 2004/17)1. Salva l'applicazione dell'articolo 30 in tema di concessione di servizi, la presente parte non si applica alle conce IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 217. - Appalti aggiudicati per fini diversi dall'esercizio di un'attività di cui ai settori del Capo I o per l'esercizio di una di dette attività in un Paese terzo (art. 20, direttiva 2004/17; art. 8, D. Leg.vo n. 158/1995)1. La presente parte non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi div IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 218. - Appalti aggiudicati ad un'impresa comune avente personalità giuridica o ad un'impresa collegata (art. 23, direttiva 2004/17; art. 18, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Ai fini del presente articolo «impresa collegata» è qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell'ente aggiudicatore a norma degli articoli 25 e seguenti del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, o, nel caso di enti non soggetti a tale decreto, qualsiasi impresa su cui l'ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante ai sensi dell'articolo 3, comma 28 del presente codice o che possa esercitare un'influenza dominante sull'ente aggiudicatore o che, come quest'ultimo, sia soggetta all'influenza dominante di un'altra impresa in virtù di rapporti di proprietà, di partecipazione finanziaria ovvero di norme interne. 2. Alle condizioni previste dal successivo comma 3, il presente codice non si applica agli appalti stipulati: a) da un ente agg IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 219. - Procedura per stabilire se una determinata attività è direttamente esposta alla concorrenza (art. 30, direttiva n. 2004/17; art. 4, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività di cui agli articoli da 208 a 213 non sono soggetti al presente codice se, nello Stato membro in cui è esercitata l'attività, l'attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. 2. Ai fini del comma 1, per determinare se un'attività è direttamente esposta alla concorrenza si ricorre a criteri conformi alle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza come le caratteristiche dei beni o servizi interessati, l'esistenza di beni o servizi alternativi, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione. 3. Ai fini del comma 1, un mercato è considerato liberamente accessibile quando sono attuate e applicate le norme della legislazione comunitaria di cui IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO III - PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE, SELEZIONE QUALITATIVA DEI CONCORRENTI, SELEZIONE DELLE OFFERTEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE I - TIPOLOGIA DELLE PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 220. - Procedure aperte, ristrette e negoziate previo avviso con cui si indice la gara (art. 40, direttiva 2004/17; art. 12, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori possono affidare i lavori, le forniture o i servizi mediante procedure aper IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 221. - Procedura negoziata senza previa indizione di gara (art. 40, direttiva 2004/17; art. 13, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Ferma restando la facoltà di ricorrere alle procedure negoziate previa pubblicazione di avviso con cui si indice la gara, gli enti aggiudicatori possono ricorrere a una procedura senza previa indizione di una gara nei seguenti casi: a) quando, in risposta a una procedura con indizione di una gara, non sia pervenuta alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o alcuna candidatura; nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni originarie dell'appalto; b) quando un appalto è destinato solo a scopi di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo e non per rendere redditizie o recuperare spese di ricerca e di sviluppo, purché l'aggiudicazione dell'appalto non pregiudichi l'indizione di gare per gli appalti successivi che perseguano questi scopi; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 222. - Accordi quadro nei settori speciali (art. 14, direttiva 2004/17; art. 16, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori possono considerare un accordo quadro come un appalto e aggiudicarlo ai sensi della presente IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE II - AVVISI E INVITIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 223. - Avvisi periodici indicativi e avvisi sull'esistenza di un sistema di qualificazione (artt. 41 e 44, paragrafo 1, direttiva 2004/17; art. 1, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori, possibilmente entro il 31 dicembre di ogni anno, rendono noti mediante un avviso periodico indicativo, conforme all'allegato XV A, pubblicato dalla Commissione o dagli enti stessi nel loro «profilo di committente», di cui all'allegato X, punto 2, lettera b) e all'articolo 3, comma 35, i dati seguenti: a) per le forniture, il valore totale stimato degli appalti o degli accordi quadro, per gruppo di prodotti, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora il valore totale stimato, tenuto conto del disposto degli articoli 215 e 29, risulti pari o superiore a 750.000 euro; i gruppi di prodotti sono definiti dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante riferimento alle voci della nomenclatura CPV; il Ministro delle politiche comunitarie pubblica nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana le modalità dei riferimenti da fare, negli avvisi con cui si indice la gara, a particolari voci della nomencl IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 224. - Avvisi con cui si indice una gara (art. 42, direttiva 2004/17; art. 14, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Nel caso degli appalti di forniture, lavori o servizi, gli enti aggiudicatori possono indire la gara mediante uno dei seguenti avvisi: a) avviso periodico indicativo di cui all'allegato XV A; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 225. - Avvisi relativi agli appalti aggiudicati (art. 43, direttiva 2004/17; art. 28, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori che abbiano aggiudicato un appalto o concluso un accordo quadro inviano un avviso relativo all'appalto aggiudicato conformemente all'allegato XVI, entro due mesi dall'aggiudicazione dell'appalto o dalla conclusione dell'accordo quadro e alle condizioni dalla Commissione stessa definite e pubblicate con decreto del Ministro per le politiche comunitarie. 2. Nel caso di appalti aggiudicati nell'ambito di un accordo quadro in conformità all'articolo 222, comma 2, gli enti aggiudicatori sono esentati dall'obbligo di inviare un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazio IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 226. - Inviti a presentare offerte o a negoziare (art. 47, direttiva 2004/17; art. 18, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Nel caso delle procedure ristrette, delle procedure negoziate e del dialogo competitivo, gli enti aggiudicatori invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare. L'invito ai candidati contiene, alternativamente: a) copia del capitolato d'oneri e dei documenti complementari; b) l'indicazione che il capitolato d'oneri e i documenti complementari di cui alla lettera a) sono messi direttamente a disposizione per via elettronica conformemente all'articolo 227, comma 6. 2. Qualora il capitolato d'oneri o i documenti complementari siano disponibili presso un ente diverso dall'ente aggiudicatore responsabile della procedura di aggiudicazione, l'invito precisa l'indirizzo al quale possono essere richiesti il capitolato d'oneri e detti documenti e, se del caso, il termine per la presentazione di tale richiesta, nonché l'importo e le modalità di pagamento della somma eventualmente dovuta per ottenere detti docum IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE III - TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE DI PARTECIPAZIONEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 227. - Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte (art. 45, direttiva 2004/17; art. 17, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, gli enti aggiudicatori tengono conto in particolare della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti dal presente articolo. 2. Nelle procedure aperte, il termine minimo per la ricezione delle offerte è di cinquantadue giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. 3. Nelle procedure ristrette, in quelle negoziate precedute da una gara e nel dialogo competitivo si applicano le seguenti disposizioni: a) il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, in risposta a un bando pubblicato ai sensi dell'articolo 224, comma 1, lettera c), o a un invito degli enti aggiudicatori a norma dell'articolo 226, comma 5, è di almeno trentasette giorni dalla data di trasmissione dell'avviso o dell'invito, e non può comunque essere inferiore a ventidue giorni se l'avviso o bando è pubbli IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE IV - INFORMAZIONIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 228. - Informazioni a coloro che hanno chiesto una qualificazione (art. 49, parr. 3, 4, 5, direttiva 2004/17; art. 15, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori che istituiscono e gestiscono un sistema di qualificazione informano i richiedenti della loro decisione sulla qualificazione entro un congruo termine. Se la decisione sulla IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 229. - Informazioni da conservare sugli appalti aggiudicati (art. 50, direttiva 2004/17; art. 27, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori, avvalendosi anche delle disposizioni di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 per le procedure espletate in tutto o in parte con strumenti elettronici, conservano le informazioni relative ad ogni appalto, idonee a rendere IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE V - SELEZIONE QUALITATIVA DEGLI OFFERENTI E QUALIFICAZIONEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 230. - Disposizioni generali (art. 51, direttiva 2004/17; art. 22, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori applicano l'articolo 38 per l'accertamento dei requisiti di carattere generale dei candidati o degli offerenti. 2. Per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che sono ammin IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 231. - Principio di imparzialità e non aggravamento nei procedimenti di selezione e qualificazione (art. 52, direttiva 2004/17; art. 22, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Quando selezionano i partecipanti ad una procedura ristretta o negoziata, nel decidere sulla quali IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 232. - Sistemi di qualificazione e conseguenti procedure selettive (artt. 51.2 e 53 direttiva 2004/17; art. 15, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Gli enti aggiudicatori possono istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori o prestatori di servizi; se finalizzato all'aggiudicazione dei lavori, tale sistema deve conformarsi ai criteri di qualificazione fissati dal regolamento di cui all'art. 5. 2. Gli enti che istituiscono o gestiscono un sistema di qualificazione provvedono affinché gli operatori economici possano chiedere in qualsiasi momento di essere qualificati. 3. Gli enti aggiudicatori predispongono criteri e norme oggettivi di qualificazione e provvedono, ove opportuno, al loro aggiornamento. 4. Se i criteri e le norme “del comma 3” N45 comprendono specifiche tecniche, IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 233. - Criteri di selezione qualitativa e procedimento di selezione (artt. 51.1 e 54, direttiva 2004/17)1. I criteri di selezione qualitativa sono stabiliti nel rispetto dei principi desumibili dagli articoli da 39 a 50. Si applica in ogni caso l'articolo 38. 2. Gli enti aggiudicatori che fissano criteri di selezione in una procedura aperta, ristretta o negoziata, devono farlo secondo regole e criteri oggettivi che vanno resi disponibili agli operatori economici interessati. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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SEZIONE VI - CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 234. - Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi (art. 58, direttiva n. 2004/17)1. Le offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui la Comunità non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità agli appalti di tali Paesi terzi, sono disciplinate dalle disposizioni seguenti, salvi gli obblighi della Comunità o degli Stati membri nei confronti dei Paesi terzi. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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CAPO IV - CONCORSI DI PROGETTAZIONEIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 235. - Ambito di applicazione ed esclusioni (artt. 60, 61 e 62, direttiva 2004/17)1. Il presente capo si applica ai concorsi di progettazione organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti di servizi il cui valore stimato, IVA esclusa, sia pari o superiore a “418.000 EUR” N119. 2. Le regole relative IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 236. - Norme in materia di pubblicità e di trasparenza (art. 63, direttiva 2004/17)1. Gli enti aggiudicatori che intendono indire un concorso di progettazione rendono nota tale intenzione mediante un avviso di concorso redatto conformemente all'allegato XVII. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 237. - Norma di rinvio (artt. 64, 65, 66, direttiva 2004/17)1. Nei concorsi di progettazione si applicano le disposizioni del capo III “con esclusione dell IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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TITOLO II - CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI SPECIALI SOTTO SOGLIA COMUNITARIAIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 238. - Appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria1. Salvo quanto previsto dai commi da 2 a 6 del presente articolo, gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni della presente parte III per l'affidamento di appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, che rientrano nell'ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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PARTE IV - CONTENZIOSOIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 239. - Transazione1. Anche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell'articolo 240, le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 240. - Accordo bonario (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 31-bis, L. n. 109/1994; art. 149, D.P.R. n. 554/1999; articolo 44, comma 3, lettera m), n. 1), legge n. 88/2009”)1. Per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, disciplinati dal presente articolo. “Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai contratti di cui alla parte II, titolo III, capo IV, affidati a contraente generale.”N128 2. Tali procedimenti riguardano tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l'importo di cui al comma 1. 3. Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata. 4. Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore. 5. Per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro, il responsabile del procedimento “entro trenta giorni dalla comunicazione di cui al comma 3”N123 IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 240-bis - Definizione delle riserve (art. 32, comma 4, d. m. n. 145/2000) |
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Art. 241. – Arbitrato (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 32, L. n. 109/1994; artt. 150 e 151, D.P.R. n. 554/1999; art. 6, comma 2, L. n. 205/2000; D.M. n. 398/2000; art. 12, D. Leg.vo n. 190/2002; art. 5, commi 16-sexies e 16-septies, D.L. n. 35/2005, conv. nella L. n. 80/2005; art. 1, commi 70 e 71, L. n. 266/2005; articolo 44, comma 2, lettera m), n. 2, 3), 4) e 5), legge n. 88/2009)1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli. 1-bis. La stazione appaltante indica nel bando o nell'avviso con cui indice la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, se il contratto conterrà, o meno, la clausola compromissoria. L'aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione. È vietato in ogni caso il compromesso. N100 2. Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice. 3. Il collegio arbitrale è composto da tre membri. 4. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 242. - Camera arbitrale e albo degli arbitri (artt. 150 e 151, D.P.R. n. 554/1999)1. La camera arbitrale per i contratti pubblici cura la formazione e la tenuta dell'albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all'articolo 241, comma 15. 2. Sono organi della camera arbitrale il presidente e il consiglio arbitrale. 3. Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, è nominato dall'Autorità fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire l'indipendenza e l'autonomia dell'istituto; al suo interno l'Autorità sceglie il Presidente. L'incarico ha durata quinquennale ed è retribuito nella misura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse attribuite all'Autorità stessa. Il presidente e IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 243. - Ulteriori norme di procedura per gli arbitrati in cui il presidente è nominato dalla camera arbitrale (art. 32, L. n. 109/1994, come novellato dalla L. n. 80/2005; art. 150, D.P.R. n. 554/1999; D.M. n. 398/2000; art. 1, co. 71, L. n. 266/2005; articolo 44, comma 2, lettera m), n. 4), legge n. 88/2009)1. Limitatamente ai giudizi arbitrali in cui il presidente è nominato dalla camera arbitrale, in aggiunta alle norme di cui all'art. 241, si applicano le seguenti regole. 2. La domanda di arbitrato, l'atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 243-bis (Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale (articolo 44, comma 3, lettere b) e d), legge n. 88/2009; articolo 1, paragrafo 4, direttiva 89/665/CEE e articolo 1, paragrafo 4, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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PARTE V - DISPOSIZIONI DI COORDINAMENTO FINALI E TRANSITORIE - ABROGAZIONIIL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 247. - Normativa antimafia1. Restano ferme le vigenti disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di stampo mafios IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 248. - Revisione periodica delle soglie e degli elenchi degli organismi di diritto pubblico e degli enti aggiudicatori - Modifiche degli allegati (quanto al co. 2, art. 19, co. 4, D. Leg.vo n. 402/1998)1. I provvedimenti con cui la Commissione procede a revisione periodica delle soglie, ai sensi delle direttiva 2004/17 e 2004/18 trovano applicazione diretta, a decorrere dalla scadenza del termine ultimo prescritto per il loro recepimento nel diritto interno. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per le politiche comunitarie di concerto con il "Ministro delle IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 249. - Obblighi di comunicazione alla Commissione dell'Unione europea da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie (artt. 1.9, 75, 80.1, 80.2, direttiva 2004/18; artt. 8, 59.1, 59.4, 67, 71.1 e 71.2, direttiva 2004/17)1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche comunitarie informa immediatamente la Commissione della pubblicazione ed entrata in vigore del presente codice di recepimento delle direttive 2004/17 e 2004/18. 2. La Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche comunitarie, comunica alla Commissione il testo delle disposizioni essenziali di diritto interno contenute nel presente codice o che saranno in futuro adottate, nei settori disciplinati dalle direttive 2004/17 e 2004/18, nonché dei decre IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 250. - Contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori, forniture e servizi di rilevanza comunitaria (art. 76, direttiva 2004/18; art. 35, D. Leg.vo n. 406/1991; art. 21-ter, D. Leg.vo n. 358/1992; art. 28, D. Leg.vo n. 157/1995; art. 80, co. 12, D.P.R. n. 554/1999)1. Il prospetto statistico dei contratti pubblici aggiudicati nei settori ordinari è redatto dall'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, entro il 20 ottobre di ogni anno, sulla base dei dati forniti dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui all'allegato IV e dalle amministrazioni aggiudicatrici non elencate nell'allegato IV, nonché dalle altre stazioni appaltanti, entro il 30 giugno di ogni anno, relativamente agli appalti di rilevanza comunitaria affidati nell'anno precedente. 2. Sia il prospetto statistico redatto dall'Osservatorio sia i dati forniti dalle amministrazioni IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 251. - Contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori, forniture e servizi nei settori speciali (art. 67, direttiva 2004/17; art. 29, D. Leg.vo n. 158/1995)1. Il prospetto statistico dei contratti pubblici aggiudicati nei settori speciali è redatto dall'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, entro il 20 ottobre di ogni anno, sulla base dei dati forniti dagli enti aggiudicatori entro il 30 giugno di ogni anno, relativamente ai contratti affidati nell'anno precedente. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 251bis - Obblighi di comunicazione e di informazione alla Commissione dell'Unione europea (articolo 44, comma 3, lettera l) legge n. 88/2009; articoli 3 e 4 direttiva 89/665/CEE e articoli 8 e 12 direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche europee riceve dalla Commissione europea la notifica prevista dall'articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 89/665/CEE e dall'articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE. 2. Entro ventuno giorni civili dalla ricezione della notifica di cui al comma 1, la Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche europee, comunica alla Commissione europea, alternativamente: IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 252. - Norme di coordinamento e di copertura finanziaria1. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 33 resta ferma la normativa vigente relativa alla CONSIP. 2. All'onere derivante dall'attuazione dell'articolo 95, comma 2, pari complessivamente a 60.000 euro per il 2005, 120.000 euro per il 2006, 120.000 euro per il 2007 e 20.000 euro a decorrere dal 2008, si provvede, quanto a 50.000 euro per il 2005, a 100.000 euro per il 2006 e a 100.000 euro per il 2007, mediante corrispondente riduzione dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio triennale 2005-2007, nell'ambito dell'unità previsionale di base di conto capitale «Fondo speciale» dello stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno 2005, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo al Ministero per i beni e le attività culturali e, quanto a 10.000 euro per il 2005 e a 20.000 euro a decor IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 253. - Norme transitorie1. Fermo quanto stabilito ai "commi 1-bis, 1-ter, 1-quater e 1-quinquies",N22 le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. N6 1-bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al "1° agosto 2007: N11 a) articolo 33, commi 1 e 2, nonché comma 3, secondo periodo, limitatamente alle sole centrali di committenza; b) N12 c) N28 d) articolo 59, limitatamente ai settori ordinari. N6 1-ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni "dell'articolo 56" N22 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al "1° agosto 2007." N11 Le disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al "1° agosto 2007. N6 N11 1-quater. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, le disposizioni dell'articolo 58 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. N22 1-quinquies. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5." “Le disposizioni di cui all'articolo 256, comma 1, riferite alle fattispecie di cui al presente comma, continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. N22 N45 2. Il regolamento di cui all'articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione. “Le disposizioni regolamentari previste ai sensi dell'articolo 40, comma 4, lettera g) e g-bis) entrano in vigore quindici giorni dopo la pubblicazione del regolamento di cui all'articolo 5.”N45 3. Per i lavori pubblici, fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all'articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente codice. Per i lavori pubblici, fino all'adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando ", nei limiti di compatibilità con il presente codice".N22 4. In relazione all'art. 8: a) fino all'entrata in vigore del nuovo trattamento giuridico ed economico, ai dipendenti dell'Autorità è attribuito lo stesso trattamento giuridico ed economico del personale di ruolo della Presidenza del Consiglio dei ministri; b) fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 8, comma 4, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 6 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999; 5. Il termine di scadenza dei membri dell'Autorità già nominati al momento dell'entrata in vigore del presente codice è prorogato di un anno. 6. In relazione all'articolo 10, fino all'entrata in vigore del regolamento, restano ferme le norme vigenti in tema di soggetti responsabili per le fasi di progettazione, affidamento, esecuzione, dei contratti pubblici. 7. Fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, continua ad applicarsi il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 luglio 2003, recante «acquisizione di beni e servizi ed esecuzione dei lavori in economia, ovvero a trattativa privata, per gli organismi di informazione e sicurezza». Il regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, disporrà l'abrogazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 luglio 2003 e dell'articolo 24, comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289. 8. Limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, le disposizioni dell'articolo 32, comma 1, lettera g) e dell'articolo 122, comma 8, non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto nei confronti del Comune l'obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 254. - Norma finanziaria1. Dall'attuazione del presente codice non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della fina IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 255. – Aggiornamenti (art. 1, co. 4, L. n. 109/1994; art. 144, D. Leg.vo n. 206 del 2005)1. Ogni intervento normativo incidente sul codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attu IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 256. - Disposizioni abrogate1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono o restano abrogati: gli articoli 326, 329, 340, 341, 345, “351, 352, 353, 354 e 355” N45 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; l'articolo 14 della legge 28 settembre 1942, n. 1140, e l'articolo 24 del regolamento approvato con regio decreto 20 giugno 1929, n. 1058, e successive modificazioni e integrazioni; la legge 8 agosto 1977, n. 584; l'articolo 5, commi 4 e 5, e l'articolo 32 della legge 3 gennaio 1978, n. 1; gli articoli 12 e 17 della legge 10 dicembre 1981, n. 741; l'articolo 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41; la legge 17 febbraio 1987, n. 80, tranne l'articolo 4; l'articolo 4, comma 12-bis, del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155; N45 gli articoli 12 e 13 della legge 29 dicembre 1990, n. 428; gli articoli 17, commi 1 e 2, 18, 19, commi 3 e 4, 20 della legge 19 marzo 1990, n. 55; il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 gennaio 1991, n. 55; il decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Art. 257. - Entrata in vigore1. Il presente codice entra in vigore sessanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. 2. Hanno efficacia a decorrere da un anno successivo all IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato I - Elenco delle attività di cui all'articolo 3, comma 7
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato II A - Elenco dei servizi di cui agli articoli 20 e 21
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato II B - Elenco dei servizi di cui agli articoli 20 e 21
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato III - Elenco degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico nei settori ordinari di cui all'articolo 3, comma 27Organismi Società «Stretto di Messina» Ente autonomo mostra d'oltremare e del lavoro italiano nel mondo Ente nazionale per l'aviazione civile - ENAC IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato IV - Autorità governative centrali di cui all'articolo 281. Enti acquirenti 1. Presidenza del Consiglio dei ministri 2. Ministero degli affari esteri 3. Ministero dell'interno IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato V - Elenco dei prodotti di cui all'articolo 196 (appalti nel settore della difesa) per quanto riguarda gli appalti aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici nel settore della difesaCapitolo 25: Sale; zolfo; terre e pietre; gessi, calci e cementi Capitolo 26: Minerali metallurgici, scorie e ceneri Capitolo 27: Combustibili minerali oli minerali e prodotti della loro distillazione; sostanze bituminose; cere minerali eccettuati: ex 27.10: Carburanti speciali Capitolo 28: Prodotti chimici inorganici; composti inorganici od organici dei metalli preziosi, degli elementi radioattivi, dei metalli delle terre rare e degli isotopi eccettuati: ex 28.09: Esplosivi ex 28.13: Esplosivi ex 28.14: Gas lacrimogeni ex 28.28: Esplosivi ex 28.32: Esplosivi ex 28.39: Esplosivi ex 28.50: Prodotti tossicologici ex 28.51: Prodotti tossicologici ex 28.54: Esplosivi Capitolo 29: Prodotti chimici organici eccettuati: ex 29.03: Esplosivi ex 29.04: Esplosivi ex 29.07: Esplosivi ex 29.08: Esplosivi ex 29.11: Esplosivi ex 29.12: Esplosivi ex 29.13: Prodotti tossicologici ex 29.14: Prodotti tossicologici ex 29.15: Prodotti tossicologici IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI A - Enti aggiudicatori nei settori del trasporto o della distribuzione di gas o energia termica- SNAM Rete Gas SpA, S.G.M. e EDISON T. e S. per il trasporto di gas. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI B - Enti aggiudicatori nei settori della produzione, del trasporto o della distribuzione di elettricità- Società del Gruppo Enel alle quali sono state conferite le attività di produzione, tr IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI C - Enti aggiudicatori nei settori della produzione, del trasporto o della distribuzione di acqua potabile- Soggetti incaricati della gestione del servizio idrico nelle sue varie fasi, ai sensi del testo unico delle leggi sull'assunzione dei pubblici servizi da IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI D - Enti aggiudicatori nel campo dei servizi ferroviari- Ferrovie dello Stato S.p.A. - Trenitalia S.p.A. - Enti, società e imprese che forniscono servizi ferr IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI E - Enti aggiudicatori nel campo dei servizi ferroviari urbani, dei servizi tramviari, filoviari e di autobus- Enti, società e imprese che forniscono servizi di trasporto pubblico per ferrovia, sistemi automatici, tramvia, filovia e autobus o che gestiscono le relative infrastrutture a livello nazionale, regionale e locale. Essi sono, ad esempio: - Enti, società e imprese che forniscono servizi di trasporto al pubblico in base a concessione rilasciata ai sensi della legge 28 settemb IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI F - Enti aggiudicatori nel settore dei servizi postaliPoste Italiane SpA. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI G - Enti aggiudicatori nei settori della ricerca ed estrazione di petrolio o di gas- Enti titolari di un'autorizzazione, di un permesso, di una licenza o di una concessione per la prospezione o estrazione di petrolio e di gas o per lo sto IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI H - Enti aggiudicatori nei settori della prospezione ed estradizione di carbone e di altri combustibili solidi- Carbosulcis SpA. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI I - Enti aggiudicatori nel campo degli impianti portuali marittimi o interni o altri terminali- Porti statali e altri porti gestiti dalle Capitanerie di Porto a norma del Codice della navigazione IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VI L - Enti aggiudicatori nel campo degli impianti aeroportuali- AAAVTAG. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VII - Elenco della legislazione comunitaria di cui all'articolo 219 nei settori specialiA. Trasporto o distribuzione di gas o di energia termica Direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 giugno 1998, concernente norme comuni per il mercato del gas naturale B. Produzione, trasporto o distribuzione di elettricità Direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, d IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato VIII - Definizione di alcune specifiche tecnicheAi fini della presente direttiva si intende per: 1) a) «specifiche tecniche», nel caso di appalti pubblici di lavori, l'insieme delle prescrizioni tecniche contenute, in particolare, nei capitolati d'oneri, che definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o una fornitura e che permettono di caratterizzare un materiale, un prodotto o una fornitura in modo che rispondano all'uso a cui sono destinati dall'amministrazione aggiudicatrice o dagli enti aggiudicatori. Tra queste caratteristiche rientrano i livelli della prestazione ambientale, la progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l'accessibilità per i disabili) e la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, la sicurezza o le dimensioni, incluse le procedure riguarda IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato IX A - Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubbliciAvviso di pubblicazione di un avviso di preinformazione sul profilo di committente 1. Paese dell'amministrazione aggiudicatrice 2. Nome dell'amministrazione aggiudicatrice 3. Indirizzo Internet del «profilo di committente» (URL) 4. Numero(i) di riferimento alla nomenclatura CPV Avviso di preinformazione 1. Nome, indirizzo, numero di fax e indirizzo elettronico dell'amministrazione aggiudicatrice e, se diversi, del servizio presso il quale possono essere richieste informazioni complementari nonché - per gli appalti di servizi e di lavori - dei servizi, ad esempio il pertinente sito internet governativo, presso i quali possono essere richieste informazioni sul quadro normativo generale vigente nel luogo in cui l'appalto deve essere eseguito in materia di fiscalità, protezione dell'ambiente, tutela dei lavoratori e condizioni di lavoro. 2. Indicare, se del caso, se si tratta di un appalto pubblico riservato a categorie protette o la cui esenzione è riservata nell'ambito di programmi di occupazione protetti. 3. Per gli appalti pubblici di lavori: natura ed entità dei lavori, luogo di esecuzione; nel caso in cui l'opera sia ripartita in più lotti, caratteristiche essenziali dei lotti in riferimento all'opera; se disponibile, stima dell'importo minimo e massimo dei lavori previsti; numero(i) di riferimento alla nomenclatura. Per gli appalti pubblici di forniture: natura e quantità o valore dei prodotti da fornire, numero di riferimento della nomenclatura, numero(i) di riferimento alla nomenclatura. Per gli appalti pubblici di servizi: importo complessivo previsto delle commesse per ciascuna delle categorie di servizi di cui all'allegato II A, numero(i) di riferimento alla nomenclatura. 4. Date provvisoriamente previste per l'avvio delle procedure d'aggiudicazione dell'appalto o degli appalti, nel caso degli appalti pubblici di servizi per categoria. 5. Se del caso, indicazione che si tratta di un accordo quadro. 6. Se del caso, altre informazioni. 7. Data di spedizione dell'avviso oppure di spedizione dell'avviso di pubblicazione del presente avviso sul profilo di committente. 8. Indicare se l'appalto rientra o meno nel campo di applicazione dell'Accordo. Bando di gara Procedure aperte, ristrette, dialogo competitivo, procedure negoziate. 1. Nome, indirizzo, numero di telefono e di fax, nonché indirizzo elettronico dell'amministrazione aggiudicatrice. 2. Indica IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato IX B - Informazioni che devono figurare nei bandi relativi alle concessioni di lavori pubblici1. Nome, indirizzo, numero di fax e indirizzo elettronico dell'ammininistrazione aggiudicatrice. 2.a) Luogo di esecuzione b) Oggetto della concessione; natura ed entità delle prestazioni. 3.a) Termine ultimo per la presentazione delle candidature. b) Indirizzo cui devono essere trasmesse. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato IX C - Informazioni che devono figurare nei bandi di gara del concessionario di lavori pubblici che non è un'amministrazione aggiudicatrice1.a) Luogo di esecuzione. b) Natura ed entità delle prestazioni e caratteristiche generali dell'opera. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato IX D - Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi per i concorsi di progettazione nei settori ordinari di cui alla parte II del codiceBando di concorso 1. Nome, indirizzo, numero di fax e indirizzo elettronico dell'amministrazione aggiudicatrice e del servizio presso il quale possono essere richiesti i documenti complementari. 2. Descrizione del progetto. 3. Natura del concorso: aperto o ristretto. 4. Nel caso di concorsi aperti: termine ultimo per la presentazione dei progetti. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato X - Caratteristiche relative alla pubblicazione1. Pubblicazione di bandi e avvisi a) I bandi e gli avvisi di cui agli articoli 63, 64, 102, 144, 150, 206, 224, 225, 236 sono trasmessi dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee nella forma prescritta dalle misure di esecuzione che la Commissione adotta con la procedura di cui agli articoli 68, paragrafo 2 della direttiva 2004/17/CE N1 e 77, paragrafo 2 della direttiva 2004/18/ IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XI A - Appalti e concessioni di lavori pubbliciI registri professionali e le dichiarazioni e certificati corrispondenti per ogni Stato membro sono: - per il Belgio, «Registre du Commerce», «Handelsregister», - per la Danimarca, «Erhvervs-og Selskabsstyrelsen» - per la Germania, «Handelsregister» e «Handewerksrolle», IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XI B - Appalti pubblici di fornitureI registri professionali e le dichiarazioni e certificati corrispondenti: - per il Belgio, «Registre du Commerce», «Handelsregister», - per la Danimarca, «Erhvervs-og Selskabsstyrelsen», - per la Germania, «Handelsregister» e «Handwerksrolle», IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XI C - Appalti pubblici di serviziI registri professionali e le dichiarazioni e certificati corrispondenti sono: - per il Belgio, «Registre du Commerce», «Handelsregister», e «Ordres professionnels - Beroepsorden», - per la Danimarca, «Erhvervs - og Selskabstyrelsen», - per la Germania, «Handelsregister» «Handwerksrolle», «Vereinsregister», «Partnerschaftsregister» e «Mitgliedsverzeichnisse der Berufskammern der Lander», IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XII - Requisiti relativi ai dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione o dei piani e progetti nei concorsiI dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione e dei piani e progetti devono garantire, mediante procedure e mezzi tecnici appropriati, almeno che: a) le firme elettroniche relative alle offerte, alle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione e al IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XIII - Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte iii del codiceA. Procedure aperte 1. Nome, indirizzo, indirizzo telegrafico, indirizzo elettronico, numeri di telefono, telex e telefax dell'ente aggiudicatore. 2. Indicare eventualmente se l'appalto è riservato a laboratori protetti o se l'esecuzione è riservata nel contesto di programmi di lavoro protetti. 3. Tipo di appalto (forniture, lavori o servizi; indicare eventualmente se si tratta di un accordo quadro). Categoria del servizio ai sensi dell'allegato II A o II B e sua descrizione (numero/numeri di riferimento alla nomenclatura). Indicare eventualmente se le offerte sollecitate lo sono a fini di acquisto, di leasing, di locazione, di acquisto a riscatto o di una combinazione tra queste possibilità. 4. Luogo di consegna, di esecuzione o di prestazione. 5. Per le forniture e i lavori: a) Natura e quantità dei prodotti da fornire (numero/numeri di rimando alla nomenclatura). Indicare tra l'altro eventuali opzioni relative ad acquisti complementari e, se possibile, il termine previsto per esercitare tali opzioni nonché il numero di eventuali rinnovi. Nel caso di una serie di appalti rinnovabili, indicare anche, se possibile, il calendario provvisorio dei successivi bandi di gara per i prodotti richiesti, o la natura e l'entità delle prestazioni, e le caratteristiche generali dell'opera (numero/numeri di riferimento alla nomenclatura). b) Indicazioni relative alla possibilità, per i fornitori, di presentare offerte per tutte le forniture richieste e/o per parti di esse. Per gli appalti di lavori, se l'opera o l'appalto è suddiviso in più lotti, l'ordine di grandezza dei vari lotti e la possibilità di presentare offerte per uno, per più o per tutti i lotti. c) Per gli appalti di lavori: informazioni sull'obiettivo dell'opera o dell'appalto, quando quest'ultimo comporti anche l'elaborazione di progetti. 6. Per i servizi: a) Natura e quantità dei servizi da fornire. Indicare tra l'altro eventuali opzioni relative ad acquisti complementari e, se possibile, il termine previsto per esercitare tali opzioni nonché il numero di eventuali rinnovi. Nel caso di una serie di appalti rinnovabili, indicare anche, se possibile, un calendario provvisorio dei successivi bandi di gara per i servizi richiesti. b) Indicare se, in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, la prestazione del servizio sia riservata ad una particolare professione. c) Riferimenti a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative. d) Indicare se le persone giuridiche siano tenute a indicare i nomi e le qualifiche professionali del personale responsabile della prestazione del servizio. e) Indicare se i prestatori di servizi possono presentare offerte per una parte dei servizi in questione. 7. Indicare, se noto, se la presentazione di varianti è autorizzata o meno. 8. Termine di consegna o di esecuzione o durata dell'appalto di servizi e, se possibile, data di inizio. 9.a) Indirizzo presso cui possono essere chiesti il capitolato d'oneri e i documenti complementari. b) Eventualmente, importo e modalità di pagamento della somma necessaria per ottenere tali documenti. 10.a) Termine ultimo per la ricezione delle offerte o delle offerte indicative quando si tratta dell'istituzione di un sistema di acquisizione dinamico. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XIV - Informazioni che devono comparire negli avvisi sull'esistenza di un sistema di qualificazione nei settori speciali di cui alla parte III del codice1. Nome, indirizzo, indirizzo telegrafico, indirizzo elettronico, numeri di telefono, telex e telefax dell'ente aggiudicatore. 2. Indicare eventualmente se l'appalto è riservato a laboratori protetti o se l'esecuzione è riservata nel contesto di programmi di lavoro protetti. 3. Oggetto del sistema di qualificazione (descrizione dei prodotti, servizi o lavori, o loro categ IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XV A - Informazioni che devono comparire negli avvisi periodiciI. Rubriche da compilare in ogni caso 1. Nome, indirizzo, indirizzo telegrafico, indirizzo elettronico, numeri di telefono, telex e telefax dell'ente aggiudicatore o del servizio presso cui si possono ottenere ulteriori informazioni. 2.a) Per gli appalti di forniture: natura e quantità o valore delle prestazioni o dei prodotti da fornire, numero/numeri di riferimento alla nomenclatura. b) Per gli appalti di lavori: natura ed entità delle prestazioni, caratteristiche generali dell'opera o dei lotti relativi all'opera, numero/numeri di riferimento alla nomenclatura. c) Per gli appalti di servizi: importo totale previsto in ciascuna delle categorie di servizi di cui all'allegato II A, numero/numeri di riferimento alla nomenclatura. 3. D IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XV B - Informazioni che devono comparire negli avvisi che annunciano la pubblicazione nel «profilo di committente» di un avviso periodico indicativo, che non funge da mezzo di indizione di una gara1. Paese dell'ente aggiudicatore IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XVI - Informazioni che devono comparire negli avvisi relativi agli appalti aggiudicati nei settori speciali, di cui alla parte III del codiceI. Informazioni per la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea N4. 1. Nome e indirizzo dell'ente aggiudicatore. 2. Tipo di appalto (forniture, lavori o servizi e numero/numeri di riferimento alla nomenclatura; indicare eventualmente se si tratta di un accordo-quadro). 3. Indicazione succinta del tipo e della quantità di prodotti, lavori o servizi forniti. 4.a) Forma di indizione della gara (avviso relativo al sistema di qualificazione, avviso periodico, bando di gara). IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XVII - Informazioni che devono comparire negli avvisi di concorsi di progettazione nei settori speciali di cui alla parte III del codice1. Nome, indirizzo, indirizzo telegrafico, indirizzo elettronico, numeri di telefono, telex e telefax degli enti aggiudicatori e del servizio cui possono venir richiesti i documenti complementari. 2. Descrizione del progetto (numero/numeri di riferimento alla nomenclatura) 3. Tipo di concorso: aperto o ristretto. 4. Nel caso di concorsi aperti, termine ultimo per la presentazione dei progetti. IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XVIII - Informazioni che devono comparire negli avvisi sui risultati dei concorsi di progettazione nei settori speciali di cui alla parte III del codice1. Nome, indirizzo, indirizzo telegrafico, numeri di telefono, telex e telefax degli enti aggiudicatori. 2. Descrizione del progetto (numero/numeri di riferimento alla nomenclatura) IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XIX - Tabella riassuntiva dei termini previsti dall'articolo 227 del codice nei settori specialiProcedure aperte Termine per il ricevimento delle offerte - senza avviso periodico indicativo
Con pubblicazione di un avviso periodico indicativo
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Allegato XX - Disposizioni internazionali di diritto del lavoro ai sensi dell'articolo 249 del codice nei settori speciali- Convenzione 87 sulla libertà d'associazione e la tutela del diritto di organizzazione; IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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Allegato XXI - Allegato tecnico di cui all'articolo 164SEZIONE I - PROGETTO PRELIMINARE Art. 1 - Documenti componenti il progetto preliminare 1. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali delle opere «anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio», il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire; evidenzia le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia, nonché le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali ed i limiti di spesa dell'infrastruttura da realizzare, ivi compreso il limite di spesa per l'eventuale esecuzione del monitoraggio ambientale, per le eventuali opere e misure compensative dell'impatto territoriale e sociale e per le infrastrutture ed opere connesse, necessarie alla realizzazione. Ove, ai sensi delle disposizioni nazionali o regionali vigenti, l'opera sia soggetta a valutazione di impatto ambientale, il progetto preliminare è corredato anche da studio di impatto ambientale e reso pubblico secondo le procedure previste dalle leggi nazionali e/o regionali applicabili. 2. Il progetto preliminare stabilisce i profili e le caratteristiche più significative delle opere e degli elaborati dei successivi livelli di progettazione, in funzione delle dimensioni economiche e della tipologia e categoria dell'intervento, ed è composto, salva diversa determinazione del responsabile del procedimento, dai seguenti elaborati: a) relazione illustrativa; b) relazione tecnica, c) studio di impatto ambientale ovvero, ove previsto dalle vigenti normative, relazione di compatibilità ambientale; d) studi necessari per un'adeguata conoscenza del contesto in cui andrà a inserirsi l'opera, corredati da dati bibliografici e/o indagini in sito ed in laboratorio - quali, indicativamente ma non esaustivamente, quelle topografiche, geologiche geotecniche, idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, sismiche, archeologiche e sulle interferenze e relative relazioni e elaborati grafici - atti a pervenire ad una completa caratterizzazione del territorio e dell'ambiente; e) planimetria generale ed elaborati grafici; f) prime indicazioni e disposizioni per la stesura dei piani di sicurezza; qualora il progetto preliminare sia posto a base di gara per concessione o contraente generale tale elaborato dovrà consentire la definizione degli oneri per la sicurezza in fase di realizzazione; g) calcolo estimativo; h) quadro economico di progetto; i) capitolato speciale prestazionale; l) studio di inserimento urbanistico; m) per le opere soggette a VIA nazionale e comunque, ove richiesto, elementi preliminari dei sistemi di monitoraggio previsti per le singole componenti ambientali impattate. 3. Qualora il progetto preliminare sia posto a base di gara per l'affidamento di una concessione di lavori pubblici, deve essere altresì predisposto un piano economico e finanziario di massima, sulla base del quale sono determinati gli elementi da inserire nel relativo bando di gara. 4. Qualora il progetto preliminare sia posto a base di gara di un affidamento a contraente generale dovrà altresì essere predisposto quanto previsto al successivo art. 18. Art. 2 - Relazione illustrativa del progetto preliminare 1. La relazione illustrativa, secondo la tipologia, la categoria e la entità dell'intervento, si articola nei seguenti punti: A) descrizione delle finalità dell'intervento, delle possibili opzioni progettuali e determinazione della soluzione progettuale migliore (soluzione prescelta); B) descrizione puntuale del progetto della soluzione prescelta e indicazioni delle modalità e della tempistica per la prosecuzione dell'iter progettuale; C) riepilogo degli aspetti economici e finanziari del progetto. A) Finalità dell'intervento e scelta delle alternative progettuali: - descrizione delle motivazioni giustificative della necessità dell'intervento e delle finalità che si prefigge di conseguire; - descrizione generale delle soluzioni progettuali analizzate, caratterizzate sotto il profilo funzionale, tecnico (aspetti geologici, geotecnici, idrologici, idrogeologici, strutturali, impiantistici, ecc.) e sotto il profilo dell'inserimento ambientale (aspetti urbanistici, archeologici, vincolistici, ecc.); - illustrazione delle motivazioni a supporto della soluzione prescelta sotto il profilo localizzativo, funzionale ed economico, nonché delle problematiche connesse all'inserimento ambientale, alle eventuali preesistenze archeologiche e alla situazione complessiva della zona, con riferimento alle altre possibili soluzioni. Qualora l'intervento preveda l'adeguamento o l'ampliamento di opere esistenti, il progetto espone chiaramente le caratteristiche di queste ultime, le motivazioni che hanno portato a tale scelta e l'esame di possibili alternative (anche parziali). B) Progetto della soluzione selezionata: - descrizione dettagliata della soluzione selezionata; - esposizione della fattibilità dell'intervento, documentata attraverso i risultati dello studio di impatto ambientale (ove presente), ed in particolare: - l'esito delle indagini idrologico-idrauliche, geologiche, idrogeologiche e geotecniche, sismiche ed archeologiche; - l'esito degli accertamenti in ordine agli eventuali vincoli di natura storica, artistica, archeologica, paesaggistica o di qualsiasi altra natura interferenti sulle aree interessate; - esito delle valutazioni preliminari sullo stato della qualità dell'ambiente interessato dall'intervento, in assenza (ante-operam) ed in presenza dello stesso (post-operam) e in corso di realizzazione (fase di cantiere); - aspetti funzionali ed interrelazionali dei diversi elementi del progetto con la loro illustrazione anche sotto il profilo architettonico, relativamente alle opere puntuali e alle sezioni tipo delle opere lineari; - accertamento in ordine alla disponibilità delle aree ed immobili e eventualmente da utilizzare, alle relative modalità di acquisizione, ai prevedibili oneri; - accertamento in ordine alle interferenze con pubblici servizi presenti lungo il tracciato, la proposta di soluzione ed i prevedibili oneri; - indirizzi per la redazione del progetto definitivo; - cronoprogramma delle fasi attuative, con l'indicazione dei tempi massimi di svolgimento delle varie attività di progettazione, approvazione, affidamento, realizzazione e collaudo; - indicazioni su accessibilità, utilizzo e manutenzione delle opere, degli impianti e dei servizi esistenti. C) Aspetti economici e finanziari: - calcoli estimativi giustificativi della spesa; - per le opere a rete, l'eventuale articolazione in tratte funzionali; - quadro economico; - sintesi delle forme e delle fonti di finanziamento per la copertura della spesa; - risultati del piano economico e finanziario (per gare in concessione). 2. La relazione dà chiara e precisa nozione di quelle circostanze che non possono risultare dai disegni e che hanno influenza sulla scelta e sulla riuscita del progetto. Art. 3 - Relazione tecnica 1. La relazione riporta lo sviluppo degli studi tecnici specialistici del progetto ed indica requisiti e prestazioni che devono essere riscontrate nell'intervento. Descrive nel dettaglio le indagini effettuate e la caratterizzazione del progetto dal punto di vista dell'inserimento nel territorio e nell'ambiente, descrive e motiva le scelte tecniche del progetto «anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio». A titolo indicativo e non esaustivo, si riportano i principali argomenti che devono essere contenuti nella relazione tecnica: - idrologia e idraulica; - geologia e idrogeologia; - geotecnica; - sismica; - uso del suolo (urbanistica, vincoli); - interesse archeologico del sito accertato sulla base di indagini condotte d'intesa con l'amministrazione competente ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e della sezione V del presente allegato tecnico; - censimento delle interferenze (con le ipotesi di risoluzione delle principali interferenze riscontrate e preventivo di costo); - piano di gestione dei materiali con ipotesi di soluzione delle esigenze di cave, siti di recupero e discariche, tenuto conto della vigente normativa relativa alla gestione dei rifiuti; - espropri (quantificazione preliminare degli importi); - architettura e funzionalità dell'intervento; - strutture ed opere d'arte; - tracciato plano-altimetrico e sezioni tipo (per opere a rete); - modalità della fasi di cantierizzazione; - per i progetti soggetti ai valutazione d'impatto ambientale nazionale e comunque, ove richiesto, indirizzi preliminari, per il monitoraggio ambientale, con riferimento al progetto di monitoraggio ambientale approvato dal Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio; - impianti e sicurezza. Per interventi di adeguamento/ampliamento di opere esistenti, la relazione tecnica contiene inoltre: - dettagliato resoconto delle indagini (geometriche, strutturali, geotecniche, idrauliche, funzionali, ecc.) effettuate sulla struttura da adeguare/ampliare; - la destinazione finale delle zone dismesse; - chiare indicazioni sulle fasi esecutive necessarie per garantire l'esercizio delle parti preesistenti durante la costruzione dell'intervento (se previsto). Per opere caratterizzate da particolari complessità, a causa di condizioni al contorno critiche o dimensioni e carichi inusuali, la relazione tecnica contiene inoltre calcoli sommari di dimensionamento per le opere civili e/o gli impianti. Art. 4 - Studio di impatto ambientale e studio di fattibilità ambientale 1. Lo SIA, ove previsto dalla normativa vigente, è predisposto contestualmente al progetto preliminare sulla base dei dati e delle informazioni raccolte nell'ambito del progetto stesso anche con riferimento ai siti di recupero e alle discariche. Sono seguite le norme tecniche di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377, e al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 27 dicembre 1988 (nella Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 1989), e successive modificazioni, nonché, ove applicabili, le norme tecniche regionali in materia. Per i progetti soggetti a valutazione d'impatto ambientale nazionale, lo studio d'impatto ambientale dovrà uniformarsi ai disposti del D.M. 1° aprile 2004 del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 84 del 9 aprile 2004, recante «Linee guida per l'utilizzo dei sistemi innovativi nelle valutazioni di impatto ambientale», adottando le tecnologie ed i sistemi innovativi ivi previsti. 2. La relazione di compatibilità ambientale, sulla base delle analisi sviluppate nella fase di redazione del progetto preliminare, analizza e determina le misure atte a mitigare e compensare gli effetti dell'intervento sull'ambiente e sulla salute, ed a riqualificare e migliorare la qualità ambientale e paesaggistica del contesto territoriale avuto riguardo agli esiti delle indagini tecniche, alle caratteristiche dell'ambiente interessato dall'intervento in fase di cantiere e di esercizio, alla natura delle attività e lavorazioni necessarie all'esecuzione dell'intervento, e all'esistenza di vincoli sulle aree interessate. Art. 5 - Elaborati grafici del progetto preliminare 1. Gli elaborati grafici, redatti in scala opportuna e debitamente quotati, con le necessarie differenziazioni in relazione alla dimensione, alla categoria e alla tipologia dell'intervento, devono includere le misure e gli interventi di mitigazione e compensazione ambientale e degli eventuali interventi di ripristino, riqualificazione e miglioramento ambientale e paesaggistico, con la stima dei relativi costi sono costituiti: a) per opere e lavori puntuali: dallo stralcio dello strumento di pianificazione paesaggistico territoriale e del piano urbanistico generale o attuativo, sul quale sono indicate la localizzazione dell'intervento da realizzare e le eventuali altre localizzazioni esaminate; dalle planimetrie con le indicazioni delle curve di livello in scala non inferiore a 1:2.000, sulle quali sono riportati separatamente le opere ed i lavori da realizzare e le altre eventuali ipotesi progettuali esaminate; area di riferimento ai fini urbanistici; dagli elaborati relativi alle indagini e studi preliminari, in scala adeguata alle dimensioni dell'opera in progettazione: sezione geologica e geotecnica; carta archeologica; planimetria delle interferenze; planimetrie catastali; planimetria ubicativa dei siti di cantiere, di cava, di conferimento a recupero, di deposito temporaneo e di discarica; dagli schemi grafici e sezioni schematiche nel numero, nell'articolazione e nelle scale necessarie a permettere l'individuazione di massima di tutte le caratteristiche spaziali, tipologiche, funzionali e tecnologiche delle opere e dei lavori da realizzare, integrati da tabelle relative ai parametri da rispettare; b) per opere e lavori a rete: dalla corografia generale di inquadramento dell'opera in scala 1:100.000 - 1:50.000; dalla corografia contenente l'indicazione dell'andamento planimetrico dei tracciati esaminati con riferimento all'orografia dell'area, al sistema di trasporti e degli altri servizi esistenti, al reticolo idrografico, in scala non inferiore a 1:25.000; dallo stralcio dello strumento di pianificazione paesaggistico territoriale e del piano urbanistico generale o attuativo sul quale sono indicati i tracciati esaminati; dalle planimetrie con le indicazioni delle curve di livello, in scala non inferiore a 1:10.000, sulle quali sono riportati separatamente i tracciati esaminati; dalle planimetrie su foto mosaico, in scala non inferiore a 1:10.000, sulle quali sono riportati separatamente i tracciati esaminati; dai profili longitudinali altimetrici dei tracciati esaminati in scala non inferiore a 1:10.000/1.000; dagli elaborati relativi alle indagini e studi preliminari, ed in particolare: planimetria idraulica in scala non inferiore a 1:10.000; carta geologica, geomorfologica e idrogeologica in scala non inferiore a 1:10.000; profilo geologico/idrogeologico con caratterizzazione geotecnica/geomeccanica dei principali litotipi in scala non inferiore a 1:10.000/1.000; planimetria con macrozonazione sismica in scala non inferiore a 1:25.000; carta archeologica in scala non inferiore a 1:25.000; planimetria delle interferenze in scala non inferiore a 1:10.000; corografia in scala non inferiore a 1:25.000 con l'ubicazione dei siti di cava, di conferimento a recupero, di deposito temporaneo e di discarica; schemi grafici e sezioni schematiche nel numero, nell'articolazione e nelle scale necessarie a permettere l'individuazione di massima della localizzazione, di tutte le caratteristiche spaziali, tipologiche, funzionali e tecnologie delle aree di cantiere necessarie per la realizzazione delle opere; planimetria dei siti di cava, di conferimento a recupero di deposito temporaneo e di discarica in scala non inferiore a 1:10.000; dalle planimetria su foto mosaico, in scala non inferiore a 1:5.000, del tracciato selezionato; sistemazione tipo aree di deposito; dalle planimetrie con le indicazioni delle curve di livello, in scala non inferiore a 1:5.000, per il tracciato selezionato; la scala non dovrà essere inferiore a 1:2.000 per le tratte in area urbana. La planimetria dovrà contenere una rappresentazione del corpo delle opere e degli sviluppi di tutti gli assi di progetto, calcolati in base alle caratteristiche geometriche assunte. Il corpo delle opere dovrà essere rappresentato in ogni sua parte (scarpate, opere di sostegno, fossi di guardia, opere idrauliche, reti di recinzione, fasce di rispetto e fasce di interesse urbanistico), allo scopo di determinare esattamente l'ingombro dell'infrastruttura. Dovranno inoltre essere rappresentate le caratteristiche geometriche del tracciato e le opere d'arte principali; dalle planimetrie su foto mosaico, in scala non inferiore a 1:5.000, del tracciato selezionato; dai profili longitudinali altimetrici delle opere e dei lavori da realizzare in scala non inferiore a 1:5.000/500, contenenti l'indicazione di tutte le opere d'arte previste, le intersezioni con reti di trasporto, di servizi e/o idrologiche, le caratteristiche geometriche del tracciato; per le tratte in area urbana la scala non dovrà essere inferiore a 1:2.000/200; da sezioni tipo idriche, stradali, ferroviarie, e simili in scala non inferiore ad 1:200, nonché analoghe sezioni per le eventuali altre ipotesi progettuali esaminate; da sezioni trasversali correnti, in numero adeguato per una corretta valutazione preliminare delle quantità da utilizzare nella quantificazione dei costi dell'opera; da elaborati che consentano, mediante piante, prospetti e sezioni in scala adeguata, la definizione di tutti i manufatti speciali che l'intervento richiede; da elaborati che riassumono i criteri di sicurezza previsti per l'esercizio dell'infrastruttura; da elaborati tipologici che consentano, mediante piante, prospetti e sezioni in scala adeguata, la definizione di tutte le opere correnti e minori che l'intervento richiede; da elaborati che consentano, mediante sch IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
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60348
3773618
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Allegato XXII - Modello di cui all'articolo 189 |
D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163
D.L. 04/07/2006, n. 223
Dir.UE 31/03/2004, n. 17
Dir.UE 31/03/2004, n. 18
D.L. 04/07/2006, n. 223
D. Leg.vo 17/08/2005, n. 189
L'allegato tecnico al provvedimento individua le norme che si applicano ai progetti delle infrastrutture, e che sono vincolanti per le Amministrazioni dello Stato, per gli enti pubblici nazionali ed i loro concessionari. Inoltre, per le opere inserite nel programma di cui all'art. 1, comma 1, L. 443/2001 (legge obiettivo), per le quali l'interesse regionale è concorrente con il preminente interesse dello Stato, le regioni, province autonome, province, città metropolitane, comuni, enti pubblici locali e loro concessionari applicano le predette norme sino alla entrata in vigore di diversa e specifica normativa regionale, da emanarsi nel rispetto dei principi della citata L. 443/2004 e della normativa comunitaria.
D. Leg.vo 22/01/2004, n. 30
D. Min. LL.PP. 02/12/2000, n. 398
In vigore dal 19/01/2001. A decorrere dalla data di entrata in vigore (01/07/2006) del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) il presente decreto è stato abrogato, fatta eccezione per l’articolo 10, commi 1, 2, 4, 5, 6, per la tariffa allegata.
D. Min. LL.PP. 19/04/2000, n. 145
L. 18/11/1998, n. 415
D. Leg.vo 20/10/1998, n. 402
D. P.C.M. 05/08/1997, n. 517
D.L. 03/04/1995, n. 101
D. Leg.vo 17/03/1995, n. 157
D. Leg.vo 17/03/1995, n. 158
L. 11/02/1994, n. 109
D. Leg.vo 24/07/1992, n. 358
D. Leg.vo 19/12/1991, n. 406
D. P.C.M. 10/01/1991, n. 55
L. 19/03/1990, n. 55
D.L. 02/03/1989, n. 65
L. 28/02/1986, n. 41
L. 10/12/1981, n. 741
L. 08/08/1977, n. 584
D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163
D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50
(Avviso di Rettifica pubblicato sulla G.U. del 15/07/2016, n. 164)
Il provvedimento - attuativo della delega di cui alla L. 11/2016 - reca il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di contratti pubblici di appalto e concessione, nonché il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, attualmente contenuta nel Codice di cui al D. Leg.vo 163/2006 e nel Regolamento di attuazione di cui al D.P.R. 207/2010.
Il testo contempla 220 articoli e 25 allegati, ed entra in vigore il giorno stesso della pubblicazione in Gazzetta, quindi il 19/04/2016. È prevista l’abrogazione immediata ed integrale del D. Leg.vo 163/2006 e di una serie di altre disposizioni, e si applica:
- alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a partire dal 19/04/2016;
- in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, al 19/04/2016, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Con riguardo alle norme regolamentari contenute nel D.P.R. 207/2010, è prevista l'abrogazione immediata di alcune parti, mentre le altre parti saranno abrogate dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi (circa 50) del nuovo Codice, per i quali è prescritto che operino la ricognizione delle disposizioni del D.P.R. 207/2010 da esse volta per volta sostituite.
D.L. 30/12/2015, n. 210
Si tratta del consueto provvedimento di fine anno contenente una serie di proroghe di termini legislativi in scadenza. Tra le proroghe di maggiore interesse si segnalano:
- rinvio nuova disciplina sulla pubblicazione di bandi e avvisi di gara;
- regime transitorio periodo documentabile requisiti speciali ai fini dell'attestazione SOA;
- regime transitorio periodo documentabile requisiti speciali per la qualificazione nei servizi tecnici di ingegneria e architettura;
- anticipazione "maggiorata" del prezzo negli appalti di lavori pubblici;
- termine affidamento lavori interventi di edilizia scolastica;
- adeguamento antincendio edifici scolastici;
- adeguamento antincendio strutture ricettive;
- moratoria sanzioni e registri e formulari cartacei SISTRI.
L. 28/12/2015, n. 221
Il provvedimento - cosiddetto “Collegato ambientale” alla legge di stabilità 2014 - introduce misure in materia di protezione della natura e sviluppo sostenibile, valutazioni di impatto ambientale, energia, green public procurement, gestione dei rifiuti, bonifiche da amianto, difesa del suolo e risorse idriche.
Tra gli argomenti trattati si segnala quanto segue:
- Valutazioni di impatto ambientale incidenti su attività di scarico a mare di acque e di materiale di escavo di fondali marini e di loro movimentazione
- Valutazione di impatto sanitario per determinati progetti
- Sistemi efficienti di utenza (SEU)
- Sottoprodotti utilizzabili negli impianti a biomasse e biogas
- Attraversamento di beni demaniali da parte di opere della rete elettrica di trasmissione nazionale
- Interpretazione autentica su fruizione di incentivi da fonti rinnovabili per gli impianti di cogenerazione abbinati al teleriscaldamento
- Acquisti pubblici “verdi” (“green public procurement”)
- Disposizioni per promuovere l’adozione dei sistemi EMAS ed Ecolabel UE
- Criteri ambientali minimi negli appalti pubblici per le forniture e negli affidamenti di servizi
- Atti soggetti a trascrizione nei libri fondiari
- Terre e rocce da scavo
- Raccolta e trattamento dei rifiuti di rame e di metalli ferrosi e non ferrosi
- Gestione del fine vita dei pannelli fotovoltaici
- Rifiuti ammessi in discarica
- Immobili abusivi realizzati in aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato ovvero esposti a rischio idrogeologico
- Manufatti leggeri e prefabbricati in strutture ricettive
- Silenzio assenso a fini di tutela dell’assetto idrogeologico
- Credito d’imposta per interventi di bonifica dell’amianto
- Infrastrutture per impianti radioelettrici
Il provvedimento entra in vigore dal 02/02/2016.
Regolam. Comm. UE 15/12/2015, n. 2342
Regolam. Comm. UE 15/12/2015, n. 2341
D.L. 31/12/2014, n. 192
Si tratta del consueto provvedimento di fine anno contenente una serie di proroghe di termini legislativi in scadenza. Tra le proroghe di maggiore interesse si segnalano:
- cantierabilità ed appaltabilità di opere pubbliche individuate dal D.L. "sblocca Italia" 133/2014;
- facoltà di corrispondere in favore dell'appaltatore un’anticipazione pari al 10% dell'importo contrattuale;
- possibilità di utilizzare, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di adeguata idoneità tecnica e organizzativa, l’attestazione SOA in luogo della presentazione dei certificati di esecuzione dei lavori;
- termini in materia di applicabilità del SISTRI e prolungamento del regime transitorio;
- divieto di conferimento in discarica dei rifiuti con potere calorifico inferiore a 13.000 KJ/Kg;
- adeguamento alla normativa antincendio delle strutture ricettive turistico-alberghiere;
- emanazione del decreto ministeriale che dovrà introdurre l’obbligo di revisione delle macchine agricole;
- termini relativi al piano di interventi di messa in sicurezza di edifici scolastici, previsto dal D.L. "del fare" 69/2013.
L. 30/10/2014, n. 161
Tra le diverse disposizioni recate dal provvedimento segnaliamo in particolare:
- disposizioni mirate alla rimozione delle limitazioni esistenti, in relazione al materiale, che configurano un potenziale divieto di circolazione di camini e condotti in plastica, segnatamente per quanto riguarda le caldaie a condensazione (art. 4);
- estensione delle agevolazioni fiscali – in termini di deduzioni, detrazioni e regime fiscale agevolato dei cd. “minimi” – previste per i soggetti residenti nel territorio dello Stato ai contribuenti che, pur essendo fiscalmente residenti in un altro Stato membro dell’UE o dello Spazio economico europeo (SEE), producono almeno il 75% del proprio reddito complessivo in Italia (art. 7);
- modifiche al Testo Unico della sicurezza di cui al D. Leg.vo 81/2008, segnatamente relative alla valutazione dei rischi con riferimento alle ipotesi di costituzione di nuova impresa e di modifiche significative del processo produttivo o dell'organizzazione del lavoro (art. 13);
- delega al Governo per il riordino dei provvedimenti normativi vigenti inerenti la tutela dell'ambiente esterno e dell'ambiente abitativo dall'inquinamento acustico prodotto dalle sorgenti sonore fisse e mobili (art. 19);
- modifiche alla disciplina della progettazione, nel settore dei contratti pubblici, al fine di chiarire che il divieto di affidamento dei contratti pubblici medesimi agli affidatari del relativo incarico di progettazione non si applica laddove i progettisti possano dimostrare che l'esperienza acquisita nell'ambito dell'espletamento dell'incarico non determina un vantaggio rispetto agli altri concorrenti (art. 20);
- adeguamento della normativa nazionale alla Sentenza della Corte di giustizia UE del 10/10/2013 (causa C-94/12), che ha dichiarato illegittimo il divieto, alle imprese che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalimento per la stessa categoria di qualificazione delle capacità di più imprese (art. 21);
- applicabilità delle norme di cui al D. Leg.vo 231/2002 sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali anche al settore degli appalti pubblici, ivi compresi quelli concernenti l'esecuzione di opere o lavori (art. 24). Si ricorda che di fatto l'applicabilità di tale disciplina ai lavori pubblici, ora "ufficialmente" sancita, derivava già dall'applicazione delle modifiche al D. Leg.vo 231/2002 introdotte dal successivo D. Leg.vo 192/2012 e dalle conseguenti interpretazioni fornite dal Ministero dello sviluppo economico con la Circolare 1293/2013.
D.L. 12/09/2014, n. 133
Tra le misure di maggiore rilievo recate dal provvedimento segnaliamo:
- finanziamenti e semplificazioni procedurali e burocratiche per le infrastrutture strategiche;
- approvazione del contratto di programma con RFI;
- misure di semplificazione per le opere incompiute segnalate dagli enti locali;
- esclusione di pagamenti effettuati dagli enti territoriali dai vincoli del patto di stabilità e rifinanziamento di interventi di ricostruzione in Abruzzo;
- norme in materia di concessioni autostradali e per le infrastrutture di viabilità;
- semplificazione per le procedure di scavo e di posa aerea delle reti di comunicazione elettronica o di impianti radioelettrici;
- opere di urbanizzazione per comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica;
- infrastrutturazione degli edifici con impianti di comunicazione elettronica;
- delega per l'emanazione di una disciplina semplificata del deposito temporaneo e della cessazione della qualifica di rifiuto delle terre e rocce da scavo che non soddisfano i requisiti per la qualifica di sottoprodotto e della gestione delle terre e rocce da scavo con presenza di materiali di riporto;
- finanziamenti per l'edilizia scolastica;
- semplificazione ed altre misure varie in tema di edilizia;
- misure per il rilancio del settore immobiliare (grandi locazioni agevolate, "rent to buy", incentivo all'investimento in abitazioni da dare in locazione);
- conto termico;
- valorizzazione e dismissione di immobili pubblici;
- semplificazione delle procedure in materia di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati.
Tra gli argomenti trattati in tema di edilizia privata si segnala
- ampliamento della definizione di “manutenzione straordinaria”
- interventi di ristrutturazione edilizia sottoposti a Permesso di costruire
- installazione pompe di calore in edilizia libera
- modifiche alla disciplina della Comunicazione inizio lavori (CIL/CILA)
- permesso di costruire in deroga anche alle destinazioni d’uso
- termini per inizio e fine lavorim nuove possibilità di richiesta proroga
- segnalazione certificata di inizio attività per varianti non essenziali ad interventi assentiti da permesso di costruire
- disciplina del mutamento della destinazione d’uso
Tra i profili civilistici e tributari si segnala:
- liberalizzazione del mercato delle grandi locazioni ad uso non abitativo
- esenzione da ogni imposta degli accordi di riduzione dei canoni di locazione
- misure per l’incentivazione degli investimenti in abitazioni in locazione
- disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili
D.L. 24/06/2014, n. 90
Avviso di rettifica in G.U. 22/08/2014, n. 194.
Il provvedimento contiene: disposizioni in tema di lavoro pubblico, tra le quali la soppressione dell'incentivo ai tecnici della P.A. operanti con qualifica dirigenziale; disposizioni in tema di contratti pubblici, tra le quali la soppressione dell'Autorità di vigilanza dal 25/06/2014 e norme per la semplificazione nella dimostrazione dei requisiti; norme per la riduzione del contenzioso amministrativo e per l'estensione al processo amministrativo delle certificazioni e notificazioni per via telematica.
D.L. 24/06/2014, n. 90
Avviso di rettifica in G.U. 22/08/2014, n. 194.
Il provvedimento contiene: disposizioni in tema di lavoro pubblico, tra le quali la soppressione dell'incentivo ai tecnici della P.A. operanti con qualifica dirigenziale; disposizioni in tema di contratti pubblici, tra le quali la soppressione dell'Autorità di vigilanza dal 25/06/2014 e norme per la semplificazione nella dimostrazione dei requisiti; norme per la riduzione del contenzioso amministrativo e per l'estensione al processo amministrativo delle certificazioni e notificazioni per via telematica.
D.L. 24/04/2014, n. 66
Il provvedimento contiene misure concernenti: riduzione del cuneo fiscale per i lavoratori dipendenti e assimilati; rivalutazione dei beni d'impresa tramite pagamento di una imposta sostitutiva; ripristino di agevolazioni fiscali relative ai trasferimenti riguardanti restituzione di terre a comuni, scioglimenti e liquidazioni di usi civici nonché i decreti, le sentenze e le ordinanze di divisione, legittimazione e assegnazioni di terre; centrali di committenza e prezzi massimi per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nonché modalità per la pubblicazione di bandi e avvisi; concessioni demaniali marittime; riduzione dei canoni di locazione degli immobili pubblici; contenimento delle spese degli enti locali e degli enti pubblici e concorso alla finanza pubblica; pagamento dei debiti della P.A..
D.L. 28/03/2014, n. 47
PIANO DI RECUPERO DI IMMOBILI E ALLOGGI DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA - L’art. 4 del D.L. 47/2014 disciplina un Piano di recupero e razionalizzazione degli immobili e degli alloggi di proprietà dei Comuni, degli Istituti autonomi per le case popolari e degli altri enti aventi finalità analoghe, da definirsi mediante intesa tra lo Stato e la Conferenza Stato-Regioni. Il Piano si attuerà sia attraverso il ripristino di alloggi di risulta sia attraverso la manutenzione straordinaria, anche ai fini dell’adeguamento energetico, impiantistico statico e del miglioramento sismico degli immobili.
LOTTA ALL'OCCUPAZIONE ABUSIVA DI IMMOBILI - L’art. 5 del D.L. 47/2014 dispone che chiunque occupi abusivamente un immobile non possa chiedere la residenza né l’allacciamento a pubblici servizi in relazione all’immobile medesimo, prevedendo anche la nullità ex lege degli effetti degli atti emessi in violazione di tale divieto. Per poter stipulare contratti aventi ad oggetto l’allacciamento (o la voltura o il rinnovo) di utenze di servizi di energia elettrica, gas, telefonia e servizi idrici, sarà necessario che i dati identificativi del richiedente siano corredati dalla specifica del titolo di proprietà, possesso o detenzione dell’unità immobiliare, pena la nullità.
DETRAZIONI FISCALI IRPEF PER IL CONDUTTORE DI ALLOGGI SOCIALI - L’art. 7 del D.L. 47/2014 dispone che, per gli anni dal 2014 al 2016, ai soggetti titolari di contratti di locazione di alloggi sociali adibiti a propria abitazione principale spetta una detrazione pari complessivamente a:
- 900 euro, se il reddito complessivo non supera euro 15.493,71;
- 450 euro, se il reddito complessivo supera euro 15.493,71 ma non euro 30.987,41.
RISCATTO A TERMINE DELL’ALLOGGIO SOCIALE - L’art. 8 del D.L. 47/2014 prevede che, trascorsi almeno 7 anni dalla stipula del contratto di locazione, il conduttore di un alloggio sociale (come definito dal D.M. 22/04/2008) possa riscattare l’unità immobiliare e che, fino alla data del riscatto, possa imputare parte dei corrispettivi pagati al locatore in conto del prezzo di acquisto futuro dell’alloggio. Ai fini delle imposte dirette e dell'IRAP, i corrispettivi si considerano, comunque, canoni di locazione.
RIDUZIONE DELL'ALIQUOTA DELLA CEDOLARE SECCA PER CONTRATTI A CANONE CONCORDATO - L’art. 9 del D.L. 47/2014 dispone la riduzione, per il quadriennio 2014-2017, dell’aliquota della cedolare secca al 10% per gli immobili locati a canone concordato.
INTERVENTI DI EDILIZIA RESIDENZIALE SOCIALE - L’art. 10 del D.L. 47/2014, che costituisce attuazione dell’art. 117 della Costituzione, comma 2, lettera m), il quale riconosce allo Stato la legislazione esclusiva in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, introduce misure finalizzate a ridurre il disagio abitativo di individui e nuclei familiari svantaggiati, favorendo l’aumento dell’offerta di alloggi sociali in locazione, ad assicurare il contenimento del consumo di suolo e il risparmio energetico, nonché a promuovere, da parte dei Comuni, lo sviluppo dell’edilizia sociale. Ulteriore finalità è quella di creare quote di alloggi da destinare alla locazione temporanea dei residenti degli immobili di edilizia residenziale pubblica in corso di ristrutturazione o soggetti a procedure di sfratto.
Le misure si applicano:
- nei Comuni ad alta tensione abitativa di cui alla Delib. CIPE 13/11/2003;
- al patrimonio edilizio esistente, ivi compresi gli immobili non ultimati;
- sugli interventi non ancora avviati provvisti di titoli abilitativi rilasciati entro il 31/12/2013 ovvero regolati da convenzioni urbanistiche stipulate entro la stessa data e vigenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge (29/03/2014).
D.L. 30/12/2013, n. 150
Le principali proroghe disposte attengono i seguenti temi:
- Prevenzione incendi strutture ricettive turistico-alberghiere
- Sfratti esecutivi
- Messa in sicurezza di edifici scolastici
- General Contractor: requisito dell’adeguata idoneità tecnica ed organizzativa per la qualificazione
- Singole imprese: requisito dell’adeguata idoneità tecnica ed organizzativa per la qualificazione
- Impianti a fune
- Sicurezza macchine agricole
- Accisa sul carburante utilizzato nella produzione combinata di energia elettrica e calore (cogenerazione)
- Smaltimento rifiuti in discarica
- Emergenza rifiuti in Campania
L. 27/12/2013, n. 147
D.L. 23/12/2013, n. 145
Comunicato di rettifica in G.U. 48/2014.
Tra le disposizioni di maggiore rilevanza introdotte dal provvedimento in esame si segnala quanto segue.
Digitalizzazione delle PMI. Al fine di favorire la digitalizzazione e l’ammodernamento tecnologico delle PMI si provvede a stanziare finanziamenti a fondo perduto mediante voucher dell’importo massimo di 10.000 euro.
Agevolazioni per il riutilizzo di siti inquinati da bonificare. Per promuovere il riutilizzo produttivo dei siti inquinati di interesse nazionale da bonificare, individuati dal Ministero dell’ambiente si introducono facilitazioni procedurali e benefici fiscali per i soggetti che partecipano al relativo accordo di programma, che sono tenuti indenni dalle responsabilità per l’inquinamento fermo restando il rispetto del principio “chi inquina paga”, mantenendo quindi tutte le responsabilità di chi ha inquinato in relazione agli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ristoro dei danni.
Detrazioni fiscali per interventi di connessione digitale. Si prevede un’agevolazione per gli interventi volti ad assicurare una connessione digitale veloce per le PMI; la detrazione di imposta è del 65% per un massimo di 20.000 euro, per gli interventi di rete fissa o mobile che consentano l’utilizzo della connessione digitale. Tale agevolazione è data nei limiti consentiti dalla normativa europea di «aiuti de minimis».
Attestato di Prestazione Energetica nei contratti di compravendita e locazione immobiliare. Il decreto-legge contiene una modifica all'art. 6 del D. Leg.vo 192/2005 sull'obbligo di allegazione dell'Attestato di Prestazione Energetica (APE) ai contratti di compravendita e locazione di immobili. In particolare, in caso di omessa dichiarazione - nel contratto - della prestazione energetica dell'edificio o unità immobiliare, oppure di mancata allegazione dell'APE al contratto, le parti sono soggette al pagamento, in solido e in parti uguali, della sanzione amministrativa pecuniaria da € 3.000 a € 18.000 (da € 1.000 a € 4.000 per i contratti di locazione di singole unità immobiliari, e ridotta alla metà se la durata della locazione non eccede i 3 anni). Detta sanzione amministrativa sostiuirebbe, dunque, quella della nullità del contratto prevista per la medesima violazione dal testo vigente del D. Leg.vo 192/2005.
Rimodulazione incentivi fonti rinnovabili. Il comma 3 dell’art. 1, con l’obiettivo di contenere l’onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi alle energie rinnovabili, propone un’alternativa ai produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili titolari di impianti che beneficiano di incentivi sotto la forma di certificati verdi, tariffe omnicomprensive ovvero tariffe premio. Essi possono scegliere tra due opzioni:
a) continuare a godere del regime incentivante spettante per il periodo di diritto residuo. In tal caso, per un periodo di dieci anni decorrenti dal termine del periodo di diritto al regime incentivante, interventi di qualunque tipo realizzati sullo stesso sito non hanno diritto di accesso ad ulteriori strumenti incentivanti, incluso ritiro dedicato e scambio sul posto, a carico dei prezzi o delle tariffe dell’energia elettrica;
b) optare per una rimodulazione dell’incentivo spettante, consistente nella fruizione di un incentivo ridotto a fronte di una proroga di 7 anni del periodo di incentivazione
Regolam. Comm. UE 13/12/2013, n. 1336
D.L. 31/08/2013, n. 101
D.L. 21/06/2013, n. 69
D.L. 08/04/2013, n. 35
L. 06/11/2012, n. 190
In attuazione della Convenzione ONU contro la corruzione, la legge individua la Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (CiVIT) quale Autorità nazionale anticorruzione e individua gli altri organi incaricati di svolgere le attività di controllo, di prevenzione e di contrasto al fenomeno.
Novità in materia di contratti pubblici. In materia di appalti, la legge prevede che le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.
Viene modificata la disciplina dell'Arbitrato nei contratti pubblici. In particolare, modificando l'art. 241, si dispone che il ricorso ad arbitri può avvenire solo previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione. Inoltre, l'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli. La nuova disciplina non si applica agli arbitrati conferiti o autorizzati prima del 28/11/2012, data di entrata in vigore della legge in commento.
Controlli antimafia nelle attività imprenditoriali a rischio. Per l'efficacia dei controlli antimafia nelle attività imprenditoriali maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, presso ogni prefettura è istituito l'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Dette attività sono:
- trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
- trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
- estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
- confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
- noli a freddo di macchinari;
- fornitura di ferro lavorato;
- noli a caldo;
- autotrasporti per conto di terzi;
- guardiania dei cantieri.
Esclusione dalla formazione di commissioni e dalle assegnazioni agli uffici. Coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale (Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione):
- a) non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l'accesso o la selezione a pubblici impieghi;
- b) non possono essere assegnati, anche con funzioni direttive, agli uffici preposti alla gestione delle risorse finanziarie, all'acquisizione di beni, servizi e forniture, nonché alla concessione o all'erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari o attribuzioni di vantaggi economici a soggetti pubblici e privati;
- c) non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, per la concessione o l'erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonche' per l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere.
D.L. 18/10/2012, n. 179
D. Leg.vo 19/09/2012, n. 169
D.L. 06/07/2012, n. 95
D.L. 22/06/2012, n. 83
Errata Corrige in G.U. 22/08/2012, n. 195.
Tra le principali novità introdotte dal provvedimento in materia fiscale e di semplificazione si segnala quanto segue.
Agevolazioni fiscali per lavori di ristrutturazione
Viene confermata ed estesa la disciplina degli incentivi fiscali per le spese di ristrutturazione edilizia. E' previsto l’innalzamento, fino al 30/06/2013, delle soglie di detrazione IRPEF al 50% (attualmente è prevista al 36%) per lavori fino a 96.000 Euro (attualmente fino a 48.000 Euro), per favorire interventi di ristrutturazione edilizia.
Agevolazioni fiscali per interventi di riqualificazione energetica
Viene estesa fino al 30/06/2013 la detrazione pari al 55%. Il testo originario del D.L. prevedeva, per il 2013, la diminuzione della detrazione al 50%.
Ripristino IVA per cessioni e locazioni nuove costruzioni
L’attuale normativa prevede che le cessioni e le locazioni da parte delle imprese edili di nuove costruzioni destinate ad uso abitativo, oltre il termine di 5 anni dalla costruzione, sono esenti dall’imposizione di IVA. Tale disciplina impedisce quindi alle imprese di costruzione di portare a compensazione l’IVA pagata per la realizzazione dell’opera, nel caso in cui questa venga venduta o locata dopo il termine di 5 anni. In questa situazione, l’IVA rimane quindi a carico degli imprenditori edili. La norma abolisce il limite temporale dei 5 anni, prevedendo quindi che le cessioni o locazioni di nuove abitazioni effettuate direttamente dai costruttori siamo sempre assoggettate ad IVA, consentendo di conseguenza alle imprese di avvalersi della compensazione.
Semplificazioni in materia di autorizzazioni e pareri per l’esercizio dell’attività edilizia
La norma semplifica ulteriormente i meccanismi procedimentali per l’ottenimento degli assensi edilizi.
In caso di intervento edilizio soggetto alla SCIA viene generalizzata la possibilità di sostituire atti e pareri formali con autocertificazioni di tecnici abilitati. In caso di interventi soggettia DIA viene introdotta analoga semplificazione. In questo modo viene semplificato un numero considerevole di ostacoli burocratici che l’imprenditore si trova ad affrontare nel corso dell’iter di ottenimento di tutti i titoli autorizzatori di consenso all’intervento proposto.
D.L. 07/05/2012, n. 52
Il provvedimento reca disposizioni urgenti per la realizzazione della spesa pubblica, che rientra tra le misure di attuazione dell’attività di revisione della spesa, cosiddetta spending review, ritenuta prioritaria dal Governo per il superamento della crisi economica, tra cui in particolare alcune modifiche al Codice dei Contratti (D. Leg.vo 163/2006) ed al relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010).
Con modifica all'art. 11, comma 10-bis, lettera b), del D. Leg.vo 163/2006, il termine dilatorio di 35 giorni per la stipula del contratto decorrente dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva non si applica più nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'art. 328 del D.P.R. 207/2010.
Con modifica agli artt. 120, comma 2, e 283, comma 2, è previsto, nell'aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che la commissione apra in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti, anche per le gare in corso ove i plichi non siano stati ancora aperti alla data del 09/05/2012 (inserito dalla legge di conversione).
Per i contratti relativi agli acquisti di beni e servizi degli enti locali, ove i beni o i servizi da acquistare risultino disponibili mediante strumenti informatici di acquisto, viene abolito l'obbligo di riscossione dei diritti di segreteria.
Entro 24 mesi le P.A. sono tenute ad adottare misure finalizzate al contenimento dei consumi di energia e all'efficientamento degli usi finali della stessa, anche attraverso il ricorso ai contratti di servizio energia e anche nelle forme dei contratti di partenariato pubblico privato. L'affidamento della gestione dei servizi energetici deve avvenire con gara ad evidenza pubblica.
La legge di conversione ha introdotto l'art. 13-bis, recante modifiche alla disciplina della certificazione e compensazione dei crediti vantati dai fornitori di beni e servizi nei confronti delle amministrazioni pubbliche. Di particolare importanza la disposizione che consente il rilascio del Documento unico di regolarità contributiva (DURC), anche in presenza di certificazione che attesti la sussistenza di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari ai versamenti contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto. Le modalità attuative saranno definite con apposito decreto ministeriale.
D.L. 02/03/2012, n. 16
Il provvedimento reca disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento, cosiddetto «decreto fiscale». Tra i principali argomenti trattati si segnala quanto segue:
- Aggiornamento catastale case fantasma, sanzioni
- Appalti pubblici, certificazione dei carichi pendenti
- Energia elettrica per uso proprio alimentata da fonti rinnovabili
- Certificati ipotecari e catastali: esclusione dalla «decertificazione»
- Espropriazione immobiliare
D.L. 09/02/2012, n. 5
Si segnalano di seguito le disposizioni di maggiore impatto contenute nell'importante decreto, dopo la sua conversione in legge.
CONTRATTI PUBBLICI. Viene istituita, presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, che a partire dal 01/01/2013 acquisirà la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. La verifica del possesso dei suddetti requisiti richiesti per la partecipazione alla gare per l’affidamento di contratti pubblici da parte delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori avverrà esclusivamente tramite detta Banca dati nazionale.
Sono introdotte misure inerenti la sponsorizzazione di interventi sui beni culturali. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici competenti possono procedere alla ricerca di sponsor per il finanziamento o la realizzazione di interventi, mediante bando pubblicato sul sito istituzionale dell’amministrazione. Della pubblicazione del bando è dato avviso su almeno due dei principali quotidiani nazionali, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e, in caso di importo superiore alle soglie comunitarie, nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, che conterrà una descrizione degli interventi, dei tempi di realizzazione e del tipo di sponsorizzazione che si intende acquisire, di puro finanziamento o tecnica. L’amministrazione potrà infatti avvalersi di una sponsorizzazione di puro finanziamento, anche mediante accollo delle obbligazioni di pagamento dei corrispettivi dell’appalto, oppure di una sponsorizzazione tecnica, consistente in una forma di partenariato estesa alla progettazione ed alla realizzazione di parte o di tutto l’intervento a cura e a spese dello sponsor.
RESPONSABILITA' SOLIDALE NEGLI APPALTI. Viene riscritto il comma 2 dell’art. 29 del D. Leg.vo 10/09/2003, n. 276 inerente la responsabilità solidale negli appalti di opere o servizi. Nella nuova formulazione il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori, oltre i trattamenti retributivi ed i contributi previdenziali, anche le quote di trattamento di fine rapporto ed i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto. Resta escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento.
IMPIANTI NEGLI EDIFICI. Viene introdotta la dichiarazione unica di conformità degli impianti, che elimina l’attuale duplicazione nelle certificazioni di conformità. La dichiarazione unica di conformità, il cui modello sarà approvato con decreto ministeriale, sostituirà, infatti, la dichiarazione resa con i modelli di cui agli Allegati I e II del D.M. 22/01/2008, n. 37 e, per gli impianti termici rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 1 del D.M. 37/2008, la dichiarazione di cui all’art. 284 del D. Leg.vo 03/04/2006, n. 152.
Viene inoltre meglio specificato l’ambito di riconoscimento dell’abilitazione delle imprese esercenti attività di installazione, ampliamento e manutenzione degli impianti negli edifici. Detta abilitazione di cui all’art. 3 del D.M. 22/01/2008, n. 37, concerne, alle condizioni previste dal medesimo art. 3, tutte le tipologie di edifici indipendentemente dalla destinazione d’uso.
PARCHEGGI PERTINENZIALI. Viene modificata la norma che vieta la cessione dei parcheggi, realizzati ai sensi dell’art. 9 della L. 24/03/1989, n. 122, separatamente dall’unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. In sostanza il nuovo comma 5 del citato art. 9 della L. 24/03/1989, n. 122 mantiene il divieto di cedere separatamente dall’unità immobiliare i parcheggi pertinenziali, di cui al comma 4 del citato art. 9, realizzati nell’ambito di programmi urbani dei parcheggi su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse, mentre consente, a determinate condizioni, il trasferimento della proprietà dei parcheggi pertinenziali realizzati, ai sensi del comma 1 del medesimo art. 9, nel sottosuolo, al piano terreno o in aree pertinenziali esterne all’immobile. In particolare è consentito il trasferimento della proprietà dei parcheggi destinati a pertinenza delle singole unità immobiliari di un immobile, realizzati nel sottosuolo, al piano terreno del fabbricato medesimo oppure nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne a tale fabbricato, anche in deroga al titolo edilizio che ha legittimato la costruzione e a successivi atti convenzionali, a condizione che contestualmente il parcheggio trasferito sia destinato a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello stesso comune.
SCIA SEGNALAZIONE CERTIFICATA DI INIZIO ATTIVITA'. Con modifica al comma 1, dell’art. 19, della L. 07/08/1990, n. 241, sono semplificate le procedure amministrative mediante Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), con particolare riferimento alla presentazione di attestazioni e asseverazioni da parte di tecnici abilitati. La SCIA dovrà essere corredata da attestazione o asseverazione di tecnici abilitati solo nei casi in cui queste siano espressamente previste dalla normativa vigente.
L. 27/01/2012, n. 3
D.L. 24/01/2012, n. 1
Tra i principali contenuti del provvedimento:
Abrogazione tariffe professionali e obblighi del professionista
Il provvedimento abroga definitivamente (art. 9) le tariffe delle professioni regolamentate. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del decreto in commento continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali, fino all'adozione di nuovi parametri per compensi, oneri e contribuzioni, e comunque non oltre il centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione.
Accesso dei giovani all’esercizio delle professioni
Tra i principi di carattere organizzativo che disciplinano l’autonomia delle università, è introdotta la possibilità di prevedere, nei rispettivi statuti e regolamenti, che lo studente possa svolgere il tirocinio o la pratica, finalizzati all’iscrizione negli albi professionali, nel corso dell’ultimo biennio di studi per il conseguimento del diploma di laurea specialistica o magistrale. Il tirocinio o la pratica sono equiparati a quelli previsti per l’iscrizione agli albi professionali.
Edilizia e casa
Approvate misure specifiche nel settore dell’edilizia e della casa, in relazione alla possibilità per i comuni di ridurre l’aliquota dell'IMU fino allo 0,38% sui fabbricati costruiti e destinati dall’impresa costruttrice alla vendira fintanto che permangano invenduti e comunque per non più di tre anni.
Previsto inoltre il ripristino dell’IVA per la cessione e la locazione di abitazioni di nuova costruzione e per l’housing sociale.
Introdotte infine anche semplificazioni delle procedure nell’ambito del Piano nazionale di edilizia abitativa di cui al D.L. 133/2008.
D.L. 06/12/2011, n. 201
D.L. 06/12/2011, n. 201
Regolam. Comm. UE 30/11/2011, n. 1251
D. Leg.vo 15/11/2011, n. 195
D. Leg.vo 15/11/2011, n. 208
Il provvedimento reca la disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, anche non militare, aventi per oggetto:
b) forniture di materiale sensibile e loro parti, di componenti o di sottoassiemi;
c) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera a), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita;
d) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera b), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita;
e) lavori e servizi per fini specificatamente militari;f) lavori e servizi sensibili.La disciplina esecutiva e attuativa delle disposizioni concernenti le materie di cui alle elencate lettere a), c) ed e), e quella relativa alle lettere b), d) ed f), sarà definita, limitatamente agli istituti che richiedono una disciplina speciale rispetto a quella contenuta nei regolamenti di atttuazione del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei Contratti), con due distinti regolamenti, da emanarsi con D.P.R. entro il 14/05/2012.
- alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente al 15/01/2012;
- alle procedure e ai contratti senza pubblicazione di bandi e avvisi per i quali, al 15/01/2012, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
L. 11/11/2011, n. 180
D.L. 13/05/2011, n. 70
D.L. 31/03/2011, n. 34
Di seguito i dettagli delle principali disposizioni recate dal decreto in oggetto, ribattezzato «Milleproroghe bis».
Cassa depositi e prestiti - L'art. 7 interviene sul testo del D.L. 269/2003, convertito dalla L. 326/2003, aggiungendo il comma 8-bis, al fine di ampliare l'oggetto sociale della Cassa depositi e prestiti S.p.A. oltre l'attività di finanziamento tipica della società, delineata dal comma 7 dell'art. 5 del medesimo D.L. 269/2003. In particolare viene compresa l'assunzione di partecipazioni in società la cui attività è considerata strategica per gli interessi nazionali, o per il settore in cui operano, o per la dimensione della società o, infine, per la rilevanza della filiera. Con apposito decreto ministeriale saranno definiti i requisiti delle società oggetto di possibile acquisizione da parte di CDP S.p.A..
Tutela area archeologica di Pompei - L'art. 2 prevede la realizzazione di un programma straordinario ed urgente di interventi conservativi di prevenzione, manutenzione e restauro finalizzati alla tutela delle aree archeologiche di Pompei. Per la realizzazione del programma, da adottare entro il 30/05/2011, si ricorrerà anche alle risorse derivanti dal fondo per le aree sottoutilizzate (FAS), oltre che ad una quota di proventi della Soprintendenza, da determinare con apposito decreto ministeriale.
D. Leg.vo 31/03/2011, n. 58
D.P.C.M. 25/03/2011
D.L. 29/12/2010, n. 225
D. P.R. 05/10/2010, n. 207
Il provvedimento entrerà in vigore 180 giorni dopo la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, e quindi il giorno 08/06/2011, ad eccezione degli articoli 73 e 74, recanti rispettivamente «Sospensione e decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione» e «Sanzioni per violazione da parte delle imprese dell'obbligo d'informazione», che entreranno invece in vigore dal 25/12/2010.
Si segnala inoltre che alcuni articoli non sono stati ammessi al visto da parte della Corte dei Conti. Si tratta precisamente:
- dell'art. 72;
- dell'art. 79, comma 21;
- all'art. 238, comma 1 della frase: «o a dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici, svolti singolarmente o in commissione, ovvero per gli incarichi affidati a commissioni costituite da membri dipendenti della stazione appaltante e da soggetti esterni o dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici»
- dell'art. 327, comma 2;
- dell'art. 357, commi 12, 13, 16, 17 con riferimento alle categorie seguenti: OG 12; OS 3; OS 4; OS 5; OS 11; OS 13; OS 14; OS 22; OS 25; OS 27; OS 28; OS 29; OS 30; OS 34;
- dell'art. 357, comma 22 della frase: «In relazione all'articolo 79, comma 21, fino alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ivi previsto, ai fini del rilascio da parte delle SOA dell'attestazione di qualificazione nelle categorie di cui all'articolo 107, comma 2, per i requisiti di specializzazione richiesti per l'esecuzione dei lavori relativi alle medesime categorie si applica l'articolo 79».
D. Leg.vo 02/07/2010, n. 104
D. Leg.vo 20/03/2010, n. 53
Il provvedimento recepisce nell'ordinamento italiano la direttiva 2007/66/CE, avente ad oggetto il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in attuazione della delega conferita con la Legge Comunitaria 88/2009.
Viene quindi in questo modo definitivamente superato il divieto di devoluzione delle controversie a collegi arbitrali nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, introdotto dall'art. 3, commi da 19 a 22 della L. 244/2007, la cui entrata in vigore è stata oggetto di diverse successive proroghe, l'ultima delle quali recentemente disposta dalla L. 25/2010, di conversione del decreto-legge «Milleproroghe» 194/2009, proprio in vista dell'imminente emanazione del nuovo decreto legislativo in oggetto.
A grandi linee il nuovo provvedimento mira a rendere più efficaci le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, con l'obiettivo principale di garantire una tutela processuale effettiva e celere prima dell'avvenuta stipulazione del contratto, mediante la previsione di due termini sospensivi:
- il primo è il termine dilatorio per la stipulazione del contratto (cosiddetto «stand still») decorrente dall'aggiudicazione definitiva e finalizzato ad aumentare la tutela dei soggetti controinteressati ed a non pregiudicare il loro legittimo interesse a vedersi aggiudicare l'appalto, ove se ne riconoscano i presupposti a seguito dell'accoglimento del ricorso;
- il secondo è l'effetto sospensivo automatico della possibilità di stipulazione del contratto, decorrente dalla proposizione del ricorso giurisdizionale fino alla pronuncia.
Il provvedimento razionalizza altresì le misure extra-giurisdizionali di risoluzione delle controversie, quali l'accordo bonario e l'arbitrato, che viene ridisegnato sia sotto il profilo dei motivi di sua impugnazione, sia con rigorosi tetti ai relativi compensi. Viene rivisto il rito speciale innanzi al TAR relativamente agli appalti pubblici e disciplinato il rapporto fra la domanda di annullamento dell'aggiudicazione, con conseguente cessazione degli effetti del contratto, e la domanda di risarcimento del danno per equivalente.
Regolam. Comm. UE 30/11/2009, n. 1177
D.L. 25/09/2009, n. 135
L'art. 3 adegua l'ordinamento alla sentenza della Corte di Giustizia Europea del 19/05/2009, resa nella causa C-538/07 concernente la partecipazione alle procedure di appalto ad evidenza pubblica di società che si trovino tra di loro in una situazione di controllo o comunque di influenza reciproca. La sentenza della Corte di Giustizia affermava che «Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.».
Contrastava dunque con tale principio comunitario la disciplina del D. Leg.vo 163/2006, la quale in pratica comportava l'esclusione automatica (art. 34, comma 2) delle società tra di loro in una delle situazioni di controllo elencate dall'art. 2359 del Codice Civile, oltre a consentire l'esclusione dei concorrenti per i quali venisse accertata l'imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
Con la nuova formulazione delle disposizioni in materia viene di fatto eliminato l'automatismo prevedendo che l'esclusione possa essere disposta in ogni caso qualora risulti l'imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, a prescindere dal fatto che la relazione rientri nell'ambito di quelle previste dal citato art. 2359 del Codice Civile o sia di qualsiasi altra natura.
Le disposizioni recate dal decreto-legge in esame si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 26/09/2009, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data di cui sopra, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
L. 23/07/2009, n. 99
L. 15/07/2009, n. 94
Con una modifica all'art. 38 del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei Contratti pubblici), si prevede l'estromissione dalla partecipazione agli appalti di lavori pubblici per le imprese i cui legali rappresentanti o direttori tecnici abbiano subìto un tentativo di estorsione da parte della criminalità organizzata e non risultino aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria.
La nuova disposizione vale dunque ai fini della partecipazione alle gare il cui bando sia pubblicato a partire dalla data di entrata in vigore del provvedimento.
E' stata inoltre introdotta una specifica ipotesi derogatoria rispetto all'applicazione della disciplina relativa alle cause di esclusione di cui al citato art. 38 del D. Leg.vo 163/2006, per le aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies della L. 356/1992 o della L. 575/1965, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario (nuovo comma 1-bis dell'art. 38).
D.L. 01/07/2009, n. 78
Si segnalano le seguenti, tra le disposizioni di maggiore rilevanza recate dal provvedimento:
- Confisca terreni lottizzati abusivamente;
- Semplificazione in materia di contratti pubblici;
- Tempestività dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni;
- Obbligo di presentazione del DURC;
- Antincendio strutture ricettive;
- Proroga sfratti esecutivi;
- Regime transitorio autorizzazione paesaggistica.
L. 18/06/2009, n. 69
Si tratta della legge collegata alla Finanziaria 2009. Il provvedimento, in vigore dal 4.7.2009, reca diverse disposizioni di interesse per i tecnici, tra i quali si segnala:
- Conferenza di servizi - Attività consultiva e valutazioni tecniche
- Semplificazione dei piccoli appalti pubblici
- Caratteristiche delle terre e rocce da scavo
D.L. 23/10/2008, n. 162
D. Leg.vo 11/09/2008, n. 152
L. 06/08/2008, n. 133
D. Min. Lavoro e Prev. Soc. 17/03/2008
L. 24/12/2007, n. 244
L. 03/08/2007, n. 123
Il provvedimento contiene la delega al governo ad adottare, entro nove mesi dalla sua entrata in vigore (e quindi entro il 25.5.2008), uno o più decreti legislativi per il riassetto e la riforma delle disposizioni vigenti in materia di salute e sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, ed inoltre reca altre misure immediatamente operative, delle quali sono di seguito segnalate le principali.
Tessere di riconoscimento personale imprese appaltatrici e subappaltatrici
L'art. 6 del provvedimento, estendendo quanto già previsto per i cantieri edili dal comma 3 dell'art. 36-bis della L. 248/2006 (di conversione in legge del cosiddetto decreto Bersani), dispone che a far data dall'1.9.2007 il personale delle imprese appaltatrici e subappaltatrici deve essere dotato di apposite tessere di riconoscimento corredate di fotografia, che i lavoratori sono obbligati ad esporre. Peraltro è previsto che per i datori di lavoro con meno di dieci dipendenti detto obbligo può essere assolto mediante annotazione su apposito registro vidimato dalla Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente. Ai fini del computo dei dieci lavoratori si tiene conto di tutte le tipologie contrattuali, ivi compresi i lavoratori autonomi.
La violazione degli obblighi sopra descritti comporta l'applicazione a carico del datore di lavoro delle medesime sanzioni previste dalla L. 248/2006 (da 100 a 500 euro per ciascun lavoratore per il datore di lavoro, da 50 a 300 euro per il lavoratore che non espone il tesserino).
Costo del lavoro nella valutazione delle offerte anomale
L'art. 8, modificando l'art. 86 del Codice dei contratti (D. Leg.vo 163/2006), ed in particolare il comma 3-bis di detto articolo, introdotto dalla L. 296/2007 (Legge finanziaria 2007), specifica che il costo del lavoro ed il costo relativo alla sicurezza devono essere specificamente indicati nell'ambito della presentazione di offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture.
Il nuovo comma 3-ter del citato art. 86 del D. Leg.vo 163/2006 prevede inoltre che il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d'asta.
Sospensione attività imprenditoriali per lavoro irregolare
L'art. 5, fermo restando quanto già previsto per i cantieri edili dal citato art. 36-bis della L. 248/2006 (di conversione in legge del cosiddetto decreto Bersani), dispone che il personale ispettivo del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, anche su segnalazione delle amministrazioni pubbliche secondo le rispettive competenze, può adottare provvedimenti di sospensione di un'attività imprenditoriale qualora riscontri l'impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori regolarmente occupati, ovvero in caso di reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, o in generale in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
D. Leg.vo 31/07/2007, n. 113
D. P.R. 14/05/2007, n. 90
D. Leg.vo 26/01/2007, n. 6
L. 27/12/2006, n. 296
Tra le principali disposizioni di interesse si segnala quanto segue (poiché il provvedimento consta di un solo articolo e di ben 1.364 commi il riferimento va inteso solo alla numerazione di questi ultimi):
- Meccanismo del “Reverse charge” in edilizia (commi 44 e 45);
- Disposizioni concernenti i mediatori immobiliari (commi 46-49);
- Estensione agevolazioni trasferimenti terreni edificabili (comma 306);
- Tracciabilità dei compensi ai professionisti (comma 69);
- Trasferimento agli enti locali funzioni catastali (commi 194-200);
- Detrazioni fiscali interventi di riqualificazione energetica degli edifici (commi 344-349);
- Agevolazioni ristrutturazioni edilizie 36% (comma 387);
- IVA al 10% interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria (comma 388).
D.L. 12/05/2006, n. 173
D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 12/03/2019
Ai fini dell'applicazione dell'art. 133, comma 3, del D. Leg.vo 163/2006 (che, pur essendo stato abrogato dall’art. 217 del D. Leg.vo 50/2016, continua ad applicarsi finché ricorrano le procedure del regime transitorio di cui all’art. 216 del D. Leg.vo 50/2016), il provvedimento attesta che non si sono verificati scostamenti superiori al 2% tra il tasso d'inflazione reale e il tasso d'inflazione programmato nell'anno 2018.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 27/03/2018
Ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 133 del D. Leg.vo 163/2006 e di cui ai commi 1 e 27-ter, dell’art. 216, del D.Leg.vo 50/2016, per la determinazione delle compensazioni di cui all'art. 133, commi 4 e 5, del D. Leg.vo 163/2006, il Decreto in oggetto rileva che il prezzo dei materiali da costruzione più significativi nell’anno 2017, rispetto all’anno 2016, non ha subito variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori al 10%.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 15/02/2018
Ai fini dell'applicazione dell'art. 133, comma 3, del D. Leg.vo 163/2006 (che, pur essendo stato abrogato dall’art. 217 del D. Leg.vo 50/2016, continua ad applicarsi finché ricorrano le procedure del regime transitorio di cui all’art. 216 del D. Leg.vo 50/2016), il provvedimento attesta che non si sono verificati scostamenti superiori al 2% tra il tasso d'inflazione reale e il tasso d'inflazione programmato nell'anno 2017.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 31/03/2017
Ai fini dell'applicazione del meccanismo compensativo di cui all'art. 133, commi 4 e 5, del D. Leg.vo 163/2006, il decreto rileva che il prezzo dei materiali da costruzione più significativi nell'anno 2016, rispetto all'anno 2015, non ha subito variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori al 10%.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 10/03/2017
Ai fini dell'applicazione dell'art. 133, comma 3, del D. Leg.vo 163/2006 (che pur essendo stato abrogato dall’art. 217 del D. Leg.vo 50/2016 continua ad applicarsi finché ricorrano le procedure del regime transitorio di cui all’art. 216 del D. Leg.vo 50/2016), il provvedimento attesta che non si sono verificati scostamenti superiori al 2% tra tasso d'inflazione reale e tasso d'inflazione programmato, nel corso del 2016.
D. Pres.R. Sicilia 05/12/2016, n. 3
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 31/03/2016
Ai fini dell'applicazione del meccanismo compensativo di cui all'art. 133, commi 4 e 5, del D. Leg.vo 163/2006, il decreto rileva che il prezzo dei materiali da costruzione più significativi nell'anno 2015, rispetto all'anno 2014, non ha subito variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori al 10%.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 24/03/2016
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 21/03/2016
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 09/03/2016
Delib. ANAC 17/02/2016, n. 157
La presente Delibera - emanata in attuazione dell'art. 6-bis del Codice dei contratti (D. Leg.vo 163/2006) - reca l'aggiornamento della Deliberazione AVCP 20/12/2012, n. 111; in particolare:
- individua i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte da inserire nella BDNCP (Banca dati nazionale dei contratti pubblici) al fine di consentire alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori di verificare il possesso dei requisiti degli Operatori Economici (OE) per l’affidamento dei contratti pubblici;
- rivede la disciplina del sistema di verifica dei requisiti attraverso la BDNCP, denominato AVCPASS, dotato di apposite aree dedicate ad OE e a stazioni appaltanti/enti aggiudicatori;
- stabilisce i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 13/01/2016
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 06/10/2015
Determ. ANAC 23/09/2015, n. 10
Con le presenti Linee guida, aventi ad oggetto le procedure disciplinate dall'art. 153 del D. Leg.vo 163/2006 (cosiddetto "Codice dei contratti pubblici"), l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) persegue l'obiettivo di fornire agli operatori del settore chiarimenti e indicazioni sugli aspetti più problematici riscontrati, al fine di agevolare un corretto utilizzo dello strumento della finanza di progetto, in linea con la normativa nazionale ed europea vigente.
In particolare, il provvedimento analizza le criticità riscontrate ed esprime, motivandoli, i possibili correttivi in relazione ai seguenti aspetti:
- la concessione di lavori e servizi e la finanza di progetto;
- la fase di programmazione;
- lo studio di fattibilità;
- le modalità della procedura a gara unica (art. 153, commi 1-14);
- lo svolgimento della procedura a doppia gara e il diritto di prelazione (art. 153, comma 15);
- lo svolgimento delle procedure ad iniziativa dei privati (art. 153, commi 16-18);
- lo svolgimento delle procedure ad iniziativa dei privati (art. 153, commi 19-21);
- la finanza di progetto nei servizi;
- la disciplina applicabile all'esecuzione del contratto.
Con l'emanazione delle presenti Linee guida sono definitivamente superate le Determinazioni 1/2009 e 2/2010.
Determ. ANAC 23/09/2015, n. 11
Il presente provvedimento è volto a chiarire alcuni dubbi concernerti l'applicazione dell'art. 33, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006 (cosiddetto "Codice dei contratti pubblici"), in modo da fornire ai soggetti destinatari della disciplina, in materia di acquisti aggregati/centralizzati, ulteriori soluzioni rispetto a quelle di prima applicazione fornite dalla Determinazione ANAC del 25/02/2015, n. 3.
Tra i vari punti toccati dall'atto, segnaliamo in particolare:
- gli obblighi dei Comuni in rapporto ai soggetti aggregatori e al mercato elettronico;
- la disciplina degli acquisti in economia;
- la disciplina cui assoggettare le società in house dei Comuni;
- l'individuazione delle acquisizioni rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 33, comma 3-bis;
- le modalità di individuazione del responsabile unico del procedimento (RUP).
Delib. CIPE 06/08/2015, n. 62
Il provvedimento approva lo schema di Protocollo di legalità, in attuazione dell'art. 176, comma 3 del D. Leg.vo 163/2006 (cosidetto "Codice dei contratti pubblici").
Per tutti i bandi di gara pubblicati successivamente al 20/11/2015 (data di pubblicazione del provvedimento) relativi all'affidamento di lavori di realizzazione di infrastrutture strategiche viene previsto l'obbligo, a carico del Contraente generale o del Concessionario/aggiudicatario, di stipulare con la Prefettura UTG e con la Stazione appaltante il Protocollo di legalità secondo lo schema allegato alla presente delibera.
Per i procedimenti in corso potrà essere utilizzato lo schema di Protocollo di legalità redatto secondo le prescrizioni della Delibera 58/2011, tenendo però conto delle indicazioni di cui all'art. 8 dello schema approvato con il presente provvedimento, relative alle sanzioni.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 01/07/2015
Ai fini dell'applicazione del meccanismo compensativo di cui all'art. 133, commi 4 e 5, del D. Leg.vo 163/2006, il decreto rileva che il prezzo dei materiali da costruzione più significativi nell'anno 2014, rispetto all'anno 2013, non ha subito variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori al 10%.
Regolam. ANAC 27/05/2015
Il presente Regolamento disciplina il procedimento per la soluzione delle controversie, di cui all'articolo 6, comma 7, lettera n), del D. Leg.vo 163/2006, insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
La stazione appaltante, congiuntamente o singolarmente, può rivolgere all'Autorità istanza di parere per la formulazione di una ipotesi di soluzione della questione insorta durante la procedura di gara.
L'Autorità delibera un parere non vincolante entro 90 giorni dall'avvio del procedimento e non è ammissibile l'istanza di riesame della questione già definita.
Dopo l'approvazione, il parere deve essere comunicato alle parti interessate tramite PEC e, successivamente, deve essere pubblicato nel sito internet dell'Autorità.
Il Regolamento, con le modifiche introdotte dalla Delibera del 27/06/2015, entra in vigore dal 28/06/2015 e supera il precedente, datato 02/09/2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 212 del 12/09/2014), che ha regolato i procedimenti instaurati a far data dal 13/09/2014 al 27/06/2015 compresi.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 21/05/2015
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 29/04/2015
(Comunicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 112 del 16/05/2015)
Il Decreto, come previsto dall'articolo 86, comma 3-bis del Codice dei contratti pubblici, determina il costo medio orario del lavoro a livello provinciale per il personale dipendente da imprese del settore dell'edilizia e attività affini, con decorrenza settembre 2014.
Tale costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione ai benefici previsti da norme di legge di cui l'impresa usufruisce e agli oneri connessi all'applicazione del D. Leg.vo 09/04/2008 n. 81.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 24/04/2015
Determ. ANAC 08/04/2015, n. 5
Dall’interpretazione del dato normativo consegue secondo l’ANAC che la presentazione di una domanda di concordato preventivo in bianco non può ritenersi determinare effetti preclusivi in ordine alla partecipazione alla gara d’appalto né è causa di automatica decadenza dell’attestazione di qualificazione o della risoluzione di diritto dei contratti in corso se sono riscontrabili chiari ed inconfutabili effetti “prenotativi” del concordato preventivo “con continuità aziendale”.
Superata in parte qua la precedente Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 3.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 04/03/2015
Determ. ANAC 25/02/2015, n. 4
Il documento reca le nuove "Linee Guida per l'Affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria", che aggiornano alla luce delle novità normative sopravvenute ed integrano le precedenti, emanate con la Determinazione n. 5/2010 (da ritenersi, in conseguenza, superata).
Dopo un inquadramento generale della materia, le LInee Guida si occupano di:
- modalità di affidamento;
- individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara;
- individuazione dei criteri di aggiudicazione;
- determinazione dell'importo a base di gara;
- verifica della congruità delle offerte;
- verifica e validazione della progettazione;
- concorsi di edee e di progettazione.
Determ. ANAC 25/02/2015, n. 3
Il documento affronta la tematica dei rapporti tra l'istituto del Soggetto aggregatore (e della centrale unica di committenza) e quello della stazione unica appaltante (SUA). Più in particolare è trattata la relazione sussistente tra l’adempimento dell’obbligo prescritto dall’art. 33, comma 3-bis del Codice e l’adesione alla SUA, laddove già istituita, verificando il duplice effetto che si produrrebbe, vale a dire di soddisfare contemporaneamente sia le finalità per cui, ai sensi dell’art. 13 della L. 136/2010, è istituita la SUA (assicurare la trasparenza, la regolarità e l’economicità della gestione dei contratti pubblici e prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose) sia le finalità di contenimento della spesa pubblica, sottese alla disposizione di cui al citato comma 3-bis. La determinazione affronta, altresì, una serie di tematiche connesse all'applicazione di quest'ultimo comma, così come di recente modificato.
Determ. ANAC 08/01/2015, n. 1
La Determinazione fornisce, in tema di soccorso istruttorio, i criteri interpretativi delle nuove disposizioni introdotte dall’art. 39 del D.L. 90/2014 (conv. L. 114/2014), relativamente alle autodichiarazioni sui requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti (art. 38, comma 2-bis del Codice di cui al D. Leg.vo 163/2006) e sui documenti e le informazioni complementari da produrre a corredo dell’offerta (art. 46, comma 1-ter del medesimo Codice).
Regolam. ANAC 09/12/2014
Il provvedimento - in attuazione dell'art. 8, comma 3, del D. Leg.vo 163/2006 - reca la disciplina dell'esercizio della funzione di vigilanza ed ispettiva in capo all'Autorità.
Dal momento della sua entrata in vigore (30/12/2014 - giorno successivo alla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale), è sostituito il precedente provvedimento in data 04/08/2011, pubblicato sulla G.U. 16/08/2011, n. 186; il nuovo Regolamento si applica anche alle segnalazioni già pervenute all’Autorità, per le quali - alla data del 30/12/2014 - non sia stato ancora avviato il procedimento istruttorio. In sede di prima applicazione sono fissati al 30/04/2015 i termini - ordinariamente previsti al 31 gennaio di ciascun anno - entro i quali l'Autorità deve approvare la direttiva programmatica, che può indicare anche un ordine di priorità nella trattazione degli esposti ricevuti, ed il piano ispettivo.
Tra le novità di maggiore rilievo recate dal provvedimento in esame vi è la "vigilanza collaborativa" (art. 3), una forma di controllo preventivo che le stazioni appaltanti possono richiedere all'Autorità in determinati casi e che, oltre alla verifica di conformità degli atti di gara alla normativa di settore, può prevedere anche l’individuazione di clausole e condizioni idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale, nonché il monitoraggio dello svolgimento della procedura di gara e dell’esecuzione dell’appalto.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 04/11/2014
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 24/10/2014
Il provvedimento reca la procedura e gli schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del Programma triennale dei lavori pubblici, dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori da realizzare, nonché per la redazione e la pubblicazione del Programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi, in attuazione di quanto previsto dall'art. 128 del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 (Codice dei Contratti pubblici) e dagli artt. 13 e 271 del D.P.R. 05/10/2010, n. 207 (Regolamento di attuazione).
Il decreto, con le schede allegate, sostituisce il precedente D. Min. Infrastrutture e Trasporti 11/11/2011.
Deliberaz. G.R. Piemonte 13/10/2014, n. 7-411
D. Min. Economia e Fin. 23/09/2014
Il provvedimento individua modalità e tempi per la rilevazione e l'elaborazione, da parte dell'ISTAT, dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, e per la successiva comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato, ai sensi dell'art. 7, comma 5, del Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 163/2006. Di tali rilevazioni ed elaborazioni, l'Autorità può avvalersi ai fini della determinazione dei costi standardizzati ai sensi dell'art. 7, comma 4, del citato D. Leg.vo 163/2006.
Il provvedimento dispone che l'ISTAT individui un "paniere" di beni e servizi rilevanti, ed un campione significativo di amministrazioni aggiudicatrici; entrambi tali insiemi sono da sottoporre ad aggiornamento e revisione con cadenza almeno biennale. La rilevazione dei dati, la loro elaborazione e comparazione, e la successiva trasmissione al Ministero ed all'Autorità per la pubblicazione, avvengono con cadenza semestrale.
Disciplina transitoria. Il decreto prevede che nei primi tre semestri, ove motivi di fattibilità tecnica impediscano la compiuta attuazione delle attività definite, l'ISTAT può procedere alla realizzazione delle dette attività con riferimento ad un numero limitato di categorie di beni e servizi, progressivamente incrementato sino a completare il paniere dei beni e servizi rilevanti comunque non oltre il quarto semestre.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 09/09/2014
Comunicato pubblicato in G.U. 12/09/2014, n. 212.
Il Provvedimento, in attuazione dell’art. 32, comma 1, lettera h), e comma 4, del D.L. 69/2013 (cosiddetto “decreto del fare”) definisce schemi semplificati per la redazione di:
- piano operativo di sicurezza (POS) di cui all’art. 89, comma 1, lettera h), del D. Leg.vo 81/2008;
- piano di sicurezza e coordinamento (PSC) di cui all’art. 100, comma 1, del D. Leg.vo 81/2008;
- fascicolo dell’opera (FO) di cui all’art. 91, comma 1, lettera b), del D. Leg.vo 81/2008.
- piano di sicurezza sostitutivo del piano di sicurezza e coordinamento (PSS) di cui all’art. 131, comma 2, del medesimo D. Leg.vo 163/2006.
Il tutto, ferma restando la integrale applicazione delle disposizioni contenute nel Titolo IV del D. Leg.vo 81/2008 e nel D. Leg.vo 162/2006 (con riferimento al PSS).
Provv. ANAC 02/09/2014
Il Provvedimento reca il nuovo Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie nei contratti pubblici, di cui all'art. 6, comma 7, lettera n), del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 (cosiddetti "pareri di precontenzioso"), in vigore dal 13/09/2014 e che supera il precedente, datato 13/02/2014, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 06/03/2014, e che dunque ha regolato i procedimenti instaurati a far data dal 06/03/2014 al 12/09/2014 compresi.
Determ. ANAC 02/09/2014, n. 2
Il documento fornisce alcuni chiarimenti in merito all'applicazione delle disposizioni concernenti le verifiche antimafia nel procedimento per il rilascio dell'attestazione di qualificazione. In estrema sintesi i chiarimenti riguardano i seguenti tre punti:
- la verifica circa l'esistenza delle cause ostative va condotta anche in riferimento ai soggetti indicati dall'art. 85, comma 2-bis, del D. Leg.vo 159/2011;
- la causa ostativa al rilascio dell'attestazione opera solo sulla base di un provvedimento espresso del Giudice, seppure relativo all'applicazione in via provvisoria di misure interdittive, e non anche in caso di mera pendenza del procedimento (come avviene invece nella verifica dei requisiti di ordine generale ai fini della partecipazione alle gare);
- l'attestato può essere rilasciato qualora siano decorsi infruttuosamente i termini per il rilascio della comunicazione antimafia, fatta salva la possibile revoca successiva.
B. tipo ANAC 02/09/2014, n. 2
Il Provvedimento, in attuazione di quanto previsto dall’art. 64, comma 4-bis del D. Leg.vo 163/2006, reca il modello di disciplinare di gara per gli appalti di sola esecuzione di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro nei settori ordinari, affidati con procedura aperta ex art. 55 del Codice e con il criterio del prezzo più basso. Il modello non contiene la disciplina degli appalti integrati o di quelli da affidare mediante offerta economicamente più vantaggiosa.
Delib. G.R. Lombardia 11/07/2014, n. X/2104
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 21/05/2014
Regolam. R. Calabria 29/04/2014, n. 5
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 3
Le interpretazioni fornite nel documento integrano e parzialmente superano quelle contenute nel precedente Comunicato AVCP 29/11/2011, n. 68, tenendo conto del nuovo art. 186-bis del R.D. 267/1942 (cosiddetta "Legge fallimentare", articolo introdotto dall'art. 33 del D.L. 83/2012).
Detto articolo prevede che l'ammissione alla procedura di "concordato preventivo con continuità aziendale" non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici. L'Autorità chiarisce l'applicazione del principio alle varie fattispecie: nuovi contratti, contratti in corso, richieste di attestazione o rinnovo, evidenziando le differenze con il concordato preventivo "ordinario".
Deliberaz. C.R. Calabria 31/03/2014, n. 392
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 20/03/2014
B. tipo Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 1
Provv. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 14/02/2014
Provv. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 13/02/2014
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2014, n. 1
Con la Determinazione n. 1 del 15/01/2014 l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici riesamina, alla luce dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale, la materia della verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture, di cui all'art. 48 del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei Contratti pubblici), già esaminata con la Determinazione n. 5 del 21/05/2009.
Di seguito una sintesi delle principali indicazioni operative fornite con il provvedimento in commento. Per maggiori dettagli si rimanda al testo della Determinazione 1/2014.
Ambito di applicazione della procedura. Il procedimento di verifica di cui all'art. 48 del D. Leg.vo 163/2006 è obbligatorio, senza alcun margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante, per tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria, aggiudicati con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara o con dialogo competitivo, con le specificazioni di seguito riportate.
Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara né l'attivazione della procedura di verifica né il numero di soggetti sottoposti a verifica; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici sono tenuti a produrre per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato nonché i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara ed i criteri per la valutazione degli stessi.
Requisiti oggetto di verifica. Trattandosi di norma sanzionatoria e, quindi, di stretta interpretazione, l’art. 48 del D. Leg.vo 163/2006 concerne esclusivamente i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dallo stesso menzionati. Di conseguenza la relativa disciplina non si estende alle ulteriori condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e, in particolare, alla verifica del possesso dei requisiti di carattere generale.
Del pari la suddetta verifica non concerne gli elementi quantitativi e qualitativi delle offerte, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Con riferimento alla carenza dei requisiti generali in capo all'aggiudicatario, occorre puntualizzare che la stazione appaltante oltre alla revoca dell'aggiudicazione, procede all'incameramento della cauzione, ma ciò non in applicazione dell’art. 48 bensì dell'art. 75, comma 6, del Codice, in conseguenza della mancata stipula del contratto per fatto dell'affidatario.
Applicazione dei controlli agli appalti di progettazione ed esecuzione. In relazione alla procedura l'Autorità fornisce chiarimenti in merito ad alcune questioni interpretative riguardanti la possibilità, nell'ambito di un appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di sottoporre alle sanzioni previste dall'art. 48 del D. Leg.vo 163/2006 il progettista indicato da un'impresa concorrente o partecipante come mandante all'interno di un raggruppamento, nel caso in cui non riesca a comprovare la dichiarazione del possesso dei requisiti prescritti dal bando.
Applicazione dei controlli in caso di avvalimento. Nel caso di ricorso da parte del concorrente all’istituto dell’avvalimento, il controllo previsto dall’art. 48 del D. Leg.vo 163/2006 implica la verifica del possesso dei requisiti oggetto di avvalimento in capo all’impresa ausiliaria. Il concorrente deve dunque fornire la prova, oltre che dei requisiti posseduti in proprio, di quelli posseduti per il tramite dell’impresa ausiliaria.
I requisiti oggetto di avvalimento devono essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa ausiliaria e quindi deve escludersi che l’impresa ausiliaria possa a sua volta avvalersi dei requisiti di un’impresa terza ("avvalimento a cascata"), sia pure ad essa collegata sulla base di rapporti c.d. "infragruppo".
L’esito negativo della verifica dei requisiti dell’impresa ausiliaria comporta il difetto dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente, determinandone l’esclusione dalla gara e l’escussione della relativa cauzione provvisoria.
Per quanto concerne le ulteriori sanzioni previste dall’art. 48 del D. Leg.vo 163/2006, comma 1 - sanzioni pecuniarie e sospensione dalla partecipazione alle gare - comminate a seguito di specifico procedimento, l’Autorità ritiene che esse possano essere disposte anche nei confronti dell’impresa ausiliaria.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 22/11/2013
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 22/11/2013
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/11/2013, n. 5
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 30/10/2013
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/10/2013
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 02/10/2013
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 27/09/2013
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 24/09/2013
D. Ass.R. Sicilia 03/09/2013
Sent. C. Stato Ad. Plen. 06/08/2013, n. 19
1. Non sono applicabili alla concessione di servizi tutte le norme del codice degli appalti. Infatti, a norma dell’art. 30 del D. Leg.vo 163/2006, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. Ne consegue che l’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche - come l’art.69 del D. Leg.vo 163/2006 - di per sé estranee alla concessione di servizi, è attuabile solo quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi.
2. È legittima la clausola di una “lettera di richiesta di offerta vincolante”, riguardante una concessione di servizi, la quale stabilisca che l’importo della cauzione provvisoria, a corredo dell’offerta, debba essere commisurato all’intero valore economico della concessione, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, e non solo alla somma dei valori percentuali spettanti al concessionario a titolo di aggio per il servizio svolto. Infatti, non risulta irragionevole che le garanzie, richieste al concessionario, siano commisurate, a norma dell’art. 75 del D. Leg.vo 163/2006, sull’intero valore del rapporto, affinché sia assicurata la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non può non comprendere gli introiti ricavati dal concessionario (l’astratta distinzione tra i contenuti tipici della concessione e quelli propri dell’appalto non è di ostacolo a che un determinato rapporto sia considerato, a determinati fini, in modo unitario, quando sia la legge ad indicare la forma giuridica, e quindi il regime, cui il rapporto deve soggiacere).
3. Nella gara per l’aggiudicazione di una concessione di pubblici servizi è legittima la clausola che, a pena di esclusione, impone agli aspiranti concessionari di garantire la continuità dei rapporti di lavoro in corso al momento del subentro (c.d. “clausola sociale”), quand’anche tale clausola non sia prevista nel bando, ma nella successiva lettera di invito. Infatti, sebbene l’art. 69 del D. Leg.vo 163/2006 stabilisca che clausole del genere debbano essere precisate nel bando di gara o nell’invito nel caso di procedure senza bando, in forza dell’art. 30 del D. Leg.vo 163/2006, comma 1, alle concessioni non si applicano le disposizioni specifiche dettate per altre tipologie di contratti, purché siano rispettati i principi desumibili dal trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici. (Nella specie, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che la lettera di invito rispettasse comunque il principio in base al quale il concorrente deve essere messo in condizione di conoscere, prima della presentazione dell’offerta, gli oneri che assume con la partecipazione alla gara).
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 03/07/2013
Deliberaz. G.R. Basilicata 27/06/2013, n. 755
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 10/06/2013
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 10/06/2013
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2013
D. Min. Salute 26/04/2013
Provv. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/04/2013
D. Min. Interno 22/04/2013, n. 66
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 10/04/2013
Atto segn. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2013, n. 1
L'atto di segnalzione al Governo e al Parlamento n. 1 del 27/03/2013 dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha ad oggetto la disamina delle modalità di pubblicazione di avvisi e bandi di gara a seguito di alcuni recenti interventi normativi che hanno posto in dubbio la perdurante sussistenza dell’obbligo di pubblicazione per estratto sui quotidiani.
La disposizione di riferimento in materia di pubblicazione di atti di gara è l’art. 66 del D. Leg.vo 163/2006, che disciplina nel dettaglio le modalità di pubblicazione di bandi di gara ed avvisi e ne individua, altresì, le tempistiche e gli effetti giuridici.
L’art. 66 prescrive, al comma 7, che la pubblicazione degli avvisi e dei bandi avvenga «per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti». Per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, l’art. 122, comma 5, prevede che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento ed i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a 500.000 Euro siano pubblicati «per estratto, a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori».
La materia, a partire dal 2009, è stata oggetto di numerose modifiche normative, che hanno creato una situazione di scarsa chiarezza della norma in oggetto.
Analizzato il quadro normativo, che risulta frammentario e poco chiaro, l'Autorità segnala che tali condizioni possono essere all’origine di un ingente contenzioso amministrativo, soprattutto in considerazione dell’obbligo di rimborso delle spese di pubblicazione introdotto ex lege a carico dell’aggiudicatario. L’Autorità ritiene, dunque, auspicabile un intervento normativo, atto a coordinare le diverse disposizioni succedutesi nel tempo, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 20/03/2013
Deliberaz. G.R. Basilicata 19/03/2013, n. 301
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 26/02/2013
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 14/02/2013
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2013, n. 1
Ord. Comm. Del.R. Emilia Romagna 21/12/2012, n. 92
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2012, n. 111
D. P.R. 15/11/2012, n. 236
Il provvedimento, previsto dall'art. 196 del D. Leg.vo 163/2006, detta la disciplina esecutiva ed attuativa relativa alla materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, limitatamente ai contratti e alle procedure in economia relativi a lavori, servizi e forniture, di competenza del Ministero della difesa di cui sono parte organismi della Difesa, diversi da quelli di cui all’art. 2 del D. Leg.vo 15/11/2011, n. 208.
Per quanto non espressamente previsto dal decreto in commento, si applicano le disposizioni del D. Leg.vo 163/2006 e del relativo regolamento, D.P.R. 207/2010, nonché quelle in materia negoziale previste dal codice dell’ordinamento militare, di cui al D. Leg.vo 66/2010, e dal relativo testo unico regolamentare, di cui al D.P.R. 90/2010.
Ai fini del regolemento in commento, sono considerati lavori le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di infrastrutture in uso o comunque d’interesse del Ministero della difesa, svolte mediante il Genio; le medesime attività svolte da articolazioni diverse restano disciplinate dal regolamento generale. Il presente regolamento disciplina anche i lavori sul territorio nazionale finanziati dalla NATO o da Paesi alleati ovvero da altre organizzazioni internazionali, e gli interventi eseguiti dalle Forze armate fuori del territorio nazionale, diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del D. Leg.vo 208/2011.
Sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente regolamento, e rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento generale, gli interventi per lo sviluppo e l’ammodernamento delle strutture dell’Arma dei carabinieri nelle funzioni di forza di polizia e gli altri interventi di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Il regolamento abroga il D.M. 14/04/2000, n. 200 ed il D.P.R. 19/04/2005, n. 170.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 13/11/2012
Circ. Min. Infrastrutture e Trasp. 30/10/2012, n. 4536
Il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti fornisce vari chiarimenti in merito all’applicazione delle disposizioni recate dal D.P.R. 207/2010, Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 163/2006, alla luce anche di importanti mmodifiche ed integrazioni intervenute in materia. Gli argomenti principali trattati sono i seguenti:
- affidamento di lavori, servizi e forniture (soglia per affidamento diretto in economia, criteri di affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, forcella nelle procedure ristrette per affidamento di servizi di architettura e ingegneria);
- disciplina dell'avvalimento (applicabilità dell’istituto, trasformazione dell’avvalimento in subappalto);
- acquisizione d’ufficio ed autocertificazione del DURC;
- rinnovo dell’attestazione SOA e partecipazione alle procedure selettive.
D. Min. Economia e Fin. 07/08/2012
Con il decreto sono definite le modalità per la prestazione delle garanzie sulle obbligazioni e sui titoli di debito, di cui all'art. 157 del Codice Contratti, D. Leg.vo 163/2006, concernente emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte delle società di progetto, c.d. project bond.
Il decreto in commento recepisce le integrazioni apportate alla disciplina relativa alle emissioni delle obbligazioni e titoli di debito dal D.L. 83/2012, il cui art. 1 ha stabilito che l'emissione di obbligazioni ai sensi dell'art. 157 del D. Leg.vo 163/2006 è ammessa anche ai fini del rifinanziamento del debito precedentemente contratto per la realizzazione dell'infrastruttura o delle opere connesse al servizio di pubblica utilità.
Le obbligazioni e i titoli di debito emessi ai sensi dell'art. 157 del D. Leg.vo 163/2006, e dell'art. 1, comma 5, del D.L. 83/2012, possono essere sottoscritti e circolare esclusivamente presso gli investitori qualificati. Tali strumenti finanziari possono essere assistiti da specifiche garanzie al fine di consentire una riduzione del rischio assunto dai sottoscrittori e il conseguente miglioramento del merito di credito della relativa emissione.
Le garanzie possono essere rilasciate per una durata corrispondente al periodo di costruzione e di avvio della gestione dell'infrastruttura o del nuovo servizio di pubblica utilità, sino all'effettiva entrata a regime degli stessi, ovvero fino alla scadenza dei project bond garantiti. Nel caso di emissioni per il rifinanziamento del debito precedentemente contratto per la realizzazione dell'infrastruttura o delle opere connesse al servizio di pubblica utilità, le garanzie possono essere rilasciate anche nel periodo successivo all'avvio della gestione della infrastruttura, coerentemente con le previsioni del piano economico finanziario vigente.
Le garanzie dirette e le controgaranzie fornite in connessione ad una emissione di project bond sono esplicite, irrevocabili, incondizionate e stipulate in forma scritta.
Le garanzie sono rilasciate sulla base della valutazione del merito di credito del soggetto emittente e della adeguata sostenibilità economico finanziaria degli investimenti, tenendo conto della redditività potenziale dell'opera, anche sulla base del relativo piano economico finanziario.
La garanzia copre il rischio di inadempimento del debitore principale per capitale e interessi e può essere escussa a seguito del mancato pagamento di uno o più pagamenti dovuti a termini del regolamento del prestito ovvero in caso di dichiarazione di insolvenza dell'emittente o assoggettamento dell'emittente a fallimento o altra procedura concorsuale di liquidazione applicabile.
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 2
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 01/08/2012
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 23/07/2012
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 03/07/2012
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 20/06/2012
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 23/05/2012
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 1
La Determinazione in oggetto interviene nuovamente sulla materia dei requisiti di ordine generale per l'affidamento dei contratti pubblici alla luce delle rilevanti modifiche normative introdotte recentemente dal D.L. 70/2011 (decreto Sviluppo), che ha modificato l'art. 38 del Codice, dal D.L. 5/2012 (decreto semplificazioni), intervenuto sull'art. 38, comma 1-ter dello stesso, attribuendo all'Autorità il potere di graduare l'irrogazione della sanzione interdittiva ivi prevista, ed infine dal D.L. 16/2012 (decreto fiscale), il quale ha modificato l'art. 38, comma 2, del Codice, specificando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.
In particolare, in merito alla novella apportata all'art. 38, comma 1, lettera b), concernente l’esclusione dalle procedure di affidamento disposta per i soggetti sottoposti a procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione antimafia, l'Autorità osserva che il legislatore ha inteso ampliare l’elenco dei soggetti interessati dalla disposizione in esame includendovi anche il socio unico, persona fisica, o il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, «se si tratta di altro tipo di società».
In merito al significato dell'espressione «socio di maggioranza», si ritiene che questa vada interpretata nel senso di effettuare i controlli previsti nei confronti del soggetto che detiene il controllo della società (controllo di cui si dispone anche potendo contare solo sulla maggioranza relativa). Si precisa inoltre che nel caso di società con due soli soci i quali siano in possesso, ciascuno, del 50% della partecipazione azionaria, le dichiarazioni previste ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice, devono essere rese da entrambi i suddetti soci.
L'Autorità precisa inoltre che, a seguito dell'emanazione del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, D. Leg.vo 159/2011, i richiami, previsti all’art. 38, comma 1, lett. b) del D. Leg.vo 163/2006, relativi all’art. 3 della L. 27/12/1956, n. 1423 e all'art. 10 della L. 31/05/1965, n. 575 ora si intendono riferiti, rispettivamente agli artt. 6 e 67 del D. Leg.vo 159/2011.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 03/05/2012
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 02/04/2012
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 29/03/2012
D. Pres.R. Sicilia 09/03/2012
Deliberaz. G.R. Veneto 06/03/2012, n. 354
Con la deliberazione è stata riformulata l’intera disciplina regionale attuativa degli affidamenti in economia di lavori, servizi e forniture, e viene conseguentemente sostituita la disciplina contenuta nelle deliberazioni 4455/2004, 1052/2005, 2725/2009 e 3220/2009 (per quest’ultima il riferimento va operato al solo paragrafo n. 6 lett. c) dell’Allegato A).
Meritano segnalazione le disposizioni inerenti gli incarichi di progettazione di lavori pubblici, e le attività tecnico-amministrative connesse, per i quali è stata formulata una disciplina separata. In relazione a tale tipologia di servizi, il presente provvedimento ha recepito l’innalzamento della soglia per gli affidamenti diretti in economia, in conseguenza della modifica legislativa di cui all’art. 125, comma 11 del D. Leg.vo 163/2006, che ha portato tale soglia da 20 mila a 40 mila Euro. Dunque l’importo di 20 mila Euro di cui al paragrafo n. 6 lett. c) dell’Allegato A alla Delib. G.R. 3220/2009 (disposizione mediante la quale resta disciplinata l’acquisizione in economia, con affidamento diretto, di tale peculiare tipologia di servizi tecnici) viene rideterminato in 40 mila Euro.
Provv. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/03/2012
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 27/02/2012
Deliberaz. G.R. Sardegna 23/02/2012, n. 9/28
La deliberazione ha disciplinato il ricorso da parte dell'Amministrazione regionale a procedure per l'acquisizione di beni e servizi in economia, in attuazione dell'art. 125 del Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 163/2006, disciplinando anche, nella Parte II, l'istituzione e la gestione dell'Elenco di operatori economici interessati.
Il provvedimento dispone che l’acquisizione in economia di beni e servizi può avvenire mediante:
amministrazione diretta, con materiali, mezzi e personale propri dell'Amministrazione o acquisiti per l'occasione;
procedura di cottimo fiduciario, mediante il ricorso all'Elenco degli operatori economici;
in forma mista, cioè parte in amministrazione diretta e parte in cottimo fiduciario, quando motivi tecnici lo rendano necessario;
affidamento diretto, solo nei casi previsti dall'art. 9.
Le sopra citate procedure in economia sono consentite solamente entro le soglie indicate dalla normativa vigente (art. 125, comma 9, del D. Leg.vo 163/2006), ed in relazione alle voci di spesa di cui all'Allegato B - Albero merceologico, con esplicita previsione del divieto di frazionamento artificioso degli importi di commesse unitarie.
Nelle more dell'attivazione dell'elenco, il RUP potrà utilizzare eventuali altri elenchi di operatori economici in uso nell'Amministrazione regionale, ovvero procedere attraverso una indagine di mercato.
Regolam. R. Marche 16/01/2012, n. 1
Il provvedimento disciplina le procedure per le acquisizioni in economia di beni e servizi, di importo pari o inferiore a 100 mila Euro.
Servizi di ingegneria e architettura
Quanto ai servizi di ingegneria ed architettura, è prevista dall'art. 10 del regolamento l'istituzione di uno specifico elenco di operatori, per tutte le attività ivi elencate (servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo, del progetto esecutivo e del piano di sicurezza e di coordinamento, nonché attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, la direzione dei lavori e le attività tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori e il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione).
In sede di prima istituzione dell’elenco in comento, saranno verificate le condizioni di ammissibilità alla sezione riservata ai collaudatori dei professionisti già iscritti nell’albo di cui alla Delib. G.R. 1217/2005.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 30/12/2011
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 21/12/2011
Deliberaz. G.R. Lombardia 14/12/2011, n. IX/2669
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/12/2011, n. 8
L'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici aggiorna le indicazioni operative per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria già pubblicate con la Determinazione 06/04/2011, n. 2. Il documento si è reso necessario a seguito delle modifiche del quadro normativo introdotte dal decreto Sviluppo D.L. 13/05/2011, n. 70, «Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia», convertito dalla L. 12/07/2011, n. 106. La principale innovazione è l’aumento da 500.000 ad un milione di euro della soglia entro la quale è consentito affidare i lavori con la procedura negoziata senza bando a cura del responsabile del procedimento.
Le altre novità sono:
- innalzamento della soglia per l’affidamento tramite procedura negoziata dei lavori sui beni culturali;
- intervento sul regime generale della procedura negoziata (art. 56 e 57 del D. Leg.vo 163/2006);
- innalzamento della soglia per l’affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture.
Deliberaz. G.R. Lombardia 24/11/2011, n. IX/2534
Con il provvedimento viene aumentata la soglia massima del limite di importo delle singole voci di spesa, dal precedente pari a 150mila Euro (art. 3 della citata Delib. G.R. 24/04/2008, n. VIII/7163) al nuovo importo di 193mila Euro, corrispondente alla soglia comunitaria individuata dall'art. 125, comma 9, del D. Leg.vo 163/2006.
Il provvedimento inoltre, in funzione delle mutate esigenze delle strutture della Giunta regionale, ha aggiornato l'elenco delle tipologie di beni e servizi acquisibili mediante procedure economali.
Infine si segnala che viene istituito il nuovo Elenco Fornitori Telematico di beni e servizi della Giunta regionale, del quale vengono altresì approvate le determinazioni per la gestione e la tenuta.
Il provvedimento entra in vigore dal 29/11/2011, mentre il previgente Albo Fornitori di cui alla Delib. G.R. 01/03/2000, n. VI/48808 cesserà di avere efficacia a partire dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione sul B.U.R. dell'avviso di istituzione del nuovo Elenco.
Regolam. R. Puglia 15/11/2011, n. 25
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 11/11/2011
Il decreto reca la procedura e gli schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del Programma triennale dei lavori pubblici, dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori da realizzare.
Il decreto, recante anche gli schemi tipo per la redazione e la pubblicazione del Programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi, attua quanto previsto dall'art. 128 del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 (Codice dei Contratti) e dagli artt. 13 e 271 del D.P.R. 05/10/2010, n. 207 (Regolamento del Codice).
Quanto previsto dal decreto in commento si applica ai fini della predisposizione del Programma triennale 2013-2015 e dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori pubblici, nonché per la predisposizione del Programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi a partire dall'anno 2013.
Il decreto in commento, con le schede allegate, sostituisce il precedente D.Min. Infrastrutture e Trasporti 09/06/2005.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 13/10/2011
Il decreto conferma integralmente il contenuto del D.M. 02/01/2008 (recante i prezzi 2005 e le variazioni percentuali dei materiali da costruzione più significativi verificatesi nel 2006 per effetto di circostanze eccezionali di cui all'art. 133, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006), oggetto di ricorso al TAR Lazio proposto dall'ANCE per l'accertamento dell'illegittimità e l'integrazione. Con Sentenza n. 1707 del 20/02/2009, il TAR ha accolto in parte il ricorso, annullando, negli stretti limiti dell'interesse del ricorrente, gli atti impugnati.
In conseguenza di ricorso in appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la Sentenza n. 2961 del 16/05/2011 ha, da una parte, rilevato la carenza di istruttoria per alcuni materiali, e, dall'altra, riconosciuto la legittimità del criterio adoperato per valutare il requisito dell'eccezionalità delle circostanze sottese alle variazioni dei prezzi.
A seguito di nuova istruttoria effettuata in conformità a quanto stabilito nella citata Sentenza 2961/2011 del Consiglio di Stato, sono state approvate le rilevazioni dei prezzi 2005 e le variazioni percentuali relative del 2006, ed è stato rilevato che le variazioni percentuali annuali dei materiali da costruzione più significativi verificatesi nel 2006 per effetto di circostanze eccezionali hanno riguardato i materiali già indicati dal D.M. 02/01/2008, e pertanto si procede, con il decreto in commento, alla conferma di detti dati.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 19/09/2011
Regolam.R. Puglia 16/09/2011, n. 22
Provv. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/08/2011
Deliberaz. G.R. Lombardia 04/08/2011, n. IX/2148
D. P.C.M. 04/08/2011
Il decreto reca l'indicazione delle attività escluse dall'applicazione del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, Codice dei Contratti Pubblici, in attuazione dell'art. 219 del medesimo decreto legislativo. Il D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 (attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la prestazione dei seguenti servizi in Italia:
- prospezione di petrolio e gas naturale;
- produzione di petrolio.
Il decreto, in attuazione del comma 6 del citato art. 219 del Codice Contratti, recepisce la decisione 2011/372/UE in data 24 giugno 2011 della Commissione europea, con cui si è disposto in particolare che la direttiva 2004/17/CE non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatoci e destinati a permettere la prestazione in Italia dei servizi su elencati.
Deliberaz. CIPE 03/08/2011, n. 58
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 19/07/2011
L. R. Sicilia 12/07/2011, n. 12
Come stabilito con Circ. Ass. 04/05/2016, n. 86313/DRT e con l'art. 24, comma 4, della L.R. 17/05/2016, n. 8 tutti i riferimenti al D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, e successive modifiche e integrazioni, contenuti nella presente legge si intendono riferiti alle omologhe disposizioni dettate dal D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 e dai relativi provvedimenti di attuazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/05/2011, n. 94
L’esclusione non può essere disposta nei confronti di quei soggetti che abbiano regolarizzato la loro posizione tributaria in sede giurisdizionale o amministrativa o che abbiano quantomeno presentato istanza di rateizzazione o di riduzione del debito entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 11/04/2011
D.Min. Infrastrutture e Trasp. 31/03/2011
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 03/02/2011
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/12/2010
Con il presente Comunicato inerente la trasmissione all'Osservatorio dei dati dei contratti pubblici di cui all'art. 7, del D. leg.vo 163/2006 (Codice dei Contratti) la rilevazione dei dati viene estesa anche alle seguenti fattispecie:
- contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali di importo inferiore o uguale a 150.000 euro;
- contratti «esclusi» di lavori, servizi e forniture di importo superiore ai 150.000 euro rientranti nelle particolari casistiche di cui agli artt. 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 del D. Leg.vo 163/2010;
- accordi quadro, contratti attivati da Centrali di committenza, convenzioni e fattispecie consimili;
- contratti di lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, discendenti dalle fattispecie di cui al precedente punto.
Come previsto dal precedente Comunicato del 04/04/2008 (Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari, speciali e contratti esclusi), che rinviava a successive comunicazioni, vengono definite le modalità per la trasmissione dei dati relativi alle fattispecie contrattuali previste dal Codice dei Contratti appena elencate. Le indicazioni del Comunicato del 04/04/2008, concernente gli appalti di importo superiore a 150.000 euro, restano valide.
I precedenti comunicati dell'Autorità relativi alla trasmissione dei dati concernenti i contratti pubblici di importo inferiore o uguale alla soglia dei 150.000 euro cessano di produrre i propri effetti alla data del 31/12/2010.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 18/10/2010
D. Pres.R. Friuli Venezia Giulia 05/10/2010, n. 0216/Pres.
D. P.R. 05/10/2010, n. 207
Il provvedimento entrerà in vigore 180 giorni dopo la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, e quindi il giorno 08/06/2011, ad eccezione degli articoli 73 e 74, recanti rispettivamente «Sospensione e decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione» e «Sanzioni per violazione da parte delle imprese dell'obbligo d'informazione», che entreranno invece in vigore dal 25/12/2010.
Si segnala inoltre che alcuni articoli non sono stati ammessi al visto da parte della Corte dei Conti. Si tratta precisamente:
- dell'art. 72;
- dell'art. 79, comma 21;
- all'art. 238, comma 1 della frase: «o a dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici, svolti singolarmente o in commissione, ovvero per gli incarichi affidati a commissioni costituite da membri dipendenti della stazione appaltante e da soggetti esterni o dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici»
- dell'art. 327, comma 2;
- dell'art. 357, commi 12, 13, 16, 17 con riferimento alle categorie seguenti: OG 12; OS 3; OS 4; OS 5; OS 11; OS 13; OS 14; OS 22; OS 25; OS 27; OS 28; OS 29; OS 30; OS 34;
- dell'art. 357, comma 22 della frase: «In relazione all'articolo 79, comma 21, fino alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ivi previsto, ai fini del rilascio da parte delle SOA dell'attestazione di qualificazione nelle categorie di cui all'articolo 107, comma 2, per i requisiti di specializzazione richiesti per l'esecuzione dei lavori relativi alle medesime categorie si applica l'articolo 79».
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 02/08/2010
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 28/07/2010
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 23/07/2010
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 19/05/2010
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 10/05/2010
D.Min. Infrastrutture e Trasp. 09/04/2010
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 05/03/2010
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 05/03/2010
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 23/02/2010
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2009, n. AG31/09
1. L’autonomia delle imprese operanti in gruppo implica - da un lato - l’obbligo da parte delle stazioni appaltanti, in ossequio al novellato art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2 ultimo periodo del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di procedere alla valutazione caso per caso delle posizioni dei concorrenti in situazioni di controllo o collegamento, al fine di accertare l’eventuale imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte da questi formulate in sede di gara. Dall’altro, consente di ritenere pienamente operante anche nell’ipotesi del gruppo di imprese la disciplina del subappalto di cui all’art. 118 del Codice, trattandosi di subaffidamento ad operatori dotati di propria giuridica individualità.
2. Nelle ipotesi di controllo e collegamento la stazione appaltante è tenuta verificare se in concreto sussiste un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, attivando un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate.
Deliberaz. G.R. Molise 03/08/2009, n. 840
La deliberazione ha approvato la disciplina, contenuta nell'Allegato A, per la costituzione e gestione del Fondo di incentivazione per l'attività di progettazione e pianificazione in attuazione dell'art. 92 del D. Leg.vo 163/2006.
In particolare all'art. 12 dell'Allegato A è prevista l'istituzione degli elenchi interni delle figure professionali in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente per lo svolgimento delle seguenti attività, con le modalità di cui agli artt. 4 e seguenti dello stesso Allegato A:
- R.U.P.;
- Coordinatore del piano;
- Progettista delle opere e dei valori pubblici;
- Collaboratore specialista;
- Coordinatore per la progettazione del piano della sicurezza;
- Direttore dei lavori;
- Assistenza alla direzione dei lavori;
- Coordinatore;
- Collaudatore.
In base alle tipologie delle attività sopra elencate, possono chiedere di essere iscritti agli elenchi interni i dipendenti regionali in possesso dei requisiti professionali previsti dalla normativa in vigore per lo svolgimento delle singole attività richiamate, del profilo professionale tecnico-amministrativo e della categoria non inferiore a C. Le istanze di iscrizione agli elenchi di che trattasi dovranno essere inviate al Servizio di Supporto alle attività della Direzione Generale dei Lavori Pubblici - Direzione Generale IV, corredate dal curriculum professionale, e verranno esaminate, ai fini dell'inserimento negli elenchi stessi, da un'apposita Commissione.
L'aggiornamento degli elenchi ed il monitoraggio degli incarichi avverrà, di norma, annualmente.
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 31/07/2009
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/07/2009, n. 7
Si segnalano gli aspetti più rilevanti trattati dall'Autorità, accennando brevemente di seguito alle conclusioni dalla stessa raggiunte:
1. l'individuazione del soggetto chiamato ad indire la gara per l'affidamento delle opere di urbanizzazione, e conseguentemente le modalità di svolgimento delle operazioni di collaudo;
2. la destinazione degli eventuali risparmi di spesa scaturenti dai ribassi nell'ambito delle gare per l'affidamento di opere di urbanizzazione;
3. l'affidamento dell'attività di progettazione.
Quanto al punto sub. 1, l'Autorità ha chiarito che la funzione di stazione appaltante ricade in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante l 'esecuzione di opere di urbanizzazione), tenuto ad appaltare le opere a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice ed esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento, esecuzione e collaudo, rimanendo invece in capo alla pubblica amministrazione l'attività di vigilanza che si esplica, tra l'altro, nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti e nell'approvazione degli atti di collaudo.
Quanto al punto sub. 2, gli eventuali risparmi di spesa rimangono nella disponibilità del privato che esercita le funzioni di stazione appaltante.
Quanto al punto sub. 3, il privato che esercita le funzioni di stazione appaltante è tenuto a rispettare l'art. 91 del Codice, salvo i casi in cui non ricorrono i principi che impongono la gara.
D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 13/07/2009
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 08/07/2009
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 06/07/2009
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 25/05/2009
Determ.Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2009, n. 5
D. Min. Beni e Att. Culturali 20/03/2009, n. 60
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 25/02/2009
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 25/02/2009
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 24/02/2009
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 01/12/2008
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 29/10/2008
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 27/10/2008
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 05/09/2008
D.Min. Infrastrutture e Trasp. 24/07/2008
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 23/06/2008
D. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 23/06/2008
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2008
L' Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture fornisce indicazioni in merito alla trasmissione dei dati inerenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, di importo superiore ai 150.000 euro.
Tale documento ha lo scopo precipuo di ridefinire il previgente sistema di rilevazione dei dati sui soli contratti di lavori, estendendolo agli ulteriori elementi informativi relativi anche ai contratti di servizi e forniture, nonché ai settori speciali, in piena attuazione delle previsioni di cui all'art. 7, comma 8 del D. Leg.vo 163/2006. Sono invece esclusi i contratti pubblici di importo superiore ai 150.000 euro rientranti nelle particolari casistiche di cui agli artt. 19-24 e 26 del Codice Contratti.
Operando in tal senso, l'intero sistema on-line delle rilevazioni dei dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sarà più omogeneo e maggiormente integrato con gli altri sistemi informativi esistenti e con il sistema informativo di monitoraggio delle gare (SIMOG).
A partire dal 30.4.2008, dunque, non saranno più efficaci i precedenti comunicati dell'Autorità relativi alla trasmissione dei dati concernenti i contratti pubblici di importo superiore a 150.000 euro, ossia i comunicati 31.7.2007 e 30.1.2008, ed il comunicato 8.6.2005, relativo alla comunicazione dei fatti specifici.
L'Autorità fa altresì presente che le modalità di trasmissione dei dati relative ai contratti di lavori, nei settori ordinari o speciali, di importo compreso tra i 40.000 ed i 150.000, ed ai contratti di servizi e forniture, nei settori ordinari o speciali, di importo compreso tra i 20.000 ed i 150.000 euro, nonché ai contratti esclusi, saranno rese note con future ulteriori comunicazioni.
Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/04/2008, n. 4
L'Autorità ritiene che:
- la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori;
- l'affidamento dell'esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano preventivamente attivato una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.
D. Min. Lavoro e Prev. Soc. 17/03/2008
L.R. Liguria 11/03/2008, n. 5
D. Min. Lavoro e Prev. Soc. 15/02/2008
D. Min. Lavoro e Prev. Soc. 14/02/2008
Provv. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/01/2008
Con il presente provvedimento l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture adotta il nuovo Regolamento sul procedimento per la risoluzione delle controversie, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti). Il nuovo regolamento aggiorna e sostituisce il precedente, adottato con provvedimento in data 10.10.2006.
D. Min. Infrastrutture 02/01/2008
Il provvedimento è emanato in attuazione di quanto disposto dagli artt. 133, commi 4, 5, e 6, e 253, comma 24, del nuovo Codice degli appalti (D. Leg.vo 163/2006), i quali prevedono che entro il 30 giugno di ogni anno il Ministero delle infrastrutture rilevi con proprio decreto le variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, ai fini dell’applicazione della disciplina di revisione dei prezzi ivi prevista.
Detta disciplina (che il nuovo codice degli appalti ha mutuato dall’art. 26, commi 4-bis, 4-quater e 4-quinquies, della L. 11.2.1994, n. 109, così come introdotti dalla L. 30.12.2004, n. 311), prevede che, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10% rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture nell’anno di presentazione dell’offerta, si faccia luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10%, e nel limite delle risorse di cui al comma 7 dell’art. 133 del D. Leg.vo 163/2006. La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 10% al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto, nelle quantità accertate dal direttore dei lavori.
Dunque il provvedimento in commento, ai fini dell’applicazione del meccanismo revisionale sopra accennato, individua il prezzo medio per il 2005 dei materiali da costruzione significativi che hanno subito nel 2006 una variazione percentuale superiore al 10% per effetto di circostanze eccezionali, e la misura di detta variazione.
Ulteriore documentazione
Si ricorda che per gli anni precedenti la rilevazione dei prezzi è stata effettuata con il D.M. 11.10.2006 e con il D.M. 30.6.2005, mentre ulteriori delucidazioni in merito all’applicazione del meccanismo revisionale commentato sono reperibili nella circolare ministeriale applicativa in data 4.8.2005.
D. Min. Lavoro e Prev. Soc. 29/10/2007
D. Min. Lavoro e Prev. Soc. 26/04/2007
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/04/2007, n. 122
La logica sottesa al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è da ricercarsi nella possibilità concessa al concorrente di provare che la propria offerta, sebbene particolarmente bassa, è realmente seria e ponderata, nella dinamica della concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici. L’amministrazione deve essere in grado di formulare il proprio giudizio involgendo a largo spettro ogni aspetto dell’offerta. Pertanto, al tal fine, l’amministrazione dispone di un ampio margine di discrezionalità tecnica per l’effettuazione della verifica dell’anomalia, dovendo la stessa chiedere chiarimenti in ordine a tutte le componenti dell’offerta, ivi comprese le sub-forniture, soprattutto nel caso in cui influiscano in modo preponderante sull'offerta complessiva.
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 06/12/2006
Il provvedimento è emanato in attuazione dell’art. 133, comma 3 del D. Leg.vo 163/2006, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», che a sua volta riproduce l’art. 26, comma 4 della L. 109/1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici). Tali disposizioni normative prevedono che per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti si applica il metodo cosiddetto del «prezzo chiuso», consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da applicarsi all’importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l’ultimazione, qualora nell’anno precedente la differenza tra tasso di inflazione programmata e reale sia superiore al 2%.
Il Ministero delle infrastrutture, ai sensi del citato comma 3 dell’art. 133 del D. Leg.vo 163/2006, avrebbe dovuto emanare entro il 30 giugno di ogni anno il decreto di rilevamento dello scostamento tra inflazione programmata e reale, ma tale decreto non era mai stato in precedenza pubblicato. In conseguenza di ciò il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5088, sezione VI, in data 4.9.2006, ha stabilito che il ministero delle Infrastrutture non può sottrarsi all’obbligo previsto di emanare entro il 30 giugno di ogni anno il suddetto decreto, precisando altresì che solo nel caso in cui tale operazione sia compiuta è possibile affermare o negare che l’inflazione reale abbia avuto un’eccedenza percentuale rispetto a quella programmata maggiore o minore del 2%. Con la stessa sentenza i Giudici del Consiglio avevano inoltre intimato al Ministero l’adozione del relativo provvedimento entro 30 giorni dalla notifica e comunicazione della decisione. In adempimento di tale pronuncia il Ministero delle infrastrutture ha emanato il D.M. 6.12.2006 di seguito riportato, con cui viene individuato lo scostamento per tutti gli anni dal 1993 al 2005.
Poiché peraltro in nessuno dei suddetti anni si sono verificati scostamenti tra il tasso d’inflazione reale e il tasso di inflazione programmata superiori al 2%, per gli anni in argomento l’applicazione del prezzo chiuso non dà luogo ad alcun aumento percentuale al prezzo dei lavori appaltati.
D. Min. Lavoro e Prev. Soc. 06/12/2006
D. Min. Infrastrutture e Trasp. 11/10/2006
Il provvedimento, ai fini dell’applicazione del meccanismo revisionale previsto dall’art. 133, commi 4, 5 e 6, del D. Leg.vo 12.4.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», che riproducono l’art. 26, commi 4-bis, 4-ter, 4-quater e 4-quinquies, della L. 11.2.1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), così come introdotti dalla
L. 30.12.2004, n. 311 (Legge finanziaria 2005), individua:
— il prezzo medio per l’anno 2004 relativo all’unico materiale da costruzione significativo (bitume) che ha subito una variazione percentuale annuale verificatasi nell’anno 2005 per effetto di circostanze eccezionali di cui all’art. 133, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006;
— la variazione percentuale annuale per detto materiale verificatasi nell’anno 2005 per effetto delle suddette circostanze eccezionali, rispetto al prezzo medio rilevato per l’anno 2004.
Per una esauriente disamina sulla materia si rimandano i lettori alla Circolare ANCE n. 5/2005, che fornisce chiarimenti su tutti gli aspetti connessi alla nuova disciplina delle variazioni di prezzo relative ai materiali da costruzione. Ulteriori chiarimenti possono inoltre essere reperiti nella Circ. Min. Infrastrutture e Trasporti 4.8.2005, n. 871, concernente le modalità applicative della disciplina in commento.
Provv. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2006
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha approvato, nell’adunanza del 10.10.2006, il Regolamento sul procedimento per la risoluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del D. Leg.vo 12.4.2006 n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE». Detta disposizione prevede che le parti interessate possono richiedere all’Autorità un parere avente ad oggetto la risoluzione di controversie eventualmente insorte in costanza di svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il Regolamento definisce l’ambito di applicazione della procedura, i soggetti richiedenti (stazione appaltante, parte interessata o più parti interessate, singolarmente o congiuntamente, in persona del legale rappresentante munito degli idonei poteri), le modalità di presentazione dell’istanza di parere (raccomandata, fax o posta elettronica) e i relativi contenuti (formale intestazione dell’istanza, indicazione dei richiedenti, descrizione della pendenza e della fattispecie cui atterrebbe la controversia, riferimento all’oggetto della gara, richiesta di audizione delle parti). Il Regolamento definisce altresì le fasi di avvio e di svolgimento dell’istruttoria, la costituzione di una apposita Commissione per la soluzione delle controversie e le modalità per l’adozione del parere da parte di detta Commissione, che verrà reso in forma di Deliberazione. Fino alla costituzione di detta Commissione è previsto che le competenze e le attività ad essa attribuite siano svolte dal Consiglio dell’Autorità. È inoltre previsto che per le tematiche a carattere di maggiore interesse l’Autorità provvederà ad unificare le singole fattispecie, per emanare atti aventi valenza generale.
Il Regolamento fornisce inoltre un modello per l’inoltro delle richieste di parere. A tal riguardo si segnala che il Consiglio dell’Autorità, con Comunicato del Presidente riportato qui di seguito prima del Regolamento, ha precisato che provvederà al rilascio dei propri pareri esclusivamente con riferimento alle richieste inoltrate ai sensi della citata procedura, utilizzando l’apposito modello.
Per quanto riguarda la validità dei pareri rilasciati dall’Autorità con le modalità sopra descritte, resta inteso che la procedura dettata dal Regolamento non è un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, ma è finalizzata all’ottenimento di un mero «parere». La procedura, pertanto, si inquadrerebbe come una facoltà, per le parti interessate, di ottenere un parere preventivo che, nell’ipotesi di soddisfazione reciproca delle parti coinvolte, potrebbe evitare il ricorso al contenzioso. Si tratta dunque di una forma di conciliazione da utilizzare prima di intraprendere il ricorso ai canali della giustizia amministrativa, e che dovrebbe servire proprio a far diminuire il numero dei contenziosi che arrivano davanti ai TAR.
Com. ANAC 10/01/2018
Con il presente Comunicato l'ANAC chiarisce che le richieste per il rilascio del certificato del casellario giudiziale formulate ai fini della verifica dei requisiti generali degli operatori economici nell'ambito delle procedure disciplinate dal Codice appalti (art. 80 del D. Leg.vo 50/2016 per le procedure indette dal 19/04/2016; art. 38 del D. Leg.vo 163/2006 per le procedure indette prima di tale data), devono essere effettuate ai sensi dell'art. 39 del D.P.R. 313/2002 e non invece ai sensi dell'art. 28 del D.P.R. 313/2002 medesimo come a volte accade.
Conseguentemente, nel compilare i modelli 1 e 6A predisposti dal Ministero della giustizia, gli interessati devono barrare il riquadro con il riferimento all'art. 39 del D.P.R. 313/2002, indicando nell'apposito campo motivo e finalità della richiesta.
Par. ANAC 31/05/2017, n. 606
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1 e comma 1-ter del D. Leg.vo 163/2006, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare la documentazione e le dichiarazioni mancanti relative ai requisiti di partecipazione anche se la lex specialis non lo preveda e commini espressamente l’esclusione dalla gara.
La direzione lavori, il coordinamento della sicurezza durante l’esecuzione dei lavori e la contabilità dei lavori non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 253, comma 5 del D.P.R. 207/2010, per cui non sussiste l’obbligo, per i raggruppamenti temporanei che partecipano alle relative procedure di affidamento, di assicurare la presenza, quale progettista, del professionista laureato e abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.
Il sindacato giurisdizionale sui contenuti e sugli esiti dell’attività espletata dalle Commissioni incaricate di valutare le offerte tecniche, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.
L’omessa o erronea indicazione, nel provvedimento amministrativo, del termine per ricorrere non è causa autonoma di illegittimità dello stesso.
Par. C. ContiR. Basilicata 20/04/2017, n. 22
Relativamente all’affidamento agli uffici interni del Comune delle attività incentivate a norma dell’art. 93, D. Leg.vo 163/2006, la disciplina resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere (v. parere di questa Sezione n. 3/2015), non potendo la nuova disciplina operare retroattivamente. Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento dell’incentivo), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che: i) trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica (v. parere di questa Sezione n. 7/2017); ii) l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa (art. 216, comma 1, D. Leg.vo 50/2016); iii) il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, a ciò non potendosi riferire il divieto che l’art. 1, legge delega n. 11/2016 (comma 1, lett. rr)), ha posto per “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere.
Par. ANAC 12/04/2017, n. 392
Vizia il contratto di avvalimento, e il conseguente impegno verso la stazione appaltante, la clausola di limitazione della responsabilità riferita ai "soli requisiti di cui è carente l'impresa ausiliata"; non trattandosi di carenza documentale e non essendo inficiato il possesso dei requisiti, è ammissibile l’integrazione del contratto di avvalimento, al fine di chiarire la piena responsabilità solidale.
Par. ANAC 29/03/2017, n. 317
1. La disciplina dettata dall'art. 13, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti), in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all'art. 24, L. 7 agosto 1990, n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale. Il diritto di accesso agli atti di gara è norma speciale rispetto al diritto di accesso della L. 241/1990.
2. In ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli atti, ma può essere legittimamente riconosciuto un differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. d) del D. Leg.vo 50/2016.
3. Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D. Leg.vo 33/2013. Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che - prima dell’aggiudicazione - il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D. Leg.vo 33/2013.
Par. ANAC 29/03/2017, n. 296
E’ demandata alla stazione appaltante la potestà di valutare il possesso del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 D. Leg.vo 163/2006 e, quindi, la gravità degli illeciti professionali commessi dall’impresa, al fine di stabilire ex ante se il comportamento tenuto dalla stessa sia tale da far venir meno il requisito dell’affidabilità ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara.
La disciplina recata dall’art. 80, comma 5, lett. c), del D. Leg.vo 50/2016, in relazione al c.d. grave illecito professionale, introduce nel quadro delle cause di esclusione rilevanti novità che incidono in maniera sostanziale sulle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità professionale del concorrente. Sulla base della disciplina transitoria dettata dall’art. 216 del D. Leg.vo 50/2016, le previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice non trovano applicazione alle gare indette prima della sua entrata in vigore, le quali restano disciplinate dal D. Leg.vo 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo.
Circ. Albo Gestori Amb. 08/02/2017, n. 172
Con la presente Circolare il Comitato Nazionale fornisce alle Sezioni regionali dei chiarimenti sulla corretta applicazione dell’art. 10, comma 2, lettera g) del D.M. 120/2014, nel caso in cui l’azienda si trovi in stato di concordato con continuità aziendale.
Delib. ANAC 11/01/2017, n. 1
Il comunicato fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti su tempi e modalità per l’acquisizione del CIG e sul suo perfezionamento e mancato perfezionamento. L’operatività del sistema resta invariata.
Si segnala che con Comunicato ANAC 12/04/2017 è stato chiarito che per i CIG acquisiti entro il 30 aprile 2011, di importo inferiore a 40.000 euro (non soggetti agli obblighi comunicativi e contributivi così come dedotti dai vari comunicati del Presidente e delibere dell’Autorità sulla materia) non si applicano le disposizioni di cui alla presente delibera.
Par. ANAC 21/12/2016, n. 1374
I principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016. La carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
Com. ANAC 21/12/2016
Al fine di esercitare il potere sanzionatorio riconosciuto all’Autorità dal D. Leg.vo 50/2016 e, nelle more dell’emanazione delle Linee guida di cui all’art. 83, comma 2, del nuovo codice, l’ANAC ha adottato i nuovi modelli di segnalazione con i quali Stazioni appaltanti e SOA segnalano all'ANAC fattispecie che possono comportare cause d’esclusione dalle gare e che possono dare luogo all’esercizio del potere sanzionatorio previsto dall'art. 213 del D. Leg.vo 50/2016. Si segnala inoltre che con la Delibera in data 21/12/2016, n. 1386R, l'ANAC ha individuato ulteriori nuovi modelli che gli operatori economici in possesso di attestazione di qualificazione e le SOA devono utilizzare per la segnalazione di inadempimenti o di altre notizie ritenute utili per la tenuta del casellario informatico.
I nuovi modelli di segnalazione approvati - che decorrono dal 01/02/2017 e sostituiscono i corrispondenti di cui al precedente Comunicato 18/12/2013 - sono i seguenti:
- Modello A: accertamento di falsa dichiarazione o falsa documentazione resa/presentata dagli Operatori economici in sede di gara alle S.A. sul possesso dei requisiti generali; nonché comunicazione di notizie, informazioni e dati, dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico
(artt. 80 e 213, commi 8 e 10, D. Leg.vo 50/2016); - Modello B: accertamento di falsa dichiarazione o falsa documentazione resa/presentata dagli Operatori economici in sede di gara alle Stazione appaltanti sul possesso dei requisiti speciali
(art. 80, comma 12, D. Leg.vo 50/2016); - Modello C1: accertamento del possesso dei requisiti dichiarati dagli Operatori economici in sede di qualificazione presso una S. O.A. - avvio del procedimento
(artt. 70, comma 7, 78 e 79, D.P.R. 207/2010); - Modello C2: accertamento del possesso dei requisiti - eventuale sospensione del procedimento
(artt. 70, comma 7, 78 e 79, D.P.R. 207/2010); - Modello C3: accertamento del possesso dei requisiti - conclusione procedimento
(artt. 70, comma 7, 78 e 79, D.P.R. 207/2010); - Modello D: mancata risposta dell’Operatore economico alla richiesta della SOA in ordine alla verifica della veridicità delle dichiarazioni e della documentazione di cui agli artt. 78 e 79 del D.P.R. 207/2010
(art. 74, comma 4, D.P.R. 207/2010); - Modello E: mancata comunicazione dell’Operatore economico all’Osservatorio della variazione dei requisiti di ordine generale nonché della variazione della direzione tecnica
(art. 74, comma 6, D.P.R. 207/2010); - Modello F: segnalazione di irregolarità nei confronti di altra SOA
(art. 75 D.P.R. 207/2010); - Modello G: segnalazione di mancata comunicazione di atti comportanti il trasferimento d’azienda
(art. 76, comma 12, D.P.R. 207/2010); - Modello H: modalità di accertamento dei titoli autorizzativi a corredo dei Certificati di Esecuzione Lavori rilasciati da committenti non tenuti all’applicazione del Codice
(Comunicato ANAC 09/03/2016); - Modello I: mancata emissione dei Certificati di Esecuzione Lavori telematici
(art. 8, comma 7, D.P.R. 207/2010).
Le segnalazioni dovranno essere inviate una sola volta all’indirizzo di casella istituzionale di posta elettronica certificata (PEC): protocollo@pec.anticorruzione.it, o in caso di impossibilità a mezzo raccomandata all’indirizzo: Autorità Nazionale Anticorruzione c/o Galleria Sciarra Via M. Minghetti, 10 - 00187 Roma.
Risoluz. Ag. Entrate 03/11/2016, n. 100/E
Il documento chiarisce quale sia il corretto trattamento ai fini IVA da riservare al prezzo che - nei contratti pubblici di concessione - può essere corrisposto dal soggetto concedente in aggiunta alla remunerazione ordinaria, che consiste nel riconoscimento del diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto.
Com. ANAC 26/10/2016
Con il comunicato l'ANAC fornisce indicazioni concernenti l'applicazione dell'art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, che disciplina i motivi di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione a procedure di appalto o concessione, nonché le modalità per l'effettuazione delle verifiche da parte delle stazioni appaltanti.
I chiarimenti resi dall'ANAC riguardano in particolare: i soggetti nei cui confronti deve essere verificata la causa di esclusione concernente l'assenza di condanne penali; i soggetti nei cui confronti opera il motivo di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa; le modalità con le quali i concorrenti rendono le dichiarazioni e con le quali le stazioni appaltanti effettuano le verifiche.
Com. Ass.R. Sicilia 14/10/2016
Le modalità di iscrizione all’Albo unico regionale ed i requisiti richiesti restano quelli indicati nel D. Dirig. R. 21/11/2014, n. 543. Con successivo decreto si provvederà ad aggiornare la modulistica allo stesso allegata. Nelle more del succitato aggiornamento, tutti i riferimenti contenuti nell’attuale modulistica relativi alle disposizioni del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni, dovranno intendersi riferiti alle omologhe disposizioni previste dal D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50.
Com. ANAC 05/10/2016
Il documento fornisce chiarimenti sulle modalità per il calcolo della soglia di anomalia delle offerte nelle gare in cui il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, ai sensi dell'art. 97, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016. Detto comma prevede che la congruità delle offerte nelle gare al prezzo più basso sia valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno tra cinque differenti criteri enucleati dalla norma, alcuni dei quali hanno in una prima fase applicativa dato luogo a rilevanti problemi interpretativi ed applicativi.
Circ. Ass.R. Sicilia 16/09/2016
Par. ANAC 07/09/2016, n. 924
L’ANAC precisa che i progetti delle infrastrutture strategiche già inserite negli strumenti programmatori approvati, e per i quali la procedura di VIA è già iniziata al momento dell’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, sono approvati secondo la disciplina previgente. Le procedure ed i contratti per i quali i bandi sono pubblicati successivamente all’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, rientrano nell’ambito di applicazione del nuovo Codice.
Par. ANAC 07/09/2016, n. 924
L’ANAC precisa che i progetti delle infrastrutture strategiche già inserite negli strumenti programmatori approvati, e per i quali la procedura di VIA è già iniziata al momento dell’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, sono approvati secondo la disciplina previgente. Le procedure ed i contratti per i quali i bandi sono pubblicati successivamente all’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, rientrano nell’ambito di applicazione del nuovo Codice.
Delib. ANAC 31/08/2016, n. 912
Com. ANAC 03/08/2016
Il comunicato fornisce indicazioni relative alla qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori pubblici a seguito dell’entrata in vigore del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, trattando alcune questioni particolari sottoposte all’Autorità dagli operatori del settore e connesse alla fase transitoria, nelle more della emanazione delle Linee guida attuative previste dall’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016, chiamate a definire la disciplina del sistema di qualificazione, dei casi e delle modalità di avvalimento, dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente. Tali questioni sono relative in particolare a: avvalimento nel sistema unico di qualificazione; lavorazioni ricadenti nelle cosiddette “categorie variate”; dimostrazione dei requisiti dell’idonea direzione tecnica; possibilità di estendere al decennio il periodo documentabile per la dimostrazione dei requisiti.
Per coprire lacune normative della fase transitoria si rendono applicabili alcune norme abrogate del D. Leg.vo 163/2006 e del D.P.R. 207/2010.
Com. ANAC 08/06/2016
Il documento raccoglie - sotto forma di risposte a quesiti - i principali chiarimenti resi dall'ANAC in precedenti comunicati e relativi a questioni di diritto transitorio conseguenti all'entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016 ed alla conseguente abrogazione del precedente Codice di cui al D. Leg.vo 163/2006.
In particolare gli argomenti trattati sono i seguenti:
- aggregazione e centralizzazione delle committenze;
- affidamenti di servizi sociali;
- requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare;
- certofocato di esecuzione lavori;
- comunicazioni all'ANAC;
- disciplina applicabile nel periodo transitorio.
Com. ANAC 31/05/2016
Con il presente comunicato il Presidente dell'ANAC fornisce chiarimenti sui procedimenti che le stazioni appaltanti devono attuare nel caso sussista il motivo di esclusione dalla partecipazione ad una procedura di appalto o concessione di cui all'art. 80, comma 5, lettera g), del D. Leg.vo 50/2016 (cosiddetto “nuovo Codice”), ossia quando l’operatore economico viene iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione. Tale causa di esclusione corrisponde a quella prevista dal previgente art. 38, comma 1, lettera m-bis) del D. Leg.vo 163/2006 (“vecchio Codice”). Il chiarimento è volto a colmare il buco normativo presente nel "nuovo Codice". Infatti, mentre nel precedente quadro normativo era previsto che le SOA dovevano segnalare all'ANAC la presenza della causa di esclusione al fine di far disporre l’iscrizione nel casellario informatico, nel “nuovo Codice” tale procedura non è stata riprodotta, ma è stato demandato all'ANAC il compito di emanare (entro un anno) le Linee guida per la disciplina del sistema di qualificazione che dovranno prevedere anche i casi e le modalità di sospensione o di annullamento dell’attestazione.
Com. ANAC 31/05/2016
Il Comunicato fornisce diversi chiarimenti in relazione a criticità sollevate dalle Società organismo di attestazione (SOA) in merito ad incertezze interpretative conseguenti all'entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016. I chiarimenti riguardano in particolare le seguenti questioni:
- perdita del requisito della certificazione del sistema di qualità aziendale;
- attestazioni rilasciate a società facenti parte di un consorzio stabile in relazione alla qualificazione del consorzio stabile stesso;
- qualificazione all'esecuzione di lavori pubblici in avvalimento;
- dimostrazione del requisito della cifra d'affari;
- mancata previsione nel D. Leg.vo 50/2016 delle previsioni di cui all'art. 40, commi 3 e 9-ter, dell'abrogato D. Leg.vo concernenti (attività delle SOA in genere e communicazione all'autorità avvio dei procedimenti di accertamento del possesso dei requisiti.
Interp. Comm. Interpelli 12/05/2016, n. 7
Il documento chiarisce che in relazione alla verifica dell’obbligo di cui all’art. 97, comma 3-ter, del D. Leg.vo 81/2008 (in base al quale per lo svolgimento delle attività di cui al presente articolo, il datore di lavoro dell’impresa affidataria, i dirigenti e i preposti devono essere in possesso di adeguata formazione), il Legislatore non ha stabilito il livello di formazione minima degli addetti all’attuazione del citato art. 97. Pertanto si ritiene che il committente o il responsabile dei lavori, acquisendo attraverso la verifica dell’idoneità tecnico professionale delle imprese “il nominativo del soggetto o i nominativi dei soggetti della propria impresa, con le specifiche mansioni, incaricati per l’assolvimento dei compiti di cui all’articolo 97", dovrà verificarne l’avvenuta specifica formazione con le modalità che riterrà più opportune, anche attraverso la richiesta di eventuali attestati di formazione o mediante autocertificazione del datore di lavoro dell’impresa affidataria.
Com. ANAC 11/05/2016
Il documento fornisce ulteriori indicazioni sull'entrata in vigore del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, di recepimento delle direttive comunitarie in tema di appalti e contratti pubblici nonché di riordino complessivo del settore. In particolare:
- sono individuate alcune fattispecie nelle quali continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti;
- ad integrazione e parziale rettifica di quanto previsto nei Comunicati del 10/11/2015 e 08/01/2016, si comunica che l’Autorità - in applicazione dell'art. 37, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 - provvede a rilasciare il CIG a tutti i comuni per l’acquisto di servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 Euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 Euro;
- si chiarisce che - con riferimento alle procedure di scelta del contraente avviate in vigenza del D. Leg.vo 163/2006 - restano fermi gli obblighi di comunicazione previsti dal medesimo decreto e dal D.P.R. 207/2010, che dovranno essere assolti secondo le modalità di trasmissione già determinate dall’Autorità con atti a carattere generale;
- si chiarisce che - con riferimento alle procedure di scelta del contraente avviate in vigenza del nuovo D. Leg.vo 50/2016 - restano fermi, per il momento, tutti gli obblighi di comunicazione dei dati e delle informazioni previgenti, e che il riferimento alle casistiche enucleate agli artt. 19, 21, 22, 23, 24 e 26 del D. Leg.vo 163/2006 contenuto nelle richiamate disposizioni e negli atti a carattere generale dell’Autorità, deve intendersi riferito agli artt. da 4 a 20 del D. Leg.vo 50/2016;
- ai fini di cui al punto precedente si fornisce una "tabella di corrispondenza" tra i pregressi riferimenti (ancora riportati nelle interfacce dei servizi online forniti dall'Autorità e che quindi vanno selezionati per svolgere i menzionati adempimenti) e quelli attuali;
- si fornisce una tabella di corrispondenza tra requisiti richiesti dal pregresso art. 38 del D. Leg.vo 163/2006 e l’attuale art. 80 del D. Leg.vo 50/2016.
Circ. Ass.R. Sicilia 04/05/2016, n. 86313/DRT
Par. ANAC 27/04/2016, n. 505
È legittima e non viola il principio di par condicio la possibilità data dalla stazione appaltante di integrare l’offerta con l’indicazione degli oneri della sicurezza aziendale di cui all’art. 86, D. Leg.vo n. 163/2006 (comma 3-bis), in data successiva all’avvenuta aggiudicazione provvisoria ma prima dell’espletamento della verifica dell’anomalia.
È legittima la partecipazione di un raggruppamento che, in assenza di limiti alla misura del possesso dei requisiti richiesti in capo alla mandataria, non specifichi le quote di partecipazioni delle mandanti, lasciando presumere una partecipazione maggioritaria del professionista capogruppo.
Il professionista in possesso di abilitazione conseguita da meno di cinque anni è previsto dall’art. 253, comma 5, D.P.R. n. 207/2010 come presenza obbligatoria nell’ambito dei raggruppamenti, con il ruolo di progettista.
Com. ANAC 22/04/2016
Il documento fornisce scarne indicazioni sull'entrata in vigore del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 - di recepimento delle direttive comunitarie in tema di appalti e contratti pubblici nonché di riordino complessivo del settore - chiarendo in particolare che gli "atti di gara" già adottati dalle amministrazioni - se afferiscono ad una procedura il cui bando/avviso sia stato pubblicato oppure (in caso di contratti senza la preventiva predisposizione di bando/avviso) l’invito sia stato spedito a partire dal 19/04/2016 compreso - dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo.
Com. ANAC 09/03/2016
Il documento fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori del mercato indicazioni di carattere generale con riguardo all'ambito oggettivo di applicazione degli appalti pre-commerciali, esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti, al fine di evitare che un ricorso distorto agli stessi determini un'illegittima sottrazione degli appalti di servizi alla disciplina di riferimento.
Viene stabilito che gli appalti pre-commerciali comprendono unicamente i contratti di appalto di servizi di ricerca e sviluppo tecnologico (R&S) che prevedono:
- la condivisione dei rischi e dei benefici alle condizioni di mercato tra acquirente pubblico e soggetti aggiudicatari per lo sviluppo di soluzioni innovative, a partire dall'ideazione fino allo sviluppo iniziale di quantità limitate di prodotti/servizi sperimentali idonee a risolvere un problema irrisolto e tecnologicamente complesso;
- la clausola di non esclusività;
- il cofinanziamento da parte delle imprese aggiudicatarie.
Secondo l'ANAC, gli ambiti nei quali l'appalto pre-commerciale può rappresentare un efficace strumento, oltre a quanto previsto dall'art. 20, comma 3-bis, del D.L. 83/2012, sono sicuramente il settore sanitario, dell'efficientamento energetico e della lotta contro i cambiamenti climatici.
Com. ANAC 17/02/2016
Il comunicato tratta casi particolari concernenti l'obbligo per i contratti pubblici di lavori al di sopra della soglia comunitaria di trasmettere all'ANAC i dati delle varianti in corso d'opera di importo superiore al 10% dell'importo complessivo del contratto. Sono in particolare trattate le seguenti casistiche:
- varianti determinate da prescrizioni del CIPE nel settore delle infrastrutture strategiche e degli impianti produttivi;
- contratti di concessione, incluse le concessioni autostradali;
- contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza;
- cumulo con le varianti adottate prima dell’entrata in vigore del D.L. 90/2014;
- valutazione dell’importo delle varianti ai fini del verificarsi dell’obbligo.
In virtù dei chiarimenti forniti, sono apportate modificazioni dirette al precedente Comunicato 17/03/2015, ed è sostituito il modulo per effettuare la trasmissione, allegato al medesimo Comunicato.
Com. ANAC 03/02/2016
Con il presente comunicato il Presidente dell'ANAC interviene sull'obbligo di segnalazione all'Autorità da parte delle stazioni appaltanti - previsto dall'art. 48, commi 1 e 2, D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) - a seguito dell’adozione di un provvedimento con accertamento dell’imputabilità con dolo della presentazione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione, ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.
Viene chiarito che, nel caso di consapevole e volontaria utilizzazione di un’attestazione, affetta da falsità, si profila la fattispecie sanzionatoria prevista dall'art. 48, comma 1, D. Leg.vo 163/2006, e quindi la Stazione appaltante è chiamata ad attivarsi per adempiere sia agli obblighi sanzionatori ivi previsti sia all'obbligo di segnalazione verso l'ANAC, ove il soggetto non risulti già essere stato escluso dalla gara.
Com. ANAC 03/02/2016
Con il presente comunicato il Presidente dell'ANAC interviene sull'obbligo di segnalazione all'Autorità da parte delle stazioni appaltanti - previsto dall'art. 48, commi 1 e 2, D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) - a seguito dell’adozione di un provvedimento con accertamento dell’imputabilità con dolo della presentazione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione, ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.
Viene chiarito che, nel caso di consapevole e volontaria utilizzazione di un’attestazione, affetta da falsità, si profila la fattispecie sanzionatoria prevista dall'art. 48, comma 1, D. Leg.vo 163/2006, e quindi la Stazione appaltante è chiamata ad attivarsi per adempiere sia agli obblighi sanzionatori ivi previsti sia all'obbligo di segnalazione verso l'ANAC, ove il soggetto non risulti già essere stato escluso dalla gara.
Circ. Ass.R. Sicilia 01/02/2016
Circ. Ass.R. Sicilia 01/02/2016
Circ. Min. Beni e Att. Culturali 20/01/2016, n. 1
La Direzione generale Archeologia del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, con la Circolare n. 1 del 20/01/2016, ha diramato una serie di indicazioni sulla verifica preventiva dell’interesse archeologico, prevista negli artt. 28, comma 4, del D. Leg.vo 42/2004 (Codice dei Beni Culturali) e negli articoli 95 e 96 D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).
La Circolare fornisce precise indicazioni per tutte le varie fasi in cui si articola il procedimento di verifica preventiva dell’interesse archeologico, ed in particolare:
- fase prodromica del procedimento (art. 95, comma 1, D. Leg.vo 163/2006);
- prima fase del procedimento, integrativa della progettazione preliminare (art. 95, commi 3 e 6, e art. 96, comma 1, lett. a), D. Leg.vo 163/2006);
- seconda fase del procedimento, integrativa della progettazione definitiva ed esecutiva (art. 95, commi 3 e 6, e art. 96, comma 1, lett. b), D. Leg.vo 163/2006);
- fase della conduzione dei lavori e della gestione del cantiere e dei reperti di scavo;
- fase conclusiva del procedimento di archeologia preventiva (art. 96, comma 2, lett. a) e b), D. Leg.vo 163/2006).
Alla Circolare sono annessi 4 Allegati:
Allegato 1: concernente l’elenco di tutti gli interventi disciplinati dal Codice dei contratti pubblici ai quali si applica il procedimento in esame;
Allegato 2: definisce la sequenza delle fasi funzionali sulle quali si articola il procedimento in esame;
Allegato 3: relativo agli studi, indagini ed elaborati del progetto preliminare che sono indispensabili per la valutazione archeologica;
Allegato 4: relativo alle specifiche tecnico-operative del progetto definitivo dello scavo archeologico.
Circ. Min. Beni e Att. Culturali 20/01/2016, n. 1
La Direzione generale Archeologia del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, con la Circolare n. 1 del 20/01/2016, ha diramato una serie di indicazioni sulla verifica preventiva dell’interesse archeologico, prevista negli artt. 28, comma 4, del D. Leg.vo 42/2004 (Codice dei Beni Culturali) e negli articoli 95 e 96 D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).
La Circolare fornisce precise indicazioni per tutte le varie fasi in cui si articola il procedimento di verifica preventiva dell’interesse archeologico, ed in particolare:
- fase prodromica del procedimento (art. 95, comma 1, D. Leg.vo 163/2006);
- prima fase del procedimento, integrativa della progettazione preliminare (art. 95, commi 3 e 6, e art. 96, comma 1, lett. a), D. Leg.vo 163/2006);
- seconda fase del procedimento, integrativa della progettazione definitiva ed esecutiva (art. 95, commi 3 e 6, e art. 96, comma 1, lett. b), D. Leg.vo 163/2006);
- fase della conduzione dei lavori e della gestione del cantiere e dei reperti di scavo;
- fase conclusiva del procedimento di archeologia preventiva (art. 96, comma 2, lett. a) e b), D. Leg.vo 163/2006).
Alla Circolare sono annessi 4 Allegati:
Allegato 1: concernente l’elenco di tutti gli interventi disciplinati dal Codice dei contratti pubblici ai quali si applica il procedimento in esame;
Allegato 2: definisce la sequenza delle fasi funzionali sulle quali si articola il procedimento in esame;
Allegato 3: relativo agli studi, indagini ed elaborati del progetto preliminare che sono indispensabili per la valutazione archeologica;
Allegato 4: relativo alle specifiche tecnico-operative del progetto definitivo dello scavo archeologico.
Com. ANAC 22/12/2015
A proposito degli affidamenti del servizio di accertamento e riscossione dei tributi, l’Autorità ritiene che le caratteristiche del servizio facciano propendere per la natura di appalto degli affidamenti in parola, con conseguente applicazione dell’obbligo di centralizzazione degli acquisti di cui al comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici.
Tuttavia, laddove, per lo specifico contenuto del rapporto contrattuale, lo stesso risulti inquadrabile nel modulo concessorio, potrà ritenersi non applicabile il disposto di cui al comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici.
Com. ANAC 22/12/2015
A proposito degli affidamenti del servizio di accertamento e riscossione dei tributi, l’Autorità ritiene che le caratteristiche del servizio facciano propendere per la natura di appalto degli affidamenti in parola, con conseguente applicazione dell’obbligo di centralizzazione degli acquisti di cui al comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici.
Tuttavia, laddove, per lo specifico contenuto del rapporto contrattuale, lo stesso risulti inquadrabile nel modulo concessorio, potrà ritenersi non applicabile il disposto di cui al comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici.
Com. ANAC 10/12/2015
Con il Comunicato in oggetto, riferito alle gare esperite con la modalità di "richiesta di offerta", viene chiarito che:
- spetta a Consip la verifica in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale rese dagli operatori economici in fase di abilitazione;
- spetta invece alla singola stazione appaltante la verifica in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale nei confronti dell'aggiudicatario della singola RDO.
Com. ANAC 02/12/2015
L’ANAC fornisce ulteriori chiarimenti in merito all’applicazione dell’art. 33, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006, in base al quale dal 01/11/2015 i Comuni non capoluogo di provincia devono espletare le procedure di acquisizione di lavori servizi e forniture tramite modalità aggregative.
A tal proposito, in caso di utilizzo di uno schema organizzativo di carattere convenzionale, l’ANAC invita le stazioni appaltanti ad una puntuale predeterminazione, direttamente nell’atto convenzionale, dei soggetti sui quali ricadranno sia gli obblighi informativi che la legittimazione attiva e passiva in giudizio, riservando a tali finalità apposite clausole.
Com. ANAC 02/12/2015
L’ANAC fornisce ulteriori chiarimenti in merito all’applicazione dell’art. 33, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006, in base al quale dal 01/11/2015 i Comuni non capoluogo di provincia devono espletare le procedure di acquisizione di lavori servizi e forniture tramite modalità aggregative.
A tal proposito, in caso di utilizzo di uno schema organizzativo di carattere convenzionale, l’ANAC invita le stazioni appaltanti ad una puntuale predeterminazione, direttamente nell’atto convenzionale, dei soggetti sui quali ricadranno sia gli obblighi informativi che la legittimazione attiva e passiva in giudizio, riservando a tali finalità apposite clausole.
Com. ANAC 17/11/2015
L'ANAC ha integrato i precedenti Comunicati del 01/07/2015 e del 21/10/2015 - concernenti indicazioni alle Stazioni Appaltanti per la verifica degli intermediari autorizzati a rilasciare garanzie a corredo delle offerte nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - per rendere noto che, nell'ambito di alcune procedure di appalti pubblici, è stata riscontrata la presenza di polizze fideiussorie false presentate da alcune imprese.
Com. ANAC 10/11/2015
ANAC ribadisce che, in osservanza del disposto di cui all'art. 33, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006, a decorrere dal 01/11/2015 il CIG non è più rilasciato ai responsabili del procedimento che non dichiarino espressamente di trovarsi in una delle condizioni ammesse dalle sopra richiamate disposizioni, e segnatamente il CIG non è più rilasciato:
- a tutti i Comuni non capoluogo di provincia che procedono all’acquisto di lavori, servizi e forniture in violazione degli obblighi di centralizzazione/aggregazione previsti dal comma in questione per importi superiori a 40.000 Euro;
- ai soli Comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti che procedono all’acquisto di lavori, servizi e forniture in violazione degli obblighi di centralizzazione/aggregazione previsti dal comma in questione per importi inferiori a 40.000 Euro.
Com. ANAC 04/11/2015
Il documento chiarisce definitivamente che l'art. 11, commma 13, del D. Leg.vo 163/2006 prevede la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata. Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del D.P.R. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, deve essere redatta in modalità elettronica.
Com. ANAC 04/11/2015
Il documento chiarisce definitivamente che l'art. 11, commma 13, del D. Leg.vo 163/2006 prevede la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata. Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del D.P.R. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, deve essere redatta in modalità elettronica.
Com. ANAC 28/10/2015
Ad integrazione del precedente Comunicato in data 17/03/2015, relativo all'applicazione dell'art. 37 del D.L. 90/2014 (conv. L. 114/2014), l'ANAC fornisce chiarimenti sulle modalità di trasmissione dei dati all'Osservatorio ai sensi dell'art. 7, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006 in relazione alle varianti in corso d'opera di importo eccedente il cosiddetto "quinto d'obbligo" (1/5 dell'importo contrattuale).
Poiché tali varianti debbono essere considerate alla stregua di nuovi contratti (come chiarito dalla FAQ A39 relativa alla tracciabilità dei flussi finanziari), l'ANAC rammenta prima di tutto che in relazione alle stesse deve essere acquisito un CIG aggiuntivo, ed occorre altresì sottostare agli obblighi contributivi ed informativi, ove ne sussistano i presupposti.
Il comunicato detta dunque le modalità operative che dovranno essere seguite per le comunicazioni all'Osservatorio ai sensi dell'art. 7, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006 delle varianti eccedenti il "quinto d'obbligo" a partire dal 15/01/2016 (compilazione della "scheda variante" del SIMOG).
Importante segnalare infine che, in analogia con quanto indicato al punto 7, lettera d), sub. iii), del Comunicato 17/03/2015, anche per l'acquisizione del CIG aggiuntivo nei casi oggetto del nuovo Comunicato in commento, il termine a disposizione è ridotto a 30 giorni.
Com. ANAC 28/10/2015
Ad integrazione del precedente Comunicato in data 17/03/2015, relativo all'applicazione dell'art. 37 del D.L. 90/2014 (conv. L. 114/2014), l'ANAC fornisce chiarimenti sulle modalità di trasmissione dei dati all'Osservatorio ai sensi dell'art. 7, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006 in relazione alle varianti in corso d'opera di importo eccedente il cosiddetto "quinto d'obbligo" (1/5 dell'importo contrattuale).
Poiché tali varianti debbono essere considerate alla stregua di nuovi contratti (come chiarito dalla FAQ A39 relativa alla tracciabilità dei flussi finanziari), l'ANAC rammenta prima di tutto che in relazione alle stesse deve essere acquisito un CIG aggiuntivo, ed occorre altresì sottostare agli obblighi contributivi ed informativi, ove ne sussistano i presupposti.
Il comunicato detta dunque le modalità operative che dovranno essere seguite per le comunicazioni all'Osservatorio ai sensi dell'art. 7, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006 delle varianti eccedenti il "quinto d'obbligo" a partire dal 15/01/2016 (compilazione della "scheda variante" del SIMOG).
Importante segnalare infine che, in analogia con quanto indicato al punto 7, lettera d), sub. iii), del Comunicato 17/03/2015, anche per l'acquisizione del CIG aggiuntivo nei casi oggetto del nuovo Comunicato in commento, il termine a disposizione è ridotto a 30 giorni.
Com. ANAC 21/10/2015
L’ANAC ha integrato il precedente Comunicato in data 01/07/2015 - concernente indicazioni alle Stazioni Appaltanti per la verifica degli intermediari autorizzati a rilasciare garanzie a corredo delle offerte nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - indicando le nuove pagine da consultare sul sito della Banca d'Italia e dell'IVASS per la verifica degli intermediari bancari ed assicurativi autorizzati.
Com. ANAC 06/10/2015
Il presente comunicato stabilisce che nei bandi di gara relativi all'affidamento di lavori pubblici è vietato apporre la clausola che subordina i pagamenti dovuti all'impresa esecutrice all'ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi o a risorse non ancora a disposizione della stazione appaltante.
Secondo l'Autorità, infatti, la stazione appaltante ha l'onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare.
Com. ANAC 23/09/2015, n. 3
Comunicato del Presidente della Camera Arbitrale.
Il documento detta indicazioni e criteri per la liquidazione degli onorari e delle spese per le consulenze tecniche disposte nell’ambito dei giudizi arbitrali nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. I nuovi criteri dettati sostituiscono quelli precedenti di cui al Comunicato n. 40 del 12/09/2013.
Il documento si sofferma prevalentemente sulla necessità - in tutti i casi in cui la normativa di riferimento riconosca margini di valutazione discrezionale alla camera arbitrale nella definizione del compenso spettante al CTU - di privilegiare una interpretazione che consenta di meglio salvaguardare le esigenze di economicità e di contenimento della spesa pubblica.
Deliberaz. C. ContiR. Lombardia 20/07/2015, n. 236
Com. ANAC 01/07/2015
L’ANAC ha chiarito che, poiché l’Albo unico degli intermediari di cui al all’art. 106 del Testo Unico Bancario (D. Leg.vo 385/1993) non è stato ancora istituito, fino al 12/05/2016 (data ultima in cui dovrà entrare completamente a regime il suddetto Albo unico) gli operatori economici e le stazioni appaltanti dovranno verificare che le polizze fideiussorie presentate ai sensi degli artt. 75 e 113 del Codice siano state rilasciate dai soggetti iscritti negli appositi elenchi consultabili sul sito internet della Banca d’Italia all’indirizzo:
https://infostat.bancaditalia.it/giava-inquiry-public/flex/Giava/GIAVAFEInquiry.html#
La Banca d’Italia ha inserito sul proprio sito internet anche un elenco dei soggetti non legittimati allo svolgimento dell'attività bancaria e finanziaria in Italia e un elenco di segnalazioni di abusiva attività bancaria e finanziaria ricevute da Autorità di vigilanza estere, che potranno essere consultati nei casi dubbi.
L’ANAC ha chiarito inoltre che, in caso di presentazione di una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non autorizzato, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente dalla procedura di affidamento, ricordando in proposito che il “soccorso istruttorio” è applicabile a condizione che la cauzione provvisoria sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data.
Par. ANAC 10/06/2015, n. 94
Com. ANAC 27/05/2015
L'ANAC, recependo quanto stabilito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 3/2015 - nella quale si è chiarito che anche i concorrenti alle gare di appalto di lavori pubblici (oltre a quelli delle gare di servizi e forniture, espressamente richiamati dalle norme) hanno l’obbligo di indicare nell’offerta, anche se non richiesto dal bando di gara, gli oneri di sicurezza aziendali - fornisce opportune indicazioni alle Stazioni Appaltanti.
In particolare:
- al punto 1 del paragrafo 17.1 del bando-tipo n. 2 del 02/09/2014 (qualunque sia la formula e l’opzione prescelte) occorrerà inserire la seguente frase: "La dichiarazione dovrà contenere altresì l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice";
- anche nel modello di dichiarazione di offerta economica allegato al bando le stazioni appaltanti dovranno prevedere espressamente l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice.
Com. ANAC 25/03/2015
L'ANAC fornisce una ulteriore serie di chiarimenti in tema di "soccorso istruttorio" (artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del D. Leg.vo 163/2006), che fanno seguito alla Determinazione n. 1 in data 08/01/2015.
Viene chiarito in particolare:
- che la sanzione di cui all'art. 38, comma 2-bis, è applicabile anche nelle procedure ristrette;
- che l’art. 12 del D. Leg.vo 209/2005 (il quale vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative) non incide sulla disciplina del nuovo soccorso istruttorio;
- che la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata solo nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio, come del resto già indicato nella menzionata Determinazione 1/2015;
- che in caso di partecipazione di un costituendo RTI ad una procedura ristretta, se la stazione appaltante dispone l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara, il singolo membro dovrà procedere alla predetta integrazione o regolarizzazione “per quanto di competenza” ed il pagamento della sanzione pecuniaria potrà avvenire o tramite corresponsione diretta della sanzione o tramite escussione parziale della cauzione, che dovrà, però, essere reintegrata tempestivamente, pena l’esclusione dell’intero RTI costituendo. Di conseguenza, in caso di mancata regolarizzazione la stazione appaltante procede all’esclusione dalla gara di tutto il costituendo RTI, che rappresenta un unico concorrente, indipendentemente dal fatto che l’inadempimento sia imputabile alla mandataria o ad una delle mandanti, non essendo consentito alla stazione appaltante ammettere al prosieguo della gara la sola mandataria nella veste di nuovo soggetto partecipante singolarmente o in raggruppamento con diverso operatore economico.
Com. ANAC 25/03/2015
L'ANAC fornisce una ulteriore serie di chiarimenti in tema di "soccorso istruttorio" (artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del D. Leg.vo 163/2006), che fanno seguito alla Determinazione n. 1 in data 08/01/2015.
Viene chiarito in particolare:
- che la sanzione di cui all'art. 38, comma 2-bis, è applicabile anche nelle procedure ristrette;
- che l’art. 12 del D. Leg.vo 209/2005 (il quale vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative) non incide sulla disciplina del nuovo soccorso istruttorio;
- che la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata solo nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio, come del resto già indicato nella menzionata Determinazione 1/2015;
- che in caso di partecipazione di un costituendo RTI ad una procedura ristretta, se la stazione appaltante dispone l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara, il singolo membro dovrà procedere alla predetta integrazione o regolarizzazione “per quanto di competenza” ed il pagamento della sanzione pecuniaria potrà avvenire o tramite corresponsione diretta della sanzione o tramite escussione parziale della cauzione, che dovrà, però, essere reintegrata tempestivamente, pena l’esclusione dell’intero RTI costituendo. Di conseguenza, in caso di mancata regolarizzazione la stazione appaltante procede all’esclusione dalla gara di tutto il costituendo RTI, che rappresenta un unico concorrente, indipendentemente dal fatto che l’inadempimento sia imputabile alla mandataria o ad una delle mandanti, non essendo consentito alla stazione appaltante ammettere al prosieguo della gara la sola mandataria nella veste di nuovo soggetto partecipante singolarmente o in raggruppamento con diverso operatore economico.
Com. ANAC 17/03/2015
Il comunicato in oggetto fa il punto sull'obbligo per i contratti pubblici di lavori al di sopra della soglia comunitaria di trasmettere all'ANAC i dati delle varianti in corso d'opera di importo superiore al 10% dell'importo complessivo del contratto.
In particolare il documento si propone di rivisitare e aggiornare i precedenti comunicati in data 16/07/2014, 17/09/2014 e 07/11/2014 (che quindi sono da ritenere superati), allo scopo di:
- definire con completezza la documentazione da allegare alla trasmissione;
- chiarire le casistiche di obbligo anche in relazione a fattispecie particolari di appalti ed alle informazioni sul contenzioso che interferisce con le varianti stesse;
- fornire indicazioni sul valore appropriato da attribuire alle trasmissioni di varianti cd. “non pertinenti”, cioè qualora non ricorrano le soglie di valore e le altre condizioni che fanno sorgere l’obbligo della trasmissione ad ANAC ai sensi dell'art. 37 del D.L. 90/2014.
L.G. ITACA 19/02/2015
Documento approvato in Conferenza delle Regioni e delle Province autonome in data 19/02/2015.
Il documento ha lo scopo di fare il punto sulla materia dei costi della sicurezza, ripercorrendo posizioni legislative, giurisprudenziali e dottrinali, e di fornire un supporto operativo utile soprattutto alle Stazioni Appaltanti, ma anche per gli operatori economici, sotto il profilo della valutazione dei cosiddetti "oneri aziendali della sicurezza" nella fase della gestione delle procedure di affidamento dei contratti di lavori pubblici.
L.G. ITACA 19/02/2015
Com. ANAC 05/02/2015
L'Autorità chiarisce quali siano gli obblighi delle stazioni appaltanti - anche informativi - in relazione agli interventi "di estrema urgenza" per i quali si attivino le procedure accelerate e semplificate introdotte dall'art. 9 del D.L. 133/2014 (cosiddetto "sblocca Italia", convertito in legge dalla L. 164/2014).
Par. C. ContiR. Marche 17/12/2014, n. 141
Parere in merito a tre differenti quesiti: 1) se tra i "collaboratori" del responsabile del procedimento, degli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo, possano rientrare i dipendenti che prestano, nell'ambito della struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, attività amministrativa e/o contabile strettamente collegata ai lavori; 2) se tra i "collaboratori" destinatari delle risorse del fondo possano inoltre rientrare: a) il personale tecnico e amministrativo, assegnato alla struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, addetto ai procedimenti di esproprio delle aree sulle quali verranno realizzate le opere/i lavori; b) il personale tecnico, assegnato alla struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti delle aree sulle quali verranno realizzate le opere/i lavori; c) il responsabile della procedura di gara e i suoi collaboratori; 3) se tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione rientrino, oltre ai lavori di manutenzione ordinaria, anche quelli di manutenzione straordinaria.
Circ. Ass.R. Sicilia 11/12/2014
Com. ANAC 25/11/2014, n. 2
Il documento chiarisce che nelle more di un intervento legislativo in merito alle verifiche antimafia nel procedimento per il rilascio dell'attestazione di qualificazione, le SOA, ai fini della comunicazione antimafia per il rilascio dell’attestazione di qualificazione, richiedono il certificato integrale del casellario giudiziale con le stesse modalità previste per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 39 del D.P.R. 313/2002, come stabilito dall’art. 78, comma 4, del D.P.R. 207/2010.
Il tutto, ferme restando le indicazioni già fornite dall'ANAC con la Determinazione n. 2/2014.
Delib. ANAC 12/11/2014, n. CP-16
Deliberaz. ANAC 12/11/2014, n. 19
1. Con riferimento al componimento del contenzioso nei contratti del “Nodo ferroviario di Genova-Voltri” e del “Raddoppio della linea Caserta Foggia”, la durata abnorme del procedimento di accordo bonario che si è estesa oltre il termine indicato dal comma 5, art. 240, del D.Lgs. 163/2006, contrasta con la ratio dell’istituto, che è quella di comporre celermente il contenzioso già consolidato, onde evitare il protrarsi delle situazioni che hanno determinato le pretese dell’appaltatore. L’espansione temporale del predetto procedimento configura, infatti, un aggiramento del limite massimo di due procedimenti esperibili in forza del comma 2, dell’art. 240 del D.Lgs. 163/2006, potendosi coprire in tal modo un ampio lasso del tempo contrattuale. In altri termini, una sua durata eccessiva lo trasformerebbe in una sorta di “collaudo in corso d’opera”, con effetti impropri sull’esecuzione del contratto, come, ad esempio, la possibilità di accettare o meno le varianti in dipendenza dell’esito dell’accordo. Mentre il procedimento di accordo deve rimanere impermeabile all’andamento dei lavori, trattandosi per definizione di contenzioso già maturato in fatto e in diritto.
2. Non è consentito aggirare il limite di cui all’art. 240, del D.Lgs. 163/2006, esperendo più di due componimenti bonari nel corso della durata contrattuale, in quanto, diversamente, basterebbe semplicemente accedere ad un primo accordo e poi rinviarlo all’infinito; né è possibile pervenire ad un accordo“parziale”, limitato cioè alla risoluzione di alcune riserve e rinviando alla fase conclusiva dell’appalto la valutazione globale delle altre riserve iscritte anche successivamente alla costituzione della Commissione di accordo bonario; infatti, il D.Lgs. 163/2006, non fa alcun riferimento a riserve c.d. “aperte”, nel senso di future, poiché, cosi facendo, ne scaturirebbero effetti paralizzanti sul componimento di qualsiasi contenzioso fino all’estinzione delle cause, essendo infatti, in realtà, molte delle riserve soggette ad aggiornamento (cfr. determinazione Avcp n. 26 del 9.10.2002). Siffatta procedura del contenzioso si pone, pertanto, in contrasto con gli artt. 239 e 240 del D.Lgs. 163/2006 e con il principio di trasparenza di cui all’art. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/2006.
Deliberaz. ANAC 12/11/2014, n. 19
1. Con riferimento al componimento del contenzioso nei contratti del “Nodo ferroviario di Genova-Voltri” e del “Raddoppio della linea Caserta Foggia”, la durata abnorme del procedimento di accordo bonario che si è estesa oltre il termine indicato dal comma 5, art. 240, del D.Lgs. 163/2006, contrasta con la ratio dell’istituto, che è quella di comporre celermente il contenzioso già consolidato, onde evitare il protrarsi delle situazioni che hanno determinato le pretese dell’appaltatore. L’espansione temporale del predetto procedimento configura, infatti, un aggiramento del limite massimo di due procedimenti esperibili in forza del comma 2, dell’art. 240 del D.Lgs. 163/2006, potendosi coprire in tal modo un ampio lasso del tempo contrattuale. In altri termini, una sua durata eccessiva lo trasformerebbe in una sorta di “collaudo in corso d’opera”, con effetti impropri sull’esecuzione del contratto, come, ad esempio, la possibilità di accettare o meno le varianti in dipendenza dell’esito dell’accordo. Mentre il procedimento di accordo deve rimanere impermeabile all’andamento dei lavori, trattandosi per definizione di contenzioso già maturato in fatto e in diritto.
2. Non è consentito aggirare il limite di cui all’art. 240, del D.Lgs. 163/2006, esperendo più di due componimenti bonari nel corso della durata contrattuale, in quanto, diversamente, basterebbe semplicemente accedere ad un primo accordo e poi rinviarlo all’infinito; né è possibile pervenire ad un accordo“parziale”, limitato cioè alla risoluzione di alcune riserve e rinviando alla fase conclusiva dell’appalto la valutazione globale delle altre riserve iscritte anche successivamente alla costituzione della Commissione di accordo bonario; infatti, il D.Lgs. 163/2006, non fa alcun riferimento a riserve c.d. “aperte”, nel senso di future, poiché, cosi facendo, ne scaturirebbero effetti paralizzanti sul componimento di qualsiasi contenzioso fino all’estinzione delle cause, essendo infatti, in realtà, molte delle riserve soggette ad aggiornamento (cfr. determinazione Avcp n. 26 del 9.10.2002). Siffatta procedura del contenzioso si pone, pertanto, in contrasto con gli artt. 239 e 240 del D.Lgs. 163/2006 e con il principio di trasparenza di cui all’art. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/2006.
Com. ANAC 22/10/2014
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-13
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-13
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-11
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-11
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-10
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-10
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-9
Costituisce violazione dei principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte e impermeabilità delle fasi di gara, il fatto che la Commissione di gara abbia consentito agli offerenti, che avevano prodotto fideiussioni provvisorie prive dei requisiti prescritti dalla lettera d’invito e dalla legge, di produrre nuove fideiussioni provvisorie una volta scaduti i termini di perentori di presentazione delle offerte, omettendo di escluderli dalla gara. Tale contrasto è ravvisabile anche nel fatto che la Commissione di gara, in conformità alla lettera d’invito, abbia aperto e dato lettura contestuale della documentazione amministrativa e delle offerte, tecnica ed economica, procedendo solo successivamente all’ammissione e/o esclusione degli offerenti, configurando una condotta che viola il principio ineludibile di segretezza degli atti di gara e delle offerte, mirante a garantire la parità di trattamento tra i partecipanti e ad assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., ai quali l'azione amministrativa deve conformarsi anche in materia di contratti pubblici, ex art. 2 del Codice dei contratti.
Delib. ANAC 14/10/2014, n. CP-9
Costituisce violazione dei principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte e impermeabilità delle fasi di gara, il fatto che la Commissione di gara abbia consentito agli offerenti, che avevano prodotto fideiussioni provvisorie prive dei requisiti prescritti dalla lettera d’invito e dalla legge, di produrre nuove fideiussioni provvisorie una volta scaduti i termini di perentori di presentazione delle offerte, omettendo di escluderli dalla gara. Tale contrasto è ravvisabile anche nel fatto che la Commissione di gara, in conformità alla lettera d’invito, abbia aperto e dato lettura contestuale della documentazione amministrativa e delle offerte, tecnica ed economica, procedendo solo successivamente all’ammissione e/o esclusione degli offerenti, configurando una condotta che viola il principio ineludibile di segretezza degli atti di gara e delle offerte, mirante a garantire la parità di trattamento tra i partecipanti e ad assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., ai quali l'azione amministrativa deve conformarsi anche in materia di contratti pubblici, ex art. 2 del Codice dei contratti.
Delib. ANAC 30/09/2014, n. CP-7
Delib. ANAC 30/09/2014, n. CP-7
Deliberaz. ANAC 30/09/2014, n. 8
1. Non è coerente con le previsioni dell’art. 25, terzo comma, secondo periodo della L. 109/94 (ora art. 132, terzo comma, secondo periodo del D.Lgs. 163/2006), una perizia di variante definita “migliorativa” consistente in una mera rielaborazione del progetto esecutivo all’origine non ottimale, e non motivata invece da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili, bensì ragionevolmente prevedibili, se il progetto fosse stato preceduto dalle indagini e dalle rilevazioni secondo i criteri prescritti dalle norme.
2. Il responsabile del procedimento deve valutare attentamente la fondatezza delle riserve ai fini del raggiungimento del limite del dieci per cento dell’importo contrattuale per la procedura accelerata di componimento bonario del contenzioso; in caso contrario, la mancata tempestiva valutazione finalizzata ad assumere decisioni inerenti l’attivazione o meno della procedura, è in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 31-bis della L. 109/94, ora art. 240 del D.Lgs. 163/2006.
Par. ANAC 02/09/2014, n. 31
Suddivisione in lotti - Criteri di valutazione qualitativa delle offerte - Specifiche tecniche
Nel rispetto della principio della libera concorrenza, a tutela dell’accesso alle gare delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti, ove possibile ed economicamente conveniente, hanno l’obbligo di suddividere gli appalti in lotti funzionali, con l’onere di motivare la scelta in caso di mancato frazionamento ed evitando di incorrere nella violazione del divieto di artificioso frazionamento del valore del contratto posto dall’art. 29, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. AVCP parere AG18/2012). In particolare, la previsione di un unico lotto non appare né illogica né irragionevole qualora l’appalto abbia ad oggetto frazioni inserite in una prestazione che può assumere valore ed utilità solo se unitariamente considerata.
Ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’individuazione da parte della stazione appaltante dei criteri e dei sub criteri, con relativi punteggi, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, è espressione di ampia discrezionalità, ferma restando la sindacabilità della scelta in caso di una sua manifesta illogicità e irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2005, n. 1079). La suddivisione di un criterio di valutazione in sub criteri non può non essere effettuata qualora questo sia caratterizzato da più aspetti che devono essere valutati separatamente (cfr. AVCP determinazione n. 7/2011).
Par. ANAC 02/09/2014, n. 31
Suddivisione in lotti - Criteri di valutazione qualitativa delle offerte - Specifiche tecniche
Nel rispetto della principio della libera concorrenza, a tutela dell’accesso alle gare delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti, ove possibile ed economicamente conveniente, hanno l’obbligo di suddividere gli appalti in lotti funzionali, con l’onere di motivare la scelta in caso di mancato frazionamento ed evitando di incorrere nella violazione del divieto di artificioso frazionamento del valore del contratto posto dall’art. 29, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. AVCP parere AG18/2012). In particolare, la previsione di un unico lotto non appare né illogica né irragionevole qualora l’appalto abbia ad oggetto frazioni inserite in una prestazione che può assumere valore ed utilità solo se unitariamente considerata.
Ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’individuazione da parte della stazione appaltante dei criteri e dei sub criteri, con relativi punteggi, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, è espressione di ampia discrezionalità, ferma restando la sindacabilità della scelta in caso di una sua manifesta illogicità e irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2005, n. 1079). La suddivisione di un criterio di valutazione in sub criteri non può non essere effettuata qualora questo sia caratterizzato da più aspetti che devono essere valutati separatamente (cfr. AVCP determinazione n. 7/2011).
Par. ANAC 02/09/2014, n. 34
Servizio di refezione scolastica e tempi di consegna dei pasti. Legittimità della modifica della Lex specialis di gara. Non lesività del principio di libera concorrenza.
In un appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, la clausola con la quale si richiede la disponibilità di un centro di cottura ubicato ad una distanza tale da consentire un tempo di consegna pasti non superiore a 30 minuti, è legittima, in quanto finalizzata a garantire la qualità del servizio da erogare, ed è non lesiva della concorrenza, avuto riguardo ai destinatari del servizio, in quanto giustificabile con le finalità di controllo dell’attività di confezionamento (cfr. parere AVCP n. 103 del 27/6/2012 - T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 22-07-2011, n. 476).
Par. ANAC 05/08/2014, n. 28
Artt. 86 e 87 del Codice - Esclusione per omessa specificazione degli oneri per la sicurezza in fase di offerta - Modulistica incompleta predisposta dalla stazione appaltante
Il modulo di offerta economica allegato al bando che non preveda l’indicazione degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso è idoneo ad indurre in errore le imprese concorrenti che se ne avvalgano. L’esigenza di tutelare l’affidamento delle imprese vieta alla stazione appaltante di escludere dalla gara l’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità allo schema da essa predisposto che non risulti conforme alle prescrizioni di legge, dovendo prevalere in tal caso il favor partecipationis (cfr. AVCP parere 23 aprile 2013, n. 54; Id., parere 17 luglio 2013, n. 118; parere 23 ottobre 2013, n. 169; cfr. Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029). In difetto di una previsione specifica del bando, le concorrenti non sono esonerate del tutto dall’obbligo di osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro e di quantificare con precisione gli oneri della sicurezza, ma, ove la stazione appaltante non indichi puntualmente l’ammontare degli oneri non soggetti a ribasso, ai sensi degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006, le imprese che non li abbiano già specificati in sede di offerta, possono essere invitate a specificarli nella fase di verifica dell’anomalia del ribasso, dovendo giustificare la sostenibilità ed attendibilità dell’offerta economica anche in relazione all’incidenza degli oneri per la sicurezza.
Par. ANAC 05/08/2014, n. 21
Mancata sottoscrizione allegato riguardante l’autorizzazione al trattamento dati personali sensibili
Non è conforme l’esclusione disposta nei confronti di una ditta che abbia omesso di sottoscrivere la pagina del modulo predisposto dalla S.A. contenente la clausola relativa al trattamento dei dati personali, riferita alla dichiarazione dei precedenti penali degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. Invero, di tratta di errore non essenziale e tale da non inficiare la volontà di contrarre con la P.A. alle condizioni imposte dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006; d’altronde, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, è detto che le stazioni appaltanti escludono i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.
Par. ANAC 05/08/2014, n. 21
Mancata sottoscrizione allegato riguardante l’autorizzazione al trattamento dati personali sensibili
Non è conforme l’esclusione disposta nei confronti di una ditta che abbia omesso di sottoscrivere la pagina del modulo predisposto dalla S.A. contenente la clausola relativa al trattamento dei dati personali, riferita alla dichiarazione dei precedenti penali degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. Invero, di tratta di errore non essenziale e tale da non inficiare la volontà di contrarre con la P.A. alle condizioni imposte dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006; d’altronde, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, è detto che le stazioni appaltanti escludono i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.
Par. ANAC 05/08/2014, n. 24
Omessa allegazione all’offerta economica di copia di un documento di identità - Esclusione
L’avvenuta esclusione del candidato dalla procedura di gara per mancanza di copia del documento di identità allegato alla lista delle categorie di lavoro e forniture per l’esecuzione dell’appalto (formalità, peraltro, non indicata nel disciplinare di gara né come obbligatoria né come causa di esclusione) appare non conforme alla normativa vigente. Infatti, come da consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 maggio 2012, n. 1397 - AVCP determinazione n. 4/2012; pareri di precontenzioso nn. 21 e 183/2011) in ordine alla sottoscrizione dell’offerta (economica e/o tecnica) e della domanda di partecipazione, si ritiene che la sottoscrizione sia lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese e serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esse contenuta. Detta sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale, perché ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. Per altro verso, non può essere richiesta, a pena di esclusione, l’allegazione del documento di identità per la parte economica e tecnica dell’offerta, sia perché quest’ultima non ha valore giuridico di “autocertificazione” ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (si veda, ex multis, Cons. St., Sez III, 16 marzo 2012, n. 1524) sia perché l’allegazione di copia del documento di identità è, di norma, già prescritta dal disciplinare di gara all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa.
Par. ANAC 05/08/2014, n. 23
Artt. 90 e 94, D.Lgs. n. 163/2006. Art. 279, D.P.R. n. 207/2010. Progettazione di servizi.
Per la progettazione di servizi e forniture, è illegittimo limitare la partecipazione ai soggetti di cui all’art. 90, c. 1 del D.Lgs. n. 163/2006, richiamati espressamente all’art. 101, comma 2, con riferimento ai concorsi di progettazione per lavori. Il quadro normativo di riferimento è chiaramente richiamato dalla determinazione AVCP n. 5 del 6 novembre 2013 per cui l’esternalizzazione dei servizi di progettazione - per economia processuale - è prevista soltanto per i contratti di cui all’art. 300, comma 2, lettera b) del Regolamento (prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità). Al fine di determinare i requisiti di partecipazione dei concorrenti, salva la facoltà di individuarne ulteriori in ragione della natura dei servizi e delle forniture prestate (che possono richiedere specifiche competenze professionali, come ad es. negli appalti informatici), si applicano gli articoli 38, 39, 41, 42 del Codice. Pertanto nel caso di specie appare illegittima la previsione del bando di gara.
Par. ANAC 05/08/2014, n. 23
Artt. 90 e 94, D.Lgs. n. 163/2006. Art. 279, D.P.R. n. 207/2010. Progettazione di servizi.
Per la progettazione di servizi e forniture, è illegittimo limitare la partecipazione ai soggetti di cui all’art. 90, c. 1 del D.Lgs. n. 163/2006, richiamati espressamente all’art. 101, comma 2, con riferimento ai concorsi di progettazione per lavori. Il quadro normativo di riferimento è chiaramente richiamato dalla determinazione AVCP n. 5 del 6 novembre 2013 per cui l’esternalizzazione dei servizi di progettazione - per economia processuale - è prevista soltanto per i contratti di cui all’art. 300, comma 2, lettera b) del Regolamento (prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità). Al fine di determinare i requisiti di partecipazione dei concorrenti, salva la facoltà di individuarne ulteriori in ragione della natura dei servizi e delle forniture prestate (che possono richiedere specifiche competenze professionali, come ad es. negli appalti informatici), si applicano gli articoli 38, 39, 41, 42 del Codice. Pertanto nel caso di specie appare illegittima la previsione del bando di gara.
L.G. Min. Infrastrutture e Trasp. 30/07/2014
Il documento integra le ultime Linee Guida (Deliberazione 14/04/2014 - G.U. 10/05/2014, n. 107) del
10 maggio 2014, fornendo indicazioni su specifiche questioni emerse in sede applicativa, anche in considerazione dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento, con particolare riguardo al D.L. 90/2014 (conv. L. 114/2014).
Determ. ANAC 29/07/2014, n. 1
Il documento fornisce indicazioni operative in relazione ad alcune criticità riscontrate dall’Autorità in ordine all’applicazione dell’istituto della cauzione. Sono trattati i seguenti argomenti: Quadro normativo di riferimento; Applicabilità degli artt. 75 e 113 del D. Leg.vo 163/2006 ai settori speciali; Esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari; Richiesta di livelli elevati di rating; Contratto autonomo di garanzia; Svincolo della cauzione.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 14
Servizi esclusi All. II B, D.Lgs. n. 163/2006. Art. 38, D.Lgs. n. 163/2006
Il principio espresso dall'art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo il quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai partecipanti, il possesso di inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere generale che si applica anche alle gare tese all'affidamento di servizi di cui all’Allegato II B. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza che il soggetto che contrae con l'amministrazione sia "affidabile" e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la norma tipizza (cfr. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2013, n. 2725). Pertanto, seppure nei servizi esclusi non possa esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 e gli stessi vincoli procedurali, resta inderogabile il principio che i soggetti debbano avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti vada verificato. Alla stazione appaltante deve essere sempre consentito di accertare l’affidabilità del soggetto con cui contrae, e tale soggetto, anche se il contratto sia escluso, deve rendere le dichiarazioni che consentono alla stazione di verificare la sua affidabilità morale.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 14
Servizi esclusi All. II B, D.Lgs. n. 163/2006. Art. 38, D.Lgs. n. 163/2006
Il principio espresso dall'art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo il quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai partecipanti, il possesso di inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere generale che si applica anche alle gare tese all'affidamento di servizi di cui all’Allegato II B. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza che il soggetto che contrae con l'amministrazione sia "affidabile" e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la norma tipizza (cfr. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2013, n. 2725). Pertanto, seppure nei servizi esclusi non possa esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 e gli stessi vincoli procedurali, resta inderogabile il principio che i soggetti debbano avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti vada verificato. Alla stazione appaltante deve essere sempre consentito di accertare l’affidabilità del soggetto con cui contrae, e tale soggetto, anche se il contratto sia escluso, deve rendere le dichiarazioni che consentono alla stazione di verificare la sua affidabilità morale.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 16
OG1”Edifici Civili ed industriali”. Corretta indicazione della categoria prevalente
Nel bando di gara l’indicazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare non è rimessa alla discrezionalità dell’Ente, ma è invece, specifico compito del progettista procedere alla corretta individuazione delle lavorazioni di cui l’intervento è composto e alla loro esatta qualificazione in categorie e classifiche, sulla base delle vincolanti indicazioni contenute negli artt. 60 e ss. del D.P.R. n. 207/2010 (cfr. in questo senso : A.V.C.P, parere del 16/12/2010, n. 217; Cons. Stato, Sez. VI, 30/12/2004, n. 8292). Fermo restando, che la sintetica descrizione dell’oggetto dell’appalto riportata nel bando di gara, in genere, non vale a ricomprendere tutte le lavorazione di cui effettivamente si compone l’intervento, per la corretta individuazione della categoria prevalente di un appalto di lavori è necessario tener conto anche del computo metrico estimativo nonché del capitolato tecnico, allegati alla documentazione di gara. Nel caso di specie, sebbene l’impresa ricorrente contesti genericamente il fatto che la categoria prevalente individuata - OG1, classifica III - sia in contrasto con l’oggetto dell’appalto, dalla lettura del capitolato speciale di appalto, si evince con sufficiente chiarezza che effettivamente la componente largamente più significativa, anche in termini economici, delle lavorazioni previste, sia perfettamente coerente con la categoria indicata come prevalente nel bando di gara.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 12
Art. 39, D. Lgs. n. 163/2006. Requisiti di idoneità professionale per l’abilitazione dei fornitori al mercato elettronico della pubblica amministrazione
Nel fissare requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 D. Lgs. n. 163/2006 ulteriori e più stringenti rispetto a quelli stabiliti dalla legge la discrezionalità della stazione appaltante non deve rischiare di restringere ingiustificatamente lo spettro dei potenziali concorrenti o realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito della direttiva 2004/18/CE, e nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3665; Sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525; parere di precontenzioso AVCP n. 76/2011). Nel caso di specie, la richiesta di iscrizione alla CCIAA non appare in contrasto con i parametri di ragionevolezza e proporzionalità prescritti dalla normativa vigente.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 12
Art. 39, D. Lgs. n. 163/2006. Requisiti di idoneità professionale per l’abilitazione dei fornitori al mercato elettronico della pubblica amministrazione
Nel fissare requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 D. Lgs. n. 163/2006 ulteriori e più stringenti rispetto a quelli stabiliti dalla legge la discrezionalità della stazione appaltante non deve rischiare di restringere ingiustificatamente lo spettro dei potenziali concorrenti o realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito della direttiva 2004/18/CE, e nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3665; Sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525; parere di precontenzioso AVCP n. 76/2011). Nel caso di specie, la richiesta di iscrizione alla CCIAA non appare in contrasto con i parametri di ragionevolezza e proporzionalità prescritti dalla normativa vigente.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 1
Artt. 39, 41 e 42 d.lgs. n. 163/2006
1. In un appalto per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, sono legittimi i requisiti di iscrizione da almeno 3 anni al R.U.I. art. 109 del D.Lgs. n. 209/05, di aver intermediato premi assicurativi a favore della pubblica amm.ne nel triennio precedente l'appalto per euro 3.000.000,00 e di aver svolto nel triennio precedente l'appalto n. 10 incarichi di brokeraggio/intermediazione e consulenza assicurativa a favore di enti pubblici territoriali di cui n. 1 in favore di una regione, una provincia o un comune con popolazione superiore a 50.000 abitanti. Infatti, l' iscrizione triennale al Registro Unico degli lntermediari Assicurativi costituisce garanzia di esperienza dell'intermediario che partecipa alla gara; il requisito della capacità tecnica non risulta sproporzionato considerando che il valore delle polizze dell'ente supera il milione e mezzo (cui vanno aggiunte le regolazioni dei premi per i costi delle franchigie) e che le polizze in questione sono caratterizzate da un apprezzabile livello di specialità, essendo finalizzate alla copertura di rischi derivanti dalla gestione della rete viaria e della incolumità dei cittadini, del patrimonio mobiliare e immobiliare dell'ente e della gestione del personale; il requisito dell’esperienza pregressa tiene conto delle esigenze assicurative di un ente territoriale.
2. In un appalto per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, è illegittima l'attribuzione di punteggi dell'offerta economica in base a scale predeterminate di percentuali provvigionali per il Broker, in quanto ciò induce i concorrenti ad allinearsi sui valori provvigionali corrispondenti al punteggio più elevato con la conseguenza di allineare le offerte economiche e, quindi, con lo svilire completamente la componente di prezzo nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 1
Artt. 39, 41 e 42 d.lgs. n. 163/2006
1. In un appalto per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, sono legittimi i requisiti di iscrizione da almeno 3 anni al R.U.I. art. 109 del D.Lgs. n. 209/05, di aver intermediato premi assicurativi a favore della pubblica amm.ne nel triennio precedente l'appalto per euro 3.000.000,00 e di aver svolto nel triennio precedente l'appalto n. 10 incarichi di brokeraggio/intermediazione e consulenza assicurativa a favore di enti pubblici territoriali di cui n. 1 in favore di una regione, una provincia o un comune con popolazione superiore a 50.000 abitanti. Infatti, l' iscrizione triennale al Registro Unico degli lntermediari Assicurativi costituisce garanzia di esperienza dell'intermediario che partecipa alla gara; il requisito della capacità tecnica non risulta sproporzionato considerando che il valore delle polizze dell'ente supera il milione e mezzo (cui vanno aggiunte le regolazioni dei premi per i costi delle franchigie) e che le polizze in questione sono caratterizzate da un apprezzabile livello di specialità, essendo finalizzate alla copertura di rischi derivanti dalla gestione della rete viaria e della incolumità dei cittadini, del patrimonio mobiliare e immobiliare dell'ente e della gestione del personale; il requisito dell’esperienza pregressa tiene conto delle esigenze assicurative di un ente territoriale.
2. In un appalto per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, è illegittima l'attribuzione di punteggi dell'offerta economica in base a scale predeterminate di percentuali provvigionali per il Broker, in quanto ciò induce i concorrenti ad allinearsi sui valori provvigionali corrispondenti al punteggio più elevato con la conseguenza di allineare le offerte economiche e, quindi, con lo svilire completamente la componente di prezzo nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 2
Legge Regione Sicilia n. 12/2011. Prescrizioni innovative in tema di modalità di presentazione della cauzione definitiva. Applicabilità solo a seguito dell’emanazione dei bandi tipo regionali.
La Regione Sicilia ha recepito, con modifiche, la normativa statale in materia di contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 ed al d.P.R. n. 207 del 2010, con l’emanazione della l.r. n. 12/2011 e del decreto Pres. Reg. n. 13/2012. In particolare, si prevede l’applicabilità delle norme regionali che introducono previsioni in deroga rispetto alle prescrizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici con riferimento alla cauzione definitiva, subordinatamente all’emanazione di bandi-tipo. Pertanto, in assenza dell’emanazione dei bandi tipo ex art. 7, l.r. n. 12/2011 cui deve riconoscersi una valenza costitutiva degli obblighi in esame previsti dalla normativa regionale con riferimento alla prestazione di cauzione definitiva, in quanto innovativi rispetto alla disciplina statale già recepita e di immediata applicazione, si ritiene che la cauzione definitiva non possa essere richiesta se non in conformità alle prescrizioni contenute all’art. 113, D.Lgs. n. 163/2006.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 2
Legge Regione Sicilia n. 12/2011. Prescrizioni innovative in tema di modalità di presentazione della cauzione definitiva. Applicabilità solo a seguito dell’emanazione dei bandi tipo regionali.
La Regione Sicilia ha recepito, con modifiche, la normativa statale in materia di contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 ed al d.P.R. n. 207 del 2010, con l’emanazione della l.r. n. 12/2011 e del decreto Pres. Reg. n. 13/2012. In particolare, si prevede l’applicabilità delle norme regionali che introducono previsioni in deroga rispetto alle prescrizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici con riferimento alla cauzione definitiva, subordinatamente all’emanazione di bandi-tipo. Pertanto, in assenza dell’emanazione dei bandi tipo ex art. 7, l.r. n. 12/2011 cui deve riconoscersi una valenza costitutiva degli obblighi in esame previsti dalla normativa regionale con riferimento alla prestazione di cauzione definitiva, in quanto innovativi rispetto alla disciplina statale già recepita e di immediata applicazione, si ritiene che la cauzione definitiva non possa essere richiesta se non in conformità alle prescrizioni contenute all’art. 113, D.Lgs. n. 163/2006.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 13
Per i contratti di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, si applicano le disposizioni di cui all’art. 90 del d. P. R. n. 207/2010: risulta, pertanto, illegittima la previsione della lex specialis di gara che richiede ai concorrenti il possesso dell’attestazione SOA, fermo restando che, qualora il concorrente sia comunque in possesso della attestazione SOA per categoria analoga ai lavori indicati nel bando di gara, questa basta a comprovare il possesso dei requisiti.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 9
Art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 - Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti
In un appalto di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, nell’ambito della documentazione attestante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, così come indicati dall’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010, ai fini della dimostrazione del requisito del costo per il personale dipendente non inferiore al 15%, rientrano le dichiarazioni annuali dei redditi (modelli 740, 750 o modello unico) e i modelli riepilogativi annuali attestanti i versamenti effettuati all'INPS, all'INAIL ed alla Cassa Edile in ordine alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti ed ai relativi contributi. Il modello unico non può essere supplito dal modello di reddito Easycom (elaboratore della contabilità della ditta), in quanto documento interno di contabilità.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 9
Art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 - Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti
In un appalto di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, nell’ambito della documentazione attestante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, così come indicati dall’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010, ai fini della dimostrazione del requisito del costo per il personale dipendente non inferiore al 15%, rientrano le dichiarazioni annuali dei redditi (modelli 740, 750 o modello unico) e i modelli riepilogativi annuali attestanti i versamenti effettuati all'INPS, all'INAIL ed alla Cassa Edile in ordine alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti ed ai relativi contributi. Il modello unico non può essere supplito dal modello di reddito Easycom (elaboratore della contabilità della ditta), in quanto documento interno di contabilità.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 7
Art. 76, comma 5, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 - Rinnovo attestazione SOA
L’impresa ausiliaria non può validamente prestare il requisito di attestazione SOA nel periodo intertemporale tra la scadenza del certificato originario e il rilascio del nuovo certificato, nel caso in cui l’impresa non abbia proceduto a richiedere nei termini di legge (art. 76, co. 5 del D.P.R. 207/2010) il rinnovo del proprio certificato. Solo la diligente presentazione delle domande di rinnovo o di verifica triennale, almeno 90 giorni prima della scadenza del termine, consente l'ultravigenza della SOA scaduta con la saldatura del periodo decorrente dalla scadenza fino all'esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc.
Par. ANAC 29/07/2014, n. 7
Art. 76, comma 5, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 - Rinnovo attestazione SOA
L’impresa ausiliaria non può validamente prestare il requisito di attestazione SOA nel periodo intertemporale tra la scadenza del certificato originario e il rilascio del nuovo certificato, nel caso in cui l’impresa non abbia proceduto a richiedere nei termini di legge (art. 76, co. 5 del D.P.R. 207/2010) il rinnovo del proprio certificato. Solo la diligente presentazione delle domande di rinnovo o di verifica triennale, almeno 90 giorni prima della scadenza del termine, consente l'ultravigenza della SOA scaduta con la saldatura del periodo decorrente dalla scadenza fino all'esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc.
Deliberaz. ANAC 15/07/2014, n. 1
In una concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 142 e ss. del D.Lgs. 163/2006, le condizioni che consentono di modificare il piano economico finanziario PEF, (squilibrato per effetto di aumenti di costi di costruzione e gestione, diminuzione dei ricavi e ritardi), allo scopo di ripristinare la redditività dell’intervento entro i margini contrattualmente stabiliti, sono individuate dettagliatamente dall’art. 143, comma 8, nelle modifiche a norme legislative e regolamentari che impattano su tariffe o che impongono nuove condizioni. Al di fuori di dette ipotesi, le modifiche dei termini economici dell’impianto della concessione rispetto a quanto risultato in seguito all’aggiudicazione, non possono essere effettuate, di regola, in corso di svolgimento, se non a costo di vanificare lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente (cfr. Consiglio di Stato , Sez. V, sentenza n. 113/2011; AVCP determinazione n. 2/2010). Non risulta, pertanto, coerente con la normativa vigente in materia e, nel caso specifico, non è sufficientemente sorretta dalle previsioni contrattuali, una modifica della concessione nella direzione di un aumento delle tariffe, avvenuta ancor prima di elaborare la progettazione esecutiva. Ciò al fine di non vanificare l’elemento caratteristico dell’istituto della concessione, rappresentato dall’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento realizzato.
Deliberaz. ANAC 15/07/2014, n. 1
In una concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 142 e ss. del D.Lgs. 163/2006, le condizioni che consentono di modificare il piano economico finanziario PEF, (squilibrato per effetto di aumenti di costi di costruzione e gestione, diminuzione dei ricavi e ritardi), allo scopo di ripristinare la redditività dell’intervento entro i margini contrattualmente stabiliti, sono individuate dettagliatamente dall’art. 143, comma 8, nelle modifiche a norme legislative e regolamentari che impattano su tariffe o che impongono nuove condizioni. Al di fuori di dette ipotesi, le modifiche dei termini economici dell’impianto della concessione rispetto a quanto risultato in seguito all’aggiudicazione, non possono essere effettuate, di regola, in corso di svolgimento, se non a costo di vanificare lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente (cfr. Consiglio di Stato , Sez. V, sentenza n. 113/2011; AVCP determinazione n. 2/2010). Non risulta, pertanto, coerente con la normativa vigente in materia e, nel caso specifico, non è sufficientemente sorretta dalle previsioni contrattuali, una modifica della concessione nella direzione di un aumento delle tariffe, avvenuta ancor prima di elaborare la progettazione esecutiva. Ciò al fine di non vanificare l’elemento caratteristico dell’istituto della concessione, rappresentato dall’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento realizzato.
Par. ANAC 02/07/2014, n. 2
Legge Regione Sicilia n. 12/2011. Prescrizioni innovative in tema di modalità di presentazione della cauzione definitiva. Applicabilità solo a seguito dell’emanazione dei bandi tipo regionali.
La Regione Sicilia ha recepito, con modifiche, la normativa statale in materia di contratti pubblici di cui al Decreto Legislativo n. 163 del 2006 ed al d.P.R. n. 207 del 2010, con l’emanazione della L.R. n. 12/2011 e del Decreto Pres. Reg. n. 13/2012. In particolare, si prevede l’applicabilità delle norme regionali che introducono previsioni in deroga rispetto alle prescrizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici con riferimento alla cauzione definitiva, subordinatamente all’emanazione di bandi-tipo. Pertanto, in assenza dell’emanazione dei bandi tipo ex art. 7, L.R. n. 12/2011 cui deve riconoscersi una valenza costitutiva degli obblighi in esame previsti dalla normativa regionale con riferimento alla prestazione di cauzione definitiva, in quanto innovativi rispetto alla disciplina statale già recepita e di immediata applicazione, si ritiene che la cauzione definitiva non possa essere richiesta se non in conformità alle prescrizioni contenute all’art. 113, D.Lgs. n. 163/2006.
Par. ANAC 02/07/2014, n. 2
Legge Regione Sicilia n. 12/2011. Prescrizioni innovative in tema di modalità di presentazione della cauzione definitiva. Applicabilità solo a seguito dell’emanazione dei bandi tipo regionali.
La Regione Sicilia ha recepito, con modifiche, la normativa statale in materia di contratti pubblici di cui al Decreto Legislativo n. 163 del 2006 ed al d.P.R. n. 207 del 2010, con l’emanazione della L.R. n. 12/2011 e del Decreto Pres. Reg. n. 13/2012. In particolare, si prevede l’applicabilità delle norme regionali che introducono previsioni in deroga rispetto alle prescrizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici con riferimento alla cauzione definitiva, subordinatamente all’emanazione di bandi-tipo. Pertanto, in assenza dell’emanazione dei bandi tipo ex art. 7, L.R. n. 12/2011 cui deve riconoscersi una valenza costitutiva degli obblighi in esame previsti dalla normativa regionale con riferimento alla prestazione di cauzione definitiva, in quanto innovativi rispetto alla disciplina statale già recepita e di immediata applicazione, si ritiene che la cauzione definitiva non possa essere richiesta se non in conformità alle prescrizioni contenute all’art. 113, D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 138
Appalti di servizi esclusi (All. II-B al Codice) - Inapplicabilità diretta degli artt. 86 e 87 del Codice - Esclusione per omessa specificazione degli oneri per la sicurezza in fase di offerta - illegittimità
Nelle procedure di affidamento aventi ad oggetto i cosiddetti “servizi esclusi” non trovano diretta applicazione le previsioni degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di obbligatoria specificazione degli oneri di sicurezza aziendali, tranne nel caso in cui il disciplinare di gara lo preveda espressamente a pena di esclusione. L’inidoneità delle norme di dettaglio di cui agli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, ad integrare principi generali non comporta che le imprese concorrenti siano del tutto esonerate dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro e dal dovere di quantificare con precisione gli oneri della sicurezza: l’impresa dovrà essere chiamata a specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica dell’anomalia del ribasso, allorquando dovrà giustificare la sostenibilità e l’attendibilità della propria offerta economica anche alla luce dell’incidenza degli oneri per la sicurezza, che solo in tale occasione dovranno essere compiutamente specificati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 139
Appalti di servizi esclusi (All. II-B al Codice) - Artt. 86 e 87 del Codice - Esclusione per omessa specificazione degli oneri per la sicurezza in fase di offerta - limiti
In un appalto rientrante nel novero dei servizi esclusi di cui all’Allegato IIB del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui la stazione appaltante si sia autovincolata alla disciplina di dettaglio di cui agli artt. 82, 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006, e l’impresa abbia già formalmente indicato gli oneri della sicurezza nella propria offerta, la stazione appaltante, nell’ambito della fase di verifica dell’anomalia del ribasso, è tenuta a chiedere all’impresa di giustificare la sostenibilità e l’attendibilità della propria offerta economica, alla luce dell’incidenza del costo della manodopera e degli oneri per la sicurezza ed in relazione all’incidenza percentuale delle spese generali e dell’utile di gestione che non possono essere completamente azzerate.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 142
Appalti di servizi esclusi (All. II-B al Codice) - Inapplicabilità diretta degli artt. 86 e 87 del Codice - Esclusione per omessa specificazione degli oneri per la sicurezza in fase di offerta - Illegittimità
Gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevedono l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare nel bando i cosiddetti “oneri da interferenza” e l’obbligo per i concorrenti di specificare nelle proprie offerte i cosiddetti “oneri da rischio specifico”, non si applicano, neppure in via di eterointegrazione degli atti di gara, alle procedure per l’affidamento di appalti di servizi di cui all’Allegato II-B, se non nell’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia auto vincolata ad osservarle, richiamandole espressamente nella lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2014 n. 280; Id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; TAR Toscana, sez. I, 20 febbraio 2014 n. 338; TAR Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013 n. 1254; Id., sez. I, 21 dicembre 2012 n. 1376; cfr. AVCP parere 10 aprile 2014 n. 67). Qualora nel bando la stazione appaltante non si sia autovincolata ad osservare la disciplina di dettaglio di cui agli artt. 86 e 87 del Codice, nella propria offerta l’impresa dovrà specificarli nell’ambito della fase (eventuale) di verifica dell’anomalia del ribasso, quando dovrà giustificare la sostenibilità e l’attendibilità della propria offerta economica, anche al lume dell’incidenza degli oneri per la sicurezza che, in quella occasione, dovranno essere quantificati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 142
Appalti di servizi esclusi (All. II-B al Codice) - Inapplicabilità diretta degli artt. 86 e 87 del Codice - Esclusione per omessa specificazione degli oneri per la sicurezza in fase di offerta - Illegittimità
Gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevedono l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare nel bando i cosiddetti “oneri da interferenza” e l’obbligo per i concorrenti di specificare nelle proprie offerte i cosiddetti “oneri da rischio specifico”, non si applicano, neppure in via di eterointegrazione degli atti di gara, alle procedure per l’affidamento di appalti di servizi di cui all’Allegato II-B, se non nell’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia auto vincolata ad osservarle, richiamandole espressamente nella lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2014 n. 280; Id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; TAR Toscana, sez. I, 20 febbraio 2014 n. 338; TAR Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013 n. 1254; Id., sez. I, 21 dicembre 2012 n. 1376; cfr. AVCP parere 10 aprile 2014 n. 67). Qualora nel bando la stazione appaltante non si sia autovincolata ad osservare la disciplina di dettaglio di cui agli artt. 86 e 87 del Codice, nella propria offerta l’impresa dovrà specificarli nell’ambito della fase (eventuale) di verifica dell’anomalia del ribasso, quando dovrà giustificare la sostenibilità e l’attendibilità della propria offerta economica, anche al lume dell’incidenza degli oneri per la sicurezza che, in quella occasione, dovranno essere quantificati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 134
Servizi Allegato II B, art. 27, D.Lgs. n. 163/2006
Nel caso di appalto di servizio per l’affidamento di sei postazioni di ambulanza del servizio emergenza urgenza “118”, rientrante nell’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, è contrario ai principi di imparzialità e trasparenza nonché lesivo della concorrenza, indire una nuova gara, a copertura delle postazioni ancora vacanti, riservata esclusivamente alle associazioni di volontariato che avevano partecipato due anni prima alla precedente selezione. Negli affidamenti dei servizi dell’All. II B del D.Lgs. n. 163/2006, si applicano solamente gli articoli 68, 65 e 225 del Codice, ai sensi del successivo art. 27, e le Stazioni appaltanti devono osservare le indicazioni fornite con la “Comunicazione interpretativa per l’aggiudicazione degli appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici”; per quanto riguarda le forme di pubblicità da adottare, è necessario che l'affidamento sia preceduto dalla pubblicazione di avviso o bando sul sito informatico della stazione appaltante, sui siti informatici di cui al D.M. n. 20 del 6 aprile 2001 e sui quotidiani, non escludendo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e su quella della Unione europea per appalti di consistente rilevanza economica.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 134
Servizi Allegato II B, art. 27, D.Lgs. n. 163/2006
Nel caso di appalto di servizio per l’affidamento di sei postazioni di ambulanza del servizio emergenza urgenza “118”, rientrante nell’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, è contrario ai principi di imparzialità e trasparenza nonché lesivo della concorrenza, indire una nuova gara, a copertura delle postazioni ancora vacanti, riservata esclusivamente alle associazioni di volontariato che avevano partecipato due anni prima alla precedente selezione. Negli affidamenti dei servizi dell’All. II B del D.Lgs. n. 163/2006, si applicano solamente gli articoli 68, 65 e 225 del Codice, ai sensi del successivo art. 27, e le Stazioni appaltanti devono osservare le indicazioni fornite con la “Comunicazione interpretativa per l’aggiudicazione degli appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici”; per quanto riguarda le forme di pubblicità da adottare, è necessario che l'affidamento sia preceduto dalla pubblicazione di avviso o bando sul sito informatico della stazione appaltante, sui siti informatici di cui al D.M. n. 20 del 6 aprile 2001 e sui quotidiani, non escludendo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e su quella della Unione europea per appalti di consistente rilevanza economica.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 144
1. Il vizio relativo alla mancanza della professionalità specifica dei membri della Commissione giudicatrice rende ab origine illegittima la nomina della Commissione stessa, giustificando l’emanazione di un provvedimento di autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3841).
2. Anche in assenza di espressa disposizione della lex specialis, l’inosservanza dell’obbligo di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione, non trattandosi di mera irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2011, n. 6569). La dichiarazione ex art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere puntuale ed esaustiva poiché, sulla base di questa, si decide in merito alla legittima ammissione alla gara e, pertanto, la difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere sanate ex post ricorrendo alla categoria del falso innocuo (cfr. Cons. St., sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 144
1. Il vizio relativo alla mancanza della professionalità specifica dei membri della Commissione giudicatrice rende ab origine illegittima la nomina della Commissione stessa, giustificando l’emanazione di un provvedimento di autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3841).
2. Anche in assenza di espressa disposizione della lex specialis, l’inosservanza dell’obbligo di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione, non trattandosi di mera irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2011, n. 6569). La dichiarazione ex art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere puntuale ed esaustiva poiché, sulla base di questa, si decide in merito alla legittima ammissione alla gara e, pertanto, la difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere sanate ex post ricorrendo alla categoria del falso innocuo (cfr. Cons. St., sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 149
Requisiti di partecipazione alla gara (artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163/2006)
Il requisito concernente il fatturato annuo, quale media dell’ultimo triennio di esercizio, non inferiore al valore annuo dell’appalto, riferito ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara ed il requisito di aver espletato i principali servizi o le principali forniture, oggetto dell’appalto, negli ultimi tre anni …. fino a un massimo di 5 forniture e altre opere riguardanti l’appalto, non appaiono limitativi della partecipazione alla gara e non presentano profili di illegittimità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 149
Requisiti di partecipazione alla gara (artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163/2006)
Il requisito concernente il fatturato annuo, quale media dell’ultimo triennio di esercizio, non inferiore al valore annuo dell’appalto, riferito ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara ed il requisito di aver espletato i principali servizi o le principali forniture, oggetto dell’appalto, negli ultimi tre anni …. fino a un massimo di 5 forniture e altre opere riguardanti l’appalto, non appaiono limitativi della partecipazione alla gara e non presentano profili di illegittimità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 135
Referenze bancarie. Art. 41 D. Lgs. 163/2006
In tema di capacità economica e finanziaria di servizi, la referenza con cui un istituto di credito dichiari che il proprio cliente possiede capacità economico finanziarie per fronteggiare gli impegni derivanti dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto di quanto non lo faccia la referenza con cui si attesta che l’operatore economico “intrattiene rapporti affidati” con l’istituto stesso. L’interesse della stazione appaltante non risiede nel contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensì quello di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione agli specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto (cfr. AVCP Parere di Precontenzioso n.165 del 21/09/2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 135
Referenze bancarie. Art. 41 D. Lgs. 163/2006
In tema di capacità economica e finanziaria di servizi, la referenza con cui un istituto di credito dichiari che il proprio cliente possiede capacità economico finanziarie per fronteggiare gli impegni derivanti dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto di quanto non lo faccia la referenza con cui si attesta che l’operatore economico “intrattiene rapporti affidati” con l’istituto stesso. L’interesse della stazione appaltante non risiede nel contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensì quello di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione agli specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto (cfr. AVCP Parere di Precontenzioso n.165 del 21/09/2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 150
Lavori riconducibili alla categoria OS12-B “Barriere paramassi, fermaneve e simili”
I lavori di completamento del consolidamento di un costone montano a monte e a salvaguardia di un centro abitato, laddove prevedano le seguenti attività: ispezione della parete rocciosa, operando in cordata, con tecnica alpinistiche comprensiva dell’asportazione della vegetazione e di elementi lapidei di piccole dimensioni (….); - frantumazione da eseguirsi a qualsiasi altezza dal suolo, anche operando in cordata con tecniche alpinistiche di volumi di roccia (…); - disgaggio previa eventuale frantumazione mediante mezzi meccanici da eseguirsi a qualsiasi altezza dal suolo; - esecuzione di ancoraggi (…) operando in cordata con tecniche alpinistiche (…); - fornitura e posa in opera di tiranti di ancoraggio di qualunque lunghezza ad iniezioni; - fornitura e posa in opera, sia da ponteggio che operando in cordata con tecniche alpinistiche, di fune in acciaio zincato (…); - fornitura e posa in opera di pannelli di rete ad alta resistenza, da collocare su pareti rocciose di qualsiasi altezza ed inclinazione da parte di esperti rocciatori (…); - fornitura e posa in opera di rete metallica rinforzata con funi (…); - approntamento di elicottero da carico per lo stoccaggio del materiale (reti, funi, attrezzature etc.) alla sommità costoni rocciosi (…) ”richiedono il possesso dell’attestazione di qualificazione SOA per la categoria OS-12, piuttosto che per la categoria OS21.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 148
Art. 77 del D.P.R. n. 207/2010 - Regime di validità dell’attestazione SOA
La richiesta tempestiva della verifica triennale dell’attestazione SOA consente, in una logica di incentivazione di comportamenti virtuosi, l’ultravigenza dell’attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura e, in caso di esito positivo, la saldatura del relativo esito con la scadenza del triennio. In tale fattispecie, pertanto, l’impresa può legittimamente partecipare alla gara, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, all’esito positivo della verifica stessa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/06/2014, n. 148
Art. 77 del D.P.R. n. 207/2010 - Regime di validità dell’attestazione SOA
La richiesta tempestiva della verifica triennale dell’attestazione SOA consente, in una logica di incentivazione di comportamenti virtuosi, l’ultravigenza dell’attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura e, in caso di esito positivo, la saldatura del relativo esito con la scadenza del triennio. In tale fattispecie, pertanto, l’impresa può legittimamente partecipare alla gara, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, all’esito positivo della verifica stessa.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 22
1. In un contratto di servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico, non è giustificato il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara in assenza dell’indagine di mercato, preliminare alla selezione degli operatori economici, che dimostri l’oggettiva esistenza di un unico operatore in grado di offrire quanto richiesto dalla stazione appaltante (cfr. AVCP Deliberazione n. 39 del 18/04/2012; Determinazioni n. 2 e n. 8 del 2011). Anche la ricerca di mercato che deve precedere la selezione degli operatori economici (da invitare poi alla procedura negoziata con lettera d’invito, nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, al fine di scegliere la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione nella stessa indicati), deve essere soggetta a modalità di esecuzione rispettose del principio di trasparenza.
2. Nella determina a contrarre, la S.A. ha l’obbligo di chiarire i criteri che verranno utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare; in caso di avviso preventivo per l’indagine di mercato, detti criteri devono essere specificati nello stesso, e deve essere pubblicato il c.d. avviso di post-informazione contenente i dati dei soggetti aggiudicatari. Né rileva la circostanza che l’affidatario comunichi alla S.A. che la prestazione da esso offerta sia coperta da brevetto; infatti le ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi devono fondarsi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico, e non già su ragioni di mera opportunità o convenienza (cfr. AVCP Deliberazione del 16.07.2008, n. 28). L’esistenza di una diritto di privativa industriale non esclude la circostanza che altri servizi e/o progetti possano corrispondere ugualmente alle necessità della stazione appaltante; la limitazione della concorrenza è legittima soltanto quando i prodotti richiesti abbiano caratteristiche tecniche infungibili e non sostituibili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzioni, oppure quando vi sia un unico imprenditore che possegga le conoscenze tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste; in altri termini, è legittimo solo qualora si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, e degli strumenti tecnologici di cui è in possesso, sia per il prodotto o il servizio offerto, l'unica impresa idonea ad eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari (cfr. TAR Lazio, Sentenza n. 286 del 2010).
3. Sotto il profilo della durata del contratto, laddove per l’affidamento della gestione di servizi energetici sia prevista l’effettuazione di una diagnosi energetica, la realizzazione di interventi tramite lo strumento del finanziamento tramite terzi, nonché la presentazione di un progetto (in conformità ai livelli di progettazione ex art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006), la legge non autorizza il ricorso a procedure negoziate, bensì contempla l’alternativa della procedura aperta o ristretta ex art. 55 del D.Lgs. n. 163/2006 e l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 15, D.Lgs. n. 115/2008).
4. Non è conforme all’art. 118 del D. Lgs n. 163/2006 l’ipotesi di un subappalto previsto per una parte rilevante delle prestazioni contrattuali, sia sotto un profilo qualitativo che quantitativo, senza che venga specificata l’entità dei servizi subappaltati e le caratteristiche del subappaltatore, nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 per il subappalto.
5. In una concessione di servizio di pubblica illuminazione, l’affidataria diretta, la quale è società a totale partecipazione comunale, non può legittimamente procedere a sub affidare integralmente a terzi, tramite affidamento diretto, il predetto servizio, incappando un lato, nell’inadempimento dei propri obblighi contrattuali, dall’altro, nella violazione del generale divieto di cessione dei contratti pubblici di cui all’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 (fatta salva l’ipotesi di subappalto).
6. Le modalità di affidamento dei Servizi Pubblici Locali sono disciplinate dalla normativa dell’Unione europea e dai principi comunitari di par condicio, economicità, trasparenza e pubblicità, ai sensi dell’art. 34, commi 20-27, del D.L. 179/2012, convertito in legge n. 221/2012. Conseguentemente, poiché le uniche modalità legittime di affidamento dei SS.PP.LL. sono le procedure di gara previste dalle disposizioni comunitarie e dal D. Lgs. n. 163/2006 e le ipotesi di legittima esclusione dall’applicazione della citata normativa sono costituite dagli affidamenti diretti a società c.d. in house, gli affidamenti diretti dei servizi pubblici locali di un Comune a una società pubblica possono essere considerati legittimi - in assenza di gara - solamente ove si verifichi appunto la fattispecie dell’in house providing.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 22
1. In un contratto di servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico, non è giustificato il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara in assenza dell’indagine di mercato, preliminare alla selezione degli operatori economici, che dimostri l’oggettiva esistenza di un unico operatore in grado di offrire quanto richiesto dalla stazione appaltante (cfr. AVCP Deliberazione n. 39 del 18/04/2012; Determinazioni n. 2 e n. 8 del 2011). Anche la ricerca di mercato che deve precedere la selezione degli operatori economici (da invitare poi alla procedura negoziata con lettera d’invito, nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, al fine di scegliere la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione nella stessa indicati), deve essere soggetta a modalità di esecuzione rispettose del principio di trasparenza.
2. Nella determina a contrarre, la S.A. ha l’obbligo di chiarire i criteri che verranno utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare; in caso di avviso preventivo per l’indagine di mercato, detti criteri devono essere specificati nello stesso, e deve essere pubblicato il c.d. avviso di post-informazione contenente i dati dei soggetti aggiudicatari. Né rileva la circostanza che l’affidatario comunichi alla S.A. che la prestazione da esso offerta sia coperta da brevetto; infatti le ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi devono fondarsi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico, e non già su ragioni di mera opportunità o convenienza (cfr. AVCP Deliberazione del 16.07.2008, n. 28). L’esistenza di una diritto di privativa industriale non esclude la circostanza che altri servizi e/o progetti possano corrispondere ugualmente alle necessità della stazione appaltante; la limitazione della concorrenza è legittima soltanto quando i prodotti richiesti abbiano caratteristiche tecniche infungibili e non sostituibili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzioni, oppure quando vi sia un unico imprenditore che possegga le conoscenze tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste; in altri termini, è legittimo solo qualora si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, e degli strumenti tecnologici di cui è in possesso, sia per il prodotto o il servizio offerto, l'unica impresa idonea ad eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari (cfr. TAR Lazio, Sentenza n. 286 del 2010).
3. Sotto il profilo della durata del contratto, laddove per l’affidamento della gestione di servizi energetici sia prevista l’effettuazione di una diagnosi energetica, la realizzazione di interventi tramite lo strumento del finanziamento tramite terzi, nonché la presentazione di un progetto (in conformità ai livelli di progettazione ex art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006), la legge non autorizza il ricorso a procedure negoziate, bensì contempla l’alternativa della procedura aperta o ristretta ex art. 55 del D.Lgs. n. 163/2006 e l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 15, D.Lgs. n. 115/2008).
4. Non è conforme all’art. 118 del D. Lgs n. 163/2006 l’ipotesi di un subappalto previsto per una parte rilevante delle prestazioni contrattuali, sia sotto un profilo qualitativo che quantitativo, senza che venga specificata l’entità dei servizi subappaltati e le caratteristiche del subappaltatore, nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 per il subappalto.
5. In una concessione di servizio di pubblica illuminazione, l’affidataria diretta, la quale è società a totale partecipazione comunale, non può legittimamente procedere a sub affidare integralmente a terzi, tramite affidamento diretto, il predetto servizio, incappando un lato, nell’inadempimento dei propri obblighi contrattuali, dall’altro, nella violazione del generale divieto di cessione dei contratti pubblici di cui all’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 (fatta salva l’ipotesi di subappalto).
6. Le modalità di affidamento dei Servizi Pubblici Locali sono disciplinate dalla normativa dell’Unione europea e dai principi comunitari di par condicio, economicità, trasparenza e pubblicità, ai sensi dell’art. 34, commi 20-27, del D.L. 179/2012, convertito in legge n. 221/2012. Conseguentemente, poiché le uniche modalità legittime di affidamento dei SS.PP.LL. sono le procedure di gara previste dalle disposizioni comunitarie e dal D. Lgs. n. 163/2006 e le ipotesi di legittima esclusione dall’applicazione della citata normativa sono costituite dagli affidamenti diretti a società c.d. in house, gli affidamenti diretti dei servizi pubblici locali di un Comune a una società pubblica possono essere considerati legittimi - in assenza di gara - solamente ove si verifichi appunto la fattispecie dell’in house providing.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 124
Obblighi dichiarativi dei soggetti cessati dalla carica
In ragione del principio di tassatività delle fattispecie di esclusione, non è legittimo l’ampliamento del contenuto della dichiarazione richiesta per i soggetti cessati dalla carica (nel caso di specie la S.A. ha richiesto che la dichiarazione relativa ai soggetti cessati dalla carica ricomprendesse anche le condizioni di cui alle lett. a) e b), oltre a quella di cui alla lett. c) espressamente contemplata dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 124
Obblighi dichiarativi dei soggetti cessati dalla carica
In ragione del principio di tassatività delle fattispecie di esclusione, non è legittimo l’ampliamento del contenuto della dichiarazione richiesta per i soggetti cessati dalla carica (nel caso di specie la S.A. ha richiesto che la dichiarazione relativa ai soggetti cessati dalla carica ricomprendesse anche le condizioni di cui alle lett. a) e b), oltre a quella di cui alla lett. c) espressamente contemplata dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 131
Modalità di presentazione della domanda di partecipazione - Incertezza dello strumento di recapito utilizzato dall’operatore economico. Termine per il possesso dei requisiti di gara. Modalità presentazione offerte
1. E’ illegittima la scelta della Commissione di gara di ammettere il partecipante che non abbia osservato le modalità di presentazione della domanda di partecipazione prescritte dalla lex specialis; infatti, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento.
2. Non ha rilevanza escludente la circostanza che una regolarizzazione di una pendenza debitoria dell’impresa sia avvenuta in data successiva alla pubblicazione del bando, in assenza di specifica previsione in tal senso da parte della lex specialis di gara; infatti, il possesso dei requisiti deve sussistere alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e, se risulta rispettato, l’impresa non può essere esclusa dalla gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 117
Segretezza delle offerte e idonea sigillatura; artt. 76, comma 5 e 77 del D.P.R. n. 207/2010 - Attestazione SOA e verifica triennale
1. Non è ammissibile l'offerta pervenuta integra e sigillata al protocollo della stazione appaltante, che abbia poi subìto accidentalmente il distacco dei sigilli durante il suo spostamento. Tale ipotesi costituisce violazione del principio di segretezza dell'offerta, data la mera possibilità o probabilità della manomissione del suo contenuto, ben potendo la busta essere aperta facilmente e senza lasciare traccia. Non assume rilevanza la circostanza che la busta sia pervenuta integra chiusa e sigillata, né è possibile stabilire in quale momento e luogo sia avvenuto il distacco dei sigilli e se si sia in presenza di un caso fortuito o volontario (Cfr. Cons. St., Sez. V, sent. del 13.03.2012, n. 2340).
2. L’impresa che abbia richiesto entro i termini la verifica triennale del proprio attestato SOA, può partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, all'esito positivo della verifica stessa; viceversa, l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine può partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 18 luglio 2012, n. 27). La necessaria continuità dell’ attestazione SOA deriva dalla circostanza che, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 76, comma 5 e 77, D.P.R. n. 207/2010, l'efficacia delle attestazioni è fissata in cinque anni con l’obbligo di effettuare, alla scadenza del primo triennio, una verifica finalizzata all'accertamento della persistenza dei requisiti di ordine generale e strutturale. La verifica triennale con esito positivo costituisce una condizione necessaria per confermare la validità della certificazione SOA dopo il primo triennio e sino alla scadenza del quinquennio, e il rispetto dei termini previsti per la procedura di verifica consente all’ impresa interessata di evitare di incorrere nella interruzione, sia pure temporanea, della efficacia della SOA, assicurandone la continuità per l'intero quinquennio (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2378/2012). La verifica triennale positiva può, pertanto, essere intesa come una condizione sospensiva di efficacia apposta alla SOA, di modo che, mentre il suo verificarsi produce automaticamente l'effetto di confermare l'efficacia quinquennale fissata dalla legge, il mancato verificarsi di essa determina la perdita di efficacia ab origine della certificazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 117
Segretezza delle offerte e idonea sigillatura; artt. 76, comma 5 e 77 del D.P.R. n. 207/2010 - Attestazione SOA e verifica triennale
1. Non è ammissibile l'offerta pervenuta integra e sigillata al protocollo della stazione appaltante, che abbia poi subìto accidentalmente il distacco dei sigilli durante il suo spostamento. Tale ipotesi costituisce violazione del principio di segretezza dell'offerta, data la mera possibilità o probabilità della manomissione del suo contenuto, ben potendo la busta essere aperta facilmente e senza lasciare traccia. Non assume rilevanza la circostanza che la busta sia pervenuta integra chiusa e sigillata, né è possibile stabilire in quale momento e luogo sia avvenuto il distacco dei sigilli e se si sia in presenza di un caso fortuito o volontario (Cfr. Cons. St., Sez. V, sent. del 13.03.2012, n. 2340).
2. L’impresa che abbia richiesto entro i termini la verifica triennale del proprio attestato SOA, può partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, all'esito positivo della verifica stessa; viceversa, l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine può partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 18 luglio 2012, n. 27). La necessaria continuità dell’ attestazione SOA deriva dalla circostanza che, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 76, comma 5 e 77, D.P.R. n. 207/2010, l'efficacia delle attestazioni è fissata in cinque anni con l’obbligo di effettuare, alla scadenza del primo triennio, una verifica finalizzata all'accertamento della persistenza dei requisiti di ordine generale e strutturale. La verifica triennale con esito positivo costituisce una condizione necessaria per confermare la validità della certificazione SOA dopo il primo triennio e sino alla scadenza del quinquennio, e il rispetto dei termini previsti per la procedura di verifica consente all’ impresa interessata di evitare di incorrere nella interruzione, sia pure temporanea, della efficacia della SOA, assicurandone la continuità per l'intero quinquennio (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2378/2012). La verifica triennale positiva può, pertanto, essere intesa come una condizione sospensiva di efficacia apposta alla SOA, di modo che, mentre il suo verificarsi produce automaticamente l'effetto di confermare l'efficacia quinquennale fissata dalla legge, il mancato verificarsi di essa determina la perdita di efficacia ab origine della certificazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 126
Nonostante il rating sia ritenuto un elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca, libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e, soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore, (cfr. AVCP documento di consultazione “Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva), e pur comprendendosi in teoria le ragioni di una simile richiesta, tuttavia, la richiesta di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale e rivolta ai garanti, viola i principi di cui all’articolo 2 del D.Lgs. n. 163/2006, restringendo ingiustificatamente la platea dei concorrenti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni), e limitando, in prospettiva, l’accesso alle gare. Seppure non autorizzata dal Codice degli appalti, ammessa pure, per ipotesi, la legittimità di introdurre vincoli sulla natura e qualità dei fideiussori, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilità dell’azienda. Piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica (cfr. AVCP determinazione n. 2 del 13 marzo 2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 126
Nonostante il rating sia ritenuto un elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca, libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e, soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore, (cfr. AVCP documento di consultazione “Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva), e pur comprendendosi in teoria le ragioni di una simile richiesta, tuttavia, la richiesta di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale e rivolta ai garanti, viola i principi di cui all’articolo 2 del D.Lgs. n. 163/2006, restringendo ingiustificatamente la platea dei concorrenti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni), e limitando, in prospettiva, l’accesso alle gare. Seppure non autorizzata dal Codice degli appalti, ammessa pure, per ipotesi, la legittimità di introdurre vincoli sulla natura e qualità dei fideiussori, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilità dell’azienda. Piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica (cfr. AVCP determinazione n. 2 del 13 marzo 2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 121
Art. 37 del Codice - Appalti di servizi - Obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione - Non sussiste
L’obbligo di specificare le parti di lavori o servizi che saranno eseguite da ciascuna impresa raggruppata deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione descrittiva ed analitica delle singole prestazioni da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra imprese associate, sia in caso di indicazione percentuale della quota di riparto delle prestazioni tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dell’oggetto dell’appalto e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà ed affidabilità dell’offerta, per consentire alla stazione appaltante di individuare ex ante l’oggetto e l’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22). In materia di servizi e forniture, a seguito della modifica apportata dall’art. 1 del D.L. n. 95 del 2012 al comma 13 dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006, il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di qualificazione e quote di esecuzione non costituisce più un principio generale derivante dal Trattato UE. Si è, pertanto, esclusa l’operatività di detto principio per le gare aventi ad oggetto servizi e forniture. Nel caso di specie, ne consegue la disapplicazione del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede a pena d’esclusione che i concorrenti riuniti in ATI debbano eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione, per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, nella nuova formulazione temporalmente applicabile alla procedura in esame.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 115
Art. 37, D.Lgs. n. 163/2006 - Appalti di servizi - Principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di qualificazione dei soggetti raggruppati
A seguito della novella introdotta dal D. L. n. 95 del 2012, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal comma 13 dell’art. 37, rimane circoscritto ai soli appalti di lavori. Nell’ipotesi di appalti di servizi e forniture (nel caso di specie: servizi di progettazione), continua a trovare applicazione la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara (cfr. anche AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012). Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione del raggruppamento di professionisti che non ha assicurato la sostanziale corrispondenza, già in sede di offerta, tra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 115
Art. 37, D.Lgs. n. 163/2006 - Appalti di servizi - Principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di qualificazione dei soggetti raggruppati
A seguito della novella introdotta dal D. L. n. 95 del 2012, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal comma 13 dell’art. 37, rimane circoscritto ai soli appalti di lavori. Nell’ipotesi di appalti di servizi e forniture (nel caso di specie: servizi di progettazione), continua a trovare applicazione la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara (cfr. anche AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012). Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione del raggruppamento di professionisti che non ha assicurato la sostanziale corrispondenza, già in sede di offerta, tra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 128
Art. 30 del Codice - servizio di ripristino della sicurezza stradale a seguito di incidente - determinazione delle tariffe massime a base d’asta -legittimità
1. In una concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali post incidente stradale, in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso, è legittimo il disciplinare di gara che preveda quale requisito di ammissione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per attività di “spazzamento meccanizzato” delle strade, ossia per le operazioni di raccolta e smaltimento di una singola e specifica categoria del genus dei “rifiuti urbani”, indicata dall’art. 184, secondo comma – lett. c), del D. Lgs. n. 152 del 2006, che appare del tutto pertinente alle prestazioni che in concreto saranno rimesse all’impresa affidataria del servizio.
2. La congruità e la ragionevolezza della qualificazione prescritta dal bando di gara devono sempre essere vagliate in concreto, facendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto e alle sue peculiarità (cfr. AVCP parere 21 marzo 2012 n. 42).
3. Con riferimento al parametro di valutazione delle offerte economiche, è legittima la determinazione preventiva e forfettaria della tariffa che l’aggiudicatario del servizio dovrà applicare, nei confronti dei soggetti privati tenuti a sopportare il costo degli interventi di ripristino (gli assicuratori degli automobilisti responsabili del sinistro), nonché sull’ammissibilità di un confronto concorrenziale che si incentri in parte, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sull’entità dei ribassi relativi al corrispettivo unitario a base d’asta (cfr. AVCP parere del 21-05-2014 n. 112).
4. Requisiti di capacità tecnica quali l’utilizzo di una dotazione minima di segnaletica d’emergenza stradale e la disponibilità per ogni centro operativo di almeno un automezzo equipaggiato, di un sistema d’illuminazione per gli interventi notturni, di apparecchiature portatili (idropulitrici, aspiratrici, spazzatrici meccaniche) e di sistemi per la documentazione fotografica e la georeferenziazione di ogni incidente, sono del tutto corrispondenti all’esigenza della stazione appaltante di selezionare un’impresa affidataria che garantisca l’esecuzione efficiente e tempestiva del servizio, con attrezzature adeguate e nel rispetto delle regole di cautela imposte dal Codice della Strada.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 125
Artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006. Discrezionalità della stazione appaltante. Ragionevolezza e proporzionalità nella fissazione dei requisiti di partecipazione
In un appalto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, il divario tra il valore del contratto, individuato dal bando di gara in € 1.080.000,00, e il requisito del volume di “riscossioni di entrate tributarie per contro di Enti Locali negli ultimi tre esercizi (2010/2012), non inferiori ad euro 10.000.000,00, per ciascun esercizio”, determina la restrizione del confronto concorrenziale ad opera di tale requisito, in violazione del principio della ragionevolezza dei requisiti, che non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 125
Artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006. Discrezionalità della stazione appaltante. Ragionevolezza e proporzionalità nella fissazione dei requisiti di partecipazione
In un appalto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, il divario tra il valore del contratto, individuato dal bando di gara in € 1.080.000,00, e il requisito del volume di “riscossioni di entrate tributarie per contro di Enti Locali negli ultimi tre esercizi (2010/2012), non inferiori ad euro 10.000.000,00, per ciascun esercizio”, determina la restrizione del confronto concorrenziale ad opera di tale requisito, in violazione del principio della ragionevolezza dei requisiti, che non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 129
Attestazione SOA – verifica triennale – termine di scadenza per la presentazione delle offerte
1. Deve essere ammessa a partecipare alla gara l’impresa che abbia proposto istanza di verifica triennale nel pieno rispetto del termine perentorio stabilito dall’art. 77 del D.P.R. n. 207 del 2010, ma che non disponga ancora dell’esito finale della stessa, non essendovi motivo di penalizzare i concorrenti che adempiono all’onere di presentare in termini la domanda di verifica, poiché diversamente, l’esclusione avverrebbe in assenza di un esito negativo della verifica, in contrasto con il principio del favor partecipationis.
2. La proposizione dell’istanza di verifica triennale consente di partecipare alla gara, ma non è sufficiente per conseguire l’aggiudicazione; l’art. 11, comma 8 del D. Lgs. n. 163/2006, impone che la stazione appaltante verifichi il possesso del requisito dell’ attestazione SOA e, pertanto, nell’ipotesi in cui il concorrente sia stato ammesso sulla base della sola presentazione dell’istanza di verifica triennale, bisognerà aspettare l’esito positivo di detta verifica per provvedere all’aggiudicazione definitiva e poter stipulare il contratto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 30
Risultano non conformi al diritto comunitario quelle clausole sociali che contengano al loro interno dei criteri irragionevolmente restrittivi della concorrenza, quali possono essere i criteri localistici. In particolare è stato affermato che la prioritaria assunzione di soggetti disoccupati residenti in un determinato territorio appare compatibile soltanto nella misura in cui sia estromesso il vincolo della residenza locale (Parere sulla normativa, AG 44/13). È, invece, conforme al disposto dell’art. 69, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel rispetto dei criteri individuati dal Regolamento CE del 12 dicembre 2002, n. 2204, relativo all'applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CE relativo gli aiuti di Stato a favore dell'occupazione, ed è in linea con i recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato a tutela della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost., la clausola sociale secondo la quale, qualora sorga l’esigenza di disporre di ulteriori unità lavorative per l’esecuzione dell’appalto, l’aggiudicatario individui prioritariamente soggetti disoccupati o in cerca di prima occupazione, nel limite non inferiore al 50% dei nuovi assunti, senza imporre un obbligo di assunzione, bensì accordando una mera preferenza al reperimento di lavoratori svantaggiati. La formulazione in esame, infatti, da un lato non impone una determinata forma contrattuale, rimettendo tale scelta alla discrezionalità dell’aggiudicatario, e si limita a indicare un obbligo di reperimento della suddetta manodopera nel caso di riscontrata “esigenza di ulteriori unità lavorative onde raggiungere il numero congruo per l’appalto di che trattasi”: la clausola in esame non appare limitativa della libera concorrenza e risulta compatibile con il diritto comunitario.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 21
1. Con riferimento all'affidamento del contratto di conduzione del Luna Park di Roma, gestito dalla stazione appaltante EUR S.p.A. (organismo di diritto pubblico in base all’art. 3, comma 26, del D.Lgs. n. 163/2006), l’Autorità ha riscontrato la natura concessoria del rapporto, distinguendo la gestione di un servizio connessa all’esecuzione di lavori, ex art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 (contratto misto). Più in particolare, la gestione del parco assume carattere preminente dal punto di vista economico e prestazionale e, pertanto, la fattispecie va correttamente inquadrata nella concessione di servizi di cui all’art. 30, D. Lgs. n. 163/2006, con esecuzione di lavori di carattere accessorio.
2. Nei contratti misti di servizi e lavori occorre prevedere, a titolo di requisiti di partecipazione, sia la dimostrazione della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per l’erogazione dei servizi, in base agli artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163/2006, sia il possesso della qualificazione SOA nella categoria e classifica corrispondenti alla natura e all’importo dei lavori da eseguire (cfr. Parere Avcp n. 62/2008); ciò in quanto, ai sensi dell’art. 15, D. Lgs. n. 163/2006, l’operatore economico che concorre allo affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dallo stesso D.Lgs. n. 163/2006 per ogni singola prestazione contrattuale, secondo il c.d. principio della combinazione delle differenti discipline, in base al quale, in materia di qualificazione, l’operatore economico deve essere qualificato per tutte le prestazioni di lavori, servizi e forniture secondo le norme previste per ciascuna di tali prestazioni.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 21
1. Con riferimento all'affidamento del contratto di conduzione del Luna Park di Roma, gestito dalla stazione appaltante EUR S.p.A. (organismo di diritto pubblico in base all’art. 3, comma 26, del D.Lgs. n. 163/2006), l’Autorità ha riscontrato la natura concessoria del rapporto, distinguendo la gestione di un servizio connessa all’esecuzione di lavori, ex art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 (contratto misto). Più in particolare, la gestione del parco assume carattere preminente dal punto di vista economico e prestazionale e, pertanto, la fattispecie va correttamente inquadrata nella concessione di servizi di cui all’art. 30, D. Lgs. n. 163/2006, con esecuzione di lavori di carattere accessorio.
2. Nei contratti misti di servizi e lavori occorre prevedere, a titolo di requisiti di partecipazione, sia la dimostrazione della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per l’erogazione dei servizi, in base agli artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163/2006, sia il possesso della qualificazione SOA nella categoria e classifica corrispondenti alla natura e all’importo dei lavori da eseguire (cfr. Parere Avcp n. 62/2008); ciò in quanto, ai sensi dell’art. 15, D. Lgs. n. 163/2006, l’operatore economico che concorre allo affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dallo stesso D.Lgs. n. 163/2006 per ogni singola prestazione contrattuale, secondo il c.d. principio della combinazione delle differenti discipline, in base al quale, in materia di qualificazione, l’operatore economico deve essere qualificato per tutte le prestazioni di lavori, servizi e forniture secondo le norme previste per ciascuna di tali prestazioni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 113
1. In presenza di interpretazioni oscillanti sull’estensione dell’onere dichiarativo derivante dall’art. 38, secondo comma, del D.Lgs. n. 163/2006, in assenza di una norma del Codice con effetto preclusivo e di una puntuale prescrizione del bando, non può essere escluso il concorrente che abbia omesso di presentare la dichiarazione riferita agli amministratori della società che abbia ceduto il ramo d’azienda o abbia partecipato al procedimento di fusione o incorporazione societaria, potendo provvedersi in questo senso solo ove vi sia la dimostrazione che gli amministratori hanno pregiudizi penali (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10; Id., ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21). Resta fermo il dovere della stazione appaltante di accertare d’ufficio l’assenza di precedenti penali e di altri motivi di esclusione a carico degli amministratori di un’impresa, in ossequio all’interpretazione estensiva dell’ambito di operatività dei requisiti morali di cui all’art. 38, primo comma, del D.Lgs. n. 163/2006, sostenuta da autorevole giurisprudenza amministrativa, in presenza di operazioni di fusione societaria e di trasferimento d’azienda.
2. Non costituisce motivo di esclusione la semplice difformità delle dichiarazioni sottoscritte dagli amministratori di impresa aggiudicataria nel caso in cui abbiano erroneamente ricopiato il primo comma, lett. c), secondo periodo, dell’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, senza esplicita assunzione di responsabilità circa l’effettiva assenza di precedenti penali. Si tratta, in tal caso, di un evidente errore formale nella compilazione della dichiarazione sostitutiva, e, pertanto, suscettibile di integrazione ai sensi dell’art. 46, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006, anche per via del principio che non consente l’esclusione del concorrente incappato in imprecisione o incompletezza della domanda qualora gli atti tempestivamente prodotti, e già in possesso dell’amministrazione, costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068; Id., sez. V, 4 febbraio 2004, n. 364; Id., sez. V, 4 luglio 2002, n. 3685).
3. Qualora il bando di gara faccia riferimento sintetico all’art. 38, la dichiarazione resa dai concorrenti, anche se incompleta, non può assumersi come mancanza del relativo requisito di partecipazione e, quindi, come motivo di esclusione (cfr. tra molte: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 aprile 2013, n. 467; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2012, n. 1119).
4. E’ nulla la clausola del disciplinare di gara nella parte in cui prevede l’esclusione per mancata sottoscrizione dell’ impegno a prestare la garanzia definitiva nella forma prescritta dall’art. 11 del Regolamento regionale n. 13 del 2012; ciò per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dallo stesso Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, o in caso di non integrità del plico contenente l’offerta.
5. La previsione dell’accettazione dei protocolli di legalità e dei patti di integrità quale possibile causa di esclusione è consentita ed è conforme al principio di tassatività di cui all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, essendoci in gioco la tutela di interessi di rango sovraordinato; gli obblighi così assunti derivano dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, nell’ambito degli obiettivi di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata; accettando le clausole sancite nei protocolli al momento della presentazione dell’offerta, l’impresa acconsente a regole che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, e che prevedono, in caso di violazione, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza dell’estromissione dalla gara (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012, n. 4, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 25 febbraio 2014, n. 568).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 104
Art. 72, comma 2, R.D. n. 827/1924 - Discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello in cifre.
1. Considerato che l’aggiudicazione provvisoria, non vale a concludere la fase pubblicistica di scelta del contraente privato, dovendo essere sottoposta a verifica ed approvazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 5 e 12, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è sempre possibile rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria - anche riaprendo la gara - per il principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento, potendosi anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, modificare l’elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un’impresa illegittimamente esclusa o per escludere un’impresa illegittimamente ammessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V 22 maggio 2001, n. 2829). L’Amministrazione non solo può disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarità, ma può, altresì, procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, vista l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 ; cfr. Parere AVCP n. 177/12).
2. E’ conforme ai principi e alla normativa di settore l’operato di una stazione appaltante che abbia proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia, in considerazione della discordanza tra il ribasso in cifre e quello in lettere contenuto nella offerta di un concorrente. Più specificamente, la stazione appaltante nel suddetto ricalcolo ha considerato la cifra espressa in lettere, di per sé più vantaggiosa, applicando l’art. 72, secondo comma, del regolamento sulla contabilità generale dello stato, approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, che recita: “Quando in un’offerta all’asta vi sia discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione”. La soluzione più vantaggiosa per l’amministrazione di cui al predetto articolo può essere adottata legittimamente nei casi in cui si verifichi un’oggettiva divergenza tra le due indicazioni del prezzo, non importa se determinata da un errore ostativo o da altra ragione, ma non anche quando la discordanza scaturisca da un mero evidente errore materiale, nel qual caso si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (cfr. T.A.R. Catania, Sez. IV, Sentenza 23 febbraio 2012, n. 459).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 104
Art. 72, comma 2, R.D. n. 827/1924 - Discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello in cifre.
1. Considerato che l’aggiudicazione provvisoria, non vale a concludere la fase pubblicistica di scelta del contraente privato, dovendo essere sottoposta a verifica ed approvazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 5 e 12, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è sempre possibile rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria - anche riaprendo la gara - per il principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento, potendosi anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, modificare l’elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un’impresa illegittimamente esclusa o per escludere un’impresa illegittimamente ammessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V 22 maggio 2001, n. 2829). L’Amministrazione non solo può disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarità, ma può, altresì, procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, vista l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 ; cfr. Parere AVCP n. 177/12).
2. E’ conforme ai principi e alla normativa di settore l’operato di una stazione appaltante che abbia proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia, in considerazione della discordanza tra il ribasso in cifre e quello in lettere contenuto nella offerta di un concorrente. Più specificamente, la stazione appaltante nel suddetto ricalcolo ha considerato la cifra espressa in lettere, di per sé più vantaggiosa, applicando l’art. 72, secondo comma, del regolamento sulla contabilità generale dello stato, approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, che recita: “Quando in un’offerta all’asta vi sia discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione”. La soluzione più vantaggiosa per l’amministrazione di cui al predetto articolo può essere adottata legittimamente nei casi in cui si verifichi un’oggettiva divergenza tra le due indicazioni del prezzo, non importa se determinata da un errore ostativo o da altra ragione, ma non anche quando la discordanza scaturisca da un mero evidente errore materiale, nel qual caso si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (cfr. T.A.R. Catania, Sez. IV, Sentenza 23 febbraio 2012, n. 459).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 110
Mancata allegazione documentazione amministrativa relativamente a: volume d’affari; riduzione cauzione provvisoria e certificazione di qualità; dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1, D. Lgs. n. 163/2006 e omessa adeguata sigillatura busta offerta qualitativa.
1. L'osservanza di adempimenti procedimentali rispetto a documenti, richiesti a pena di esclusione e diretti a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande e, in particolare, l’allegazione della documentazione amministrativa dell’attestazione del volume d’affari richiesto a pena d’esclusione, è diretta a garantire alla S.A. la solidità patrimoniale del potenziale aggiudicatario della gara o del suo partner.
2. Poiché la certificazione di qualità è un requisito soggettivo attinente uno specifico “status” dell’imprenditore, è inammissibile per la stessa il ricorso all’avvalimento (cfr. parere AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; parere AVCP n. 64 del 20 maggio 2009; parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; parere AVCP n. 97 del 19 maggio 2011; determinazione n. 2/2012). Nel recepire l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, il legislatore gli ha riconosciuto identica portata del diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, come quella comunitaria, ne circoscrive l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo, ovvero alla certificazione SOA. La mancata presentazione della certificazione di qualità, non consente la riduzione del 50% della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 7 del D. Lgs. n. 163/2006.
3. È legittima l’esclusione del concorrente in caso di mancato rispetto della clausola di gara che chiede, a pena di esclusione, la presentazione di un plico unico chiuso sigillato sui lembi di chiusura e controfirmato in ogni suo lembo e l’inserimento, a pena di esclusione, di n. 3 buste rispettivamente contenenti la documentazione amministrativa, la documentazione relativa all’offerta qualitativa, l’offerta economica. Tali modalità di presentazione dell’offerta rispondono al fine precipuo di assicurare la chiusura e di confermare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, per evitare manomissioni del contenuto del plico stesso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 110
Mancata allegazione documentazione amministrativa relativamente a: volume d’affari; riduzione cauzione provvisoria e certificazione di qualità; dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1, D. Lgs. n. 163/2006 e omessa adeguata sigillatura busta offerta qualitativa.
1. L'osservanza di adempimenti procedimentali rispetto a documenti, richiesti a pena di esclusione e diretti a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande e, in particolare, l’allegazione della documentazione amministrativa dell’attestazione del volume d’affari richiesto a pena d’esclusione, è diretta a garantire alla S.A. la solidità patrimoniale del potenziale aggiudicatario della gara o del suo partner.
2. Poiché la certificazione di qualità è un requisito soggettivo attinente uno specifico “status” dell’imprenditore, è inammissibile per la stessa il ricorso all’avvalimento (cfr. parere AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; parere AVCP n. 64 del 20 maggio 2009; parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; parere AVCP n. 97 del 19 maggio 2011; determinazione n. 2/2012). Nel recepire l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, il legislatore gli ha riconosciuto identica portata del diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, come quella comunitaria, ne circoscrive l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo, ovvero alla certificazione SOA. La mancata presentazione della certificazione di qualità, non consente la riduzione del 50% della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 7 del D. Lgs. n. 163/2006.
3. È legittima l’esclusione del concorrente in caso di mancato rispetto della clausola di gara che chiede, a pena di esclusione, la presentazione di un plico unico chiuso sigillato sui lembi di chiusura e controfirmato in ogni suo lembo e l’inserimento, a pena di esclusione, di n. 3 buste rispettivamente contenenti la documentazione amministrativa, la documentazione relativa all’offerta qualitativa, l’offerta economica. Tali modalità di presentazione dell’offerta rispondono al fine precipuo di assicurare la chiusura e di confermare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, per evitare manomissioni del contenuto del plico stesso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 109
1. La garanzia provvisoria ex art. 75, D. Lgs. n. 163/2006 è diretta ad assicurare la serietà dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (cfr. AVCP Prec. n. 102/2013). E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del fideiussore da parte di un notaio - che risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione - purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012; determinazione n. 4 del 10.10.2012).
2. La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione è tesa a tutelare l’interesse della stazione appaltante sulla certezza sulla provenienza della garanzia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, del D.Lgs n. 163/2006, in virtù del quale la lex specialis può chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D.Lgs. 163/2006, anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 109
1. La garanzia provvisoria ex art. 75, D. Lgs. n. 163/2006 è diretta ad assicurare la serietà dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (cfr. AVCP Prec. n. 102/2013). E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del fideiussore da parte di un notaio - che risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione - purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012; determinazione n. 4 del 10.10.2012).
2. La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione è tesa a tutelare l’interesse della stazione appaltante sulla certezza sulla provenienza della garanzia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, del D.Lgs n. 163/2006, in virtù del quale la lex specialis può chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D.Lgs. 163/2006, anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 114
1. Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti "sovrabbondanti" (cfr. Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402) deve scaturire da una valutazione concreta circa l’eventuale significato anticoncorrenziale, nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
2. L’ipotesi, peraltro frequente, della lex di gara che vieti i raggruppamenti sovrabbondanti, (poichè clausola anticoncorrenziale), contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Lazio Roma, III, 9 aprile 2013, n. 3558) E’ sempre consentita la costituzione di raggruppamenti temporanei anche sovrabbondanti, e l'eventuale esclusione può avvenire solo se ciò risulti proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento (cfr. comunicato Presidente dell'Autorità del 12 maggio 2014). L’esclusione, comunque, non potrà mai essere automatica, e la stazione appaltante, qualora rilevi profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, ha l'onere di valutare concretamente la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni suffragate non solo da elementi connessi ad eventuali stati di necessità, in termini di attuale capacità produttiva, bensì da ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come, ad esempio, l'opportunità o la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, dimensione o tipologia del servizio richiesto. Nel considerare detti elementi, la stazione appaltante accerterà se la formazione del raggruppamento abbia avuto ad oggetto o come obiettivo l’alterazione della concorrenza, e, solo in caso di risultato positivo, disporrà l’estromissione dalla gara.
3. Nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere annoverata la certificazione di qualità, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2005, n. 2765 e 25 luglio 2006, n. 4668; Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 10 dicembre 2008, n. 254).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 106
ARTT. 42, 83, 29, comma 1, 39 e 2, comma 1bis del D. Lgs. n. 163/2006 – Legittimità disciplinare di gara
1. La possibilità riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione si scontra con i limiti della ragionevolezza, proporzionalità, libera concorrenza, e par condicio. In un affidamento di servizi, la richiesta di un ulteriore requisito richiesto inerente all’esperienza curricolare del concorrente espletata presso le sole strutture ospedaliere, al posto di quelle più genericamente sanitarie, appare, pertanto, eccessivamente restrittiva e non sufficientemente giustificata in relazione alla natura dell’appalto.
2. L’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 ha ristretto gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, eventualmente, anche i sub-criteri e il valore di ognuno, ed eliminando così ogni margine di discrezionalità della Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, prima dell’apertura delle offerte, poteva fissare i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire il punteggio a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione (cfr. AVCP pareri n. 38 e 26 febbraio 2009, n. 27).
3. In caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’individuare i punteggi da attribuire, la stazione appaltante non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi di valutazione dell'offerta, e, tuttavia, detto principio non può essere disgiunto da una valutazione del caso concreto. Difatti, il divieto generale di commistione riconosce un’applicazione "attenuata" proprio nel settore dei servizi, in quanto, laddove l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma in un’attività, questa potrà essere valutata anche in base a criteri quali la pregressa esperienza e la professionalità, così come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (AVCP parere n. 5/2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 106
ARTT. 42, 83, 29, comma 1, 39 e 2, comma 1bis del D. Lgs. n. 163/2006 – Legittimità disciplinare di gara
1. La possibilità riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione si scontra con i limiti della ragionevolezza, proporzionalità, libera concorrenza, e par condicio. In un affidamento di servizi, la richiesta di un ulteriore requisito richiesto inerente all’esperienza curricolare del concorrente espletata presso le sole strutture ospedaliere, al posto di quelle più genericamente sanitarie, appare, pertanto, eccessivamente restrittiva e non sufficientemente giustificata in relazione alla natura dell’appalto.
2. L’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 ha ristretto gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, eventualmente, anche i sub-criteri e il valore di ognuno, ed eliminando così ogni margine di discrezionalità della Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, prima dell’apertura delle offerte, poteva fissare i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire il punteggio a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione (cfr. AVCP pareri n. 38 e 26 febbraio 2009, n. 27).
3. In caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’individuare i punteggi da attribuire, la stazione appaltante non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi di valutazione dell'offerta, e, tuttavia, detto principio non può essere disgiunto da una valutazione del caso concreto. Difatti, il divieto generale di commistione riconosce un’applicazione "attenuata" proprio nel settore dei servizi, in quanto, laddove l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma in un’attività, questa potrà essere valutata anche in base a criteri quali la pregressa esperienza e la professionalità, così come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (AVCP parere n. 5/2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 108
Qualificazione SOA - corrispondenza tra la tipologia delle lavorazioni e la categoria prevalente richiesta dal bando - artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010
Premesso che il sistema di qualificazione SOA, organizzato in categorie generali e speciali e classifiche, è inderogabile da parte della stazione appaltante, che non può prescrivere nel bando di gara il possesso di categorie o classifiche differenti rispetto a quelle fissate dalla legge e dal regolamento (cfr. AVCP parere del 10 settembre 2009 n. 86; Id., parere del 17 dicembre 2008 n. 264), l’errata individuazione della categoria prevalente non comporta soltanto il rischio di selezionare un appaltatore non adeguatamente qualificato per l’esecuzione delle specifiche lavorazioni, ma anche un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, precludendo la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione tecnico-economica necessaria alla realizzazione dell’appalto. L’individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare, non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista sulla base delle vincolanti indicazioni contenute negli artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207/2010 (cfr. AVCP parere del 23 aprile 2013 n. 2013; Id., parere del 16 dicembre 2010 n. 217; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004 n. 8292). Nel caso di specie, in relazione ad un progetto che riguardava essenzialmente la fornitura e posa in opera di barriere paramassi e l’esecuzione di lavori alpinistici, la corretta categoria di qualificazione è la OS12-B.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 103
Art. 77 del D.P.R. n. 207/2010 - Verifica triennale attestato SOA
1. In ordine alla necessità per le imprese di sottoporsi alla verifica triennale dell’attestazione SOA almeno sessanta giorni prima della data di scadenza del triennio di validità dell'attestazione, detto termine non ha carattere perentorio e, pertanto, “l'impresa può sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validità dell'attestazione, non si può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo” (cfr. Autorità Determinazione n. 6 del 21.4.2004 T.A.R. Bari, Sez. I, sentenza n. 1334 del 14 aprile 2010, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, sentenza n.111 del 6 febbraio 2007, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 203 del 5 aprile 2003, Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 6760 del 30 ottobre 2003).
2. Ai sensi del comma 7 dell’art. 77 del D.P.R. n. 207/2010, solo nel caso in cui la richiesta di verifica dell’attestazione SOA venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, viene meno la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell’attestazione rispetto alla scansione della procedura di verifica, con la conseguenza che, la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more, in forza del comma 1, scatterà il divieto di partecipazione. La richiesta tempestiva consente l’ultravigenza dell’attestazione in pendenza dell’espletamento del procedura e, in caso di esito, la saldatura del relativo esito con la scadenza del triennio considerato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 99
Corretta individuazione categoria prevalente OS2-21
In ordine all’aspetto dell’esatta qualificazione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, nel caso di specie risulta conforme l’indicazione fatta dalla stazione appaltante la quale, nella documentazione di gara, correttamente ha ricondotto i “lavori di consolidamento del costone roccioso incombente sulla strada comunale” alla categoria OS21 “Opere e strutturali speciali”, alla luce di quanto descritto all’Allegato A del D.P.R. n. 207/2010 in materia di categorie SOA di lavorazioni specialistiche.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 111
Artt. 75, 111 e 113 D. Lgs. 163/2006. Garanzie che deve prestare il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione
Le funzioni di Coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori, previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri, devono essere svolte dal Direttore dei lavori, qualora in possesso dei requisiti previsti dalla citata normativa (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 6/2009; Deliberazione n. 243/2007). La figura del Direttore operativo rientra nell'ambito del gruppo di direzione lavori, subordinato al Direttore dei Lavori (cfr. AVCP Deliberazione n. 90/2005). Ne deriva, pertanto, l'assimilazione dell'attività di coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione agli altri incarichi tecnici elencati all'art. 252 del d. P.R. n. 207/2010, ossia "la direzione lavori, le attività tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione e non la "redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento" per le quali attività l’art. 268 del D.P.R. n. 207/2010 contempla l'unica deroga espressa al sistema di garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 111
Artt. 75, 111 e 113 D. Lgs. 163/2006. Garanzie che deve prestare il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione
Le funzioni di Coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori, previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri, devono essere svolte dal Direttore dei lavori, qualora in possesso dei requisiti previsti dalla citata normativa (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 6/2009; Deliberazione n. 243/2007). La figura del Direttore operativo rientra nell'ambito del gruppo di direzione lavori, subordinato al Direttore dei Lavori (cfr. AVCP Deliberazione n. 90/2005). Ne deriva, pertanto, l'assimilazione dell'attività di coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione agli altri incarichi tecnici elencati all'art. 252 del d. P.R. n. 207/2010, ossia "la direzione lavori, le attività tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione e non la "redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento" per le quali attività l’art. 268 del D.P.R. n. 207/2010 contempla l'unica deroga espressa al sistema di garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del D.Lgs. n. 163/2006.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/05/2014
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/05/2014
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2014, n. 94
Art.. 75, D.Lgs. n. 163/2006 - Dimezzamento della cauzione provvisoria - Mancanza della certificazione di qualità aziendale. Esclusione. Cauzione provvisoria di importo deficitario. Esclusione
Per poter usufruire del beneficio della riduzione dell’importo della cauzione, ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, l'operatore economico deve segnalare in sede di offerta il possesso del requisito di qualità, documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti. La disposizione dell’art. 75 possiede un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui la presentazione della cauzione provvisoria, la quale è diretta ad assicurare la serietà dell’offerta nonché a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, configura un adempimento necessario a pena di esclusione. La presentazione di una cauzione provvisoria con importo insufficiente perché calcolato in misura dimezzata senza, tuttavia, il rispetto di quanto prescritto sul possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, comporta che l’offerta è carente di un elemento essenziale e, per ciò stesso, non ammissibile (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012), né è invocabile, in tale ipotesi, il cd. "potere di soccorso” di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2012 n. 3925; Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2014, n. 94
Art.. 75, D.Lgs. n. 163/2006 - Dimezzamento della cauzione provvisoria - Mancanza della certificazione di qualità aziendale. Esclusione. Cauzione provvisoria di importo deficitario. Esclusione
Per poter usufruire del beneficio della riduzione dell’importo della cauzione, ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, l'operatore economico deve segnalare in sede di offerta il possesso del requisito di qualità, documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti. La disposizione dell’art. 75 possiede un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui la presentazione della cauzione provvisoria, la quale è diretta ad assicurare la serietà dell’offerta nonché a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, configura un adempimento necessario a pena di esclusione. La presentazione di una cauzione provvisoria con importo insufficiente perché calcolato in misura dimezzata senza, tuttavia, il rispetto di quanto prescritto sul possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, comporta che l’offerta è carente di un elemento essenziale e, per ciò stesso, non ammissibile (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012), né è invocabile, in tale ipotesi, il cd. "potere di soccorso” di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2012 n. 3925; Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2014, n. 96
art. 253 D.P.R. n. 207 del 2010 - giovane professionista indicato dal raggruppamento - requisiti
1. Non vi sono, nel Codice e nella normativa vigente, disposizioni che prescrivono una particolare qualificazione per la figura del coordinatore per la sicurezza dei lavori, quando l’appalto abbia ad oggetto un immobile di interesse culturale, e, pertanto, può essere espletato da tecnici in possesso del solo diploma di geometra.
2. Ai sensi dell’art. 253 del D.P.R. 207/2010, il giovane professionista deve essere “progettista”, così qualificando la sua presenza nella compagine concorrente, sicché non potrà più considerarsi sufficiente la mera partecipazione alla équipe di lavoro in funzione di apprendistato e senza assunzione di responsabilità (si veda, anche per la sottolineatura delle differenze con il previgente Regolamento: A.V.C.P., parere 21 novembre 2012 n. 194; Id., parere 23 aprile 2013 n. 66). È legittima la dichiarazione d’impegno alla costituzione del raggruppamento temporaneo, ove il giovane professionista compare quale mandante per la quota del 20%, con il compito di “collaboratore al gruppo di lavoro”. Dunque, la sua partecipazione risponde appieno alle condizioni prescritte dall’art. 253, quinto comma, del Regolamento, da interpretarsi nel senso della piena assimilazione del giovane professionista agli altri membri della équipe di lavoro, quale “progettista” dell’opera ad ogni effetto, vale a dire con l’assunzione diretta dei compiti e delle responsabilità professionali proprie dell’attività di progettazione di opere pubbliche.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/04/2014, n. AG3/14
1. L’art. 32, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 163/2006 si applica anche alla realizzazione di opere da parte del privato in forza di accordi convenzionali tesi a disciplinare un complesso sistematico di interventi pubblici e privati in virtù di uno scambio sinallagmatico di prestazioni tra pubblica amministrazione e operatore economico privato; il privato ottiene diritti edificatori e/o destinazioni urbanistiche di aree in cambio della cessione di aree e/o realizzazione di opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. (Cfr. AVCP Determinazione n. 4/2008). In tal caso, è necessario che la realizzazione delle opere di pubblico interesse da parte del privato avvenga secondo le regole dell’evidenza pubblica ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 163/2006, poiché “il necessario rispetto della fondamentale regola comunitaria della tutela della concorrenza opera anche quando la finalità di riorganizzazione urbanistica ha importanza pari o superiore rispetto all'esigenza di eseguire opere pubbliche; pertanto, la trasformazione urbanistica è distinta dall'utilità economica corrispondente all'esecuzione dei lavori, poiché la prima rimane in capo al soggetto individuato senza gara dall'Amministrazione, mentre la seconda (corrispondente all'esecuzione dei lavori) diviene un bene a sé stante da attribuire mediante gara pubblica" (cfr. TAR Emilia Romagna - Parma, 12 marzo 2010, n. 82).
2. La necessità di selezionare tramite procedura ad evidenza pubblica il soggetto affidatario di quello che figura come un appalto di opera pubblica, così come evidenziato nel Parere sulla normativa AG3/14, incide sull’equilibrio del sinallagma tra parte pubblica e parte privata cristallizzato negli atti di urbanistica convenzionata. Ne deriva l’impossibilità di applicare integralmente la disciplina dettata dall’art. 32, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 163/2006, che non è integralmente applicabile se non nel limite in cui le parti stesse, nell’ambito della propria autonomia negoziale, raggiungano un nuovo equilibrio nell’assetto delle reciproche posizioni (con una riduzione dell’onere a carico del privato rispetto a quanto previsto nella disposizione del D.Lgs. n. 163/2006), modificando debitamente gli atti convenzionali.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/04/2014, n. AG19/14
1. Non è conforme agli orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura comunitariamente orientata della libertà di iniziativa economica ex art. 41, Cost., la clausola sociale cd. di imponibile di manodopera, predisposta ai sensi dell’art. 69, del D.Lgs. n. 163/2006, che affermi un obbligo di assunzione del personale attualmente occupato, che preveda automatismi nell’applicazione dell’istituto e, in più, individui le specifiche figure professionali oggetto del suddetto obbligo. Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche parere Avcp n. 44/2010, parere Avcp AG 41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla necessità di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).
2. La clausola sociale che affermi una mera priorità nell’assorbimento del personale attualmente occupato con tre chiare formule: “qualora abbia l’esigenza di disporre di ulteriori risorse umane rispetto a quelle già presenti nella sua organizzazione”, “si impegna, in via prioritaria”, “qualora ciò sia coerente con la propria organizzazione di impresa” è conforme ai principi del diritto comunitario e all’orientamento costantemente espresso dall’Autorità di vigilanza. non prevede, per come formulata, automatismi nell’assunzione e contempera espressamente l’obbligo di assunzione con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. La formulazione in esame, inoltre, non impone una determinata forma contrattuale, rimettendo tale scelta alla discrezionalità dell’aggiudicatario e si limita ad affermare un mero diritto di precedenza di alcuni lavoratori del precedente affidatario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/04/2014, n. AG19/14
1. Non è conforme agli orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura comunitariamente orientata della libertà di iniziativa economica ex art. 41, Cost., la clausola sociale cd. di imponibile di manodopera, predisposta ai sensi dell’art. 69, del D.Lgs. n. 163/2006, che affermi un obbligo di assunzione del personale attualmente occupato, che preveda automatismi nell’applicazione dell’istituto e, in più, individui le specifiche figure professionali oggetto del suddetto obbligo. Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche parere Avcp n. 44/2010, parere Avcp AG 41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla necessità di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).
2. La clausola sociale che affermi una mera priorità nell’assorbimento del personale attualmente occupato con tre chiare formule: “qualora abbia l’esigenza di disporre di ulteriori risorse umane rispetto a quelle già presenti nella sua organizzazione”, “si impegna, in via prioritaria”, “qualora ciò sia coerente con la propria organizzazione di impresa” è conforme ai principi del diritto comunitario e all’orientamento costantemente espresso dall’Autorità di vigilanza. non prevede, per come formulata, automatismi nell’assunzione e contempera espressamente l’obbligo di assunzione con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. La formulazione in esame, inoltre, non impone una determinata forma contrattuale, rimettendo tale scelta alla discrezionalità dell’aggiudicatario e si limita ad affermare un mero diritto di precedenza di alcuni lavoratori del precedente affidatario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 87
Art. 86, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006 e art. 121, D.P.R. n. 207/2010 - Esclusione automatica negli appalti di lavori di importo inferiore a un milione di euro con più di dieci offerte ammesse - Ribassi di uguale valore
Ai sensi dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del DPR 207/2010, le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. Il primo periodo, al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; in questo modo è stato chiarito che, per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 87
Art. 86, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006 e art. 121, D.P.R. n. 207/2010 - Esclusione automatica negli appalti di lavori di importo inferiore a un milione di euro con più di dieci offerte ammesse - Ribassi di uguale valore
Ai sensi dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del DPR 207/2010, le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. Il primo periodo, al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; in questo modo è stato chiarito che, per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 83
1. La qualificazione tecnico-economica necessaria per eseguire i lavori, nella percentuale dichiarata dalle concorrenti riunite in associazione temporanea, non può che ricoprire anche gli oneri per la sicurezza che sono posti a carico dell’appaltatore, preordinati alla tutela delle condizioni di lavoro del personale ed imprescindibilmente contemplati nel contratto d’appalto, perché imposti ex lege quale componente rigida ed indefettibile dell’importo complessivo dei lavori (cfr. su fattispecie identica cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 4 luglio 2007 n. 6484; cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 197 del 21.11.2012).
2. Il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, impone che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiché non può ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle A.T.I. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681).
3. L’indicazione separata degli oneri di sicurezza nel bando di gara, prescritta obbligatoriamente dagli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006 non ha il significato di individuare un’ulteriore prestazione contrattuale distinta dai lavori oggetto dell’appalto, bensì integra una voce di costo della complessiva attività esecutiva dedotta nel contratto, rispetto alla quale viene esclusa la possibilità di offrire ribassi e di formulare giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia del prezzo. Nonostante la loro estraneità al meccanismo del ribasso, gli oneri per la sicurezza ineriscono in toto all’importo dei lavori e di tale importo fanno intrinsecamente parte.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 88
1. Con riferimento all’operatività dell’avvalimento per le attestazioni, “è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna soltanto a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume altresì l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.11.2012, n. 5853.; cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 18.11.2011, n. 6079). L’avvalimento del requisito dell’attestazione SOA deve necessariamente collegarsi ad un’elencazione di mezzi, personale e tecnologie specificatamente prestate dall’ausiliaria all’ausiliata e che giustificano l’attestazione SOA a garanzia della corretta esecuzione di lavori pubblici. La certificazione di qualità non rientra tra i requisiti che possono formare oggetto di avvalimento (cfr. AVCP determinazione n. 2/2012).
2. I procuratori speciali di una società muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive, a meno che essi non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; a tal fine non può essere ritenuto sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la pubblica amministrazione (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2012).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 14
La decorrenza della durata dell’appalto dall’aggiudicazione provvisoria “e quindi dall’effettivo inizio” delle prestazioni contrattuali non è conforme al combinato disposto degli artt. 11, commi 9 e 12 del Codice e 302, commi 2 e 3 del Regolamento di attuazione. L’avvio dell’esecuzione del contratto può essere sì anticipata, su richiesta della S.A., nei modi e alle condizioni previste dal predetto Regolamento ma solo dopo che l’aggiudicazione definitiva sia divenuta efficace. Peraltro, l’autorizzazione dell’esecuzione anticipata deve avvenire attraverso un apposito provvedimento del RUP che indichi in concreto i motivi giustificativi dell’esecuzione anticipata della prestazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 14
La decorrenza della durata dell’appalto dall’aggiudicazione provvisoria “e quindi dall’effettivo inizio” delle prestazioni contrattuali non è conforme al combinato disposto degli artt. 11, commi 9 e 12 del Codice e 302, commi 2 e 3 del Regolamento di attuazione. L’avvio dell’esecuzione del contratto può essere sì anticipata, su richiesta della S.A., nei modi e alle condizioni previste dal predetto Regolamento ma solo dopo che l’aggiudicazione definitiva sia divenuta efficace. Peraltro, l’autorizzazione dell’esecuzione anticipata deve avvenire attraverso un apposito provvedimento del RUP che indichi in concreto i motivi giustificativi dell’esecuzione anticipata della prestazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 78
Offerta economica a tempo. Cronoprogramma
È legittima l’esclusione dell’offerente che non abbia trasmesso in allegato all’offerta economica il cronoprogramma previsto a pena di esclusione, qualora questo venga inteso dalla stazione appaltante come elemento essenziale dell’offerta, poiché non è possibile accedere ad alcuna successiva precisazione dell’offerta medesima ricorrendo al cd. “soccorso istruttorio” di cui al comma 1 dell’ art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, dato che, cosi facendo, si determinerebbe una postuma integrazione della stessa, con grave vulnus della par condicio tra i concorrenti. Sull’interpretazione dell’art. 46, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla mancata trasmissione del cronoprogramma insieme all’offerta temporale, prevista, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, l’elemento essenziale dell’offerta, cui la norma riconduce la possibilità di prevedere legittimamente l’esclusione dalla gara senza incorrere nella sanzione di nullità della clausola del bando, può essere riferita non solo agli elementi formali ma anche ad altri aspetti sostanziali ritenuti qualificanti dalla stessa Amministrazione appaltante, di modo che la loro assenza rende “incompleta” l’identificazione e/o il contenuto dell’obbligazione programmata in sede di gara e posta a fondamento stesso dell’esecuzione dell’appalto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 27 marzo 2013, n. 880).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 78
Offerta economica a tempo. Cronoprogramma
È legittima l’esclusione dell’offerente che non abbia trasmesso in allegato all’offerta economica il cronoprogramma previsto a pena di esclusione, qualora questo venga inteso dalla stazione appaltante come elemento essenziale dell’offerta, poiché non è possibile accedere ad alcuna successiva precisazione dell’offerta medesima ricorrendo al cd. “soccorso istruttorio” di cui al comma 1 dell’ art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, dato che, cosi facendo, si determinerebbe una postuma integrazione della stessa, con grave vulnus della par condicio tra i concorrenti. Sull’interpretazione dell’art. 46, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla mancata trasmissione del cronoprogramma insieme all’offerta temporale, prevista, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, l’elemento essenziale dell’offerta, cui la norma riconduce la possibilità di prevedere legittimamente l’esclusione dalla gara senza incorrere nella sanzione di nullità della clausola del bando, può essere riferita non solo agli elementi formali ma anche ad altri aspetti sostanziali ritenuti qualificanti dalla stessa Amministrazione appaltante, di modo che la loro assenza rende “incompleta” l’identificazione e/o il contenuto dell’obbligazione programmata in sede di gara e posta a fondamento stesso dell’esecuzione dell’appalto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 27 marzo 2013, n. 880).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 81
Art. 38, comma 1 lettera b), D.Lgs. n. 163/2006. Esclusione legittima per mancata accettazione condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara. Categorie OG3 e OG1 negli appalti di importo superiore a 150.000 euro. Art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006
1. La fattispecie di cui all’art. 38 co. 1 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 include le dichiarazioni di assenza di misure preventive antimafia previste dal D. Lgs. n. 159/2011, e, pertanto, nel caso in cui il disciplinare di gara preveda espressamente una dichiarazione del socio maggioritario che attesti che nei propri confronti non sono state applicate le misure di prevenzione della sorveglianza di cui all'art. 6 del D. Lgs. n. 159/2011, e che, negli ultimi cinque anni non sono stati estesi gli effetti di tali misure irrogate nei confronti di un proprio convivente, la stazione appaltante deve fare uso del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
2. E’ legittimo prescrivere, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara. Ciò avviene, di regola, mediante una espressa dichiarazione con la quale il concorrente dichiara di aver esatta cognizione del contenuto delle stesse, fatta salva la facoltà dell’esecutore di apporre eventuali riserve in fase di esecuzione nei modi ed entro i limiti consentiti dalla normativa vigente. L’omessa dichiarazione di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possano influire sulla sue esecuzione, prevista a pena di esclusione dal Disciplinare di gara, comporta la legittima esclusione dalla gara.
3. In caso di errore materiale relativo ad incompletezza delle dichiarazione di notorietà, è possibile disporre l’integrazione postuma facendo uso dei poteri di soccorso istruttorio ex art. 46, D. Lgs. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 81
Art. 38, comma 1 lettera b), D.Lgs. n. 163/2006. Esclusione legittima per mancata accettazione condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara. Categorie OG3 e OG1 negli appalti di importo superiore a 150.000 euro. Art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006
1. La fattispecie di cui all’art. 38 co. 1 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 include le dichiarazioni di assenza di misure preventive antimafia previste dal D. Lgs. n. 159/2011, e, pertanto, nel caso in cui il disciplinare di gara preveda espressamente una dichiarazione del socio maggioritario che attesti che nei propri confronti non sono state applicate le misure di prevenzione della sorveglianza di cui all'art. 6 del D. Lgs. n. 159/2011, e che, negli ultimi cinque anni non sono stati estesi gli effetti di tali misure irrogate nei confronti di un proprio convivente, la stazione appaltante deve fare uso del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
2. E’ legittimo prescrivere, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara. Ciò avviene, di regola, mediante una espressa dichiarazione con la quale il concorrente dichiara di aver esatta cognizione del contenuto delle stesse, fatta salva la facoltà dell’esecutore di apporre eventuali riserve in fase di esecuzione nei modi ed entro i limiti consentiti dalla normativa vigente. L’omessa dichiarazione di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possano influire sulla sue esecuzione, prevista a pena di esclusione dal Disciplinare di gara, comporta la legittima esclusione dalla gara.
3. In caso di errore materiale relativo ad incompletezza delle dichiarazione di notorietà, è possibile disporre l’integrazione postuma facendo uso dei poteri di soccorso istruttorio ex art. 46, D. Lgs. 163/2006.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 11
1. Non rientrano nella fattispecie delle varianti “migliorative" (che comportano modeste riduzioni di spesa) ex art.132, del d.lgs. n.163 del 2006 e ex art. 11 del D.M. 145/2000, quelle varianti conseguenti a carenze nella redazione del progetto esecutivo, che si sarebbero potute evitare con un maggior approfondimento e la dovuta integrazione delle varie componenti della progettazione (architettonica, strutturale, impiantistica); tali carenze, nel caso di specie, hanno determinato l’esigenza di una revisione progettuale in corso d’opera, che sicuramente ha penalizzato i tempi di esecuzione, con l’esigenza di approntamento di un nuovo progetto, l’esame e l’approvazione dello stesso.
2. In un appalto di lavori per la realizzazione di un centro congressi, non sono riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 132 del D. Lgs. n. 163/2006, bensì costituiscono varianti sostanziali, quelle opere diverse e aggiuntive finalizzate ad una ottimale fruizione del complesso per l’attività congressuale che avrebbero dovuto essere tenute presenti sin dalla progettazione originaria in quanto connesse ad esigenze generali di flessibilità d’uso del complesso, e che avrebbero dovuto essere tenute in debito conto in tutte le fasi progettuali, in quanto passibili, come è chiaramente emerso dagli sviluppi dell’intervento, di incidere in modo rilevante sulla distribuzione interna degli spazi e sulla definizione degli impianti, interferendo con le altre opere.
3. La direzione artistica può ritenersi, di fatto, una componente della direzione lavori, la cui attività, ai fini dell’individuazione dell’onorario, non trova riscontro nelle tariffe professionali; ai sensi dell’art. 20 del D.M. LL.PP. 15/12/1955, n.22608 “Disciplinare tipo per il conferimento di incarichi a liberi professionisti per la progettazione e direzione di opere pubbliche”, la somma da corrispondere per tale attività può essere stimata quale quota parte (certamente non superiore al 40%) del corrispettivo dovuto per la direzione dei lavori.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 11
1. Non rientrano nella fattispecie delle varianti “migliorative" (che comportano modeste riduzioni di spesa) ex art.132, del d.lgs. n.163 del 2006 e ex art. 11 del D.M. 145/2000, quelle varianti conseguenti a carenze nella redazione del progetto esecutivo, che si sarebbero potute evitare con un maggior approfondimento e la dovuta integrazione delle varie componenti della progettazione (architettonica, strutturale, impiantistica); tali carenze, nel caso di specie, hanno determinato l’esigenza di una revisione progettuale in corso d’opera, che sicuramente ha penalizzato i tempi di esecuzione, con l’esigenza di approntamento di un nuovo progetto, l’esame e l’approvazione dello stesso.
2. In un appalto di lavori per la realizzazione di un centro congressi, non sono riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 132 del D. Lgs. n. 163/2006, bensì costituiscono varianti sostanziali, quelle opere diverse e aggiuntive finalizzate ad una ottimale fruizione del complesso per l’attività congressuale che avrebbero dovuto essere tenute presenti sin dalla progettazione originaria in quanto connesse ad esigenze generali di flessibilità d’uso del complesso, e che avrebbero dovuto essere tenute in debito conto in tutte le fasi progettuali, in quanto passibili, come è chiaramente emerso dagli sviluppi dell’intervento, di incidere in modo rilevante sulla distribuzione interna degli spazi e sulla definizione degli impianti, interferendo con le altre opere.
3. La direzione artistica può ritenersi, di fatto, una componente della direzione lavori, la cui attività, ai fini dell’individuazione dell’onorario, non trova riscontro nelle tariffe professionali; ai sensi dell’art. 20 del D.M. LL.PP. 15/12/1955, n.22608 “Disciplinare tipo per il conferimento di incarichi a liberi professionisti per la progettazione e direzione di opere pubbliche”, la somma da corrispondere per tale attività può essere stimata quale quota parte (certamente non superiore al 40%) del corrispettivo dovuto per la direzione dei lavori.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 85
Requisiti speciali di partecipazione
Requisiti come le caratteristiche di professionalità (laurea in ingegneria elettrica) richieste per contrarre con la Pubblica Amministrazione in relazione a un determinata prestazione professionale costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art.2 del D. Lgs. n.163/2006, e di conseguenza, la loro carenza comporta necessariamente l’esclusione. Le stazioni appaltanti individuano quali requisiti speciali di partecipazione devono possedere i candidati o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza (cfr. AVCP Determinazione n. 4 del 10.10.2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 85
Requisiti speciali di partecipazione
Requisiti come le caratteristiche di professionalità (laurea in ingegneria elettrica) richieste per contrarre con la Pubblica Amministrazione in relazione a un determinata prestazione professionale costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art.2 del D. Lgs. n.163/2006, e di conseguenza, la loro carenza comporta necessariamente l’esclusione. Le stazioni appaltanti individuano quali requisiti speciali di partecipazione devono possedere i candidati o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza (cfr. AVCP Determinazione n. 4 del 10.10.2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 82
Albo Gestori Ambientali
1. In caso di affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, in cui è trasferita, in capo al concessionario, la funzione propria dell'Ente proprietario - consistente nell’assunzione delle attività previste in base al combinato disposto degli artt. 240, 242 e 250 del D. Lgs. 152/2006 -, la scelta dell’amministrazione di richiedere, in capo ad ogni concorrente, il possesso del requisito di idoneità professionale di Iscrizione all'Albo dei Gestori Ambientali, non risulta incongrua, né sproporzionata, né illogica rispetto al servizio specifico da affidare. Conformemente, le Amministrazioni che indicono una gara possono integrare in senso più restrittivo i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica previsti dalla normativa interna o comunitaria, per specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto, nel rispetto dei limiti intrinseci della discrezionalità amministrativa, ossia dei principi di ragionevolezza e proporzionalità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7448; Id., sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426).
2. I requisiti aventi una intrinseca natura soggettiva, (iscrizione all’albo) in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso, non possano formare oggetto di avvalimento. In particolare, sono stati esclusi la certificazione di qualità, l’iscrizione ad albi speciali, tra cui quello qui in rilievo, l’iscrizione alla camera di commercio, il possesso di specifiche abilitazioni e l’iscrizione in albi professionali (cfr. AVCP determinazione n. 2 del 01.08.201; AVCP parere di precontenzioso n. 13 del 14.02.2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 86
Art. 41 e 42 D. Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n.207/2010 Requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta tecnica e qualitativa
Le Stazioni appaltanti sono tenute a rispettare il divieto di commistione tra i requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione/aggiudicazione, espresso dalla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha più volte evidenziato la necessità di operare una adeguata separazione tra la fase di selezione dell’offerente, da effettuare tramite criteri di idoneità o requisiti di partecipazione, e la fase di selezione dell’offerta, da operare tramite i criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, C.532/06; 19 giugno 2003, C-315/01). L’offerta deve essere valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servano a misurarne il valore escludendo che ci si possa riferire alle qualità soggettive dell’offerente (cfr. ex multis, cfr. Consiglio di Stato sentenze nn.1446/2006; 1434/2005). Sono riconducibili alla capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42 del Codice dei Contratti e, dunque, alla precedente fase di qualificazione del concorrente, i seguenti elementi: organico del personale a disposizione dell’azienda suddiviso per qualifica, mansione e titolo di studio; dotazione di mezzi/attrezzature a disposizione dell’azienda per l’esecuzione dell’attività (in particolare, automezzi e dotazioni tecniche degli operatori); quantità di letture contatori effettuate (acqua, gas, elettricità, dettagliate per categoria) nel biennio 2011/2012, con indicazione delle relative referenze.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 13
1. Nell’affidamento di incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro, la pubblicità data all’avviso per l’acquisizione della relativa prestazione professionale deve essere “funzionale”, nel senso che deve essere idonea a raggiungere la più ampia sfera relativa di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’incarico.
2. Non è conforme l’incarico di Direzione Lavori affidato pariteticamente a due distinti soggetti poiché l’art. 123 comma 1 del D.P.R. 554/1999, vigente all’atto dell’ incarico, prevede per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell’esecuzione di ogni singolo intervento, prima della gara, la nomina di un ufficio di direzione lavori, costituito da un direttore dei lavori ed eventualmente, in relazione alla dimensione e alla tipologia e categoria dell’intervento, da uno o più assistenti con funzioni di direttore operativo o di ispettore di cantiere.
3. Il rapporto di parentela fra un professionista partecipante ad una pubblica gara e un esponente politico dell’Amministrazione, non preclude la partecipazione alla gara, a patto che detto esponente non partecipi successivamente in alcun modo, in forma diretta o indiretta, alla definizione e all’approvazione degli atti connessi.
4. Non risulta in linea con i principi di trasparenza e massima concorrenza una procedura adottata per l’effettuazione dell’indagine di mercato volta alla selezione degli operatori da invitare ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, effettuata con modalità “chiuse” rispetto al mercato. Pur non esistendo una definizione normativa di indagine di mercato, individuare operatori economici sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, non è conforme agli indirizzi dettati dall’Autorità con la Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2014, n. 13
1. Nell’affidamento di incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro, la pubblicità data all’avviso per l’acquisizione della relativa prestazione professionale deve essere “funzionale”, nel senso che deve essere idonea a raggiungere la più ampia sfera relativa di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’incarico.
2. Non è conforme l’incarico di Direzione Lavori affidato pariteticamente a due distinti soggetti poiché l’art. 123 comma 1 del D.P.R. 554/1999, vigente all’atto dell’ incarico, prevede per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell’esecuzione di ogni singolo intervento, prima della gara, la nomina di un ufficio di direzione lavori, costituito da un direttore dei lavori ed eventualmente, in relazione alla dimensione e alla tipologia e categoria dell’intervento, da uno o più assistenti con funzioni di direttore operativo o di ispettore di cantiere.
3. Il rapporto di parentela fra un professionista partecipante ad una pubblica gara e un esponente politico dell’Amministrazione, non preclude la partecipazione alla gara, a patto che detto esponente non partecipi successivamente in alcun modo, in forma diretta o indiretta, alla definizione e all’approvazione degli atti connessi.
4. Non risulta in linea con i principi di trasparenza e massima concorrenza una procedura adottata per l’effettuazione dell’indagine di mercato volta alla selezione degli operatori da invitare ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, effettuata con modalità “chiuse” rispetto al mercato. Pur non esistendo una definizione normativa di indagine di mercato, individuare operatori economici sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, non è conforme agli indirizzi dettati dall’Autorità con la Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 67
Oneri sicurezza aziendali e Servizi esclusi All. II B del D. Lgs. 163/2006 - Disciplina applicabile
In assenza di un vincolo espressamente previsto nel bando di gara, afferente gli appalti di servizi di cui all'allegato IIB del D.Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l'impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell'eventuale verifica dell'anomalia dell'offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell'offerta economica presentata. Pertanto, è corretto l’operato della S.A. che ha ammesso l’impresa aggiudicataria, ancorché l’offerta da essa presentata non quantificasse anche i costi da sicurezza aziendale, ma avendo comunque proceduto con la richiesta di giustificazioni in merito.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 67
Oneri sicurezza aziendali e Servizi esclusi All. II B del D. Lgs. 163/2006 - Disciplina applicabile
In assenza di un vincolo espressamente previsto nel bando di gara, afferente gli appalti di servizi di cui all'allegato IIB del D.Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l'impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell'eventuale verifica dell'anomalia dell'offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell'offerta economica presentata. Pertanto, è corretto l’operato della S.A. che ha ammesso l’impresa aggiudicataria, ancorché l’offerta da essa presentata non quantificasse anche i costi da sicurezza aziendale, ma avendo comunque proceduto con la richiesta di giustificazioni in merito.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 72
Artt. 86, 87, 122, D.Lgs. n. 163/2006 - Criteri di selezione delle offerte e procedimento di individuazione, verifica ed esclusione delle offerte anomale
È legittimo l’operato della stazione appaltante che, sulla base del disciplinare di gara che prevede che la procedura di verifica delle offerte anomale sarà quella specificata dal combinato disposto degli artt. 87, comma 1 e 88, del D.Lgs. n. 163/2006, non ha applicato l’esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti, stando al dettato normativo di cui all’art. 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, ai fini dell’applicabilità del meccanismo dell’esclusione automatica, occorre che il bando abbia espressamente previsto tale possibilità, trovando altrimenti applicazione la disciplina di verifica della congruità prevista agli artt. 87 e 88 citati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 72
Artt. 86, 87, 122, D.Lgs. n. 163/2006 - Criteri di selezione delle offerte e procedimento di individuazione, verifica ed esclusione delle offerte anomale
È legittimo l’operato della stazione appaltante che, sulla base del disciplinare di gara che prevede che la procedura di verifica delle offerte anomale sarà quella specificata dal combinato disposto degli artt. 87, comma 1 e 88, del D.Lgs. n. 163/2006, non ha applicato l’esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti, stando al dettato normativo di cui all’art. 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, ai fini dell’applicabilità del meccanismo dell’esclusione automatica, occorre che il bando abbia espressamente previsto tale possibilità, trovando altrimenti applicazione la disciplina di verifica della congruità prevista agli artt. 87 e 88 citati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 84
Artt. 86, co. 2 e 88, D.Lgs. 163/2006 - Valutazione di congruità - Costo del lavoro
1. Nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi, devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2006, n. 1598).
2. Il procedimento di verifica delle offerte è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo, non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e, mentre l’offerta è immodificabile, le giustificazioni sono modificabili, sono ammesse quelle sopravvenute e sono ammesse le compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 84
Artt. 86, co. 2 e 88, D.Lgs. 163/2006 - Valutazione di congruità - Costo del lavoro
1. Nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi, devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2006, n. 1598).
2. Il procedimento di verifica delle offerte è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo, non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e, mentre l’offerta è immodificabile, le giustificazioni sono modificabili, sono ammesse quelle sopravvenute e sono ammesse le compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 69
Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale. Cauzione provvisoria. Omessa allegazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identità
Qualora la Stazione appaltante abbia allegato al bando un modello di offerta economica che non preveda l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, è illegittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacità dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).
L’art. 75 non richiede che alla polizza fideiussoria debba essere allegata la dichiarazione dalla quale risulti la legittimazione a sottoscrivere il documento rilasciato e il documento di identità dell’assicuratore né tale adempimento risulta, nel caso di specie, imposto dalla lex specialis di gara. Non può, pertanto, ritenersi legittima causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, la carenza di detta documentazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 75
Nel valutare il requisito della moralità professionale di un'impresa partecipante ad una gara, non conta la sospensione condizionale di una pena applicata dal giudice al rappresentante legale e al direttore tecnico della società aggiudicataria per delitti contro la p.a., poiché detto istituto riguarda solo l'esecuzione della condanna, ma non pesa sulla rilevanza della medesima (cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 19-06-2009, n. 4031). L’incompletezza della dichiarazione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 (come la sua integrale omissione), rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile con l'esclusione dalla gara. Una dichiarazione inaffidabile è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (cfr. parere AVCP n. 67 del 23/04/2013). La mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravità del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto l'esistenza di addebiti penali, è legittima l'esclusione dello stesso (cfr. Cons. Stato Sez. V 28/09/2011, n.5406; Cons. Stato Sez. V, n. 2462/2013 del 07/05/2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 75
Nel valutare il requisito della moralità professionale di un'impresa partecipante ad una gara, non conta la sospensione condizionale di una pena applicata dal giudice al rappresentante legale e al direttore tecnico della società aggiudicataria per delitti contro la p.a., poiché detto istituto riguarda solo l'esecuzione della condanna, ma non pesa sulla rilevanza della medesima (cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 19-06-2009, n. 4031). L’incompletezza della dichiarazione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 (come la sua integrale omissione), rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile con l'esclusione dalla gara. Una dichiarazione inaffidabile è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (cfr. parere AVCP n. 67 del 23/04/2013). La mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravità del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto l'esistenza di addebiti penali, è legittima l'esclusione dello stesso (cfr. Cons. Stato Sez. V 28/09/2011, n.5406; Cons. Stato Sez. V, n. 2462/2013 del 07/05/2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 70
1. Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, i soggetti partecipanti per poter essere ammessi non debbono incorrere in una o più delle situazioni previste dall’art. 38, quale quella dello stato di liquidazione, da autocertificare all’atto della presentazione dell’offerta, con successiva verifica da parte della Stazione appaltante con visura delle “annotazioni riservate” iscritte nel Casellario Informatico. Nel caso di specie, sebbene l’impresa ricorrente abbia asserito che l’impresa (provvisoriamente prima e successivamente dopo dichiarata aggiudicataria) si trovasse in detta situazione, deve considerarsi che la controricorrente ha comprovato di aver provveduto in data antecedente a quella di pubblicazione del bando, a revocare lo stato di liquidazione, mediante verbale di assemblea straordinaria iscritto presso la Camera di Commercio; pertanto, può ritenersi legittima l’ammissione dell’impresa in quanto non più in stato di liquidazione alla data della pubblicazione del bando e conseguentemente la stessa non ha formulato una falsa dichiarazione.
2. La materia dell’avvalimento, disciplinata dalle disposizioni del combinato disposto dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 con quelle contenute nell’art. 88 del D.p.R. n. 207/2010, prevede che l’Impresa ausiliata debba dimostrare oltre al requisito SOA, di aver acquisito - tramite il contratto di avvalimento - ai fini della comprova del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, idonee risorse economiche, garanzie, mezzi, attrezzature, beni finiti, materiali nonché mezzi ed attrezzature; detta comprova pertanto si evince dal contratto di avvalimento prodotto in sede di gara, ove detti elementi debbono essere indicati in modo compiuto, esplicito ed esauriente. Nel caso di specie, si ritiene legittimamente ammessa alla partecipazione l’impresa ausilitata in quanto il contratto di avvalimento prodotto dalla stessa non risultando affatto generico e/o incompleto, appare conforme a quanto prescritto dalla normativa di settore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 70
1. Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, i soggetti partecipanti per poter essere ammessi non debbono incorrere in una o più delle situazioni previste dall’art. 38, quale quella dello stato di liquidazione, da autocertificare all’atto della presentazione dell’offerta, con successiva verifica da parte della Stazione appaltante con visura delle “annotazioni riservate” iscritte nel Casellario Informatico. Nel caso di specie, sebbene l’impresa ricorrente abbia asserito che l’impresa (provvisoriamente prima e successivamente dopo dichiarata aggiudicataria) si trovasse in detta situazione, deve considerarsi che la controricorrente ha comprovato di aver provveduto in data antecedente a quella di pubblicazione del bando, a revocare lo stato di liquidazione, mediante verbale di assemblea straordinaria iscritto presso la Camera di Commercio; pertanto, può ritenersi legittima l’ammissione dell’impresa in quanto non più in stato di liquidazione alla data della pubblicazione del bando e conseguentemente la stessa non ha formulato una falsa dichiarazione.
2. La materia dell’avvalimento, disciplinata dalle disposizioni del combinato disposto dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 con quelle contenute nell’art. 88 del D.p.R. n. 207/2010, prevede che l’Impresa ausiliata debba dimostrare oltre al requisito SOA, di aver acquisito - tramite il contratto di avvalimento - ai fini della comprova del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, idonee risorse economiche, garanzie, mezzi, attrezzature, beni finiti, materiali nonché mezzi ed attrezzature; detta comprova pertanto si evince dal contratto di avvalimento prodotto in sede di gara, ove detti elementi debbono essere indicati in modo compiuto, esplicito ed esauriente. Nel caso di specie, si ritiene legittimamente ammessa alla partecipazione l’impresa ausilitata in quanto il contratto di avvalimento prodotto dalla stessa non risultando affatto generico e/o incompleto, appare conforme a quanto prescritto dalla normativa di settore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 65
Art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 - Legittima revoca dell’aggiudicazione provvisoria per omessa dichiarazione di condanna riportata per reati previsti dal Codice Penale Militare di pace
Il principio di buona amministrazione impone che l’atto di corredare l’offerta di un’attestazione non corrispondente ad incontestabili fatti storici, può ritenersi lesivo degli interessi tutelati dalla normativa, incidendo sul grado di affidabilità del soggetto partecipante. Pertanto, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne penali non dichiarate dal concorrente, e sulla eventuale inidoneità ad incidere sul suo requisito di moralità professionale, spettano esclusivamente alla stazione appaltante, e non già al concorrente medesimo nel momento della domanda di partecipazione alla gara, non essendo consentito, a quest’ultimo, di operare autonomamente una personale selezione sulla base di meri criteri soggettivi (cfr. ex multis: Cons. di Stato, Sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550). Non è consentito al concorrente distinguere unilateralmente tra fattispecie del codice penale e fattispecie del codice penale militare, competendo esclusivamente alla stazione appaltante di valutare se i reati commessi sono in grado di compromettere la moralità professionale ovvero di precludere o meno la partecipazione all’appalto ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 65
Art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 - Legittima revoca dell’aggiudicazione provvisoria per omessa dichiarazione di condanna riportata per reati previsti dal Codice Penale Militare di pace
Il principio di buona amministrazione impone che l’atto di corredare l’offerta di un’attestazione non corrispondente ad incontestabili fatti storici, può ritenersi lesivo degli interessi tutelati dalla normativa, incidendo sul grado di affidabilità del soggetto partecipante. Pertanto, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne penali non dichiarate dal concorrente, e sulla eventuale inidoneità ad incidere sul suo requisito di moralità professionale, spettano esclusivamente alla stazione appaltante, e non già al concorrente medesimo nel momento della domanda di partecipazione alla gara, non essendo consentito, a quest’ultimo, di operare autonomamente una personale selezione sulla base di meri criteri soggettivi (cfr. ex multis: Cons. di Stato, Sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550). Non è consentito al concorrente distinguere unilateralmente tra fattispecie del codice penale e fattispecie del codice penale militare, competendo esclusivamente alla stazione appaltante di valutare se i reati commessi sono in grado di compromettere la moralità professionale ovvero di precludere o meno la partecipazione all’appalto ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 63
La regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara, e il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. La stazione appaltante deve limitarsi a prendere atto del DURC rilasciato dall’ente previdenziale al fine del controllo dei requisiti ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, senza alcuna rilevanza, ai fini dell’appalto, del rispetto o meno della procedura di regolarizzazione che resta estranea agli interessi dell’evidenza pubblica (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2010). La “valutazione compiuta dagli enti previdenziali è vincolante per le stazioni appaltanti e preclude ad esse una valutazione autonoma” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8). E’ preclusa la regolarizzazione postuma e conseguentemente, è legittima l’esclusione dalla gara, quando, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il concorrente non sia in possesso di DURC regolare. Viceversa, laddove l’irregolarità contributiva dovesse verificarsi in corso di gara, il concorrente deve poter regolarizzare la propria posizione, e la sua esclusione diventa illegittima se non è preceduta dall’invito alla regolarizzazione ai sensi dell’art. 7, comma 3 del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 (cfr. Tar Lazio Roma, sez. III, n. 9216/2013; AVCP parere n. 14 del 14 febbraio 2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 63
La regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara, e il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. La stazione appaltante deve limitarsi a prendere atto del DURC rilasciato dall’ente previdenziale al fine del controllo dei requisiti ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, senza alcuna rilevanza, ai fini dell’appalto, del rispetto o meno della procedura di regolarizzazione che resta estranea agli interessi dell’evidenza pubblica (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2010). La “valutazione compiuta dagli enti previdenziali è vincolante per le stazioni appaltanti e preclude ad esse una valutazione autonoma” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8). E’ preclusa la regolarizzazione postuma e conseguentemente, è legittima l’esclusione dalla gara, quando, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il concorrente non sia in possesso di DURC regolare. Viceversa, laddove l’irregolarità contributiva dovesse verificarsi in corso di gara, il concorrente deve poter regolarizzare la propria posizione, e la sua esclusione diventa illegittima se non è preceduta dall’invito alla regolarizzazione ai sensi dell’art. 7, comma 3 del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 (cfr. Tar Lazio Roma, sez. III, n. 9216/2013; AVCP parere n. 14 del 14 febbraio 2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 66
Cauzione provvisoria. Omessa allegazione documentazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identità
Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, può fare ricorso alla fideiussione, ma è comunque tenuto a presentare un soggetto capace di prestare la garanzia e, qualora si tratti di una società per azioni regolarmente autorizzata, di fornire alla stazione appaltante, insieme al documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della società presentata (cfr. T.A.R. Venezia, Veneto, 15 giugno 2011, n. 1037). La cauzione provvisoria rappresenta un elemento essenziale dell’offerta poiché ne garantisce la serietà e costituisce una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr. AVCP linee guida del 29.11.2011 “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività sulle cause di esclusione e costo del lavoro”). La mancata allegazione della documentazione prescritta dal bando, a corredo della cauzione provvisoria, determina incertezza assoluta della provenienza della cauzione e della provenienza dell’offerta, e, in forza dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs 163/2006, fa scattare l’esclusione dalla gara (cfr. su caso analogo AVCP, parere n. 171 del 24/10/2012).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 10
1. Con riferimento ai contratti secretati, di cui all’art. 17, del D.Lgs. n. 163/2006, la norma affida all’Autorità di vigilanza il compito di verificare, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione alle ordinarie procedure di affidamento, nell’ottica di salvaguardia di quei superiori principi di derivazione comunitaria, miranti a garantire l’economicità, la trasparenza e - pur con alcuni limiti - la libera concorrenza. A tale ultimo proposito, appare un’attribuzione naturalmente discendente dalla prima quella di accertare la corretta individuazione degli operatori economici che possono accedere agli affidamenti esclusi.
2. Nel testo precedente alla modifica apportata con d. lgs. n. 208/2011, le disposizioni dell’art. 17, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, trovavano applicazione alle opere, servizi e forniture di determinate amministrazioni ed enti per la difesa della Nazione o per compiti di istituto; contestualmente, la potestà regolamentare era circoscritta ai soli casi in cui fossero necessarie misure speciali di sicurezza e di segretezza e purché esse fossero richieste da disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti, ovvero quando fossero originate dall’esigenza di proteggere gli interessi essenziali della sicurezza dello Stato. Anche per gli appalti secretati si imponeva e si impone, in ogni caso, il rispetto dei principi contenuti nell’art. 27, del D.Lgs. n. 163/2006. Pertanto, l’affidamento diretto ad un unico operatore, senza l’effettuazione di una gara informale, rappresenta un vulnus al sistema delle regole interne e comunitarie quando non sia legittimato e comprovato da rigorosa e convincente motivazione tale da non lasciare dubbi, da un lato, sulla esatta configurazione dei confini normativi legittimanti il ricorso alla procedura negoziata e, dall’altro, sulla mancanza di valida alternativa all’affidamento diretto.
3. L’autonoma presentazione da parte di un operatore economico di un progetto preliminare, la sua secretazione ad opera dell’amministrazione, il successivo sviluppo del progetto e la stipula del contratto è un iter procedurale che non trova riscontro in alcun modello normativo che disciplina i contratti pubblici, dove la titolarità dell’iniziativa appartiene di norma al committente pubblico, dalla individuazione delle esigenze alla fattibilità dell’intervento, alla sua definizione, alla ricerca del contraente e successiva gestione e controllo della fase realizzativa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2014, n. 10
1. Con riferimento ai contratti secretati, di cui all’art. 17, del D.Lgs. n. 163/2006, la norma affida all’Autorità di vigilanza il compito di verificare, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione alle ordinarie procedure di affidamento, nell’ottica di salvaguardia di quei superiori principi di derivazione comunitaria, miranti a garantire l’economicità, la trasparenza e - pur con alcuni limiti - la libera concorrenza. A tale ultimo proposito, appare un’attribuzione naturalmente discendente dalla prima quella di accertare la corretta individuazione degli operatori economici che possono accedere agli affidamenti esclusi.
2. Nel testo precedente alla modifica apportata con d. lgs. n. 208/2011, le disposizioni dell’art. 17, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, trovavano applicazione alle opere, servizi e forniture di determinate amministrazioni ed enti per la difesa della Nazione o per compiti di istituto; contestualmente, la potestà regolamentare era circoscritta ai soli casi in cui fossero necessarie misure speciali di sicurezza e di segretezza e purché esse fossero richieste da disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti, ovvero quando fossero originate dall’esigenza di proteggere gli interessi essenziali della sicurezza dello Stato. Anche per gli appalti secretati si imponeva e si impone, in ogni caso, il rispetto dei principi contenuti nell’art. 27, del D.Lgs. n. 163/2006. Pertanto, l’affidamento diretto ad un unico operatore, senza l’effettuazione di una gara informale, rappresenta un vulnus al sistema delle regole interne e comunitarie quando non sia legittimato e comprovato da rigorosa e convincente motivazione tale da non lasciare dubbi, da un lato, sulla esatta configurazione dei confini normativi legittimanti il ricorso alla procedura negoziata e, dall’altro, sulla mancanza di valida alternativa all’affidamento diretto.
3. L’autonoma presentazione da parte di un operatore economico di un progetto preliminare, la sua secretazione ad opera dell’amministrazione, il successivo sviluppo del progetto e la stipula del contratto è un iter procedurale che non trova riscontro in alcun modello normativo che disciplina i contratti pubblici, dove la titolarità dell’iniziativa appartiene di norma al committente pubblico, dalla individuazione delle esigenze alla fattibilità dell’intervento, alla sua definizione, alla ricerca del contraente e successiva gestione e controllo della fase realizzativa.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/03/2014
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/03/2014, n. AG06/2014
L’istituto dello stand still deriva dal bilanciamento di due contrapposti interessi: da un lato, l’interesse di tutelare il concorrente post-graduato e potenziale ricorrente dalla c.d. “corsa” al contratto; dall’altro, quello di consentire all’amministrazione di giungere celermente alla conclusione del procedimento e di sottoscrivere in tempi rapidi e certi l’atto da cui deriva la pretesa dell’esecuzione. In ossequio alle esigenze di celerità e certezza dell’azione amministrativa sottese alle modifiche al Codice dei contratti pubblici introdotte dal recepimento della Direttiva ricorsi, il dies a quo, dal quale decorre il termine dilatorio di trentacinque giorni, previsto nel meccanismo di stand still, coincide con l’ultima delle comunicazioni di cui all’art. 79, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006. Il termine di stand still (minimo dilatorio) e quello di stipula del contratto (massimo ordinatorio) perseguono finalità non coincidenti: lo stand still è orientato a garantire l’efficacia della tutela processuale del ricorrente, mentre il termine per la stipulazione garantisce la certezza e celerità del procedimento amministrativo di verifica della sussistenza dei requisiti per la valida sottoscrizione del contratto.
Atto segn. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 2
Con il presente Atto di segnalazione, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici si è espressa in merito all’applicazione dell’art. 82, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006 (introdotto dal D.L. 69/2013 - cosiddetto decreto “del fare” convertito in legge della L. 98/2013).
Si ricorda in proposito che l’art. 32, comma 3-bis, del D.L. 69/2013, come inserito dalla legge di conversione 98/2013, ha aggiunto all’art. 82 (Criterio del prezzo più basso) del Codice dei contratti pubblici, dopo il comma 3, il seguente comma: "3-bis. Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro".
La novità è molto simile alla disposizione a suo tempo inserita nell’art. 81 del Codice dei contratti dal “decreto sviluppo” (D.L. 70/2011) e poi abrogata dal successivo “decreto Salva Italia” (D.L. 201/2011), dalla quale si discosta per i seguenti motivi:
- si riferisce alle gare aggiudicate con il metodo del “prezzo più basso” e non anche a quelle aggiudicate con il metodo dell’“offerta economicamente più vantaggiosa”;
- prescrive di tenere conto anche “delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello”.
L’Autorità di vigilanza, correttamente, sottolinea le numerose criticità applicative poste dalla norma in questione, concludendo in pratica che questa, così come attualmente scritta, non può essere applicata senza incorrere nelle criticità prospettate.
Il costo complessivo del personale, per ciascun concorrente, è da ritenere che si determini in base alla reale capacità organizzativa d’impresa, che è funzione della libera iniziativa economica ed imprenditoriale e come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante.
In pratica, come da noi già a suo tempo chiarito, la stazione appaltante non dovrà effettuare alcun calcolo o artifizio contabile per determinare a priori un costo del personale o della sicurezza generica, non avendo la legge in alcuna parte stabilito tale incombenza e per il semplice fatto che la stazione appaltante non può in alcun modo conoscere tale importo se non in termini del tutto ipotetici o di semplice stima.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 53
Art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 - Richiesta di comprovare, entro dieci giorni, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara - Termine perentorio - Esclusione del concorrente dalla gara - Automaticità dell’escussione della relativa cauzione provvisoria.
1. Ai sensi dell’art. 48, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, il termine di dieci giorni entro cui i concorrenti sorteggiati debbono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione, ha natura perentoria ed improrogabile, e il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la documentazione, implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’ Autorità per gli eventuali provvedimenti sanzionatori.
2. Non rileva l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico o la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, poiché, al fine della produzione degli effetti sanzionatori, conta il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2014, TAR Lazio-Roma, Sez. II ter 28/5/2013 n. 5356; Cons. Stato, Sez. V, ord.za 31 marzo 2012 n. 1886; Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321 e Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).
3. Il decorso del termine senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla S.A. la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti, che finirebbe per menomare l’esigenza di celerità e certezza della verifica a campione. Considerata, infatti, la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (cfr. precontenzioso AVCP n. 40 del 21.03.2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 53
Art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 - Richiesta di comprovare, entro dieci giorni, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara - Termine perentorio - Esclusione del concorrente dalla gara - Automaticità dell’escussione della relativa cauzione provvisoria.
1. Ai sensi dell’art. 48, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, il termine di dieci giorni entro cui i concorrenti sorteggiati debbono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione, ha natura perentoria ed improrogabile, e il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la documentazione, implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’ Autorità per gli eventuali provvedimenti sanzionatori.
2. Non rileva l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico o la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, poiché, al fine della produzione degli effetti sanzionatori, conta il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2014, TAR Lazio-Roma, Sez. II ter 28/5/2013 n. 5356; Cons. Stato, Sez. V, ord.za 31 marzo 2012 n. 1886; Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321 e Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).
3. Il decorso del termine senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla S.A. la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti, che finirebbe per menomare l’esigenza di celerità e certezza della verifica a campione. Considerata, infatti, la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (cfr. precontenzioso AVCP n. 40 del 21.03.2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 59
Artt. 46 e 73 del D.Lgs. n. 163/2006 - Mancanza della domanda di partecipazione alla gara - Elemento essenziale - Esclusione
1. L’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006, istitutivo del principio di tassatività delle cause di esclusione, prevede espressamente l’esclusione dalla gara, oltre che nei casi previsti dalla legge, per “difetto di elementi essenziali”, tra i quali deve essere annoverata la domanda di partecipazione, la cui funzione è di rendere attribuibili le prescrizioni di gara al dichiarante, che resta in tal modo vincolato al rispetto degli impegni assunti. La mancanza di tale inderogabile presupposto procedimentale costituisce un’omissione che non integra mera irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento, ma compromette irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della documentazione amministrativa alla quale è inerente (cfr. anche AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
2. La domanda di partecipazione ad una gara costituisce offerta di contratto, in assenza della quale viene a mancare uno dei presupposti essenziali per potere proseguire il procedimento amministrativo di aggiudicazione, e concludere il contratto medesimo, con la conseguenza che non è rilevante se la lex di gara preveda o meno esplicitamente come causa di esclusione la mancata allegazione della domanda di partecipazione ( cfr. Tar Lazio sentenza n. 5458/201).
3. Il c.d. “dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, D. Lgs. n. 163 del 2006, autorizza a completare o chiarire dichiarazioni o documenti già presentati, ma non vale ad introdurre documenti nuovi, né tantomeno può rimediare alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 59
Artt. 46 e 73 del D.Lgs. n. 163/2006 - Mancanza della domanda di partecipazione alla gara - Elemento essenziale - Esclusione
1. L’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006, istitutivo del principio di tassatività delle cause di esclusione, prevede espressamente l’esclusione dalla gara, oltre che nei casi previsti dalla legge, per “difetto di elementi essenziali”, tra i quali deve essere annoverata la domanda di partecipazione, la cui funzione è di rendere attribuibili le prescrizioni di gara al dichiarante, che resta in tal modo vincolato al rispetto degli impegni assunti. La mancanza di tale inderogabile presupposto procedimentale costituisce un’omissione che non integra mera irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento, ma compromette irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della documentazione amministrativa alla quale è inerente (cfr. anche AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
2. La domanda di partecipazione ad una gara costituisce offerta di contratto, in assenza della quale viene a mancare uno dei presupposti essenziali per potere proseguire il procedimento amministrativo di aggiudicazione, e concludere il contratto medesimo, con la conseguenza che non è rilevante se la lex di gara preveda o meno esplicitamente come causa di esclusione la mancata allegazione della domanda di partecipazione ( cfr. Tar Lazio sentenza n. 5458/201).
3. Il c.d. “dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, D. Lgs. n. 163 del 2006, autorizza a completare o chiarire dichiarazioni o documenti già presentati, ma non vale ad introdurre documenti nuovi, né tantomeno può rimediare alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 57
1. Per l’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica devono essere effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica. Tra le ipotesi che realizzano il difetto di separazione si annoverano, a mero titolo esemplificativo: la mancata separazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica all’interno del plico, come prescritto dal bando; l’inserimento di elementi concernenti il prezzo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012).
2. Documentazione economica contenuta nella busta A - Il divieto di inserimento di documentazione di carattere economico nella busta contenente la documentazione amministrativa si fonda nella tutela della par condicio, dell’imparzialità e del conseguente principio di segretezza dell’offerta, tesa ad evitare condizionamenti della commissione di gara nella fase di valutazione di ammissibilità delle offerte. È legittima l’esclusione dell’operatore economico per aver introdotto nella busta A, destinata a contenere la documentazione amministrativa di ammissibilità, documentazione avente carattere economico costituita da un listino prezzi.
3. La regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale oramai consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (cfr. Cons. St., sez. VI, n.1935/2001; Cons. St., sez. V, n. 196/2007; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 555/2005; AVCP del n. 31/2009). Risultano improntati a tale principio gli articoli 120 e 283 del D.P.R. n. 207/2010.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 57
1. Per l’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica devono essere effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica. Tra le ipotesi che realizzano il difetto di separazione si annoverano, a mero titolo esemplificativo: la mancata separazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica all’interno del plico, come prescritto dal bando; l’inserimento di elementi concernenti il prezzo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012).
2. Documentazione economica contenuta nella busta A - Il divieto di inserimento di documentazione di carattere economico nella busta contenente la documentazione amministrativa si fonda nella tutela della par condicio, dell’imparzialità e del conseguente principio di segretezza dell’offerta, tesa ad evitare condizionamenti della commissione di gara nella fase di valutazione di ammissibilità delle offerte. È legittima l’esclusione dell’operatore economico per aver introdotto nella busta A, destinata a contenere la documentazione amministrativa di ammissibilità, documentazione avente carattere economico costituita da un listino prezzi.
3. La regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale oramai consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (cfr. Cons. St., sez. VI, n.1935/2001; Cons. St., sez. V, n. 196/2007; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 555/2005; AVCP del n. 31/2009). Risultano improntati a tale principio gli articoli 120 e 283 del D.P.R. n. 207/2010.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 48
Protocollo legalità. Moduli e formulari errati
1. Nell’ipotesi di utilizzo di moduli errati, predisposti dalla stazione appaltante, l’incompletezza dell’allegato, rispetto alle prescrizioni della lex specialis, non può gravare sul concorrente, dovendo, in tal caso, intervenire la tutela all’affidamento che vieta l’estromissione dalla gara, nel rispetto del favor partecipationis (cfr. Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012 n. 2973; determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012). Non è causa di esclusione la mancata presentazione di una dichiarazione da rendersi ai sensi del protocollo di legalità, nel caso in cui il concorrente sia stato indotto in errore dal modulo allo scopo predisposto dalla stazione appaltante.
2. La previsione dell’accettazione dei protocolli di legalità e dei patti di integrità quale possibile causa di esclusione è consentita anche a seguito dell’introduzione del principio della tassatività delle cause di esclusione, in quanto tali mezzi sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata nel settore degli appalti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 56
Cauzione provvisoria dimezzata. Certificazione di qualità. SOA
1. L’attestazione di qualificazione SOA non è sempre idonea a dimostrare il possesso della certificazione di qualità, in quanto essa non è obbligatoria per le classifiche I e II, alla luce di quanto previsto dall’art. 63, comma 1, del d. P.R. n. 207/2010, che dispone che ai fini della qualificazione, ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a), del D. Lgs. n. 163/2006, le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ad esclusione delle classifiche I e II.
2. Con riferimento alla presentazione della cauzione provvisoria negli appalti di lavori pubblici, l’Autorità, nella determinazione n. 4 del 10.10.2012, si è così espressa rispetto all’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006: “Ai sensi dell’art. 75, comma 7, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. La norma deve essere coordinata con quanto prescritto dall’art. 63 del Regolamento ai fini della qualificazione nelle classifiche superiori alla I ed alla II, per la quale le imprese devono possedere obbligatoriamente il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. Pertanto, in tal caso, l’importo della cauzione è da ritenersi sempre dimidiato”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 56
Cauzione provvisoria dimezzata. Certificazione di qualità. SOA
1. L’attestazione di qualificazione SOA non è sempre idonea a dimostrare il possesso della certificazione di qualità, in quanto essa non è obbligatoria per le classifiche I e II, alla luce di quanto previsto dall’art. 63, comma 1, del d. P.R. n. 207/2010, che dispone che ai fini della qualificazione, ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a), del D. Lgs. n. 163/2006, le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ad esclusione delle classifiche I e II.
2. Con riferimento alla presentazione della cauzione provvisoria negli appalti di lavori pubblici, l’Autorità, nella determinazione n. 4 del 10.10.2012, si è così espressa rispetto all’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006: “Ai sensi dell’art. 75, comma 7, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. La norma deve essere coordinata con quanto prescritto dall’art. 63 del Regolamento ai fini della qualificazione nelle classifiche superiori alla I ed alla II, per la quale le imprese devono possedere obbligatoriamente il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. Pertanto, in tal caso, l’importo della cauzione è da ritenersi sempre dimidiato”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 50
ATI e sub-raggruppamenti orizzontali. Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010. Possesso maggioritario dei requisiti da parte della mandataria e misura minima del 10% in capo a ciascuna mandante da riferire alla categoria di lavori considerata e non all’appalto nel suo complesso
Nei sub-raggruppamenti orizzontali all’interno di un’ATI mista tanto il possesso maggioritario dei requisiti da parte della mandataria quanto la misura minima degli stessi del 10% che deve essere posseduta da ciascuna mandante, ai sensi del secondo comma dell’art. 92 del DPR n. 207/2010, va riferito alla categoria di lavori considerata (quella principale, nella fattispecie) e non all’appalto nel suo complesso. L’Autorità, con il Parere n. 76 del 16 maggio 2012, nel richiamare precedenti atti (determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001 e pareri n. 54 del 2007, n. 236 del 2008, nn. 65, 80 e 203 del 2010), ha evidenziato che l’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» debba essere intesa con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, e non in assoluto. La stessa esigenza che giustifica per l’ATI orizzontale la previsione del possesso di una percentuale maggioritaria dei requisiti in capo alla mandataria si rinviene anche nel caso in cui si abbia una sub-raggruppamento orizzontale all’interno di un’ATI mista.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 49
Requisiti di partecipazione alla gara - Caratteristiche tecniche del software destinato alle strutture ricettive - Legittimità
È legittima la previsione di requisiti tecnici rigorosi per le caratteristiche tecniche del software oggetto dell’appalto, in quanto detti requisiti più che attenere alla qualificazione soggettiva delle imprese concorrenti attengono, invece, alle caratteristiche del prodotto informatico, e sono pienamente rispondenti alle esigenze della S.A. La congruità e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’Amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità: la richiesta di un determinato requisito va perciò correlata al concreto interesse perseguito dell’Amministrazione nella selezione del miglior contraente (cfr., in questo senso: A.V.C.P., parere 15 aprile 2010, n. 71; Id., parere 21 novembre 2012, n. 196; Id., parere 13 marzo 2013, n. 23).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 52
Requisiti speciali di partecipazione. Artt. 41 e 42 D.Lgs. 163/2006. Clausola sociale
1. La Pubblica Amministrazione può introdurre nella lex specialis della gara d'appalto disposizioni che limitano la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione di soggetti particolarmente qualificati, specialmente per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, se tale scelta non sia eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza, scelta che può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimità solo in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria.
2. La clausola sociale concernente l’utilizzo di personale già assunto dalla precedente impresa appaltatrice ed in particolare l’elenco e il monte ore del personale da assumere rappresenta un elemento neutro al fine della predisposizione sia dell’offerta tecnica e che dell’offerta economica, posto che costituisce onere dovuto e comune a tutti i concorrenti. .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 52
Requisiti speciali di partecipazione. Artt. 41 e 42 D.Lgs. 163/2006. Clausola sociale
1. La Pubblica Amministrazione può introdurre nella lex specialis della gara d'appalto disposizioni che limitano la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione di soggetti particolarmente qualificati, specialmente per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, se tale scelta non sia eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza, scelta che può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimità solo in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria.
2. La clausola sociale concernente l’utilizzo di personale già assunto dalla precedente impresa appaltatrice ed in particolare l’elenco e il monte ore del personale da assumere rappresenta un elemento neutro al fine della predisposizione sia dell’offerta tecnica e che dell’offerta economica, posto che costituisce onere dovuto e comune a tutti i concorrenti. .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 49
Requisiti di partecipazione alla gara – caratteristiche tecniche del software destinato alle strutture ricettive – legittimità
È legittima la previsione di requisiti tecnici rigorosi per le caratteristiche tecniche del software oggetto dell’appalto, in quanto detti requisiti più che attenere alla qualificazione soggettiva delle imprese concorrenti attengono, invece, alle caratteristiche del prodotto informatico, e sono pienamente rispondenti alle esigenze della S.A. La congruità e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’Amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità: la richiesta di un determinato requisito va perciò correlata al concreto interesse perseguito dell’Amministrazione nella selezione del miglior contraente (cfr., in questo senso: A.V.C.P., parere 15 aprile 2010, n. 71; Id., parere 21 novembre 2012, n. 196; Id., parere 13 marzo 2013, n. 23).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 58
Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – Predeterminazione nel bando di gara dei criteri di valutazione dell’offerta – Elenco dei criteri di valutazione e precisazione della ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi – Previsione nel bando per ciascun criterio di valutazione prescelto di sub- criteri di sub-pesi o di sub-punteggi
1. La mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, determina la violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, poiché soltanto la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’amministrazione e l’eventuale effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.
2. Per ciascun criterio di valutazione prescelto, il bando prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi: la ratio della norma si rinviene nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della Commissione giudicatrice, così garantendo l’imparzialità delle valutazioni a tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali devono essere in grado di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione (ex multis: Cons. St., Sez. IV, sent. 12 giugno 2012, n. 3445; Id., Sez. III, sent. 1 febbraio 2012, n. 514; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sent. 19 ottobre 2012, n. 8695).
3. In ordine ai criteri, sub criteri pesi, punteggi, sub pesi e sub punteggi, con riferimento all’art. 83, comma 4, qualora sia necessario procedere tramite valutazioni di aspetti di dettaglio che caratterizzano quel criterio di valutazione – si possono/devono stabilire sub-criteri e sub-pesi . Tuttavia, deve restare fermo il peso e il punteggio che la stazione appaltante intende complessivamente attribuire a un criterio, rispetto agli altri criteri previsti nel bando. In altri termini, i sub criteri e i sub pesi costituiscono soltanto uno strumento operativo per esprimere correttamente la valutazione dell’offerta nei riguardi del criterio di cui all’art. 83 (cfr. AVCP Determinazione n. 7/2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 58
Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – Predeterminazione nel bando di gara dei criteri di valutazione dell’offerta – Elenco dei criteri di valutazione e precisazione della ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi – Previsione nel bando per ciascun criterio di valutazione prescelto di sub- criteri di sub-pesi o di sub-punteggi
1. La mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, determina la violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, poiché soltanto la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’amministrazione e l’eventuale effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.
2. Per ciascun criterio di valutazione prescelto, il bando prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi: la ratio della norma si rinviene nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della Commissione giudicatrice, così garantendo l’imparzialità delle valutazioni a tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali devono essere in grado di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione (ex multis: Cons. St., Sez. IV, sent. 12 giugno 2012, n. 3445; Id., Sez. III, sent. 1 febbraio 2012, n. 514; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sent. 19 ottobre 2012, n. 8695).
3. In ordine ai criteri, sub criteri pesi, punteggi, sub pesi e sub punteggi, con riferimento all’art. 83, comma 4, qualora sia necessario procedere tramite valutazioni di aspetti di dettaglio che caratterizzano quel criterio di valutazione – si possono/devono stabilire sub-criteri e sub-pesi . Tuttavia, deve restare fermo il peso e il punteggio che la stazione appaltante intende complessivamente attribuire a un criterio, rispetto agli altri criteri previsti nel bando. In altri termini, i sub criteri e i sub pesi costituiscono soltanto uno strumento operativo per esprimere correttamente la valutazione dell’offerta nei riguardi del criterio di cui all’art. 83 (cfr. AVCP Determinazione n. 7/2011).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 8
1. Successivi affidamenti di incarichi al medesimo professionista, aggiudicatario di un primo incarico di modesto importo, non possono essere giustificati dalla clausola del disciplinare di gara, che prevede la possibilità di affidare ulteriori prestazioni connesse all’opera in oggetto, atteso che l’oggetto e l’importo di tali prestazioni non sono state esplicitate negli atti di gara, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 29 del D.Lgs.163/2006. La clausola inserita nel disciplinare di gara, con la quale l’amministrazione si riserva di affidare all’aggiudicatario ulteriori prestazioni connesse all’opera in oggetto, alle stesse condizioni dell’offerta presentata, appare, ove non interpretata negli stretti limiti della possibilità di affidamento di prestazioni accessorie di limitato importo, elusiva della normativa del D.Lgs. n. 163/2006 in tema di affidamenti di servizi di ingegneria e contraria ai principi generali ex art. 2 dello stesso D.Lgs. n. 163/2006.
2. La valutazione dei servizi da affidare deve tener conto di quanto disposto dall’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale al comma 1, dispone che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle Stazioni appaltanti. Pertanto, è illegittimo, per mancata indicazione dell’importo presunto complessivo del contratto, indire una gara, sia pure con pubblicazione a livello comunitario, ma indicando un modesto importo a base d’asta, senza la corretta indicazione dell’importo finale dei servizi che la S.A. avrebbe poi affidato: ciò non ha garantito condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, che si traducono innanzitutto nell’informare correttamente il mercato sulle condizioni di gara.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 8
1. Successivi affidamenti di incarichi al medesimo professionista, aggiudicatario di un primo incarico di modesto importo, non possono essere giustificati dalla clausola del disciplinare di gara, che prevede la possibilità di affidare ulteriori prestazioni connesse all’opera in oggetto, atteso che l’oggetto e l’importo di tali prestazioni non sono state esplicitate negli atti di gara, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 29 del D.Lgs.163/2006. La clausola inserita nel disciplinare di gara, con la quale l’amministrazione si riserva di affidare all’aggiudicatario ulteriori prestazioni connesse all’opera in oggetto, alle stesse condizioni dell’offerta presentata, appare, ove non interpretata negli stretti limiti della possibilità di affidamento di prestazioni accessorie di limitato importo, elusiva della normativa del D.Lgs. n. 163/2006 in tema di affidamenti di servizi di ingegneria e contraria ai principi generali ex art. 2 dello stesso D.Lgs. n. 163/2006.
2. La valutazione dei servizi da affidare deve tener conto di quanto disposto dall’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale al comma 1, dispone che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle Stazioni appaltanti. Pertanto, è illegittimo, per mancata indicazione dell’importo presunto complessivo del contratto, indire una gara, sia pure con pubblicazione a livello comunitario, ma indicando un modesto importo a base d’asta, senza la corretta indicazione dell’importo finale dei servizi che la S.A. avrebbe poi affidato: ciò non ha garantito condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, che si traducono innanzitutto nell’informare correttamente il mercato sulle condizioni di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2014, n. 62
DURC - Irregolarità contributiva sopravvenuta in corso di gara
La regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara, e il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, (rectius dell’autodichiarazione resa per la partecipazione alla gara), comporta l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma (cfr. AVCP parere n. 14 del 14 febbraio 2013). In tutti gli altri casi, la disciplina e la prassi previdenziale consentono all’impresa di regolarizzare la propria posizione contributiva, anche quando tale inadempienza si sia verificata in corso di gara. Infatti, se è data possibilità all’impresa di regolarizzare la propria posizione in fase di gara, è chiaro che la finalità di tale previsione è anche quella di consentire alla stessa di rimanere in gara, con la conseguenza che un eventuale provvedimento di esclusione non può che apparire illegittimo Nell’ipotesi in cui il requisito della regolarità contributiva sussistente al momento della partecipazione, venga meno in corso di gara, l’emissione del DURC deve essere preceduta dall’invito, da parte dell’I.N.P.S., alla regolarizzazione, ai sensi dell’art. 7, terzo comma, del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/03/2014, n. 20
In analogia con il collaudo dei lavori, il certificato di verifica della conformità del servizio non può essere nullo ma deve essere emesso anche in presenza di irregolarità nello svolgimento del servizio o di non conformità alle regole dell'arte e della tecnica, o in contrasto alle prescrizioni del contratto e del Capitolato d'appalto, al progetto, alla normativa tecnica che vi si ricollega, in quanto è possibile dichiarare nell'atto della certificazione la collaudabilità, ovvero la collaudabilità con prescrizioni, ovvero la non collaudabilità del servizio, con le relative conseguenze nei confronti dell' esecutore.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/03/2014, n. 20
In analogia con il collaudo dei lavori, il certificato di verifica della conformità del servizio non può essere nullo ma deve essere emesso anche in presenza di irregolarità nello svolgimento del servizio o di non conformità alle regole dell'arte e della tecnica, o in contrasto alle prescrizioni del contratto e del Capitolato d'appalto, al progetto, alla normativa tecnica che vi si ricollega, in quanto è possibile dichiarare nell'atto della certificazione la collaudabilità, ovvero la collaudabilità con prescrizioni, ovvero la non collaudabilità del servizio, con le relative conseguenze nei confronti dell' esecutore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 45
E’ corretta la non ammissione alla fase di valutazione tecnica del solo CD dimostrativo, per il quale il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un punteggio qualitativo, contenuto in una busta non controfirmata dal legale rappresentante, pur in presenza di timbro della ditta stessa. Una siffatta irregolarità formale non garantisce, infatti, la certezza della provenienza dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la riferibilità univoca della stessa al concorrente, in applicazione del principio di par condicio, costituendo, appunto, la sottoscrizione, un adempimento di carattere essenziale destinato a divenire parte integrante del contratto di appalto. Detto CD (facente parte dell'offerta tecnica) era suscettibile di attribuzione di punteggio qualitativo previsto dal disciplinare di gara in relazione ai sub-criteri ivi esplicitati che concorrevano all'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quindi destinato a divenire parte integrante del contratto di appalto. Pertanto la mancanza della sottoscrizione determina la irricevibilità in parte qua dell’offerta, a garanzia della par condicio dei concorrenti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 36
Albo per l’accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali ex art. 53, D.Lgs. n. 446/1997 e R.T.I.. Requisiti di capacità tecnica e professionale
1. L’iscrizione all’Albo dei riscossori costituisce requisito di ammissione necessario in capo ai concorrenti per l’affidamento del servizio inerente le attività di liquidazione, accertamento e riscossione delle entrate pubbliche, (cfr. artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446/1997), in quanto, per dette attività, si manifesta, in modo particolare, l’esigenza di controllo preventivo e contestuale della S.A. sull’attività espletata dai soggetti agenti, in relazione alla loro capacità tecnica, finanziaria e morale, indipendentemente dalla marginalità della riscossione dedotta in gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5271 del 3.10.2005). Detto controllo incisivo da parte della stazione appaltante è giustificato dalla presenza di attività di particolare delicatezza e connessione con una delle fondamentali potestà pubbliche, ossia l’imposizione di prestazioni patrimoniali (cfr. T.A.R. Lazio - Latina, sez. I, n. 6 del 7.1.2008).
2. L’aggiudicatario che partecipi dell’attività di liquidazione e riscossione di entrate pubbliche non può prescindere dal necessario ed indefettibile requisito di iscrizione all’Albo. Tale requisito, essendo di carattere soggettivo, deve essere posseduto singolarmente da ciascuna associata (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 435 del 14.2.2005; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 364), e, pertanto, nell’ipotesi di RTI, oltre alla mandataria, da ciascuno dei soggetti partecipanti al raggruppamento.
3. Tenuto conto che anche la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici è illegittima la prescrizione di un bando che richieda il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell’importo posto a base d’asta, poiché lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato (cfr. parere AVCP n. 95 del 13 maggio 2010; delibera AVCP n. 40 del 19 dicembre 2013). Infatti, sebbene, si riconosca alla stazione appaltante ampia discrezionalità circa la possibilità di prevedere requisiti di qualificazione più restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, tuttavia, tali prescrizioni devono rispettare i principi di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (cfr. AVCP parere 29 aprile 2010, n. 83; in giurisprudenza, ex multis cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007, n. 2304).
4. La clausola che, per fini sociali, quali il mantenimento dei livelli occupazionale, richiami quale condizione particolare di esecuzione dell’appalto l’obbligo di utilizzare in via prioritaria “i lavoratori del precedente appalto” è compatibile con il diritto comunitario anche nel caso di una concessione di servizi e trova la sua motivazione nell’esigenza di mantenere l’occupazione dei dipendenti assunti dal precedente concessionario; ciò a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico - organizzative previste per l’esecuzione del servizio. Essa infatti, ove chiaramente prevista nel bando ed in tutti gli altri atti di gara come condizione, si ribadisce, per l’esecuzione e non per la partecipazione, non rappresentando un rigido vincolo operativo, non appare discriminatoria né limitativa della libera concorrenza, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006" (cfr. Avcp parere sulla normativa del 13/03/2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 38
Artt. 38 e 75, comma 7, D.Lgs. n.163/2006 - Requisiti di ordine generale e riduzione della garanzia a corredo dell’offerta
1. Non può ritenersi integrata l’ipotesi di falsa dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla posizione di un professionista responsabile tecnico, privo, pertanto, del potere di rappresentanza, il quale abbia cessato le funzioni di direttore tecnico oltre l’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; ciò avuto riguardo alle cause di esclusione contemplate alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del medesimo decreto (cfr. pareri AVCP n. 74 del 16.05.2012 e n. 211 del 19.12.2012; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 21.10.2011, n. 5638).
2. Ai fini della riduzione della cauzione provvisoria, in base all’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, va preso in considerazione l’effettivo possesso da parte del concorrente del certificato ISO in corso di validità al momento della partecipazione alla gara (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 55 del 4.04.2012). È, pertanto, illegittima la presentazione di una cauzione provvisoria ridotta senza dimostrare il possesso di un valido certificato di qualità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 38
Artt. 38 e 75, comma 7, D.Lgs. n.163/2006 - Requisiti di ordine generale e riduzione della garanzia a corredo dell’offerta
1. Non può ritenersi integrata l’ipotesi di falsa dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla posizione di un professionista responsabile tecnico, privo, pertanto, del potere di rappresentanza, il quale abbia cessato le funzioni di direttore tecnico oltre l’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; ciò avuto riguardo alle cause di esclusione contemplate alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del medesimo decreto (cfr. pareri AVCP n. 74 del 16.05.2012 e n. 211 del 19.12.2012; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 21.10.2011, n. 5638).
2. Ai fini della riduzione della cauzione provvisoria, in base all’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, va preso in considerazione l’effettivo possesso da parte del concorrente del certificato ISO in corso di validità al momento della partecipazione alla gara (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 55 del 4.04.2012). È, pertanto, illegittima la presentazione di una cauzione provvisoria ridotta senza dimostrare il possesso di un valido certificato di qualità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 46
Art. 83 del Codice - elementi per la valutazione delle offerte tecniche - localizzazione delle imprese concorrenti
1. E’ censurabile la prassi di inserire nei bandi di gara clausole non conformi ai principi sanciti dal Trattato UE e richiamati dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006, con riferimento ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. In particolare, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere, anche indirettamente, la preferenza di imprese operanti nel territorio in cui si dovrà svolgere l’appalto, risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad imprese locali (cfr. AVCP Deliberazione 7 novembre 2012 n. 95; Id., parere 20 febbraio 2013 n. 15).
2. In materia di offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri elencati all’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006 hanno carattere meramente esemplificativo, ferma restando la necessaria pertinenza alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto di tutti i criteri individuati dalla stazione appaltante, in ossequio ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. I criteri di valutazione previsti nel bando devono essere elaborati con riferimento all’offerta e non all’azienda concorrente in quanto tale (cfr. AVCP determinazione 24 novembre 2011 n. 7). L’offerta tecnica va valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che siano idonei a misurarne il valore, ciò che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente (cfr. Corte Giust. CE, 24 gennaio 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 43
Attestazione SOA - Verifica triennale - Termine di scadenza per la presentazione delle offerte
1. L’impresa che non solo avvii la procedura relativa alla verifica triennale dell’attestazione SOA, ma ne ottenga il rilascio per le categorie prescritte dal bando un giorno prima della scadenza per la presentazione delle offerte, non può essere penalizzata con l’esclusione dalla gara. Infatti, in base a un principio consolidato in materia di qualificazione, i requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti pubblici devono essere posseduti dai concorrenti fin dal momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e devono essere mantenuti in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.
2. E’ consentita l’ultravigenza della SOA scaduta nel periodo decorrente dalla scadenza fino all’esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc, sempre che tali atti sopraggiungano prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contrato di appalto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 27 del 2012, Cons. Stato, Sez. V, sent. 21.06.2013, n. 3397; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, sent. 04.03.2013, n. 704) e purché la verifica sia stata richiesta nel termine di novanta giorni anteriori alla scadenza. Ciò in ossequio alle esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, che nel nostro ordinamento, è imperniato sul rilascio, da parte degli organismi di attestazione, di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire i contratti pubblici, ed inoltre per evitare che le stazioni appaltanti siano esposte al rischio della perdita e del successivo riacquisto della qualificazione, in corso di gara, da parte delle ditte offerenti (cfr. AVCP parere 21 marzo 2012 n. 44; in giurisprudenza, ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011 n. 4).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 43
Attestazione SOA - Verifica triennale - Termine di scadenza per la presentazione delle offerte
1. L’impresa che non solo avvii la procedura relativa alla verifica triennale dell’attestazione SOA, ma ne ottenga il rilascio per le categorie prescritte dal bando un giorno prima della scadenza per la presentazione delle offerte, non può essere penalizzata con l’esclusione dalla gara. Infatti, in base a un principio consolidato in materia di qualificazione, i requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti pubblici devono essere posseduti dai concorrenti fin dal momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e devono essere mantenuti in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.
2. E’ consentita l’ultravigenza della SOA scaduta nel periodo decorrente dalla scadenza fino all’esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc, sempre che tali atti sopraggiungano prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contrato di appalto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 27 del 2012, Cons. Stato, Sez. V, sent. 21.06.2013, n. 3397; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, sent. 04.03.2013, n. 704) e purché la verifica sia stata richiesta nel termine di novanta giorni anteriori alla scadenza. Ciò in ossequio alle esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, che nel nostro ordinamento, è imperniato sul rilascio, da parte degli organismi di attestazione, di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire i contratti pubblici, ed inoltre per evitare che le stazioni appaltanti siano esposte al rischio della perdita e del successivo riacquisto della qualificazione, in corso di gara, da parte delle ditte offerenti (cfr. AVCP parere 21 marzo 2012 n. 44; in giurisprudenza, ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011 n. 4).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 35
Art. 90, D.P.R. n. 207/2010 - requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000,00 euro. Esclusione dell’O.E. per mancata dimostrazione
Con riferimento a lavori di importo inferiore a 150.000 euro, tra i requisiti di ordine tecnico - organizzativo, l’art. 28 del D.P. R. n. 34/2000, (oggi trasfuso nell’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010) richiede l’esecuzione diretta di lavori analoghi nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, per un “importo non inferiore all’importo del contratto da stipulare”. Al riguardo, tra i lavori eseguiti e quelli da affidare, è indispensabile il rapporto di analogia da intendersi “.. come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri”, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità delle Stazioni appaltanti, esclusivamente entro i limiti della ragionevolezza (cfr. AVCP Deliberazione n. 165 del 2003).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 35
Art. 90, D.P.R. n. 207/2010 - requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000,00 euro. Esclusione dell’O.E. per mancata dimostrazione
Con riferimento a lavori di importo inferiore a 150.000 euro, tra i requisiti di ordine tecnico - organizzativo, l’art. 28 del D.P. R. n. 34/2000, (oggi trasfuso nell’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010) richiede l’esecuzione diretta di lavori analoghi nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, per un “importo non inferiore all’importo del contratto da stipulare”. Al riguardo, tra i lavori eseguiti e quelli da affidare, è indispensabile il rapporto di analogia da intendersi “.. come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri”, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità delle Stazioni appaltanti, esclusivamente entro i limiti della ragionevolezza (cfr. AVCP Deliberazione n. 165 del 2003).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 37
Art. 42 D. Lgs. n. 163/2006 - Requisito di capacità tecnica e professionale - Ambito temporale di riferimento. Art. 46, comma 1-bis, D. Lgs n. 163/2006 - Esclusione per mancata allegazione di distinti moduli di autocertificazione
1. La semplice sottoscrizione da parte dei soggetti facenti parte di un costituendo raggruppamento, apposta a margine di ogni pagina della dichiarazione resa dal mandatario, non appare possa assolvere alla funzione costitutiva di una dichiarazione necessaria, e non appare corredata degli elementi essenziali richiesti dalla legge e dal D.P.R. n. 445 del 2000 per la sua imputazione giuridica a ciascun membro del raggruppamento. Infatti, ad ogni dichiarazione deve corrispondere un proprio autore, con relativa sottoscrizione e conseguente assunzione di responsabilità in ordine a quanto dichiarato.
2. La dichiarazione sostituiva deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicità, deve essere debitamente sottoscritta dal suo autore, in quanto la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilità anche penale in conseguenza della eventuale falsità dell’atto. Una dichiarazione così intesa e completa di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare il possesso degli specifici requisiti di gara, consente il controllo da parte della stazione appaltante.
3. Un appalto riconducibile all’ambito dei servizi attinenti all’urbanistica, di cui all’Allegato II-A al D. Lgs. n. 163/2006, è sottratto all’applicazione della disciplina speciale degli artt. 90 e ss. del Codice e degli artt. 252 e ss. del D.P.R. n. 207/2010, dettata per i servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria (cfr. su fattispecie analoghe AVCP parere precontenzioso 20 ottobre 2011 n. 181; Id., parere precontenzioso 23 marzo 2011 n. 54). Quindi non può trovare diretta applicazione il disposto dell’art. 263, secondo comma, del Regolamento, né potrebbe ipotizzarsi, nella fattispecie, una sua applicazione in via analogica.
3. In un appalto di servizi di urbanistica, appare congruo e non irragionevole selezionare i professionisti sulla base del numero minimo di incarichi svolti nell’ultimo decennio, in quanto consente la partecipazione sulla base delle esperienze curriculari maturate in un lasso temporale sufficientemente ampio (e di gran lunga superiore a quello triennale prescritto in via generale per gli appalti di servizi dall’art. 42, primo comma, D. Lgs. n. 163/2006), e se detta selezione tenga adeguatamente conto della specificità dei servizi attinenti alla pianificazione urbanistica, della durata media dei rapporti contrattuali di consulenza e della complessità dei procedimenti di formazione dei piani regolatori generali ed attuativi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2014, n. 44
Decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 - Abrogazione delle tariffe professionali - Corrispettivo a base di gara per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria
1: A seguito dell’integrale abrogazione delle tariffe professionali minime ad opera del decreto legge 24 gennaio 2012 n.1, queste non possono essere più indicate quale riferimento facoltativo per l’individuazione del valore della prestazione (cfr. AVCP deliberazione 3 maggio 2012 n. 49). Resta fermo, tuttavia, il principio secondo il quale è necessario che il corrispettivo per la progettazione di opere pubbliche sia congruo, tenuto conto della natura e della complessità dei servizi da appaltare al fine di garantire la qualità delle prestazioni (cfr. AVCP Determinazione 27 luglio 2010 n. 5). La determinazione dell’importo a base di gara, in ragione di un’analitica indicazione delle singole componenti della prestazione professionale, è, infatti, funzionale ad una più efficace verifica dell’anomalia delle offerte ed alla proporzionale determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara.
2. Se l’obbligo di utilizzo delle tariffe professionali è da ritenersi non più vigente, permane, tuttavia, l’obbligo di illustrare, all’interno del bando o in allegato, le modalità di calcolo del corrispettivo (cfr. su fattispecie analoga, AVCP Parere del 10 aprile 2013 n. 52) e di non limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, bensì devono indicare, con accuratezza ed analiticità, i singoli elementi che compongono la prestazione e dare conto del percorso motivazionale seguito per la determinazione del suo valore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014, n. 32
Art. 2, comma 1-bis, del Codice - Obbligo di motivazione in ordine alla mancata suddivisione dell’appalto in lotti funzionali.
L’immotivato accorpamento in un unico lotto di gara di prodotti non omogenei tra loro dà luogo alla violazione del comma 1-bis dell’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale le amministrazioni, ove possibile ed economicamente conveniente, e comunque nel rispetto della disciplina comunitaria, devono suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese. In ogni caso, la suddivisione in lotti non deve violare il divieto di frazionamento artificioso dei contratti posto dall’art. 29, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.
La norma di cui all’art. 2, comma 1-bis, significativamente collocata tra i principi che presiedono all’affidamento e alla esecuzione dei contratti pubblici, esprime tutto il favor del legislatore per il frazionamento degli appalti attraverso una previsione che stabilisce un preciso obbligo di motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, motivazione che le stazioni appaltanti devono riportare nella determina a contrarre (cfr. Parere AVCP, parere AG 18/12).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014, n. 25
Artt. 75 e 46, D.Lgs. n. 163/2006 - Modalità di prestazione della garanzia a corredo dell’offerta e tassatività delle cause di esclusione
1. E’ illegittima l’esclusione di un’ impresa che, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, al posto di una nuova polizza, abbia presentato un’appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell’offerta), in tal modo salvaguardando sia il soddisfacimento dell’interesse della S.A., sia il rispetto della ratio della norma di cui all’art. 75 D. Lgs. n. 163/2006, sia, infine, il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 27.03.2009, n.1840).
2. La garanzia provvisoria soddisfa il fine di garantire la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. La cauzione provvisoria, pertanto, risulta un elemento essenziale dell’offerta e non invece un mero elemento di corredo della stessa (cfr. Determinazione AVCP n. 4/2012); tuttavia, la costituzione di una cauzione provvisoria per un importo minore rispetto a quello previsto dal bando di gara non costituisce legittimo motivo di esclusione, potendo in tale ipotesi di “incompletezza interna” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, esercitarsi legittimamente il potere di soccorso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014, n. 25
Artt. 75 e 46, D.Lgs. n. 163/2006 - Modalità di prestazione della garanzia a corredo dell’offerta e tassatività delle cause di esclusione
1. E’ illegittima l’esclusione di un’ impresa che, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, al posto di una nuova polizza, abbia presentato un’appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell’offerta), in tal modo salvaguardando sia il soddisfacimento dell’interesse della S.A., sia il rispetto della ratio della norma di cui all’art. 75 D. Lgs. n. 163/2006, sia, infine, il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 27.03.2009, n.1840).
2. La garanzia provvisoria soddisfa il fine di garantire la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. La cauzione provvisoria, pertanto, risulta un elemento essenziale dell’offerta e non invece un mero elemento di corredo della stessa (cfr. Determinazione AVCP n. 4/2012); tuttavia, la costituzione di una cauzione provvisoria per un importo minore rispetto a quello previsto dal bando di gara non costituisce legittimo motivo di esclusione, potendo in tale ipotesi di “incompletezza interna” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, esercitarsi legittimamente il potere di soccorso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014, n. 28
RTP costituendo. Possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria
Qualora la capogruppo mandataria non possegga il requisito in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti, il provvedimento di esclusione è legittimo e si fonda sul principio coniato dall’art. 261, comma 7, D.P.R. n. 207/2010.
L’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» è da intendere con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, e non in assoluto. Anche nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di servizi eseguita dal singolo operatore economico e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Sia l’una che l’altra devono essere specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Il suddetto obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova applicazione anche per i raggruppamenti costituendi, che sono tenuti anch’essi a indicare già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima della aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2011, n. 2804) .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014, n. 28
RTP costituendo. Possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria
Qualora la capogruppo mandataria non possegga il requisito in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti, il provvedimento di esclusione è legittimo e si fonda sul principio coniato dall’art. 261, comma 7, D.P.R. n. 207/2010.
L’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» è da intendere con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, e non in assoluto. Anche nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di servizi eseguita dal singolo operatore economico e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Sia l’una che l’altra devono essere specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Il suddetto obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova applicazione anche per i raggruppamenti costituendi, che sono tenuti anch’essi a indicare già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima della aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2011, n. 2804) .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014, n. 26
Art. 42 D. Lgs. n. 163/2006 Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi - Legittimità della clausola inserita nella lex specialis.
1. In un appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica è conforme all’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006 la richiesta disponibilità di strutture produttive alternative (di riserva), per essere in grado di fornire, a fronte di cause di forza maggiore che impediscano l’utilizzo del centro di cottura principale, i pasti necessari e con le stesse caratteristiche indicate nel capitolato.
2. In una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, è corretto l’operato della S.A che ha attribuito rilevanza - al fine della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa - al tempo di percorrenza necessario alla consegna dei pasti preparati e confezionati nel centro di cottura alternativo in eventuali situazioni di emergenza. Trattasi, infatti della previsione di un criterio per l’attribuzione del punteggio e di un requisito essenziale dell’offerta, inerendo ai mezzi indispensabili per la corretta esecuzione dell’appalto, e non piuttosto di un requisito di partecipazione alla gara restrittiva della concorrenza.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/02/2014, n. 33
Art. 263, primo comma, lett. c), del D.P.R. n. 207 del 2010 - Modalità di valutazione dei cd. servizi di punta. Art. 90, ottavo comma, del Codice -Incompatibilità tra l’incarico di redazione del progetto preliminare e l’incarico di redazione del progetto esecutivo - Non sussiste
1. In un affidamento di incarico di progettazione esecutiva, relazione geologica, coordinamento per la sicurezza e della direzione dei lavori di consolidamento e recupero di un asilo nido, è possibile far valere, ai sensi dell’art. 263, primo comma - lett. c), del D.P.R. n. 207 del 2010 richiamato dal bando, a comprova del requisito di qualificazione, lo svolgimento nell’ultimo decennio, di due servizi di punta attinenti a ciascuno dei tre livelli di progettazione, nonché alla direzione dei lavori e al coordinamento per la sicurezza. Già in vigenza del D. P. R. n. 554 del 1999, l’Autorità aveva chiarito che tutte le attività di progettazione di opere pubbliche, preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché l’attività di direzione lavori e quelle di tipo accessorio, sono pienamente utilizzabili ai fini della dimostrazione della specifica esperienza pregressa, anche per i servizi di punta, in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare: la logica sottesa alla richiesta del requisito del servizio di punta è, infatti, quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati, e non di aver svolto servizi identici a quelli da affidare (cfr. AVCP determinazione 27 luglio 2010 n. 5; Id., parere 12 aprile 2011 n. 73; Id., parere 19 luglio 2012 n. 112; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2006 n. 2464).
2. L’art. 90, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, che riguarda non la gara per l’affidamento della progettazione, ma esclusivamente il successivo appalto dei lavori, non prevede alcuna incompatibilità per i professionisti che abbiano curato i precedenti livelli di progettazione per il medesimo intervento ed è di stretta interpretazione, in quanto limitativa della libertà d’iniziativa economica dei soggetti operanti nel mercato dei pubblici appalti. L’affidatario dell’incarico della progettazione preliminare può legittimamente partecipare alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, dovendo, anzi, ritenersi, alla luce degli artt. 90-ss. del D. Lgs. n. 163/2006, che il legislatore abbia privilegiato un criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione, prevedendo il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l’appalto dei lavori (cfr. AVCP parere 21 dicembre 2011 n. 228; parere 20 luglio 2011. n. 137).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2014, n. 2
Nell’ambito di una concessione di lavori - nel caso di specie progettazione, realizzazione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale - non è consentito approvare una variante che modifichi in modo sostanziale il progetto iniziale posto a base di gara: l’art. 143, comma 8, del D.Lgs. 163/2006, stabilisce nel dettaglio quali sono le situazioni che consentono di modificare il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra le prestazioni richieste al concessionario ed i ricavi conseguibili. La ratio della norma comporta che i termini economici del rapporto di regola non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. Nel caso di specie l’eliminazione dei loculi di minor costo ha modificato una delle condizioni poste a base di gara, cioè le tariffe di vendita dei manufatti cimiteriali, introducendo di fatto una modifica, sia pure contenuta, della Convenzione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2014, n. 2
Nell’ambito di una concessione di lavori - nel caso di specie progettazione, realizzazione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale - non è consentito approvare una variante che modifichi in modo sostanziale il progetto iniziale posto a base di gara: l’art. 143, comma 8, del D.Lgs. 163/2006, stabilisce nel dettaglio quali sono le situazioni che consentono di modificare il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra le prestazioni richieste al concessionario ed i ricavi conseguibili. La ratio della norma comporta che i termini economici del rapporto di regola non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. Nel caso di specie l’eliminazione dei loculi di minor costo ha modificato una delle condizioni poste a base di gara, cioè le tariffe di vendita dei manufatti cimiteriali, introducendo di fatto una modifica, sia pure contenuta, della Convenzione.
Circ. P.G.R. Piemonte 28/01/2014, n. 1/AMB
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/01/2014, n. AG3/2014
1. In presenza di atti di natura convenzionale riconducibili nella più vasta categoria degli strumenti di pianificazione urbanistica convenzionata denominati “programmi complessi”, le opere pubbliche realizzate dal privato nell’ambito dei richiamati programmi sono assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici e il privato deve procedere alla realizzazione dell’opera nel rispetto delle norme dell’evidenza pubblica in forza dell’applicazione estensiva dell’art. 32, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 163/2006.
2. Il modulo negoziale della compravendita di cosa futura (art. 1472, c.c.) da parte di una pubblica amministrazione, pur se astrattamente possibile in ragione dell’autonomia negoziale riconosciuta dal nostro ordinamento alle persone giuridiche di diritto pubblico, rappresenta tuttavia secondo la giurisprudenza amministrativa una fattispecie cui ricorrere entro “rigorosi e angusti limiti” giacché, presupponendo, per sua precipua natura, la previa scelta di uno specifico contraente (il proprietario del bene da realizzare che s’intende acquistare), essa comporta una deroga alla regola generale che impone la tutela della par condicio tra tutti gli operatori economici potenziali aspiranti al pubblico appalto. Come statuito nella deliberazione Avcp n. 105/2004 occorre verificarla sussistenza delle condizioni che giustificano il ricorso alla compravendita di cosa futura: a) l’espletamento di una preventiva gara informale, qualora l’area non sia puntualmente localizzabile; b) l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile; c) l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG; d) sia compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo di proprietà dell’area sia stato acquisito dal venditore in epoca “non sospetta” rispetto alla determinazione dell’Amministrazione di munirsi del bene; f) l’oggetto del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula; g) si proceda alla verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto. Qualora dal contratto si desuma che l’obiettivo principale è la costruzione dell’immobile conformemente alle esigenze precisate dall’amministrazione, che detto immobile costituisca un’«opera» ed il suo valore sia di gran lunga superiore alla soglia di rilievo comunitario, che tale contratto sia stato concluso a titolo oneroso, e il Committente sia un’amministrazione aggiudicatrice, si deve ritenere che detto contratto sia qualificato come appalto pubblico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/01/2014, n. AG3/2014
1. In presenza di atti di natura convenzionale riconducibili nella più vasta categoria degli strumenti di pianificazione urbanistica convenzionata denominati “programmi complessi”, le opere pubbliche realizzate dal privato nell’ambito dei richiamati programmi sono assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici e il privato deve procedere alla realizzazione dell’opera nel rispetto delle norme dell’evidenza pubblica in forza dell’applicazione estensiva dell’art. 32, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 163/2006.
2. Il modulo negoziale della compravendita di cosa futura (art. 1472, c.c.) da parte di una pubblica amministrazione, pur se astrattamente possibile in ragione dell’autonomia negoziale riconosciuta dal nostro ordinamento alle persone giuridiche di diritto pubblico, rappresenta tuttavia secondo la giurisprudenza amministrativa una fattispecie cui ricorrere entro “rigorosi e angusti limiti” giacché, presupponendo, per sua precipua natura, la previa scelta di uno specifico contraente (il proprietario del bene da realizzare che s’intende acquistare), essa comporta una deroga alla regola generale che impone la tutela della par condicio tra tutti gli operatori economici potenziali aspiranti al pubblico appalto. Come statuito nella deliberazione Avcp n. 105/2004 occorre verificarla sussistenza delle condizioni che giustificano il ricorso alla compravendita di cosa futura: a) l’espletamento di una preventiva gara informale, qualora l’area non sia puntualmente localizzabile; b) l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile; c) l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG; d) sia compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo di proprietà dell’area sia stato acquisito dal venditore in epoca “non sospetta” rispetto alla determinazione dell’Amministrazione di munirsi del bene; f) l’oggetto del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula; g) si proceda alla verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto. Qualora dal contratto si desuma che l’obiettivo principale è la costruzione dell’immobile conformemente alle esigenze precisate dall’amministrazione, che detto immobile costituisca un’«opera» ed il suo valore sia di gran lunga superiore alla soglia di rilievo comunitario, che tale contratto sia stato concluso a titolo oneroso, e il Committente sia un’amministrazione aggiudicatrice, si deve ritenere che detto contratto sia qualificato come appalto pubblico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/01/2014, n. 6
Art. 38 (primo comma, lett. f) del Codice - Esclusione per pregresso inadempimento in altro appalto - Presupposti. Art. 46 comma 1-bis del Codice - Incompletezza delle dichiarazioni allegate alle offerte - Integrazione. art. 38 comma 1, lett. m-quater) del Codice - Collegamento tra imprese concorrenti - Modalità di accertamento
1. In mancanza di iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità, ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. h), l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 preclude ogni automatismo di esclusione per la fattispecie di cui alla lettera f), del medesimo articolo 38, e postula l’apprezzamento discrezionale della gravità degli episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente da parte della stazione appaltante, la quale non può essere surrogata con valutazioni di merito del giudice amministrativo o dell’Autorità di Vigilanza (cfr. AVCP parere 19 luglio 2012, n. 124; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2012, n. 349; TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 luglio 2011, n. 1163).
2. La dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione di ordine speciale che l’impresa è tenuta a rendere non è suscettibile di integrazione ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, ove mancante. Le stazioni appaltanti invitano i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni che siano già stati presentati, mentre, in caso di completa omissione, si deve disporne l’esclusione.
3. L’obbligo di dichiarare in sede di offerta il numero e l’identità dei soci non è imposto da alcuna disposizione del codice o del regolamento, tant’è che si tratta di dati che la stazione appaltante può agevolmente verificare d’ufficio con una visura camerale (cfr. su questione analoga: AVCP parere 27 giugno 2012, n. 101). Ne consegue che tale disposizione è da intendersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006.
4. Sussiste un rapporto di controllo o di collegamento tale da determinare l’esclusione ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. m-quater), del D.Lgs. n. 163/2006, laddove la stazione appaltante accerti, dopo l’apertura dell’offerta economica e previo contraddittorio con gli interessati, l’imputabilità di più offerte allo stesso centro decisionale, sulla base di univoci elementi indiziari (cfr. AVCP parere 5 novembre 2009, AG-31/09; Id., determinazione 12 gennaio 2010, n. 1). La circostanza che un soggetto sia al contempo socio di maggioranza della prima impresa e direttore tecnico dimissionario della seconda impresa non determina ex sé un rapporto di collegamento fra le due imprese.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/01/2014, n. 6
Art. 38 (primo comma, lett. f) del Codice - Esclusione per pregresso inadempimento in altro appalto - Presupposti. Art. 46 comma 1-bis del Codice - Incompletezza delle dichiarazioni allegate alle offerte - Integrazione. art. 38 comma 1, lett. m-quater) del Codice - Collegamento tra imprese concorrenti - Modalità di accertamento
1. In mancanza di iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità, ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. h), l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 preclude ogni automatismo di esclusione per la fattispecie di cui alla lettera f), del medesimo articolo 38, e postula l’apprezzamento discrezionale della gravità degli episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente da parte della stazione appaltante, la quale non può essere surrogata con valutazioni di merito del giudice amministrativo o dell’Autorità di Vigilanza (cfr. AVCP parere 19 luglio 2012, n. 124; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2012, n. 349; TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 luglio 2011, n. 1163).
2. La dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione di ordine speciale che l’impresa è tenuta a rendere non è suscettibile di integrazione ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, ove mancante. Le stazioni appaltanti invitano i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni che siano già stati presentati, mentre, in caso di completa omissione, si deve disporne l’esclusione.
3. L’obbligo di dichiarare in sede di offerta il numero e l’identità dei soci non è imposto da alcuna disposizione del codice o del regolamento, tant’è che si tratta di dati che la stazione appaltante può agevolmente verificare d’ufficio con una visura camerale (cfr. su questione analoga: AVCP parere 27 giugno 2012, n. 101). Ne consegue che tale disposizione è da intendersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006.
4. Sussiste un rapporto di controllo o di collegamento tale da determinare l’esclusione ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. m-quater), del D.Lgs. n. 163/2006, laddove la stazione appaltante accerti, dopo l’apertura dell’offerta economica e previo contraddittorio con gli interessati, l’imputabilità di più offerte allo stesso centro decisionale, sulla base di univoci elementi indiziari (cfr. AVCP parere 5 novembre 2009, AG-31/09; Id., determinazione 12 gennaio 2010, n. 1). La circostanza che un soggetto sia al contempo socio di maggioranza della prima impresa e direttore tecnico dimissionario della seconda impresa non determina ex sé un rapporto di collegamento fra le due imprese.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/01/2014, n. 8
Appalto di importo inferiore a 150.000 euro - artt. 90, 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 - subappalto di categorie secondarie
1. Negli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, l’art. 90 del D.P. R. n. 207/2010 consente la partecipazione degli operatori economici che dimostrino, tra l’altro, di aver eseguito nei cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando “lavori analoghi” per un importo corrispondente a quello dell’appalto da aggiudicare. Per detti appalti si impone il possesso di una professionalità qualificata che si traduce in rapporto di analogia tra i lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto, intesa come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri, valutabile dalla stazione appaltante sotto il profilo della “minima correlazione tecnica oggettiva fra lavori eseguiti e da eseguire, necessaria ad accertare la coerenza tecnica che dà titolo per la partecipazione alla gara” (cfr. antecedente al Codice degli appalti- AVCP deliberazione dell ' 11 giugno 2003 n. 165).
2. Nelle gare di importo inferiore a 150.000 euro, le lavorazioni riconducibili alle categorie rientranti nella previsione generale dell’art. 109, comma 2 del D.P. R. 207/2010 (e sottratte all’elenco delle categorie di cui all’ art. 118, comma 2 e all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. n. 163/2006, queste, subappaltabili solo nei limiti percentuali prescritti dall’art. 170, comma 1 del Regolamento), possono essere interamente subappaltate ad imprese qualificate per la loro esecuzione (cfr. AVCP parere del 10 ottobre 2012 n. 165; Id., parere del 16 maggio 2012 n. 79; Id., parere del 15 gennaio 2009 n. 1). Conseguentemente, è illegittimo un bando di gara laddove limiti alla misura massima del 30% la facoltà di subappalto delle opere riconducibili ad una categoria secondaria e scorporabile.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/01/2014, n. 8
Appalto di importo inferiore a 150.000 euro - artt. 90, 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 - subappalto di categorie secondarie
1. Negli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, l’art. 90 del D.P. R. n. 207/2010 consente la partecipazione degli operatori economici che dimostrino, tra l’altro, di aver eseguito nei cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando “lavori analoghi” per un importo corrispondente a quello dell’appalto da aggiudicare. Per detti appalti si impone il possesso di una professionalità qualificata che si traduce in rapporto di analogia tra i lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto, intesa come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri, valutabile dalla stazione appaltante sotto il profilo della “minima correlazione tecnica oggettiva fra lavori eseguiti e da eseguire, necessaria ad accertare la coerenza tecnica che dà titolo per la partecipazione alla gara” (cfr. antecedente al Codice degli appalti- AVCP deliberazione dell ' 11 giugno 2003 n. 165).
2. Nelle gare di importo inferiore a 150.000 euro, le lavorazioni riconducibili alle categorie rientranti nella previsione generale dell’art. 109, comma 2 del D.P. R. 207/2010 (e sottratte all’elenco delle categorie di cui all’ art. 118, comma 2 e all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. n. 163/2006, queste, subappaltabili solo nei limiti percentuali prescritti dall’art. 170, comma 1 del Regolamento), possono essere interamente subappaltate ad imprese qualificate per la loro esecuzione (cfr. AVCP parere del 10 ottobre 2012 n. 165; Id., parere del 16 maggio 2012 n. 79; Id., parere del 15 gennaio 2009 n. 1). Conseguentemente, è illegittimo un bando di gara laddove limiti alla misura massima del 30% la facoltà di subappalto delle opere riconducibili ad una categoria secondaria e scorporabile.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013, n. 40
1. Con riferimento alla formulazione dell’offerta economica, l’indicazione dei costi c.d. specifici (o aziendali), unitamente alle altre voci di prezzo di detta offerta, consente alla stazione appaltante di effettuare una puntuale valutazione della congruità dell’offerta ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia della stessa.
2. I principi di non discriminazione e parità di trattamento che informano la disciplina dei contratti pubblici vietano di fissare requisiti calibrati in modo tale da creare barriere territoriali alla partecipazione o da favorire le imprese in ambito locale. Nella fattispecie, la richiesta ora rigorosa ora intransigente della SA relativamente al requisito del possesso di attrezzature tecniche necessarie per l’esecuzione del servizio, che conducono nella successione di procedure di affidamento espletate, prima ad attenuare e poi ad abolire del tutto il requisito di partecipazione, non risulta in linea con i canoni di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Circa l’assenza del DUVRI per la valutazione dei rischi interferenziali e la mancata enucleazione dei costi della sicurezza nella lettera di invito alla procedura negoziata, l’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 impongono la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica (cfr. Parere AVCP n. 27 del 08/03/2012).
3. Ripetute modifiche delle tariffe e delle franchigie da praticare all’utenza poste a base dell’ultima gara, rispetto alle precedenti gare - pur non essendo la congruità delle tariffe adottate materia soggetta alla disciplina del Codice dei contratti, in forza dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006 - non è coerente con la finalità di garantire un livello minimo di partecipazione.
4. Riguardo alla fissazione dell’importo a base d’asta, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 163/2006, il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni di servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile valutato dalle stazioni appaltanti, al netto dell’IVA, ivi compresa ogni eventuale forma di opzione o rinnovo del contratto. Per le concessioni, in particolare, nella nozione di importo totale pagabile è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Deve, altresì , essere computato nel calcolo il canone a carico del concessionario, ove previsto, e gli altri flussi economici che incidono sul piano economico finanziario (da redigersi anche nelle concessioni di servizi, in base al combinato disposto dell’art. 143, comma 7, e dell’art. 30, comma 7). Secondo il consolidato orientamento dell’ Autorità, quindi, per il calcolo del valore della concessione, la stazione appaltante deve considerare la totalità dei ricavi provenienti dalla gestione economica del servizio, mentre, nel caso di specie, la modalità di calcolo adottata dalla Stazione appaltante sembra prendere in considerazione esclusivamente una parte di tali somme (quota fissa della tariffa). In linea generale, l’erronea individuazione dell’importo a base di gara può riflettersi sulle modalità di pubblicità della procedura e sulla quantificazione delle cauzioni in garanzia e del contributo all’Autorità, nonché sulla circostanza che i requisiti richiesti ai concorrenti possono risultare sproporzionati rispetto al valore dichiarato del servizio. Ciò può determinare l’assenza di una trasparente e corretta informazione agli operatori economici sui reali valori della concessione che la Stazione appaltante intende affidare a terzi. Difatti, laddove l’importo stimato del contratto non è rappresentativo della piena utilità economica che può derivare all’impresa dalla gestione del servizio, risulta arduo per gli operatori economici apprezzare il carattere remunerativo del servizio sulla base di tale parametro e quindi formulare “un’offerta economica consapevole”.
5. La determinazione del requisito di capacità economica finanziaria relativo al fatturato globale nel triennio pregresso è incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza qualora superi il doppio dell’importo a base della gara (cfr. Deliberazione n. 92 del 07/11/2012, Parere Avcp n. 59 del 7/05/2009).
6. Non è conforme alla normativa vigente il mancato affidamento della concessione di servizi mediante nuova procedura ad evidenza pubblica, con conseguenti ripetute proroghe del servizio iniziale, affidato in via diretta alle medesime condizioni contrattuali risalenti nel tempo; la mancata apertura al mercato per il ritardo nel fruttuoso espletamento di gare pubbliche, che si prolunghi di anni dalla data di scadenza della prima concessione, preclude alla stazione appaltante di poter percepire il canone di concessione e la percentuale sugli introiti, previste dai disciplinari delle varie procedure di gara bandite (come elemento di valutazione dell’offerta). In base alla disciplina generale dei contratti pubblici, le concessioni di servizi sono regolate esclusivamente dalle disposizioni dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 - che, per le modalità di affidamento, richiama all’osservanza dei principi generali del Trattato - tuttavia, per quanto attiene il caso in esame, di una concessione di servizi di raccolta rifiuti dalle navi, occorre riferirsi anche alla normativa di settore dettata dal D. Lgs. 182/2003, che impone l’adozione di procedure di evidenza pubblica, con rinvio alla legislazione nazionale e comunitaria in materia. Per l’affidamento di una siffatta concessione, il ricorso alla procedura negoziata senza bando può essere ammesso solo in casi eccezionali adeguatamente motivati. Per quanto attiene le ripetute proroghe della concessione connesse al fallimento delle procedure di gara, il principio, rinvenibile nella normativa sui contratti pubblici, secondo il quale è ammesso il ricorso alla proroga di precedenti contratti per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di evidenza pubblica, non può tradursi in una moratoria sine die degli obblighi di legge, a fronte di iter amministrativi di durata spropositata, e specialmente, come nel caso in esame, se ciò è imputabile a difetto programmazione e coordinamento della SA (nella specie, la scadenza della prima concessione era fissata al dicembre 2007 e la prima gara aperta è stata bandita solo nel marzo 2010).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013, n. 40
1. Con riferimento alla formulazione dell’offerta economica, l’indicazione dei costi c.d. specifici (o aziendali), unitamente alle altre voci di prezzo di detta offerta, consente alla stazione appaltante di effettuare una puntuale valutazione della congruità dell’offerta ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia della stessa.
2. I principi di non discriminazione e parità di trattamento che informano la disciplina dei contratti pubblici vietano di fissare requisiti calibrati in modo tale da creare barriere territoriali alla partecipazione o da favorire le imprese in ambito locale. Nella fattispecie, la richiesta ora rigorosa ora intransigente della SA relativamente al requisito del possesso di attrezzature tecniche necessarie per l’esecuzione del servizio, che conducono nella successione di procedure di affidamento espletate, prima ad attenuare e poi ad abolire del tutto il requisito di partecipazione, non risulta in linea con i canoni di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Circa l’assenza del DUVRI per la valutazione dei rischi interferenziali e la mancata enucleazione dei costi della sicurezza nella lettera di invito alla procedura negoziata, l’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 impongono la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica (cfr. Parere AVCP n. 27 del 08/03/2012).
3. Ripetute modifiche delle tariffe e delle franchigie da praticare all’utenza poste a base dell’ultima gara, rispetto alle precedenti gare - pur non essendo la congruità delle tariffe adottate materia soggetta alla disciplina del Codice dei contratti, in forza dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006 - non è coerente con la finalità di garantire un livello minimo di partecipazione.
4. Riguardo alla fissazione dell’importo a base d’asta, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 163/2006, il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni di servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile valutato dalle stazioni appaltanti, al netto dell’IVA, ivi compresa ogni eventuale forma di opzione o rinnovo del contratto. Per le concessioni, in particolare, nella nozione di importo totale pagabile è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Deve, altresì , essere computato nel calcolo il canone a carico del concessionario, ove previsto, e gli altri flussi economici che incidono sul piano economico finanziario (da redigersi anche nelle concessioni di servizi, in base al combinato disposto dell’art. 143, comma 7, e dell’art. 30, comma 7). Secondo il consolidato orientamento dell’ Autorità, quindi, per il calcolo del valore della concessione, la stazione appaltante deve considerare la totalità dei ricavi provenienti dalla gestione economica del servizio, mentre, nel caso di specie, la modalità di calcolo adottata dalla Stazione appaltante sembra prendere in considerazione esclusivamente una parte di tali somme (quota fissa della tariffa). In linea generale, l’erronea individuazione dell’importo a base di gara può riflettersi sulle modalità di pubblicità della procedura e sulla quantificazione delle cauzioni in garanzia e del contributo all’Autorità, nonché sulla circostanza che i requisiti richiesti ai concorrenti possono risultare sproporzionati rispetto al valore dichiarato del servizio. Ciò può determinare l’assenza di una trasparente e corretta informazione agli operatori economici sui reali valori della concessione che la Stazione appaltante intende affidare a terzi. Difatti, laddove l’importo stimato del contratto non è rappresentativo della piena utilità economica che può derivare all’impresa dalla gestione del servizio, risulta arduo per gli operatori economici apprezzare il carattere remunerativo del servizio sulla base di tale parametro e quindi formulare “un’offerta economica consapevole”.
5. La determinazione del requisito di capacità economica finanziaria relativo al fatturato globale nel triennio pregresso è incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza qualora superi il doppio dell’importo a base della gara (cfr. Deliberazione n. 92 del 07/11/2012, Parere Avcp n. 59 del 7/05/2009).
6. Non è conforme alla normativa vigente il mancato affidamento della concessione di servizi mediante nuova procedura ad evidenza pubblica, con conseguenti ripetute proroghe del servizio iniziale, affidato in via diretta alle medesime condizioni contrattuali risalenti nel tempo; la mancata apertura al mercato per il ritardo nel fruttuoso espletamento di gare pubbliche, che si prolunghi di anni dalla data di scadenza della prima concessione, preclude alla stazione appaltante di poter percepire il canone di concessione e la percentuale sugli introiti, previste dai disciplinari delle varie procedure di gara bandite (come elemento di valutazione dell’offerta). In base alla disciplina generale dei contratti pubblici, le concessioni di servizi sono regolate esclusivamente dalle disposizioni dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 - che, per le modalità di affidamento, richiama all’osservanza dei principi generali del Trattato - tuttavia, per quanto attiene il caso in esame, di una concessione di servizi di raccolta rifiuti dalle navi, occorre riferirsi anche alla normativa di settore dettata dal D. Lgs. 182/2003, che impone l’adozione di procedure di evidenza pubblica, con rinvio alla legislazione nazionale e comunitaria in materia. Per l’affidamento di una siffatta concessione, il ricorso alla procedura negoziata senza bando può essere ammesso solo in casi eccezionali adeguatamente motivati. Per quanto attiene le ripetute proroghe della concessione connesse al fallimento delle procedure di gara, il principio, rinvenibile nella normativa sui contratti pubblici, secondo il quale è ammesso il ricorso alla proroga di precedenti contratti per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di evidenza pubblica, non può tradursi in una moratoria sine die degli obblighi di legge, a fronte di iter amministrativi di durata spropositata, e specialmente, come nel caso in esame, se ciò è imputabile a difetto programmazione e coordinamento della SA (nella specie, la scadenza della prima concessione era fissata al dicembre 2007 e la prima gara aperta è stata bandita solo nel marzo 2010).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013, n. 40
Riferimenti normativi: D. Lgs. 182/2003; L. 84/1994; DM Trasporti e Navigazione del 14.11.1994; art. 26 del D.Lgs. 81/2008
1. Con riferimento alla formulazione dell’offerta economica, l’indicazione dei costi c.d. specifici (o aziendali), unitamente alle altre voci di prezzo di detta offerta, consente alla stazione appaltante di effettuare una puntuale valutazione della congruità dell’offerta ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia della stessa.
2. I principi di non discriminazione e parità di trattamento che informano la disciplina dei contratti pubblici vietano di fissare requisiti calibrati in modo tale da creare barriere territoriali alla partecipazione o da favorire le imprese in ambito locale. Nella fattispecie, la richiesta ora rigorosa ora intransigente della SA relativamente al requisito del possesso di attrezzature tecniche necessarie per l’esecuzione del servizio, che conducono nella successione di procedure di affidamento espletate, prima ad attenuare e poi ad abolire del tutto il requisito di partecipazione, non risulta in linea con i canoni di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Circa l’assenza del DUVRI per la valutazione dei rischi interferenziali e la mancata enucleazione dei costi della sicurezza nella lettera di invito alla procedura negoziata, l’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 impongono la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica (cfr. Parere AVCP n. 27 del 08/03/2012).
3. Ripetute modifiche delle tariffe e delle franchigie da praticare all’utenza poste a base dell’ultima gara, rispetto alle precedenti gare- pur non essendo la congruità delle tariffe adottate materia soggetta alla disciplina del Codice dei contratti, in forza dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006 – non è coerente con la finalità di garantire un livello minimo di partecipazione.
4. Riguardo alla fissazione dell’importo a base d’asta, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 163/2006, il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni di servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile valutato dalle stazioni appaltanti, al netto dell’IVA, ivi compresa ogni eventuale forma di opzione o rinnovo del contratto. Per le concessioni, in particolare, nella nozione di importo totale pagabile è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Deve, altresì , essere computato nel calcolo il canone a carico del concessionario, ove previsto, e gli altri flussi economici che incidono sul piano economico finanziario (da redigersi anche nelle concessioni di servizi, in base al combinato disposto dell’art. 143, comma 7, e dell’art. 30, comma 7). Secondo il consolidato orientamento dell’ Autorità, quindi, per il calcolo del valore della concessione, la stazione appaltante deve considerare la totalità dei ricavi provenienti dalla gestione economica del servizio, mentre, nel caso di specie, la modalità di calcolo adottata dalla Stazione appaltante sembra prendere in considerazione esclusivamente una parte di tali somme (quota fissa della tariffa). In linea generale, l’erronea individuazione dell’importo a base di gara può riflettersi sulle modalità di pubblicità della procedura e sulla quantificazione delle cauzioni in garanzia e del contributo all’Autorità, nonché sulla circostanza che i requisiti richiesti ai concorrenti possono risultare sproporzionati rispetto al valore dichiarato del servizio. Ciò può determinare l’assenza di una trasparente e corretta informazione agli operatori economici sui reali valori della concessione che la Stazione appaltante intende affidare a terzi. Difatti, laddove l’importo stimato del contratto non è rappresentativo della piena utilità economica che può derivare all’impresa dalla gestione del servizio, risulta arduo per gli operatori economici apprezzare il carattere remunerativo del servizio sulla base di tale parametro e quindi formulare “un’offerta economica consapevole”.
5. La determinazione del requisito di capacità economica finanziaria relativo al fatturato globale nel triennio pregresso è incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza qualora superi il doppio dell’importo a base della gara (cfr. Deliberazione n. 92 del 07/11/2012, Parere Avcp n. 59 del 7/05/2009).
6. Non è conforme alla normativa vigente il mancato affidamento della concessione di servizi mediante nuova procedura ad evidenza pubblica, con conseguenti ripetute proroghe del servizio iniziale, affidato in via diretta alle medesime condizioni contrattuali risalenti nel tempo; la mancata apertura al mercato per il ritardo nel fruttuoso espletamento di gare pubbliche, che si prolunghi di anni dalla data di scadenza della prima concessione, preclude alla stazione appaltante di poter percepire il canone di concessione e la percentuale sugli introiti, previste dai disciplinari delle varie procedure di gara bandite (come elemento di valutazione dell’offerta). In base alla disciplina generale dei contratti pubblici, le concessioni di servizi sono regolate esclusivamente dalle disposizioni dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 - che, per le modalità di affidamento, richiama all’osservanza dei principi generali del Trattato - tuttavia, per quanto attiene il caso in esame, di una concessione di servizi di raccolta rifiuti dalle navi, occorre riferirsi anche alla normativa di settore dettata dal D. Lgs. 182/2003, che impone l’adozione di procedure di evidenza pubblica, con rinvio alla legislazione nazionale e comunitaria in materia. Per l’affidamento di una siffatta concessione, il ricorso alla procedura negoziata senza bando può essere ammesso solo in casi eccezionali adeguatamente motivati. Per quanto attiene le ripetute proroghe della concessione connesse al fallimento delle procedure di gara, il principio, rinvenibile nella normativa sui contratti pubblici, secondo il quale è ammesso il ricorso alla proroga di precedenti contratti per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di evidenza pubblica, non può tradursi in una moratoria sine die degli obblighi di legge, a fronte di iter amministrativi di durata spropositata, e specialmente , come nel caso in esame, se ciò è imputabile a difetto programmazione e coordinamento della SA (nella specie, la scadenza della prima concessione era fissata al dicembre 2007 e la prima gara aperta è stata bandita solo nel marzo 2010).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013, n. 40
Riferimenti normativi: D. Lgs. 182/2003; L. 84/1994; DM Trasporti e Navigazione del 14.11.1994; art. 26 del D.Lgs. 81/2008
1. Con riferimento alla formulazione dell’offerta economica, l’indicazione dei costi c.d. specifici (o aziendali), unitamente alle altre voci di prezzo di detta offerta, consente alla stazione appaltante di effettuare una puntuale valutazione della congruità dell’offerta ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia della stessa.
2. I principi di non discriminazione e parità di trattamento che informano la disciplina dei contratti pubblici vietano di fissare requisiti calibrati in modo tale da creare barriere territoriali alla partecipazione o da favorire le imprese in ambito locale. Nella fattispecie, la richiesta ora rigorosa ora intransigente della SA relativamente al requisito del possesso di attrezzature tecniche necessarie per l’esecuzione del servizio, che conducono nella successione di procedure di affidamento espletate, prima ad attenuare e poi ad abolire del tutto il requisito di partecipazione, non risulta in linea con i canoni di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa. Circa l’assenza del DUVRI per la valutazione dei rischi interferenziali e la mancata enucleazione dei costi della sicurezza nella lettera di invito alla procedura negoziata, l’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 impongono la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica (cfr. Parere AVCP n. 27 del 08/03/2012).
3. Ripetute modifiche delle tariffe e delle franchigie da praticare all’utenza poste a base dell’ultima gara, rispetto alle precedenti gare- pur non essendo la congruità delle tariffe adottate materia soggetta alla disciplina del Codice dei contratti, in forza dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006 – non è coerente con la finalità di garantire un livello minimo di partecipazione.
4. Riguardo alla fissazione dell’importo a base d’asta, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 163/2006, il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni di servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile valutato dalle stazioni appaltanti, al netto dell’IVA, ivi compresa ogni eventuale forma di opzione o rinnovo del contratto. Per le concessioni, in particolare, nella nozione di importo totale pagabile è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Deve, altresì , essere computato nel calcolo il canone a carico del concessionario, ove previsto, e gli altri flussi economici che incidono sul piano economico finanziario (da redigersi anche nelle concessioni di servizi, in base al combinato disposto dell’art. 143, comma 7, e dell’art. 30, comma 7). Secondo il consolidato orientamento dell’ Autorità, quindi, per il calcolo del valore della concessione, la stazione appaltante deve considerare la totalità dei ricavi provenienti dalla gestione economica del servizio, mentre, nel caso di specie, la modalità di calcolo adottata dalla Stazione appaltante sembra prendere in considerazione esclusivamente una parte di tali somme (quota fissa della tariffa). In linea generale, l’erronea individuazione dell’importo a base di gara può riflettersi sulle modalità di pubblicità della procedura e sulla quantificazione delle cauzioni in garanzia e del contributo all’Autorità, nonché sulla circostanza che i requisiti richiesti ai concorrenti possono risultare sproporzionati rispetto al valore dichiarato del servizio. Ciò può determinare l’assenza di una trasparente e corretta informazione agli operatori economici sui reali valori della concessione che la Stazione appaltante intende affidare a terzi. Difatti, laddove l’importo stimato del contratto non è rappresentativo della piena utilità economica che può derivare all’impresa dalla gestione del servizio, risulta arduo per gli operatori economici apprezzare il carattere remunerativo del servizio sulla base di tale parametro e quindi formulare “un’offerta economica consapevole”.
5. La determinazione del requisito di capacità economica finanziaria relativo al fatturato globale nel triennio pregresso è incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza qualora superi il doppio dell’importo a base della gara (cfr. Deliberazione n. 92 del 07/11/2012, Parere Avcp n. 59 del 7/05/2009).
6. Non è conforme alla normativa vigente il mancato affidamento della concessione di servizi mediante nuova procedura ad evidenza pubblica, con conseguenti ripetute proroghe del servizio iniziale, affidato in via diretta alle medesime condizioni contrattuali risalenti nel tempo; la mancata apertura al mercato per il ritardo nel fruttuoso espletamento di gare pubbliche, che si prolunghi di anni dalla data di scadenza della prima concessione, preclude alla stazione appaltante di poter percepire il canone di concessione e la percentuale sugli introiti, previste dai disciplinari delle varie procedure di gara bandite (come elemento di valutazione dell’offerta). In base alla disciplina generale dei contratti pubblici, le concessioni di servizi sono regolate esclusivamente dalle disposizioni dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 - che, per le modalità di affidamento, richiama all’osservanza dei principi generali del Trattato - tuttavia, per quanto attiene il caso in esame, di una concessione di servizi di raccolta rifiuti dalle navi, occorre riferirsi anche alla normativa di settore dettata dal D. Lgs. 182/2003, che impone l’adozione di procedure di evidenza pubblica, con rinvio alla legislazione nazionale e comunitaria in materia. Per l’affidamento di una siffatta concessione, il ricorso alla procedura negoziata senza bando può essere ammesso solo in casi eccezionali adeguatamente motivati. Per quanto attiene le ripetute proroghe della concessione connesse al fallimento delle procedure di gara, il principio, rinvenibile nella normativa sui contratti pubblici, secondo il quale è ammesso il ricorso alla proroga di precedenti contratti per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di evidenza pubblica, non può tradursi in una moratoria sine die degli obblighi di legge, a fronte di iter amministrativi di durata spropositata, e specialmente , come nel caso in esame, se ciò è imputabile a difetto programmazione e coordinamento della SA (nella specie, la scadenza della prima concessione era fissata al dicembre 2007 e la prima gara aperta è stata bandita solo nel marzo 2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013, n. 219
Articoli 81 e 82 del D. Lgs. n. 163/2006 - Ragionevolezza del criterio di aggiudicazione prescelto
1. La scelta discrezionale tra il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa viene operata sulla base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (cfr. Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404).
2. Qualora la stazione appaltante decida di aggiudicare una gara secondo il criterio del prezzo più basso, la discrezionalità di cui essa gode nella scelta del contraente si dirige esclusivamente verso l’elemento economico, senza particolare attenzione alla affidabilità complessiva del servizio (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15/01/2009, n. 64). Ciò in quanto l’obiettivo perseguito dall’amministrazione è quello di acquisire, la prestazione richiesta, con il minor onere economico, secondo principi di proporzionalità. Ferma restando tale discrezionalità, il ricorso al criterio del prezzo più basso può essere ammesso nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013, n. 219
Articoli 81 e 82 del D. Lgs. n. 163/2006 - Ragionevolezza del criterio di aggiudicazione prescelto
1. La scelta discrezionale tra il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa viene operata sulla base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (cfr. Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404).
2. Qualora la stazione appaltante decida di aggiudicare una gara secondo il criterio del prezzo più basso, la discrezionalità di cui essa gode nella scelta del contraente si dirige esclusivamente verso l’elemento economico, senza particolare attenzione alla affidabilità complessiva del servizio (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15/01/2009, n. 64). Ciò in quanto l’obiettivo perseguito dall’amministrazione è quello di acquisire, la prestazione richiesta, con il minor onere economico, secondo principi di proporzionalità. Ferma restando tale discrezionalità, il ricorso al criterio del prezzo più basso può essere ammesso nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente.
Circ. Ass.R. Sicilia 18/12/2013, n. 6
Circ. Ass.R. Sicilia 18/12/2013, n. 1
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 215
Gara per l'affidamento del servizio di call center - Possibilità per l'appaltatore di localizzare l'attività all'estero - Verifica dell'anomalia dell'offerta
1. Una procedura di gara che consenta ai concorrenti di poter localizzare, in tutto o in parte, la struttura operativa e il personale preposto al servizio in altro paese dell'Unione Europea appare rispondente ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e libertà di stabilimento (cfr. l'art. 34,comma 1, lett. f-bis) del D.Lgs. n. 163/2006 che ammette la partecipazione alle pubbliche gare degli "operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi"). Laddove il disciplinare di gara subordini la localizzazione della struttura all'estero alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, a quest'ultima non viene attribuita un'insindacabile discrezionalità né tale eventualità rimane confinata alla sola fase di esecuzione dell'appalto. La stazione appaltante potrà legittimamente denegarla soltanto in relazione alle specifiche esigenze descritte nello stesso disciplinare tecnico (garanzia dei livelli qualitativi del servizio per ciascuna attività, garanzia della padronanza della lingua italiana scritta e parlata da parte degli operatori del cali center), sulla base di un giudizio correlato alle concrete modalità di organizzazione del servizio all'estero.
2. E’ legittimo il procedimento di verifica dell'anomalia all'esito del quale la stazione appaltante ritenga complessivamente congrua e attendibile l'offerta presentata dall'aggiudicataria, sulla base di giustificazioni che investono l'offerta nella sua globalità e nella considerazione cumulativa di tutte le sue componenti unitariamente considerate (cfr. AVCP parere 27 giugno 2012 n. 110). La verifica sull'anomalia mira, infatti, a tutelare, da un lato, l'interesse della stazione appaltante ad individuare un contraente che abbia formulato l'offerta sulla base di elementi oggettivi e ben ponderati che ne assicurino la compatibilità con un’ esecuzione della prestazione a regola d'arte, e dall'altro, a proteggere l'interesse imprenditoriale dell'operatore economico di sfruttare tutte le particolari situazioni favorevoli per risultare aggiudicatario dell'appalto (cfr. AVCP parere 6 giugno 2012 n. 92).
3. Tra le situazioni imprenditoriali favorevoli, che consentono di offrire un ribasso superiore a quello degli altri concorrenti, rientra anche la collocazione all'estero della principale sede aziendale ovvero della struttura operativa mediante la quale la prestazione sarà eseguita. In tal caso, il concorrente sarà onerato di dimostrare il rispetto dei trattamenti salariali minimi obbligatori, per lo Stato europeo nel quale si svolgerà l'attività, cosicché la verifica di congruità dell'offerta economica da parte della stazione appaltante non potrà che riguardare i costi della manodopera propri del luogo di svolgimento dell'attività.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 206
Offerta economica in aumento rispetto alla base di gara. Valutazione dell’offerta al netto IVA. Esenzioni fiscali.
1. Deve escludersi in modo categorico che la stazione appaltante prenda in considerazione eventuali esenzioni IVA di cui possano godere solo alcuni specifici operatori del settore, poiché, se si consentisse alla stazione appaltante di valutare l'incidenza dell' IVA sul prezzo proposto, si determinerebbero “evidenti effetti distorsivi della concorrenzialità” ,avvantaggiando alcuni operatori sottoposti a regime più favorevole rispetto ad altri assoggettati a regime meno favorevole senza alcun collegamento con il valore, sotto il profilo del prezzo o della qualità-prezzo, del bene o servizio offerto che, invece, deve fungere da esclusivo parametro per valutare la concorrenzialità dell'offerta a prescindere dall'esborso finale cui va incontro la stazione appaltante (cfr. CGA, 11 marzo 2013, n. 324L ; Cons. St., V, 16 giugno 2010 n. 3806).
2. Secondo quanto previsto dall'art. 29 del D. Lgs. n. 163/2006, il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici deve essere effettuato in base all'importo totale pagabile al netto dell’IVA, al fine di garantire la neutralità dei diversi regimi impositivi adottati nei vari Stati membri, rispetto al computo del valore dell'appalto da affidare, che è il parametro determinante ai fini della individuazione della tipologia di procedura da seguire e del livello di pubblicità da assicurare. Nessuna disposizione specifica prescrive che anche l'offerta debba essere formulata non includendo l'IVA nell'importo; ad ogni modo, la regola si ricava dall'art. 82 ove si prevede che l'offerta economica è formulata in termini di ribasso sull'importo a base di gara; ne consegue che necessariamente anche il primo valore dovrà essere omogeneo al secondo e non includere l'IVA. (cfr. AVCP Deliberazione 6 ottobre 2011, n. 82).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 206
Offerta economica in aumento rispetto alla base di gara. Valutazione dell’offerta al netto IVA. Esenzioni fiscali.
1. Deve escludersi in modo categorico che la stazione appaltante prenda in considerazione eventuali esenzioni IVA di cui possano godere solo alcuni specifici operatori del settore, poiché, se si consentisse alla stazione appaltante di valutare l'incidenza dell' IVA sul prezzo proposto, si determinerebbero “evidenti effetti distorsivi della concorrenzialità” ,avvantaggiando alcuni operatori sottoposti a regime più favorevole rispetto ad altri assoggettati a regime meno favorevole senza alcun collegamento con il valore, sotto il profilo del prezzo o della qualità-prezzo, del bene o servizio offerto che, invece, deve fungere da esclusivo parametro per valutare la concorrenzialità dell'offerta a prescindere dall'esborso finale cui va incontro la stazione appaltante (cfr. CGA, 11 marzo 2013, n. 324L ; Cons. St., V, 16 giugno 2010 n. 3806).
2. Secondo quanto previsto dall'art. 29 del D. Lgs. n. 163/2006, il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici deve essere effettuato in base all'importo totale pagabile al netto dell’IVA, al fine di garantire la neutralità dei diversi regimi impositivi adottati nei vari Stati membri, rispetto al computo del valore dell'appalto da affidare, che è il parametro determinante ai fini della individuazione della tipologia di procedura da seguire e del livello di pubblicità da assicurare. Nessuna disposizione specifica prescrive che anche l'offerta debba essere formulata non includendo l'IVA nell'importo; ad ogni modo, la regola si ricava dall'art. 82 ove si prevede che l'offerta economica è formulata in termini di ribasso sull'importo a base di gara; ne consegue che necessariamente anche il primo valore dovrà essere omogeneo al secondo e non includere l'IVA. (cfr. AVCP Deliberazione 6 ottobre 2011, n. 82).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 209
Art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006. Dichiarazione dei soggetti cessati dalla carica nell'anno precedente
1. La mancata dichiarazione in ordine ai requisiti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006, da parte degli amministratori cessati dalla società, determina l’esclusione automatica dalla gara, giusto il disposto della norma "In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata".
2. Le clausole della lex specialis che contengono oneri per i concorrenti a pena di esclusione costituiscono un auto vincolo per l'amministrazione la quale non può ad esso sottrarsi, pena la lesione del principio della par condicio.
3. Oltre all'ipotesi di falsità, l'omissione o incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., AVCP Determinazione n. 4/2012; Determinazione n. 1/2012), dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 209
Art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006. Dichiarazione dei soggetti cessati dalla carica nell'anno precedente
1. La mancata dichiarazione in ordine ai requisiti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006, da parte degli amministratori cessati dalla società, determina l’esclusione automatica dalla gara, giusto il disposto della norma "In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata".
2. Le clausole della lex specialis che contengono oneri per i concorrenti a pena di esclusione costituiscono un auto vincolo per l'amministrazione la quale non può ad esso sottrarsi, pena la lesione del principio della par condicio.
3. Oltre all'ipotesi di falsità, l'omissione o incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., AVCP Determinazione n. 4/2012; Determinazione n. 1/2012), dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 208
ART. 38, comma l, lett. f) D.lgs. n. 163/2006 - Omessa dichiarazione ed esclusione dalla gara - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione
1. L’art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. n. 163 del 2006, nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti i soggetti che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante", include le due ipotesi delle prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l'appalto e della negligenza professionale anche in precorsi rapporti con altre amministrazioni.
2. La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara, rientra nella seconda parte della disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilità dell'impresa che concorre; l'accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell'amministrazione, salvo il limite della abnormità (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, sento 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. V, sento 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del 2010).
3. Risulta legittimo il provvedimento di esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, in dipendenza della compromissione del legame di fiducia fra l'Amministrazione e l’impresa, causata dall'aver la stessa taciuto un elemento rilevante ai fini dell'accertamento della specchiata professionalità (cfr. Parere precontenzioso AVCP n. 134/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 208
ART. 38, comma l, lett. f) D.lgs. n. 163/2006 - Omessa dichiarazione ed esclusione dalla gara - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione
1. L’art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. n. 163 del 2006, nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti i soggetti che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante", include le due ipotesi delle prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l'appalto e della negligenza professionale anche in precorsi rapporti con altre amministrazioni.
2. La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara, rientra nella seconda parte della disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilità dell'impresa che concorre; l'accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell'amministrazione, salvo il limite della abnormità (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, sento 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. V, sento 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del 2010).
3. Risulta legittimo il provvedimento di esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, in dipendenza della compromissione del legame di fiducia fra l'Amministrazione e l’impresa, causata dall'aver la stessa taciuto un elemento rilevante ai fini dell'accertamento della specchiata professionalità (cfr. Parere precontenzioso AVCP n. 134/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 207
Art. 38, comma 1, lett. f), D.lgs. n. 163/2006 - Omessa dichiarazione ed esclusione dalla gara - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione
1. In base all’art. 38 comma 1 lett. f) del D. Lgs. n. 163 del 2006, la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara, consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilità dell'impresa che concorre nella gara; l'accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova, ed è rimesso al giudizio insindacabile dell'amministrazione, salvo il limite dell’abnormità (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia sento 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. VI 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del.2010).
2. Spetta alla S.A. Ia potestà di valutare la gravità degli inadempimenti commessi dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali, per stabilire ex ante se tale comportamento sia tale da far venir meno il requisito di affidabilità dell'impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all'eventuale aggiudicazione della gara (cfr. AVCP parere n. 19/2012).
3. Poiché la determinazione della stazione appaltante di escludere un’impresa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006 ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimità nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2012 n, 3078), risulta conforme alla normativa di settore il provvedimento di esclusione adottato in dipendenza della compromissione del legame di fiducia fra l'Amministrazione e l’impresa, causata dall’aver taciuto un elemento rilevante ai fini dell'accertamento dell’integrità professionale (cfr. anche AVCP Parere precontenzioso n. 134/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 207
Art. 38, comma 1, lett. f), D.lgs. n. 163/2006 - Omessa dichiarazione ed esclusione dalla gara - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione
1. In base all’art. 38 comma 1 lett. f) del D. Lgs. n. 163 del 2006, la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara, consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilità dell'impresa che concorre nella gara; l'accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova, ed è rimesso al giudizio insindacabile dell'amministrazione, salvo il limite dell’abnormità (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia sento 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. VI 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del.2010).
2. Spetta alla S.A. Ia potestà di valutare la gravità degli inadempimenti commessi dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali, per stabilire ex ante se tale comportamento sia tale da far venir meno il requisito di affidabilità dell'impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all'eventuale aggiudicazione della gara (cfr. AVCP parere n. 19/2012).
3. Poiché la determinazione della stazione appaltante di escludere un’impresa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006 ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimità nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2012 n, 3078), risulta conforme alla normativa di settore il provvedimento di esclusione adottato in dipendenza della compromissione del legame di fiducia fra l'Amministrazione e l’impresa, causata dall’aver taciuto un elemento rilevante ai fini dell'accertamento dell’integrità professionale (cfr. anche AVCP Parere precontenzioso n. 134/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 204
Art. 38, comma 1, lett. c) - Società con meno di quattro soci - Socio al 50% cessato dalla carica - Ripartizione quote di lavori
1. La dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1 lett. c ) del D. Lgs. n. 163/2006 deve essere resa anche dal socio al 50% cessato dalla carica nell’ anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, anche se di tenore negativo nel caso in cui il soggetto cessato no abbia subito condanne.
2. Appare congrua la pretesa che il controllo preventivo di cui all’art. 38, comma 1 lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006 venga effettuato nei confronti di entrambi i soci partecipanti al 50%, in quanto essi sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società. Finalità della normativa è di assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società (cfr. AVCP Pareri di Precontenzioso 70/2012 e 58/2012; Cons. di Stato, Ad. Plenaria 6 novembre 2013, n. 24).
3. Oltre all'ipotesi di falsità, l'omissione o l'incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012 bandi - tipo). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012), né, al riguardo, può intervenire il soccorso istruttorio di cui al comma 1 bis dell'articolo 46, D. Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 204
Art. 38, comma 1, lett. c) - Società con meno di quattro soci - Socio al 50% cessato dalla carica - Ripartizione quote di lavori
1. La dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1 lett. c ) del D. Lgs. n. 163/2006 deve essere resa anche dal socio al 50% cessato dalla carica nell’ anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, anche se di tenore negativo nel caso in cui il soggetto cessato no abbia subito condanne.
2. Appare congrua la pretesa che il controllo preventivo di cui all’art. 38, comma 1 lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006 venga effettuato nei confronti di entrambi i soci partecipanti al 50%, in quanto essi sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società. Finalità della normativa è di assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società (cfr. AVCP Pareri di Precontenzioso 70/2012 e 58/2012; Cons. di Stato, Ad. Plenaria 6 novembre 2013, n. 24).
3. Oltre all'ipotesi di falsità, l'omissione o l'incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012 bandi - tipo). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012), né, al riguardo, può intervenire il soccorso istruttorio di cui al comma 1 bis dell'articolo 46, D. Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 213
Art. 59, comma 8 del Codice - accordo quadro concluso con più operatori economici - modificabilità delle condizioni contrattuali - obbligo di presentazione della cauzione
1. Nell’ipotesi di accordo quadro con più operatori economici, l'art. 32, quarto comma, della Direttiva 2004/18/CE e l'art. 59, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 "qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni", consente alle amministrazioni di affidare i singoli appalti "dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro", secondo una procedura trasparente disciplinata solo nei tratti essenziali (obbligo di consultazione scritta delle imprese aderenti all'accordo quadro, fissazione di un termine ragionevole per la presentazione delle offerte, forma scritta e segretezza delle offerte fino alla scadenza del termine, aggiudicazione del singolo appalto al migliore offerente sulla base dei criteri fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro).
2. Nell’accordo quadro con più operatori, nell'ambito del rilancio competitivo, le imprese selezionate possono offrire un ulteriore ribasso sul prezzo insieme ad eventuali migliorie tecniche e ad ogni ulteriore elemento di specificazione delle condizioni qualitative e quantitative fissate con la stipula dell'accordo quadro, naturalmente nel rispetto del principio di par condicio, secondo modalità trasparenti e non discriminatorie.
3. Ai fini dell'aggiudicazione delle singole forniture, è possibile valutare le offerte tecniche ed economiche migliorative. I concorrenti potranno confermare il prezzo offerto nella gara per l'aggiudicazione dell'accordo quadro, ovvero potranno offrire un ribasso ulteriore e conseguire il punteggio supplementare. La facoltà di richiedere miglioramenti qualitativi e di specificare le caratteristiche tecniche dei prodotti, nella fase di aggiudicazione dei singoli appalti, non è motivo di indeterminatezza della prestazione, né configura violazione delle regole concorrenziali.
4. In una procedura per l’aggiudicazione di un accordo quadro con più operatori economici bandita da una centrale di committenza, è illegittima la mancata previsione ex ante, fin dall’indizione della procedura medesima, dei sub-criteri e dei sub punteggi per la valutazione delle offerte tecniche da utilizzarsi per l’aggiudicazione dei singoli appalti.
5. Gli artt. 75 e 133 del D.Lgs. n. 163/2006 prevedono anche per gli appalti affidati in forma aggregata da centrali di committenza che le imprese concorrenti sono tenute a corredare l’offerta della garanzia provvisoria e della garanzia fideiussoria definitiva: non è, tuttavia, contemplata la prestazione di un'ulteriore garanzia a carico delle imprese che concorrono all'affidamento dei singoli appalti; infatti, l'estensione dell'ambito applicativo degli artt. 75 e 113 è cosa ben diversa dall'introduzione a carico dei concorrenti di una terza ed atipica forma di garanzia di importo indefinito, che si aggiunga a quella provvisoria a corredo dell'offerta, ed a quella definitiva che accompagna l'esecuzione del contratto. Per l’accordo quadro che si sviluppa in due separate procedure di gara, non è prevista la prestazione di cauzione a carico delle imprese alle quali è stato aggiudicato l’accordo a garanzia della sua esecuzione (cioè a garanzia della corretta partecipazione alle procedure di rilancio competitivo per l’aggiudicazione dei singoli appalti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 210
Art. 39 D. Lgs. n. 163/2006 Art. 98 D. Lgs. n. 81/2008 - Requisiti di idoneità professionale – Lex specialis e omessa dichiarazione-
1. Per effetto dell'art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163/2006, le clausole di lex specialis a pena di esclusione devono essere fatte oggetto di previsione espressa ed inequivoca, e l'eventuale ambiguità della legge di gara non deve ricadere a danno dei concorrenti (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012). In tema di gare d'appalto, dalla mancanza di chiarezza delle prescrizioni del bando dovuta all'ambiguità di locuzioni in esso contenute che abbia ingenerato nei concorrenti un'incolpevole affidamento circa il significato da attribuire alle dichiarazioni ad essi richieste, non può discendere alcuna conseguenza sfavorevole nei loro confronti né, tantomeno, l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, Sez. I, 3 aprile 2013, n. 497).
2. La previsione sui requisiti di idoneità professionale richiesti dall'art. 98 del D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle eventuali irregolarità. Se nel disciplinare di gara non è previsto alcun preciso onere dichiarativo, né esso può ricavarsi deduttivamente da altre disposizioni del Disciplinare di gara che non attengono alla formulazione della domanda di gara, non deve da ciò derivare automaticamente l'esclusione del concorrente che non l'abbia prodotta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 210
Art. 39 D. Lgs. n. 163/2006 Art. 98 D. Lgs. n. 81/2008 - Requisiti di idoneità professionale – Lex specialis e omessa dichiarazione-
1. Per effetto dell'art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163/2006, le clausole di lex specialis a pena di esclusione devono essere fatte oggetto di previsione espressa ed inequivoca, e l'eventuale ambiguità della legge di gara non deve ricadere a danno dei concorrenti (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012). In tema di gare d'appalto, dalla mancanza di chiarezza delle prescrizioni del bando dovuta all'ambiguità di locuzioni in esso contenute che abbia ingenerato nei concorrenti un'incolpevole affidamento circa il significato da attribuire alle dichiarazioni ad essi richieste, non può discendere alcuna conseguenza sfavorevole nei loro confronti né, tantomeno, l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, Sez. I, 3 aprile 2013, n. 497).
2. La previsione sui requisiti di idoneità professionale richiesti dall'art. 98 del D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle eventuali irregolarità. Se nel disciplinare di gara non è previsto alcun preciso onere dichiarativo, né esso può ricavarsi deduttivamente da altre disposizioni del Disciplinare di gara che non attengono alla formulazione della domanda di gara, non deve da ciò derivare automaticamente l'esclusione del concorrente che non l'abbia prodotta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 201
Art. 42 D. Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n.207/2010 - Requisiti di capacità tecnica e professionale - Svolgimento di servizi analoghi nel triennio- .
1. Con riferimento agli ultimi tre esercizi indicati sia dall'articolo 41, comma 1, lett. c), che dall’art. 42, comma 1, lett. a) e g), per delimitare l'ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l'individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando. (cfr. Determinazione Autorità n. 5 del 21 Maggio 2009).
2. Ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l'affidamento di un appalto di servizi, l'art. 41, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, fa riferimento alla nozione di "esercizio", inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare.
3. Riguardo la capacità tecnica e professionale di cui all'art. 42 del D. Lgs. n.163/2006, qualora l'amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l'elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni.
4. E’ riconosciuto alla Stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 D. Lgs. n.163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.07.2008, n.3665; Sez. V, 2.02.2009 n.525). In altri termini è necessario che la discrezionalità della Stazione appaltante, nella fissazione dei requisiti, venga esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall'art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 201
Art. 42 D. Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n.207/2010 - Requisiti di capacità tecnica e professionale - Svolgimento di servizi analoghi nel triennio- .
1. Con riferimento agli ultimi tre esercizi indicati sia dall'articolo 41, comma 1, lett. c), che dall’art. 42, comma 1, lett. a) e g), per delimitare l'ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l'individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando. (cfr. Determinazione Autorità n. 5 del 21 Maggio 2009).
2. Ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l'affidamento di un appalto di servizi, l'art. 41, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, fa riferimento alla nozione di "esercizio", inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare.
3. Riguardo la capacità tecnica e professionale di cui all'art. 42 del D. Lgs. n.163/2006, qualora l'amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l'elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni.
4. E’ riconosciuto alla Stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 D. Lgs. n.163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.07.2008, n.3665; Sez. V, 2.02.2009 n.525). In altri termini è necessario che la discrezionalità della Stazione appaltante, nella fissazione dei requisiti, venga esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall'art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 214
Artt. 83 e 84 del D. Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/S0/CEE. Impossibilità per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell'offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara
1. Ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. Consiglio di Stato, 5ez. VI, sento 15 settembre 2011, n. 5157).
2. Ai sensi dell'art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara può essere devoluta solo un'attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l'organo giudicante della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sento 22 febbraio 2011, n. 1092).
3. L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non può essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura, se non attribuendosi indebitamente una discrezionalità che va ben oltre il dettato normativo, lesivo della par condicio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 214
Artt. 83 e 84 del D. Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/S0/CEE. Impossibilità per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell'offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara
1. Ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. Consiglio di Stato, 5ez. VI, sento 15 settembre 2011, n. 5157).
2. Ai sensi dell'art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara può essere devoluta solo un'attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l'organo giudicante della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sento 22 febbraio 2011, n. 1092).
3. L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non può essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura, se non attribuendosi indebitamente una discrezionalità che va ben oltre il dettato normativo, lesivo della par condicio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 217
Artt. 46 e 78 D. Lgs. n. 163/2006 - Disciplinare di gara: - modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte - Violazione principio di segretezza delle offerte del principio di evidenza pubblica delle sedute di gara - Mancata verbalizzazione -
1. Nell’ipotesi di un concorrente che abbia presentato in gara due buste, chiuse e sigillate, riportanti entrambe la dicitura dell’ offerta economica, anziché fare riferimento alla busta contenente la necessaria documentazione amministrativa, l’esatta individuazione, da parte della Commissione giudicatrice, della busta contenente effettivamente la documentazione di gara - facilmente individuabile dato il plico di maggiore consistenza - esclude, nel caso concreto, la violazione del principio di segretezza delle offerte e dell’evidenza pubblica delle gare, e, pertanto, non costituisce motivo di esclusione (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012).
2. Sebbene un’incompleta verbalizzazione non renda automaticamente illegittime le operazioni di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, id., 22 febbraio 2011, n. 1094), tuttavia, eventuali lacune del verbale determinano ex se l'invalidità dell'atto non verbalizzato dalla Commissione di gara, qualora riguardino aspetti dell'azione amministrativa necessari a poterne verificare la correttezza procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 1575 del 14.04.2008). In tal caso, a fronte della mancata verbalizzazione di aspetti critici evidenziati in corso di gara, il procedimento risulterà idoneo ad inficiare i risultati stessi di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 217
Artt. 46 e 78 D. Lgs. n. 163/2006 - Disciplinare di gara: - modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte - Violazione principio di segretezza delle offerte del principio di evidenza pubblica delle sedute di gara - Mancata verbalizzazione -
1. Nell’ipotesi di un concorrente che abbia presentato in gara due buste, chiuse e sigillate, riportanti entrambe la dicitura dell’ offerta economica, anziché fare riferimento alla busta contenente la necessaria documentazione amministrativa, l’esatta individuazione, da parte della Commissione giudicatrice, della busta contenente effettivamente la documentazione di gara - facilmente individuabile dato il plico di maggiore consistenza - esclude, nel caso concreto, la violazione del principio di segretezza delle offerte e dell’evidenza pubblica delle gare, e, pertanto, non costituisce motivo di esclusione (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012).
2. Sebbene un’incompleta verbalizzazione non renda automaticamente illegittime le operazioni di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, id., 22 febbraio 2011, n. 1094), tuttavia, eventuali lacune del verbale determinano ex se l'invalidità dell'atto non verbalizzato dalla Commissione di gara, qualora riguardino aspetti dell'azione amministrativa necessari a poterne verificare la correttezza procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 1575 del 14.04.2008). In tal caso, a fronte della mancata verbalizzazione di aspetti critici evidenziati in corso di gara, il procedimento risulterà idoneo ad inficiare i risultati stessi di gara.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2013, n. 39
1. In una concessione per la gestione, ristrutturazione ed ampliamento di una RSA e la progettazione, realizzazione e gestione di un asilo nido, l’aumento della durata della concessione da 21 a 35 anni per ristabilire l’equilibrio economico finanziario alterato per effetto dell’imprevista esigenza di maggiori lavori, ( “non programmabili dal gestore all’atto dell’offerta”), altera in modo rilevante i termini economici alla base della gara di concessione, nel caso di specie a pochi anni dalla aggiudicazione stessa, a fronte di lavori integrativi di entità limitata. In ogni caso, ai fini di valutare eventuali modifiche alla convenzione, finalizzate a ristabilire, per l’intervenuta ed imprevedibile esigenza di maggiori lavori, l’equilibrio economico della concessione, la S.A. avrebbe dovuto limitare le modifiche alla misura strettamente connessa a tali ulteriori lavori, restando, invece, a carico del concessionario eventuali maggiori costi sostenuti per lavori contemplati nel progetto iniziale.
2. Al di fuori delle situazioni che consentono di modificare il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra le prestazioni richieste al concessionario ed i ricavi conseguibili, individuate dall’art. 143, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, non è consentito, di regola, modificare i termini economici del rapporto nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente (cfr. al riguardo, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n .113/2011, e ACVCP deliberazione n. 2/2010). Il contratto di concessione deve prevedere le modalità di revisione del Piano economico finanziario e i presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, al fine di verificarne la copertura per tutto l'arco temporale prescelto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2013, n. 39
1. In una concessione per la gestione, ristrutturazione ed ampliamento di una RSA e la progettazione, realizzazione e gestione di un asilo nido, l’aumento della durata della concessione da 21 a 35 anni per ristabilire l’equilibrio economico finanziario alterato per effetto dell’imprevista esigenza di maggiori lavori, ( “non programmabili dal gestore all’atto dell’offerta”), altera in modo rilevante i termini economici alla base della gara di concessione, nel caso di specie a pochi anni dalla aggiudicazione stessa, a fronte di lavori integrativi di entità limitata. In ogni caso, ai fini di valutare eventuali modifiche alla convenzione, finalizzate a ristabilire, per l’intervenuta ed imprevedibile esigenza di maggiori lavori, l’equilibrio economico della concessione, la S.A. avrebbe dovuto limitare le modifiche alla misura strettamente connessa a tali ulteriori lavori, restando, invece, a carico del concessionario eventuali maggiori costi sostenuti per lavori contemplati nel progetto iniziale.
2. Al di fuori delle situazioni che consentono di modificare il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra le prestazioni richieste al concessionario ed i ricavi conseguibili, individuate dall’art. 143, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, non è consentito, di regola, modificare i termini economici del rapporto nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente (cfr. al riguardo, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n .113/2011, e ACVCP deliberazione n. 2/2010). Il contratto di concessione deve prevedere le modalità di revisione del Piano economico finanziario e i presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, al fine di verificarne la copertura per tutto l'arco temporale prescelto.
L.G. Min. Infrastrutture e Trasp. 20/11/2013
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 191
Il codice dei contratti pubblici, adeguandosi alla pronuncia della Corte di Giustizia (sentenza 19 maggio 2009 in C-538/07, richiamata da Consiglio di Stato, sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637), non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, individuata sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti tali da far ragionevolmente presumere che le offerte siano riconducibili ad un "unico centro decisionale". La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante soltanto dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 22 febbraio 2013, n. 1091, Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247). A tal fine è necessaria adeguata istruttoria da parte della stazione appaltante, supportata, ove la stessa risulti positiva, da idonea motivazione sull’effettiva incidenza dei rapporti fra le due società sul contegno assunto nella gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 191
Il codice dei contratti pubblici, adeguandosi alla pronuncia della Corte di Giustizia (sentenza 19 maggio 2009 in C-538/07, richiamata da Consiglio di Stato, sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637), non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, individuata sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti tali da far ragionevolmente presumere che le offerte siano riconducibili ad un "unico centro decisionale". La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante soltanto dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 22 febbraio 2013, n. 1091, Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247). A tal fine è necessaria adeguata istruttoria da parte della stazione appaltante, supportata, ove la stessa risulti positiva, da idonea motivazione sull’effettiva incidenza dei rapporti fra le due società sul contegno assunto nella gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 186
Artt. 34 e 37 del D. Lgs n. 163/2006 e art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 - Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticale e/o misto - Legittimità della clausola - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione
1. In un appalto di lavori di manutenzione di immobili ad uso di amministrazioni dello Stato, disciplinato ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, la caratteristica dell’incertezza degli interventi, definibili unicamente attraverso il dato esperenziale costituito dal novero di interventi staticamente più ricorrenti nell’ultimo anno, legittima la stazione appaltante ad affidare il contratto ad imprese adeguatamente qualificate secondo le caratteristiche degli interventi da realizzare, sebbene questi non siano esattamente individuati, nonché a richiedere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata qualificazione SOA, pur senza l’indicazione dei relativi importi dei lavori per ciascuna categoria di opere.
2. Alla luce della normativa vigente, è legittimo il divieto di costituzione di un RTI verticale e/o misto nel caso in cui l’impossibilità oggettiva di prevedere le categorie di lavoro in cui si articoleranno i singoli interventi di un accordo quadro di manutenzione ai sensi dell’art. 12 del D.L. 98/2011, imponga alla stazione appaltante la selezione di operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Un RTI verticale può essere configurato solo qualora i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici siano frazionabili, e, nell'ambito delle lavorazioni oggetto di gara, si possa distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili, in virtù dell'importo stimato per ciascuna (cfr. C. di S. Sez. V n. 4891/2012, e cfr. AVCP determina n. 25 del 20.12.2001). Nella fattispecie, ammettere la partecipazione alla gara di RTI verticali e/o misti significherebbe consentire l'affidamento di uno specifico appalto avente ad oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti nell'ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di qualificazione, con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 186
Artt. 34 e 37 del D. Lgs n. 163/2006 e art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 - Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticale e/o misto - Legittimità della clausola - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione
1. In un appalto di lavori di manutenzione di immobili ad uso di amministrazioni dello Stato, disciplinato ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, la caratteristica dell’incertezza degli interventi, definibili unicamente attraverso il dato esperenziale costituito dal novero di interventi staticamente più ricorrenti nell’ultimo anno, legittima la stazione appaltante ad affidare il contratto ad imprese adeguatamente qualificate secondo le caratteristiche degli interventi da realizzare, sebbene questi non siano esattamente individuati, nonché a richiedere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata qualificazione SOA, pur senza l’indicazione dei relativi importi dei lavori per ciascuna categoria di opere.
2. Alla luce della normativa vigente, è legittimo il divieto di costituzione di un RTI verticale e/o misto nel caso in cui l’impossibilità oggettiva di prevedere le categorie di lavoro in cui si articoleranno i singoli interventi di un accordo quadro di manutenzione ai sensi dell’art. 12 del D.L. 98/2011, imponga alla stazione appaltante la selezione di operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Un RTI verticale può essere configurato solo qualora i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici siano frazionabili, e, nell'ambito delle lavorazioni oggetto di gara, si possa distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili, in virtù dell'importo stimato per ciascuna (cfr. C. di S. Sez. V n. 4891/2012, e cfr. AVCP determina n. 25 del 20.12.2001). Nella fattispecie, ammettere la partecipazione alla gara di RTI verticali e/o misti significherebbe consentire l'affidamento di uno specifico appalto avente ad oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti nell'ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di qualificazione, con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 189
Art. 37, comma 13, del Codice - Art. 275 del D.P.R. n. 207 del 2010 - Appalti di servizi - Corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo
1. E’ legittima l’esclusione dalla gara qualora la società capogruppo sia carente del requisito di qualificazione in misura maggioritaria, ai sensi dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 275, secondo comma, del D.P.R. n. 207/2010, che, per tale profilo, integra la lex specialis di gara e che si applica inderogabilmente alle ATI orizzontali e verticali.
2. In materia di appalti di servizi i requisiti di carattere speciale possono essere dimostrati, di regola, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese raggruppate, e non è coerente con i principi alla base dell’art. 37 incentrare sulla mandataria il possesso per intero di un requisito di capacità tecnica per un contratto di appalto normalmente eseguibile da più imprese riunite (cfr. AVCP parere n. 82/ 2013); tuttavia non può mai essere elusa la regola per cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria ai sensi dell’ art. 275 secondo comma del vigente Regolamento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 196
Art. 41, D.lgs. n. 163/2006 – Referenza bancaria e idoneità delle fatture di acquisto di attrezzature e mezzi a dimostrazione dei requisiti economico/finanziari dell’operatore economico.
1.Con riferimento all’obbligo di presentare due referenze bancarie, alcune pronunce giurisprudenziali depongono nel senso di un’interpretazione attenuata della norma, tesa a consentire al concorrente, in virtù del favor partecipationis, di presentare una sola referenza bancaria e di comprovare in alternativa il requisito mancante mediante qualsiasi altro documento giudicato idoneo dalla stazione appaltante (cfr. anche AVCP, pareri nn. 71/2010, 53/2013, 80/2013), tuttavia, le fatture di attrezzature e mezzi costituiscono semplici indicatori di somme già impegnate, e non rilevano affatto sotto il profilo delle risorse disponibili in capo all’operatore economico.
2. Non possono essere ritenute idonee a dimostrare il requisito di capacità economico- finanziaria di cui all’art. 41 del D. Lgs. n. 163/2006, le fatture per l’acquisto di attrezzatture e mezzi, in combinazione con una sola certificazione bancaria. Infatti, al fine di soddisfare il predetto requisito, il legislatore ha stabilito che occorra almeno la dichiarazione resa da due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs n. 385/1993.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 196
Art. 41, D.lgs. n. 163/2006 – Referenza bancaria e idoneità delle fatture di acquisto di attrezzature e mezzi a dimostrazione dei requisiti economico/finanziari dell’operatore economico.
1.Con riferimento all’obbligo di presentare due referenze bancarie, alcune pronunce giurisprudenziali depongono nel senso di un’interpretazione attenuata della norma, tesa a consentire al concorrente, in virtù del favor partecipationis, di presentare una sola referenza bancaria e di comprovare in alternativa il requisito mancante mediante qualsiasi altro documento giudicato idoneo dalla stazione appaltante (cfr. anche AVCP, pareri nn. 71/2010, 53/2013, 80/2013), tuttavia, le fatture di attrezzature e mezzi costituiscono semplici indicatori di somme già impegnate, e non rilevano affatto sotto il profilo delle risorse disponibili in capo all’operatore economico.
2. Non possono essere ritenute idonee a dimostrare il requisito di capacità economico- finanziaria di cui all’art. 41 del D. Lgs. n. 163/2006, le fatture per l’acquisto di attrezzatture e mezzi, in combinazione con una sola certificazione bancaria. Infatti, al fine di soddisfare il predetto requisito, il legislatore ha stabilito che occorra almeno la dichiarazione resa da due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs n. 385/1993.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 192
Criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Divieto commistione
1. In base ai principi di non discriminazione, che è alla base di altri principi, come la libera prestazione di servizi e la libertà di stabilimento, non sono utilizzabili requisiti che attengono all'esperienza professionale acquisita dal concorrente (curriculum, licenze, la competenza, le referenze, i lavori già realizzati, le risorse disponibili, ecc.), le referenze in ordine a servizi analoghi prestati (cfr. AVCP determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 "Linee guida per l'applicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi e forniture").
2. La scelta da parte dell'amministrazione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa è connotata da ampia discrezionalità, ma deve avvenire nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, dovendo in ogni caso i singoli criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni che formano oggetto specifico dell'appalto ed essere pertinenti alla natura, all'oggetto ed al contenuto del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150).
3. Il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di capacità tecnica e professionale e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta opera anche in riferimento ai contratti cd. esclusi, di cui all’allegato IIB del Codice: come previsto dall’articolo 27, del Codice, anche in queste gare di appalto l’affidamento deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. È pertanto illegittimo sottoporre a valutazione qualitativa la quantità di pasti distribuiti dalle imprese partecipanti nel triennio, nell’ambito di servizi di refezione scolastica, fissando un tetto massimo di 5.000.000 pasti e assegnando via via un punteggio inferiore alle imprese con un numero di pasti dichiarato inferiore al predetto tetto massimo. Tale criterio attiene alla capacità tecnico organizzativa e non può essere assunto a parametro di valutazione dell’offerta tecnica.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/11/2013, n. 199
1. In caso di proroga del termine per la presentazione delle offerte disposta dalla stazione appaltante a seguito di chiarimenti resi, è illegittimo non differire anche il termine per l'adempimento contributivo nei confronti dell’Autorità, essendo quest'ultimo al primo direttamente collegato (cfr. AVCP Deliberazione del 21.12.2011) e per il principio di unitarietà dell’offerta non può legittimamente ammettersi una graduazione temporale della documentazione da produrre, a pena di esclusione.
2. Costituisce causa di esclusione dalla gara l'omesso versamento del contributo dovuto all'Autorità ai sensi dell'art. 1 commi 65 e 67, della L. 23 dicembre 2005, n. 266 (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012). Di contro, un inadempimento meramente formale, consistente nell'aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dall'Autorità stessa, non può essere sanzionato dalla stazione appaltante con l'esclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione (cfr. pareri AVCP n. 8 dell'8 febbraio 2012; n. 4 del 12 gennaio 2011; n. 8 del 14 gennaio 2010; n. 67 del 25 marzo 2010). Ne deriva che, se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all'Autorità e paventare l'esclusione in caso di mancato pagamento, non lo è altrettanto prevedere la medesima sanzione nel caso di una violazione meramente formale delle predette istruzioni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/11/2013, n. AG55/13
1. L’art. 69 del D. Lgs. n. 163/2006 - in recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE - prevede che le Stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto per il perseguimento di obiettivi sociali, purché esse risultino compatibili con il diritto comunitario e, in particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché precisate nel Bando di gara, oppure nell'Invito in caso di procedure senza bando, o nel Capitolato d'oneri (Cons. St., Sez. Cons. per gli atti normativi, Avcp Parere 6 febbraio 2006, n. 355).
2. Lo sviluppo di una clausola sociale in due distinte condizioni di esecuzione, imponibile di manodopera e, assunzione di personale svantaggiato, risulta particolarmente gravosa e restrittiva della libertà di iniziativa economica dell’impresa. Pertanto, all’aggiudicatario andrebbe concessa la facoltà di valutare la compatibilità di una clausola con la propria struttura operativa e organizzazione di impresa e, in ogni caso, andrebbe indicata una preferenza esclusiva dell’Amministrazione per l’una o per l’altra clausola.
3. L’applicabilità, quale condizione di esecuzione dell’appalto, di una clausola che obblighi ad assumere stabilmente una percentuale minima di lavoratori non inferiore al 10% del numero complessivo dei lavoratori effettivamente utilizzati, risulta conforme all’art. 69, D.Lgs. n. 163/2006, purché compatibile con il diritto comunitario, in particolare, con i criteri individuati dal Regolamento CE del 12 dicembre 2002, n. 2204 sulle condizioni di compatibilità degli aiuti di stato di contrasto alla disoccupazione.
4. L’inserimento di una clausola sociale c.d. di imponibile di manodopera, che determini il riassorbimento delle maestranze del precedente appalto, non può alterare o forzare la valutazione dell’aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell’impresa, né può imporre un obbligo di integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto senza previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che, sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica, devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria, e con le esigenze tecnico-organizzative previste (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 Ag 4472013 , e delibera Avcp n. 97/2012, Parere AG 44/2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/11/2013, n. AG55/13
1. L’art. 69 del D. Lgs. n. 163/2006 - in recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE - prevede che le Stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto per il perseguimento di obiettivi sociali, purché esse risultino compatibili con il diritto comunitario e, in particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché precisate nel Bando di gara, oppure nell'Invito in caso di procedure senza bando, o nel Capitolato d'oneri (Cons. St., Sez. Cons. per gli atti normativi, Avcp Parere 6 febbraio 2006, n. 355).
2. Lo sviluppo di una clausola sociale in due distinte condizioni di esecuzione, imponibile di manodopera e, assunzione di personale svantaggiato, risulta particolarmente gravosa e restrittiva della libertà di iniziativa economica dell’impresa. Pertanto, all’aggiudicatario andrebbe concessa la facoltà di valutare la compatibilità di una clausola con la propria struttura operativa e organizzazione di impresa e, in ogni caso, andrebbe indicata una preferenza esclusiva dell’Amministrazione per l’una o per l’altra clausola.
3. L’applicabilità, quale condizione di esecuzione dell’appalto, di una clausola che obblighi ad assumere stabilmente una percentuale minima di lavoratori non inferiore al 10% del numero complessivo dei lavoratori effettivamente utilizzati, risulta conforme all’art. 69, D.Lgs. n. 163/2006, purché compatibile con il diritto comunitario, in particolare, con i criteri individuati dal Regolamento CE del 12 dicembre 2002, n. 2204 sulle condizioni di compatibilità degli aiuti di stato di contrasto alla disoccupazione.
4. L’inserimento di una clausola sociale c.d. di imponibile di manodopera, che determini il riassorbimento delle maestranze del precedente appalto, non può alterare o forzare la valutazione dell’aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell’impresa, né può imporre un obbligo di integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto senza previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che, sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica, devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria, e con le esigenze tecnico-organizzative previste (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 Ag 4472013 , e delibera Avcp n. 97/2012, Parere AG 44/2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2013, n. AG6/13
1. La stipula di un nuovo contratto d’appalto con l’impresa seconda classificata, nell’ipotesi di interpello seguìto a una risoluzione contrattuale, (in vigenza del nuovo testo dell’art. 140 D. Lgs. n. 163/2006, che dispone l’affidamento dell’appalto alle medesime condizioni dell’originaria aggiudicazione), presuppone necessariamente che l’impresa possegga i requisiti di qualificazione SOA non solo alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità; la circostanza che l’impresa, potenziale contraente del contratto d’appalto, a distanza di diversi anni dall’espletamento della procedura di gara risulti priva, nelle more della conclusione della procedura di interpello e della stipula del contratto d’appalto, dell’attestazione di qualificazione SOA prevista dal bando, confligge con le regole concorsuali di evidenza pubblica, precludendo l’aggiudicazione del nuovo contratto da parte della stazione appaltante (cfr. Determinazione n. 11/2002; Parere n. 88 del 8/11/2007; Parere di precontenzioso n. 179 del 06/10/2011).
2. Le disposizioni di cui all’art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006, nella versione modificata dal terzo decreto correttivo, devono trovare applicazione anche in riferimento alla procedura di interpello nel caso di affidamento successivo all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 152/2008. Infatti, tale decreto legislativo non contempla uno specifico regime transitorio di applicabilità di detta disciplina, con la conseguente necessità di richiamare i principi generali del tempus regit actum, alla stregua del quale le procedure avviate in vigenza del precedente regime restano insensibili alla disciplina successivamente intervenuta. Tuttavia, se le nuove disposizioni rispecchiano indicazioni provenienti dall’ordinamento comunitario, il nuovo affidamento deve essere disciplinato dal vigente art. 140, con conseguente impossibilità per la stazione appaltante di procedere a qualsivoglia modifica o revisione delle originarie condizioni di aggiudicazione (cfr. su caso analogo AVCP Parere sulla normativa AG 33/09).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2013, n. AG6/13
1. La stipula di un nuovo contratto d’appalto con l’impresa seconda classificata, nell’ipotesi di interpello seguìto a una risoluzione contrattuale, (in vigenza del nuovo testo dell’art. 140 D. Lgs. n. 163/2006, che dispone l’affidamento dell’appalto alle medesime condizioni dell’originaria aggiudicazione), presuppone necessariamente che l’impresa possegga i requisiti di qualificazione SOA non solo alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità; la circostanza che l’impresa, potenziale contraente del contratto d’appalto, a distanza di diversi anni dall’espletamento della procedura di gara risulti priva, nelle more della conclusione della procedura di interpello e della stipula del contratto d’appalto, dell’attestazione di qualificazione SOA prevista dal bando, confligge con le regole concorsuali di evidenza pubblica, precludendo l’aggiudicazione del nuovo contratto da parte della stazione appaltante (cfr. Determinazione n. 11/2002; Parere n. 88 del 8/11/2007; Parere di precontenzioso n. 179 del 06/10/2011).
2. Le disposizioni di cui all’art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006, nella versione modificata dal terzo decreto correttivo, devono trovare applicazione anche in riferimento alla procedura di interpello nel caso di affidamento successivo all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 152/2008. Infatti, tale decreto legislativo non contempla uno specifico regime transitorio di applicabilità di detta disciplina, con la conseguente necessità di richiamare i principi generali del tempus regit actum, alla stregua del quale le procedure avviate in vigenza del precedente regime restano insensibili alla disciplina successivamente intervenuta. Tuttavia, se le nuove disposizioni rispecchiano indicazioni provenienti dall’ordinamento comunitario, il nuovo affidamento deve essere disciplinato dal vigente art. 140, con conseguente impossibilità per la stazione appaltante di procedere a qualsivoglia modifica o revisione delle originarie condizioni di aggiudicazione (cfr. su caso analogo AVCP Parere sulla normativa AG 33/09).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2013, n. 175
Art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006e s.m.i. - Cessazione dalla carica di Direttore Tecnico nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara - Esclusione dell’operatore economico
L’autocertificazione che le imprese concorrenti devono presentare ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del codice degli appalti, in ordine all’inesistenza di condanne penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, riguarda estensivamente “anche” la posizione del responsabile o direttore tecnico cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara: l’obbligo di produrre le dichiarazioni di moralità sussiste anche per gli amministratori in carica al momento della pubblicazione del bando, ma cessati successivamente, in quanto il periodo intercorrente fra la data di pubblicazione del bando e quella di presentazione della domanda rappresenta l’arco temporale più rilevante ai fini della dichiarazione medesima (Tar Sicilia, Catania, sez. I, n. 2705/2011), poiché la ratio della norma è quella di escludere dalla partecipazione le società i cui soggetti abbiano o abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella società di appartenenza (Consiglio di Stato, sez. V, n. 7524/2010). E’ illegittimo limitare l’attestazione all’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, escludendo dall’alveo dichiarativo il periodo intercorrente dalla pubblicazione del bando di gara fino alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte: quanto precede costituisce portato del principio di carattere generale secondo il quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti, di regola, alla data di pubblicazione del bando, fermo restando che non devono venir meno alla data della presentazione della domanda di partecipazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2013, n. 175
Art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006e s.m.i. - Cessazione dalla carica di Direttore Tecnico nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara - Esclusione dell’operatore economico
L’autocertificazione che le imprese concorrenti devono presentare ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del codice degli appalti, in ordine all’inesistenza di condanne penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, riguarda estensivamente “anche” la posizione del responsabile o direttore tecnico cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara: l’obbligo di produrre le dichiarazioni di moralità sussiste anche per gli amministratori in carica al momento della pubblicazione del bando, ma cessati successivamente, in quanto il periodo intercorrente fra la data di pubblicazione del bando e quella di presentazione della domanda rappresenta l’arco temporale più rilevante ai fini della dichiarazione medesima (Tar Sicilia, Catania, sez. I, n. 2705/2011), poiché la ratio della norma è quella di escludere dalla partecipazione le società i cui soggetti abbiano o abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella società di appartenenza (Consiglio di Stato, sez. V, n. 7524/2010). E’ illegittimo limitare l’attestazione all’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, escludendo dall’alveo dichiarativo il periodo intercorrente dalla pubblicazione del bando di gara fino alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte: quanto precede costituisce portato del principio di carattere generale secondo il quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti, di regola, alla data di pubblicazione del bando, fermo restando che non devono venir meno alla data della presentazione della domanda di partecipazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2013, n. 167
Artt. 75 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006 - Tardiva presentazione della integrazione della cauzione provvisoria - Conseguenze
E’ illegittimo l’operato della Stazione appaltante che non abbia escluso dalla gara l’impresa che abbia integrato tardivamente, rispetto al termine di presentazione delle offerte, la cauzione provvisoria originariamente insufficiente rispetto all’importo richiesto. Nella fattispecie, non trattandosi di “incompletezza interna” o “ambiguità” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, sia l’Avcp (Cfr. determinazione n. 4 del 10.10.2012 ), sia la giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27.03.2009, n.1840), concordano nel sostenere che non possa trovare applicazione il c.d. potere di soccorso ex art. 46, D.Lgs. n. 163/2006, in considerazione dell’inderogabile necessità del rispetto della par condicio competitorum. Infatti, l’integrazione della cauzione provvisoria si è concretizzata con il versamento del premio in data successiva al termine di presentazione delle offerte. Nel caso in esame, inoltre, non si può ritenere legittimo l’intervento sollecitatorio della Commissione di gara, essendo onere dell’interessato provvedere tempestivamente alla integrazione e produzione documentale, non essendo sufficiente la circostanza che l’integrazione della garanzia sia avvenuta antecedentemente alla produzione del relativo documento. Ed invero, diversamente opinando, risulterebbe violato il principio di par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e si riconoscerebbe un “potere di sanatoria” non previsto, con conseguente alterazione dell’iter procedurale di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2013, n. 167
Artt. 75 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006 - Tardiva presentazione della integrazione della cauzione provvisoria - Conseguenze
E’ illegittimo l’operato della Stazione appaltante che non abbia escluso dalla gara l’impresa che abbia integrato tardivamente, rispetto al termine di presentazione delle offerte, la cauzione provvisoria originariamente insufficiente rispetto all’importo richiesto. Nella fattispecie, non trattandosi di “incompletezza interna” o “ambiguità” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, sia l’Avcp (Cfr. determinazione n. 4 del 10.10.2012 ), sia la giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27.03.2009, n.1840), concordano nel sostenere che non possa trovare applicazione il c.d. potere di soccorso ex art. 46, D.Lgs. n. 163/2006, in considerazione dell’inderogabile necessità del rispetto della par condicio competitorum. Infatti, l’integrazione della cauzione provvisoria si è concretizzata con il versamento del premio in data successiva al termine di presentazione delle offerte. Nel caso in esame, inoltre, non si può ritenere legittimo l’intervento sollecitatorio della Commissione di gara, essendo onere dell’interessato provvedere tempestivamente alla integrazione e produzione documentale, non essendo sufficiente la circostanza che l’integrazione della garanzia sia avvenuta antecedentemente alla produzione del relativo documento. Ed invero, diversamente opinando, risulterebbe violato il principio di par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e si riconoscerebbe un “potere di sanatoria” non previsto, con conseguente alterazione dell’iter procedurale di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2013, n. 164
Art. 18 d.lgs. n. 276/2003. Requisiti di ordine speciale- ragionevolezza e proporzionalità-
1. E’ conforme alla normativa di settore la previsione del Capitolato Tecnico per l’appalto dei servizi di portierato, biblioteca e gestione del polo telematico e dei servizi amministrativi, ove prescrive la nomina di “un responsabile della gestione del servizio nominato dall’aggiudicatario, con funzioni di interfaccia della Stazione appaltante per la corretta erogazione dei servizi e l’ individuazione delle soluzioni per eventuali esigenze poste dall’Amministrazione”, in quanto dal tenore della disposizione si evince che l’assetto organizzativo dei servizi in gara rimane affidato all’autonoma gestione dell’impresa affidataria, potendosi escludere che il personale utilizzato sia “di fatto operante alle dipendenze del committente” (Cfr. C. Cass. n. 46169/2004) quale indefettibile presupposto applicativo del reato di intermediazione abusiva di manodopera.
2. In un appalto per l’affidamento dei servizi di portierato, di biblioteca e gestione del polo telematico e dei servizi amministrativi, non risulta manifestamente irragionevole la richiesta di iscrizione camerale per il servizio di portierato né abnorme il requisito esperienziale richiesto (nella specie aver svolto nel triennio un contratto relativo ad “Attività di Supporto Amministrativo” e/o “Gestione Biblioteche” per un importo medio annuo non inferiore ad € 200.000), in considerazione dell’importo quinquennale dell’appalto, in quanto requisiti sono coerenti con le caratteristiche della complessa prestazione in appalto, quale quella in esame, la quale comporta gestione di risorse umane e rapporti con l’utenza sia interna che esterna.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2013, n. 164
Art. 18 d.lgs. n. 276/2003. Requisiti di ordine speciale- ragionevolezza e proporzionalità-
1. E’ conforme alla normativa di settore la previsione del Capitolato Tecnico per l’appalto dei servizi di portierato, biblioteca e gestione del polo telematico e dei servizi amministrativi, ove prescrive la nomina di “un responsabile della gestione del servizio nominato dall’aggiudicatario, con funzioni di interfaccia della Stazione appaltante per la corretta erogazione dei servizi e l’ individuazione delle soluzioni per eventuali esigenze poste dall’Amministrazione”, in quanto dal tenore della disposizione si evince che l’assetto organizzativo dei servizi in gara rimane affidato all’autonoma gestione dell’impresa affidataria, potendosi escludere che il personale utilizzato sia “di fatto operante alle dipendenze del committente” (Cfr. C. Cass. n. 46169/2004) quale indefettibile presupposto applicativo del reato di intermediazione abusiva di manodopera.
2. In un appalto per l’affidamento dei servizi di portierato, di biblioteca e gestione del polo telematico e dei servizi amministrativi, non risulta manifestamente irragionevole la richiesta di iscrizione camerale per il servizio di portierato né abnorme il requisito esperienziale richiesto (nella specie aver svolto nel triennio un contratto relativo ad “Attività di Supporto Amministrativo” e/o “Gestione Biblioteche” per un importo medio annuo non inferiore ad € 200.000), in considerazione dell’importo quinquennale dell’appalto, in quanto requisiti sono coerenti con le caratteristiche della complessa prestazione in appalto, quale quella in esame, la quale comporta gestione di risorse umane e rapporti con l’utenza sia interna che esterna.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2013, n. 172
Art. 83 del Codice – criteri per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche
1.In una gara di appalto per il servizio di brokeraggio, è legittimo non fissare un corrispettivo a base di gara quale riferimento per i ribassi percentuali offerti dai concorrenti, in pieno recepimento degli indirizzi formulati dall’Autorità nella determinazione 13 marzo 2013 n. 2. Infatti, valutare l’offerta economica sulla base di formule a punteggio assoluto, prefissando una soglia percentuale della commissione richiesta favorisce la tendenza degli operatori economici concorrenti ad offrire percentuali di provvigione allineate sui valori sufficienti ad ottenere il punteggio massimo, con la conseguenza di svilire la componente del prezzo nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a discapito dell’interesse delle stazioni appaltanti che potrebbero diversamente ottenere sconti maggiori rispetto a quelli prefissati nel bando di gara. Costituisce violazione dell’articolo 83, del d. Lgs. n. 163/2006, la formula aritmetica costruita sul valore economico assoluto delle offerte anziché sulla misura dei ribassi percentuali, secondo un criterio di proporzionalità non lineare che finisce per comprimere irragionevolmente il range valutativo dell’offerta economica, assegnando preponderanza decisiva a quella tecnica in contrasto con il rapporto potenziale prescelto dalla stessa stazione appaltante in sede di redazione del bando.
2. Il principio generale che presiede all’applicazione del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi di selezione, esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta: le caratteristiche organizzative e le pregresse esperienze delle imprese concorrenti non possono essere considerate in quanto tali, ma al più possono rilevare come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico appalto e come parametri attinente alle caratteristiche oggettive dell’offerta.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/10/2013
Circ. Min. Lavoro e Pol. Soc. 21/10/2013, n. 40
Il Ministero del Lavoro, d’intesa con gli Istituti previdenziali, fornisce prime importanti indicazioni per la corretta applicazione dell’art. 13-bis, comma 5, del D.L. 52/2012 e del D.M. 13/03/2013.
Si ricorda che il citato D.M. 13/03/2013 ha disciplinato le modalità di attuazione dell’art. 13-bis, comma 5, del D.L. 52/2012 (convertito dalla L. 94/2012), il quale prevede il rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) «in presenza di una certificazione (…) che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto».
Il meccanismo chiarito dalla circolare vuole superare quelle problematiche che non consentivano alle imprese di ottenere un DURC attestante la regolarità – in quanto debitrici nei confronti degli Istituti e/o delle Casse edili – sebbene fossero a loro volta creditrici nei confronti delle pubbliche amministrazioni.
Atto segn. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2013, n. 5
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2013, n. 163
Commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta
E’ illegittima la clausola del bando che attribuisca un rilevante punteggio ad elementi che nulla hanno a che fare con il merito tecnico quali, come nel caso di specie, certificazioni in materia ambientale, etica e di sicurezza alimentare, elementi tutti che attengono all’esperienza professionale acquisita dal concorrente. L’offerta tecnica deve essere valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che siano idonei a misurarne il valore, ciò che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente. Queste ultime possono essere utilizzate come criteri di selezione e ammissione alla gara, ma non devono essere considerate nella valutazione qualitativa dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. AVCP, determinazioni 24 novembre 2011 n. 7, e n.11; Corte Giust. CE, 24 gennaio 2008, in C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2147). Il principio generale che presiede all’applicazione di detto divieto esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2013, n. 163
Commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta
E’ illegittima la clausola del bando che attribuisca un rilevante punteggio ad elementi che nulla hanno a che fare con il merito tecnico quali, come nel caso di specie, certificazioni in materia ambientale, etica e di sicurezza alimentare, elementi tutti che attengono all’esperienza professionale acquisita dal concorrente. L’offerta tecnica deve essere valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che siano idonei a misurarne il valore, ciò che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente. Queste ultime possono essere utilizzate come criteri di selezione e ammissione alla gara, ma non devono essere considerate nella valutazione qualitativa dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. AVCP, determinazioni 24 novembre 2011 n. 7, e n.11; Corte Giust. CE, 24 gennaio 2008, in C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2147). Il principio generale che presiede all’applicazione di detto divieto esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta.
Circ. Ass.R. Sicilia 04/10/2013, n. 2
Atto segn. Aut. Vigilanza LL.PP. 25/09/2013, n. 3
Con il documento in commento l'Autorità segnala fenomeni distorsivi presenti nel sistema di qualificazione per i lavori, relativi alla struttura organizzativa delle SOA (Società Organismo di Attestazione), al fenomeno delle cessioni e degli affitti fittizi di azienda e all’utilizzo di CEL (Certificati di esecuzione lavori) emessi da privati, posti in essere per conseguire diverse e più alte qualificazioni, indicando anche possibili interventi legislativi correttivi.
Sono inoltre altresì forniti spunti di riflessione in merito alle modifiche al Codice degli Appalti ed al relativo Regolamento di Attuazione, D. Leg.vo 163/2006 e D.P.R. 207/2010, che si rendono necessarie per superare gli elementi di criticità evidenziati dal Consiglio di Stato nel Parere consultivo n. 3014, del 26/06/2013.
Di seguito una sintesi dell'analisi e delle proposte dell'Autorità, che prende in esame anche il Parere del Consiglio di Stato n. 3014 del 26/06/2013.
Avendo constatato che l’azionariato della maggior parte delle SOA ha un carattere prevalentemente familiare con movimentazione delle azioni in ambito familiare-parentale, e dinamiche che non sembrano soddisfare un ambiente societario che richiederebbe spiccate caratteristiche imprenditoriali, l'Autorità auspica un allargamento delle compagini sociali delle SOA, in quanto il prevalente sistema di conduzione familiare delle SOA ha costellato il mercato di piccoli soggetti attestatori, impedendo lo sviluppo di maggiori dimensioni che appaiono invece necessarie alla struttura del mercato delle imprese, in continua evoluzione.
Dai dati in suo possesso, l'Autorità ha rilevato che l'organico minimo richiesto alle SOA per poter esercitare la propria attività non appare correlato al numero di imprese attestate dalla singola SOA: alcune SOA con organico minimo o vicino al minimo di legge, emettono un quantitativo sproporzionato di attestati, in rapporto alla media generale nonché rispetto all’organico effettivamente posseduto dalla SOA.
Ciò può denotare tanto un’eccessiva superficialità nella conduzione dell’attività istruttoria finalizzata all’attestazione, quanto l’utilizzo illecito di personale esterno alla SOA. L’Autorità suggerisce di modificare la normativa sull’organico minimo, agganciando l’organico, in modo proporzionale, al numero di attestati rilasciati o modificati nell’anno precedente, fermo restando, per il primo anno di attività, la sufficienza dell’organico minimo di legge.
L'Autorità ha riscontrato casi in cui operazioni societarie di cessione o affitto del complesso aziendale o di ramo d’azienda tra due imprese preesistenti si sono configurate come espediente per evitare l’espulsione dal mercato degli appalti pubblici, in quanto privi dei requisiti di cui agli artt. 38 e 48 del D. Leg.vo 163/2006, o per acquisire strumentalmente la qualificazione per contrarre con la P.A..
A tal riguardo si ritiene indispensabile una modifica dell’art. 77 del D.P.R. 207/2010 che preveda che nei casi di cessione la verifica intermedia dell’attestazione rilasciata dopo la cessione, e limitatamente alle categorie e classifiche correlate all’azienda o al ramo oggetto di cessione, va effettuata alla scadenza del primo anno successivo al rilascio dell’attestazione conseguente alla cessione medesima e non dopo tre anni.
Con riferimento alle certificazioni rilasciate da privati in occasione di esecuzione di lavori (c.d. CEL), al fine di evitare che anche in questo caso si utilizzino attestazioni false difficilmente verificabili, si propone di modificare dell'art. 86, comma 7, del D.P.R. 207/2010, prevedendo che la certificazione di esecuzione dei lavori per committente privato oltre ad essere sottoscritta dal direttore dei lavori deve essere accompagnata, ai fini della sua spendibilità per la qualificazione, da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa dal medesimo direttore dei lavori, che attesti l’avvenuta esecuzione a regola d’arte, assumendone la responsabilità.
Atto segn. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2013, n. 4
L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha formulato alcune osservazioni in relazione alla disciplina recata dall’art. 92 del D. Leg.vo 163/2006, rubricato «Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti».
In particolare è posta l'esigenza di modificare o integrare il comma 6 del citato art. 92 del Codice, che prevede che: «Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto», in quanto il tenore letterale di tale norma non consente la chiara individuzione degli atti di pianificazione per i quali è possibile corrispondere l'incentivo.
Inoltre, gli operatori del settore, incluse Associazioni di categoria, hanno rappresentato all’Autorità le difficoltà applicative della disposizione in oggetto, stante il generico riferimento agli «atti di pianificazione comunque denominati» ivi contenuto e la non conformità degli indirizzi forniti in precedenza dalla stessa Autorità di Vigilanza e dalla Corte dei Conti in ordine alla relativa interpretazione.
Partendo proprio dall'analisi delle precedenti pronunce dell'Autorità e della Corte dei Conti, il documento in commento conclude, dunque, segnalando l’opportunità di procedere ad una modifica o ad una integrazione dell’art. 92, comma 6, del Codice, volta ad individuare in maniera chiara la tipologia di atti di pianificazione in relazione ai quali è possibile riconoscere l’incentivo ivi contemplato in favore dei tecnici interni che li hanno redatti, in modo da contemplare espressamente anche il riferimento a quegli atti che afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico.
L'Autorità ricorda, inoltre, che quello in oggetto è un tema di diffuso interesse, sia in relazione alla necessità che le amministrazioni interessate redigano atti regolamentari ex art. 92, comma 5, del Codice omogeni e conformi allo spirito della norma, sia in relazione al corretto riconoscimento del compenso incentivante in favore del personale incarico della redazione degli atti di pianificazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2013, n. 148
Artt. 38, 48, 243-bis del D.lgs. n. 163/2006 - Vizi della dichiarazione sul collegamento sostanziale e conseguente esclusione
1. Sussiste l’obbligo per le società che partecipano a consorzi stabili di dichiarare, ai sensi dell’art. 38, comma 1 m-quater, del D. Lgs. n. 163/2006, il legame con in consorzio, favorendo di conseguenza l’accertamento da parte della Stazione appaltante circa la fattispecie escludente relativa alla imputabilità delle diverse offerte ad un unico centro decisionale: detti obblighi dichiarativi devono essere assolti a prescindere dalle risultanze che possono trarsi dalla documentazione prodotta dai concorrenti unitamente alla domanda di partecipazione (nella specie, gli attestati SOA).
2. La circostanza che un concorrente non utilmente classificato in graduatoria abbia perduto i requisiti di partecipazione successivamente all’esame della documentazione prodotta in fase di gara non incide sull’esito della stessa, sussistendo l’obbligo, per la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006, di verificare il possesso e la permanenza dei prescritti requisiti, anche di qualificazione, in capo alle imprese collocate al primo o al secondo posto in graduatoria.
3. Nelle gare d'appalto il c.d. falso innocuo è istituto insussistente atteso che la completezza delle dichiarazioni rese è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2013, n. 148
Artt. 38, 48, 243-bis del D.lgs. n. 163/2006 - Vizi della dichiarazione sul collegamento sostanziale e conseguente esclusione
1. Sussiste l’obbligo per le società che partecipano a consorzi stabili di dichiarare, ai sensi dell’art. 38, comma 1 m-quater, del D. Lgs. n. 163/2006, il legame con in consorzio, favorendo di conseguenza l’accertamento da parte della Stazione appaltante circa la fattispecie escludente relativa alla imputabilità delle diverse offerte ad un unico centro decisionale: detti obblighi dichiarativi devono essere assolti a prescindere dalle risultanze che possono trarsi dalla documentazione prodotta dai concorrenti unitamente alla domanda di partecipazione (nella specie, gli attestati SOA).
2. La circostanza che un concorrente non utilmente classificato in graduatoria abbia perduto i requisiti di partecipazione successivamente all’esame della documentazione prodotta in fase di gara non incide sull’esito della stessa, sussistendo l’obbligo, per la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006, di verificare il possesso e la permanenza dei prescritti requisiti, anche di qualificazione, in capo alle imprese collocate al primo o al secondo posto in graduatoria.
3. Nelle gare d'appalto il c.d. falso innocuo è istituto insussistente atteso che la completezza delle dichiarazioni rese è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2013, n. 152
Qualificazione SOA - Corrispondenza tra la tipologia delle lavorazioni e la categoria prevalente richiesta dal bando - Artt. 60 e ss. del D.P.R. n. 207 del 2010
1. L’errata individuazione della categoria prevalente non comporta soltanto il rischio che venga selezionato un appaltatore non adeguatamente qualificato per l’esecuzione delle specifiche lavorazioni, ma costituisce altresì un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto preclude la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione tecnico-economica necessaria alla realizzazione dell’appalto. L’individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista sulla base delle vincolanti indicazioni contenute, per il passato, nel D.P.R. n. 34/2000 e, per il presente, negli artt. 60 e ss. del D.P.R. n. 207/2010 (cfr. AVCP parere 16 dicembre 2010, n. 217; Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004, n. 8292). Nel caso in cui i lavori di bonifica e protezione ambientale siano prevalenti, dal punto di vista economico e funzionale, la categoria di qualificazione prevalente è la OG12 e non la OG1.
2. L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione (cfr. AVCP parere 23 aprile 2009, n. AG7-09 ove si ribadisce la necessità del possesso della qualificazione SOA nella categoria OG12, per l’ammissione alle gare aventi ad oggetto lavori di bonifica di materiali pericolosi).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2013, n. 156
Clausole bando. Discrezionalità. Legittimità. Assunzione manodopera locale. Illegittimità. Criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Divieto commistione. Illegittimità
1. E’ illegittima l’attribuzione di un punteggio, nell’ambito dell’offerta tecnica e qualitativa, alla “percentuale di importo contrattuale che il concorrente intende garantire con le modalità previste dall’art. 75 co. 2 del codice o con fidejussione bancaria, oltre a quella dovuta per legge”. Tale elemento di valutazione nulla ha a che vedere con la qualità dell’offerta tecnica, intesa come proposta di soluzioni progettuali migliorative, rispetto a quelle contenute nel progetto a base di gara. La scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve tendere all’individuazione dell’offerta che presenti il miglior rapporto qualità/prezzo e, pertanto, bisogna riferirsi a parametri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servano a misurare il valore dell’offerta intrinsecamente intesa. Conseguentemente, nella scelta dell’offerta più conveniente che presenti il miglior rapporto qualità/prezzo, il riferimento alla garanzia da prestare ai sensi dell’art. 113 D. Lgs. n. 163/2006 distanzia l’amministrazione da parametri che hanno diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che possono conseguentemente ritenersi congrui rispetto allo scopo perseguito.
2. E’ illegittima la clausola del bando che attribuisca o sottragga un punteggio non inerente alla valutazione dell’offerta tecnica, bensì a un criterio soggettivo di qualificazione quale può essere la pregressa specifica esperienza del direttore tecnico. In materia di scelta degli elementi di valutazione per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa è, infatti, indubbio che non si devono confondere i requisiti che attengono alla capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa degli operatori economici con gli elementi per valutare la qualità delle offerte dagli stessi presentate, determinandosi, altrimenti, quella indebita commistione che il quadro normativo e giurisprudenziale mira a impedire (cfr. ex multis, C. d. S., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434; sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490) Ciò vale fatti salvi i casi in cui dall’esperienza e capacità maturate da una concorrente possano effettivamente trarsi indici significativi della qualità delle prestazioni e dell’affidabilità dell’impresa, e sempre che tali aspetti non risultino preponderanti nella valutazione complessiva dell’offerta.
3. I criteri di valutazione dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, i quali privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza, parità di trattamento e libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, e n. 251 del 10.12.2008). Nella fattispecie in esame, non si rinvengono ragioni per derogare a tali principi posto che il criterio selettivo dell’assunzione di dipendenti locali non risponde ad una particolare esigenza sociale. Infatti, una crisi occupazionale non può di certo essere considerata una emergenza sociale propria solo di un solo ed unico territorio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2013, n. 156
Clausole bando. Discrezionalità. Legittimità. Assunzione manodopera locale. Illegittimità. Criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Divieto commistione. Illegittimità
1. E’ illegittima l’attribuzione di un punteggio, nell’ambito dell’offerta tecnica e qualitativa, alla “percentuale di importo contrattuale che il concorrente intende garantire con le modalità previste dall’art. 75 co. 2 del codice o con fidejussione bancaria, oltre a quella dovuta per legge”. Tale elemento di valutazione nulla ha a che vedere con la qualità dell’offerta tecnica, intesa come proposta di soluzioni progettuali migliorative, rispetto a quelle contenute nel progetto a base di gara. La scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve tendere all’individuazione dell’offerta che presenti il miglior rapporto qualità/prezzo e, pertanto, bisogna riferirsi a parametri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servano a misurare il valore dell’offerta intrinsecamente intesa. Conseguentemente, nella scelta dell’offerta più conveniente che presenti il miglior rapporto qualità/prezzo, il riferimento alla garanzia da prestare ai sensi dell’art. 113 D. Lgs. n. 163/2006 distanzia l’amministrazione da parametri che hanno diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che possono conseguentemente ritenersi congrui rispetto allo scopo perseguito.
2. E’ illegittima la clausola del bando che attribuisca o sottragga un punteggio non inerente alla valutazione dell’offerta tecnica, bensì a un criterio soggettivo di qualificazione quale può essere la pregressa specifica esperienza del direttore tecnico. In materia di scelta degli elementi di valutazione per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa è, infatti, indubbio che non si devono confondere i requisiti che attengono alla capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa degli operatori economici con gli elementi per valutare la qualità delle offerte dagli stessi presentate, determinandosi, altrimenti, quella indebita commistione che il quadro normativo e giurisprudenziale mira a impedire (cfr. ex multis, C. d. S., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434; sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490) Ciò vale fatti salvi i casi in cui dall’esperienza e capacità maturate da una concorrente possano effettivamente trarsi indici significativi della qualità delle prestazioni e dell’affidabilità dell’impresa, e sempre che tali aspetti non risultino preponderanti nella valutazione complessiva dell’offerta.
3. I criteri di valutazione dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, i quali privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza, parità di trattamento e libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, e n. 251 del 10.12.2008). Nella fattispecie in esame, non si rinvengono ragioni per derogare a tali principi posto che il criterio selettivo dell’assunzione di dipendenti locali non risponde ad una particolare esigenza sociale. Infatti, una crisi occupazionale non può di certo essere considerata una emergenza sociale propria solo di un solo ed unico territorio.
L.G. ITACA 19/09/2013
L’Istituto ITACA ha espresso il proprio parere preliminare in merito alla importante novità apportata dal D.L. 69/2013 (cosiddetto “decreto del fare”, convertito in legge dalla L. 98/2013) concernente la valutazione dei costi del personale e della sicurezza nei contratti pubblici.
Infatti, con l’art. 32, comma 7-bis, del citato D.L. 69/2013 è stato previsto l’inserimento all’articolo 82 del D. Leg.vo 163/2006 (criterio del prezzo più basso), dopo il comma 3, del seguente: “3-bis. Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
La modifica è molto simile alla abrogata disposizione, a suo tempo inserita all’art. 81 del Codice dal D.L. 70/2011 (cosiddetto “decreto sviluppo”, convertito in legge dalla L. 106/2011), la cui applicazione aveva ingenerato diverse perplessità, prima di essere successivamente abrogata dal D.L. 201/2011.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/09/2013, n. 40
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/09/2013, n. 145
Fasi dell’aggiudicazione: inosservanza della lex specialis – Vizio della procedura di aggiudicazione – Controllo preventivo sui requisiti di ordine generali – Controllo ex art. 48, comma 1 e 2, D.Lgs. 163/2006.
Non è conforme l’operato di una Commissione di gara che abbia omesso di rispettare la lex specialis di gara nella parte in cui imponeva alla commissione di effettuare il controllo dei requisiti generali dichiarati dai concorrenti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. Tale verifica non solo risulta atto dovuto in virtù dell’espressa previsione del disciplinare di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2746/2012), ma rappresenta anche una fase particolarmente rilevante del procedimento di aggiudicazione, in considerazione del fatto che la stazione appaltante si è avvalsa della facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale. Di conseguenza, l’esatta osservanza delle fasi della procedura di aggiudicazione avrebbe potuto portare ad un diverso numero di offerte ammesse e, quindi, ad una diversa soglia di anomalia ed, in ultima analisi, ad un differente aggiudicatario. Né risulta fondata l’eccezione dell’aggiudicataria, secondo cui ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e di quanto previsto dal disciplinare di gara, la commissione avrebbe dovuto controllare solo il primo ed il secondo in graduatoria ed astenersi, quindi, dall’assumere qualsiasi provvedimento nei confronti degli ulteriori concorrenti; ciò poiché il controllo che è stato omesso è quello espressamente disposto dal disciplinare, che è diverso dalle verifiche prescritte dall’art. 48, comma 2.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/09/2013, n. 145
Fasi dell’aggiudicazione: inosservanza della lex specialis – Vizio della procedura di aggiudicazione – Controllo preventivo sui requisiti di ordine generali – Controllo ex art. 48, comma 1 e 2, D.Lgs. 163/2006.
Non è conforme l’operato di una Commissione di gara che abbia omesso di rispettare la lex specialis di gara nella parte in cui imponeva alla commissione di effettuare il controllo dei requisiti generali dichiarati dai concorrenti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. Tale verifica non solo risulta atto dovuto in virtù dell’espressa previsione del disciplinare di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2746/2012), ma rappresenta anche una fase particolarmente rilevante del procedimento di aggiudicazione, in considerazione del fatto che la stazione appaltante si è avvalsa della facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale. Di conseguenza, l’esatta osservanza delle fasi della procedura di aggiudicazione avrebbe potuto portare ad un diverso numero di offerte ammesse e, quindi, ad una diversa soglia di anomalia ed, in ultima analisi, ad un differente aggiudicatario. Né risulta fondata l’eccezione dell’aggiudicataria, secondo cui ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e di quanto previsto dal disciplinare di gara, la commissione avrebbe dovuto controllare solo il primo ed il secondo in graduatoria ed astenersi, quindi, dall’assumere qualsiasi provvedimento nei confronti degli ulteriori concorrenti; ciò poiché il controllo che è stato omesso è quello espressamente disposto dal disciplinare, che è diverso dalle verifiche prescritte dall’art. 48, comma 2.
Circ. Min. Lavoro e Pol. Soc. 06/09/2013, n. 36
Il Ministero del Lavoro fornisce i primi chiarimenti interpretativi sull’art. 31 del D.L. 69/2013, convertito dalla L. 98/2013 (Decreto Fare), che ha introdotto importanti semplificazioni in ordine al rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).
Tra le varie novità, in particolare il comma 4 dell'art. 31 del D.L. 69/2013 in commento, individua gli adempimenti per i quali deve essere verificata la regolarità contributiva nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, confermando, seppur con alcune modifiche, i principi enunciati nella Circolare 35/2010 del Ministero del Lavoro, e nelle circolari 59/2011dell'INPS e 22/2011 dell’INAIL.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/09/2013, n. AG4/13
Un subentro, ai sensi dell’art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006, conseguente a risoluzione del contratto d’appalto, non può giustificare in alcun modo una rinegoziazione delle condizioni contrattuali così come cristallizzate nel momento dello scorrimento della graduatoria, anche se siano intervenute vicende modificative del rapporto contrattuale stesso (nella specie, varianti ex art. 132), e deve avvenire alle medesime condizioni del precedente affidamento. A seguito dell’interpello, la Stazione appaltante, dovendosi attenere alle condizioni della gara originaria cui il nuovo contratto si riferisce, non può operare una diversa classificazione della categoria prevalente e delle categorie scorporabili con i relativi importi rispetto a quella prevista nel bando di gara e negli atti di affidamento dei lavori di cui alle varianti approvate in corso d’esecuzione (cfr. anche Avcp Parere sulla normativa AG 33/09).
Circ. Min. Lavoro e Pol. Soc. 29/08/2013, n. 35
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2013, n. 135
Art. 89, D.Lgs. n. 163/2006 - Congruità dell’importo a base d’asta e scostamento dalle tariffe ministeriali
L’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, impone che i costi per la sicurezza del lavoro devono essere specificamente indicati nell’offerta tuttavia tale prescrizione non può estendersi sic et simpliciter alle procedure economali di cottimo fiduciario di tipo informatico. Pertanto, l’obbligo discendente dalla suddetta previsione normativa può eccezionalmente applicarsi ai suddetti affidamenti quando, in considerazione di particolari e specifiche esigenze, la lettera di invito contempli espressamente un richiamo in tal senso. Si ritiene ammissibile l'offerta che si discosti dai dati numerici delle tabelle ministeriali - che non costituiscono parametri assoluti e inderogabili, ma rappresentano in ogni caso un metro di valutazione - a patto che il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Data l'elasticità della procedura di cottimo fiduciario prescelta nella fattispecie e l'esigenza di un suo contemperamento con le imprescindibili ragioni di congruenza del costo del lavoro, la stazione appaltante è tenuta a verificare la congruità dell'offerta dell'impresa aggiudicataria, senza che ciò costituisca per l'impresa istante, che non ha partecipato alla gara, una pretesa meritevole di tutela all'annullamento dell'esito della stessa, o al ristoro della sua posizione dichiaratamente lesa dall'operato della stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2013, n. 135
Art. 89, D.Lgs. n. 163/2006 - Congruità dell’importo a base d’asta e scostamento dalle tariffe ministeriali
L’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, impone che i costi per la sicurezza del lavoro devono essere specificamente indicati nell’offerta tuttavia tale prescrizione non può estendersi sic et simpliciter alle procedure economali di cottimo fiduciario di tipo informatico. Pertanto, l’obbligo discendente dalla suddetta previsione normativa può eccezionalmente applicarsi ai suddetti affidamenti quando, in considerazione di particolari e specifiche esigenze, la lettera di invito contempli espressamente un richiamo in tal senso. Si ritiene ammissibile l'offerta che si discosti dai dati numerici delle tabelle ministeriali - che non costituiscono parametri assoluti e inderogabili, ma rappresentano in ogni caso un metro di valutazione - a patto che il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Data l'elasticità della procedura di cottimo fiduciario prescelta nella fattispecie e l'esigenza di un suo contemperamento con le imprescindibili ragioni di congruenza del costo del lavoro, la stazione appaltante è tenuta a verificare la congruità dell'offerta dell'impresa aggiudicataria, senza che ciò costituisca per l'impresa istante, che non ha partecipato alla gara, una pretesa meritevole di tutela all'annullamento dell'esito della stessa, o al ristoro della sua posizione dichiaratamente lesa dall'operato della stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2013, n. 138
1. La non perentorietà del termine di cui all’art. 11, comma 6, del Codice discende dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’Amministrazione per il suo eventuale superamento, dopo il quale permane la potestà di chiedere ai concorrenti il differimento dell’impegno; d’altro canto, l’accoglimento della richiesta è rimesso alla volontà dell’offerente e non è vincolato al ricorrere di particolari requisiti. Quanto alla posizione del concorrente, la legge prevede il suo diritto potestativo di svincolarsi dall’offerta quando sia decorso un certo periodo di tempo dalla celebrazione della gara, così garantendo la conservazione della remuneratività dell’offerta fino al momento dell’aggiudicazione. Il concorrente può pertanto validamente svincolarsi dalla propria offerta, senza soggiacere ad un onere di motivazione o ad un termine per l’esercizio di tale diritto, ma certamente non può pretendere che tutti gli altri concorrenti facciano altrettanto e che la stazione appaltante debba in ogni caso procedere all’integrale rinnovazione della gara (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 1 febbraio 2010, n. 109).
2. La previsione, nella lex specialis di gara, di non aggiudicazione in presenza di una sola offerta o di due sole offerte valide, non determina in capo alla stazione appaltante un obbligo di non aggiudicazione. La ratio della previsione non risponde all’interesse dei concorrenti alla ripetizione della gara, bensì mira a garantire un pieno confronto concorrenziale nell’esclusivo interesse della stazione appaltante e lascia a questa, in definitiva, la scelta discrezionale se aggiudicare o meno, sulla base della concreta convenienza tecnica ed economica (cfr. su controversia analoga: AVCP, parere 17 luglio 2008, n. 199). Pertanto, la stazione appaltante può proseguire la gara nell’esame dell’offerta economica dell’ unico concorrente che abbia confermato il contenuto dell’impegno nonostante il decorso del termine di 180 giorni previsto dal bando e dal Codice, ferma restando la facoltà di non aggiudicazione ai sensi dell’art. 81, terzo comma, del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/07/2013, n. 131
1. Secondo un principio generale in materia di appalti, le Amministrazioni aggiudicatrici devono verificare attentamente la congruità del prezzo a base d’asta, anche allo scopo di salvaguardare la par condicio e la serietà del confronto concorrenziale, che deve svolgersi su parametri tecnico-economici oggettivamente attendibili e rispondenti al reale andamento dei prezzi di mercato (cfr. AVCP parere 9 febbraio 2011, n. 28). In materia di lavori, l’art. 133, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 prescrive che le stazioni appaltanti provvedano ad aggiornare annualmente i propri prezzari, specie con riferimento alle voci di elenco correlate ai prodotti destinati alle costruzioni soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato con riferimento alla specifica zona territoriale nella quale dovrà eseguirsi l’appalto.
2. L’art. 120, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 dispone che, al fine di attuare i principi di cui agli artt. 2, comma 2, e 69 del Codice, le stazioni appaltanti possono perseguire le esigenze sociali concludendo protocolli d’intesa con enti pubblici ed organizzazioni sindacali ed imprenditoriali, anche per la determinazione dei criteri di selezione delle offerte. Nella determinazione n. 7/2011, l’Autorità ha affermato che i criteri prescelti nei bandi possono attribuire rilievo ad elementi oggettivi legati a particolari obiettivi di valenza non economica, purché inerenti a vario titolo alle prestazioni contrattuali, quali i criteri ambientali e sociali, e purché collegati all’oggetto dell’appalto secondo quanto previsto nelle specifiche tecniche. Non è necessario che ogni singolo criterio di aggiudicazione fornisca un vantaggio economico all’Amministrazione, ma i criteri di valutazione nel loro insieme (cioè i criteri economici ed i criteri sociali ed ambientali) devono consentire alla stazione appaltante di identificare l’offerta che offra il miglior rapporto qualità/prezzo.
3. Risulta illegittima, per contrasto con l’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e con i principi che regolano lo svolgimento delle gare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la previsione di un sub-punteggio collegato al ribasso percentuale massimo che l’impresa concorrente si impegna a praticare nei confronti delle imprese subappaltatrici. Nella specie, è stato individuato quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica la clausola sociale volta a perseguire la tutela dei lavoratori alle dipendenze delle imprese coinvolte nel subappalto, in attuazione di un protocollo d’intesa recentemente stipulato dalla Regione appaltante con gli enti locali, le organizzazioni sindacali e gli enti previdenziali. Infatti, già in forza del comma 4 dell’art. 118, l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al venti per cento.
4. L’istituto del subappalto, seppur con le modalità ed i limiti previsti dal legislatore e sotto la vigilanza della stazione appaltante, rappresenta una manifestazione della libertà dell’imprenditore nell’organizzazione dei mezzi produttivi ed è suscettibile di produrre effetti pro-concorrenziali, favorendo l’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici (cfr. AVCP parere 6 ottobre 2011, n. AG-27/2011). A seguito delle modifiche apportate con il D.Lgs. n. 152 del 2008, gli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 consentono in via generale di subappaltare entro il limite del 30% i lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e tra questi i lavori di cui alla categoria OG11, al pari dei lavori appartenenti alla categoria prevalente (cfr., sul punto, A.V.C.P., parere 20 ottobre 2010, n. 182).
Circ. Ass.R. Sicilia 23/07/2013, n. 1304
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2013, n. AG21/13
Non appare legittima la richiesta di un contributo per diritti di segreteria, comunque denominati, finalizzati a fornire alla stazione appaltante un rimborso, seppur in via forfettaria, delle spese di gestione dell’elenco dei fornitori a carico delle imprese intenzionate a iscriversi al relativo elenco (cfr. deliberazione AVCP n. 141/2007). Infatti, ai diritti di segreteria dovuti a fronte di un’attività compiuta dall'ente pubblico nello svolgimento delle sue funzioni di diritto pubblico, è concordemente attribuita natura di tributi (cfr. Corte costituzionale, sentenza 4 aprile 1990, n. 156), e gli stessi, pertanto, rientrano nella sfera di applicazione dell’art. 23 della Costituzione, con conseguente assoggettamento alla riserva relativa di legge ivi prevista (cfr. Cons. Stato, I, parere 15 maggio 1987, n. 892).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2013, n. AG21/13
Non appare legittima la richiesta di un contributo per diritti di segreteria, comunque denominati, finalizzati a fornire alla stazione appaltante un rimborso, seppur in via forfettaria, delle spese di gestione dell’elenco dei fornitori a carico delle imprese intenzionate a iscriversi al relativo elenco (cfr. deliberazione AVCP n. 141/2007). Infatti, ai diritti di segreteria dovuti a fronte di un’attività compiuta dall'ente pubblico nello svolgimento delle sue funzioni di diritto pubblico, è concordemente attribuita natura di tributi (cfr. Corte costituzionale, sentenza 4 aprile 1990, n. 156), e gli stessi, pertanto, rientrano nella sfera di applicazione dell’art. 23 della Costituzione, con conseguente assoggettamento alla riserva relativa di legge ivi prevista (cfr. Cons. Stato, I, parere 15 maggio 1987, n. 892).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2013, n. AG26/13
1. Non è compatibile con la normativa di settore utilizzare un’unica dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ex art. 47 del D.P.R. n. 445/2000, al fine di rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del D. Lgs. 163/2006 in capo ai procuratori speciali della società ed effettuare, in tal modo, una deroga all’obbligo dichiarativo personale da parte di tutti i soggetti muniti di poteri di rappresentanza.
2. In relazione agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c), m-ter) del D.Lgs. n. 163/2006, i procuratori speciali della società muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive, a meno che non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; a tal fine, non può ritenersi sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134, AVCP determinazione n. 1/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2013, n. AG26/13
1. Non è compatibile con la normativa di settore utilizzare un’unica dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ex art. 47 del D.P.R. n. 445/2000, al fine di rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del D. Lgs. 163/2006 in capo ai procuratori speciali della società ed effettuare, in tal modo, una deroga all’obbligo dichiarativo personale da parte di tutti i soggetti muniti di poteri di rappresentanza.
2. In relazione agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c), m-ter) del D.Lgs. n. 163/2006, i procuratori speciali della società muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive, a meno che non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; a tal fine, non può ritenersi sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134, AVCP determinazione n. 1/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 127
Art. 122 comma 9 D.Lgs. 163/2006 - Anomalia - Esclusione automatica - Previsione esplicita della lex specialis di gara
La formulazione dell’art. 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, non lascia alcun margine di dubbio che la previsione dell'esclusione automatica sia una mera opzione lasciata alla facoltà delle SS.AA., che possono prevederla o meno nel bando di gara o lettera invito: “Ai sensi dell'art. 122, del D.Lgs. n. 163/2006, ove la stazione appaltante intenda avvalersi dell'esclusione automatica delle offerte in un gara per l'affidamento di un appalto di opere pubbliche, deve rendere noto espressamente detto intendimento nel relativo bando” (cfr. T.A.R. Brescia Lombardia sez. II, 11 gennaio 2010, n. 16, T.A.R. Palermo Sicilia sez. III, 20 luglio 2011, n. 1419; T.A.R. Catania Sicilia sez. I, 2 aprile 2007, n. 594). La regola posta dall’art. 87, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui all’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio con il concorrente, trova l’eccezione dell’esclusione automatica che può essere prevista nel bando nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, le offerte presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86, e siano rispettati i limiti di importo del contratto stabiliti, per i lavori, dall’art. 122, comma 9 (importo inferiore o pari a 1 milione di euro) e, per i servizi e le forniture, dall’art. 124, comma 8 (importo inferiore o pari a 100.000 euro) (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012). Non si può ritenere che la rivalutazione dell’anomalia da parte della commissione di gara possa incidere sulla segretezza delle offerte e sulla par condicio dei concorrenti, posto che detta operazione, avendo carattere puramente matematico, non consente alla commissione di gara di esprimere alcuna discrezionalità sulla scelta dell’aggiudicatario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 127
Art. 122 comma 9 D.Lgs. 163/2006 - Anomalia - Esclusione automatica - Previsione esplicita della lex specialis di gara
La formulazione dell’art. 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, non lascia alcun margine di dubbio che la previsione dell'esclusione automatica sia una mera opzione lasciata alla facoltà delle SS.AA., che possono prevederla o meno nel bando di gara o lettera invito: “Ai sensi dell'art. 122, del D.Lgs. n. 163/2006, ove la stazione appaltante intenda avvalersi dell'esclusione automatica delle offerte in un gara per l'affidamento di un appalto di opere pubbliche, deve rendere noto espressamente detto intendimento nel relativo bando” (cfr. T.A.R. Brescia Lombardia sez. II, 11 gennaio 2010, n. 16, T.A.R. Palermo Sicilia sez. III, 20 luglio 2011, n. 1419; T.A.R. Catania Sicilia sez. I, 2 aprile 2007, n. 594). La regola posta dall’art. 87, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui all’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio con il concorrente, trova l’eccezione dell’esclusione automatica che può essere prevista nel bando nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, le offerte presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86, e siano rispettati i limiti di importo del contratto stabiliti, per i lavori, dall’art. 122, comma 9 (importo inferiore o pari a 1 milione di euro) e, per i servizi e le forniture, dall’art. 124, comma 8 (importo inferiore o pari a 100.000 euro) (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012). Non si può ritenere che la rivalutazione dell’anomalia da parte della commissione di gara possa incidere sulla segretezza delle offerte e sulla par condicio dei concorrenti, posto che detta operazione, avendo carattere puramente matematico, non consente alla commissione di gara di esprimere alcuna discrezionalità sulla scelta dell’aggiudicatario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 111
Artt. 38, comma 1, lett. c) e comma 2, D.Lgs. 163/2006: obbligo di dichiarare tutti i precedenti penali a proprio carico – Applicabilità ai procuratori speciali
La dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale. Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara, non configurandosi in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione (cfr. AVCP, determinazione n. 4/2012). L’esclusione dalla gara non si applica in caso di omessa dichiarazione da parte dei procuratori speciali muniti di potere di rappresentanza, a meno che non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; al tal fine non può essere considerato sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134, AVCP, determinazione n. 1 del 16.5.2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 111
Artt. 38, comma 1, lett. c) e comma 2, D.Lgs. 163/2006: obbligo di dichiarare tutti i precedenti penali a proprio carico – Applicabilità ai procuratori speciali
La dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale. Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara, non configurandosi in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione (cfr. AVCP, determinazione n. 4/2012). L’esclusione dalla gara non si applica in caso di omessa dichiarazione da parte dei procuratori speciali muniti di potere di rappresentanza, a meno che non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; al tal fine non può essere considerato sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134, AVCP, determinazione n. 1 del 16.5.2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 114
Art. 109, D.P.R. n. 207 del 2010 - Subappalto di categorie scorporabili - Esclusione per genericità della dichiarazione allegata all’offerta
Conformemente al principio di tassatività sancito dall’art. 46, del D.Lgs. n. 163/2006, costituisce causa di esclusione la violazione dell’obbligo di indicare con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia indispensabile a documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 122
Art. 122, comma 6, lettera. e) D.Lgs. 163/2006 e art. 70, commi 1 e 10, D.Lgs. 163/2006: termine presentazione offerte - Offerta economicamente più vantaggiosa: pesi ponderali da attribuire ai diversi fattori
1. Il richiamo all’art. 70, comma 1, del D. Lgs. 163/2006, operato dall’art. 122 del medesimo decreto legislativo, impone alle stazioni appaltanti, nel fissare il termine di ricezione delle offerte, di considerare il tempo ordinariamente necessario per prepararle e la complessità della prestazione oggetto del contratto; l’art. 70, comma 10, D. Lgs. 163/2006 prevede la proroga del predetto termine qualora le offerte possano essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi, non indicando il predetto articolo un termine minimo da rispettare, bensì semplicemente che lo stesso risulti idoneo, seppur breve, a consentire a tutti gli operatori economici interessati di prendere conoscenza delle informazioni necessarie alla preparazione delle offerte, e formulare in tal modo un’offerta ponderata ed adeguata.
2. Nel merito della scelta relativa al peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio, la discrezionalità della stazione appaltante, secondo la giurisprudenza, trova l’ unico limite della “manifesta irrazionalità” della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento. Tali ipotesi, che incidono sulla legittimità del bando, si rinvengono laddove, ad esempio, il valore attribuito ad un criterio sia tale da precostituire, nei confronti dei concorrenti, illegittime posizioni di vantaggio, oppure nei casi in cui, pur essendosi adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, venga assegnato ad uno dei criteri di valutazione un peso talmente elevato da rendere praticamente superflui tutti gli altri” (cfr. AVCP, determinazione n. 7 del 24.11.2011).
3. Quando per “l'aggiudicazione della gara sia stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione dell’ incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale criterio, a condizione che la natura propria del criterio, invocando la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita, riconoscendosi al criterio prezzo un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri criteri da considerare nella scelta dell’offerta migliore, invece di combinare il prezzo con tali altri criteri per assicurare, da un lato, il risultato migliore e più conveniente alla stazione appaltante e, dall’altro, consentire ai partecipanti di contare su una uniforme valutazione dell’offerta. L’impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che richiede l’ottimale ponderazione del rapporto qualità/prezzo” (cfr. AVCP determinazione n. 7 del 24.11.2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 122
Art. 122, comma 6, lettera. e) D.Lgs. 163/2006 e art. 70, commi 1 e 10, D.Lgs. 163/2006: termine presentazione offerte - Offerta economicamente più vantaggiosa: pesi ponderali da attribuire ai diversi fattori
1. Il richiamo all’art. 70, comma 1, del D. Lgs. 163/2006, operato dall’art. 122 del medesimo decreto legislativo, impone alle stazioni appaltanti, nel fissare il termine di ricezione delle offerte, di considerare il tempo ordinariamente necessario per prepararle e la complessità della prestazione oggetto del contratto; l’art. 70, comma 10, D. Lgs. 163/2006 prevede la proroga del predetto termine qualora le offerte possano essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi, non indicando il predetto articolo un termine minimo da rispettare, bensì semplicemente che lo stesso risulti idoneo, seppur breve, a consentire a tutti gli operatori economici interessati di prendere conoscenza delle informazioni necessarie alla preparazione delle offerte, e formulare in tal modo un’offerta ponderata ed adeguata.
2. Nel merito della scelta relativa al peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio, la discrezionalità della stazione appaltante, secondo la giurisprudenza, trova l’ unico limite della “manifesta irrazionalità” della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento. Tali ipotesi, che incidono sulla legittimità del bando, si rinvengono laddove, ad esempio, il valore attribuito ad un criterio sia tale da precostituire, nei confronti dei concorrenti, illegittime posizioni di vantaggio, oppure nei casi in cui, pur essendosi adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, venga assegnato ad uno dei criteri di valutazione un peso talmente elevato da rendere praticamente superflui tutti gli altri” (cfr. AVCP, determinazione n. 7 del 24.11.2011).
3. Quando per “l'aggiudicazione della gara sia stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione dell’ incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale criterio, a condizione che la natura propria del criterio, invocando la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita, riconoscendosi al criterio prezzo un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri criteri da considerare nella scelta dell’offerta migliore, invece di combinare il prezzo con tali altri criteri per assicurare, da un lato, il risultato migliore e più conveniente alla stazione appaltante e, dall’altro, consentire ai partecipanti di contare su una uniforme valutazione dell’offerta. L’impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che richiede l’ottimale ponderazione del rapporto qualità/prezzo” (cfr. AVCP determinazione n. 7 del 24.11.2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 119
Documentazione tecnica suppletiva prodotto equipollente. Discrezionalità amministrativa. Congruità, logicità, proporzionalità
La scelta discrezionale del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa viene operata in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta” (cfr. Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Qualora la stazione appaltante decida di aggiudicare una gara secondo il criterio del prezzo più basso, la discrezionalità di cui essa gode nella scelta del contraente si dirige esclusivamente verso l’elemento economico, senza particolare attenzione alla affidabilità complessiva del servizio (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15/01/2009, n. 64). Ciò in quanto l’obiettivo perseguito dall’amministrazione è quello di acquisire, la prestazione richiesta, con il minor onere economico, secondo principi di proporzionalità. Ferma restando tale discrezionalità, il ricorso al criterio del prezzo più basso può essere ammesso nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/07/2013, n. 119
Documentazione tecnica suppletiva prodotto equipollente. Discrezionalità amministrativa. Congruità, logicità, proporzionalità
La scelta discrezionale del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa viene operata in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta” (cfr. Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Qualora la stazione appaltante decida di aggiudicare una gara secondo il criterio del prezzo più basso, la discrezionalità di cui essa gode nella scelta del contraente si dirige esclusivamente verso l’elemento economico, senza particolare attenzione alla affidabilità complessiva del servizio (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15/01/2009, n. 64). Ciò in quanto l’obiettivo perseguito dall’amministrazione è quello di acquisire, la prestazione richiesta, con il minor onere economico, secondo principi di proporzionalità. Ferma restando tale discrezionalità, il ricorso al criterio del prezzo più basso può essere ammesso nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente.
Atto segn. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/07/2013, n. 2
Con questo atto l'Autorità avanza alcune considerazioni in merito alle criticità sulla normativa per gli appalti pubblici, comprese quelle contenute nel D.L. 21/06/2013, n. 69 (Decreto Fare), attualmente in fase di conversione. Vengono, inoltre, proposte alcune possibili linee di intervento volte a razionalizzare il sistema, al fine del contenimento della spesa pubblica, della semplificazione amministrativa e per la partecipazione alle gare e della riduzione dell’elevato contenzioso che caratterizza la contrattualistica pubblica. Infine, vengono presentate alcune considerazioni in relazione al possibile impatto dei recenti interventi normativi sugli atti di programmazione e di esperimento delle gare.
Avv. Ass.R. Valle D'Aosta 02/07/2013
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 107
Obbligo del direttore tecnico di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b e c), D.Lgs. 163/2006
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nella gare per l’affidamento di appalti di servizi la figura del responsabile tecnico d’impresa non presenta differenze significative rispetto a quella di direttore tecnico, con la conseguenza che gli obblighi dichiarativi, correlati dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, sono implicitamente riferibili anche alla posizione del responsabile tecnico, in ragione dell’investita di compiti di pari rilevanza ai fini dell’esecuzione dell’appalto (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 59 del 23.4.2013).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 107
Obbligo del direttore tecnico di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b e c), D.Lgs. 163/2006
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nella gare per l’affidamento di appalti di servizi la figura del responsabile tecnico d’impresa non presenta differenze significative rispetto a quella di direttore tecnico, con la conseguenza che gli obblighi dichiarativi, correlati dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, sono implicitamente riferibili anche alla posizione del responsabile tecnico, in ragione dell’investita di compiti di pari rilevanza ai fini dell’esecuzione dell’appalto (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 59 del 23.4.2013).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 28
1. Per effetto del divieto di integrazione postuma della documentazione di gara, costituisce causa di esclusione “il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell’art. 46, comma 1, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Ciò premesso, in particolare, benché risulti ammissibile la richiesta di integrazione documentale finalizzata a verificare la corrispondenza delle caratteristiche dei mezzi offerti con quelli prescritti dalla lex specialis, al fine di ammettere od escludere il concorrente , ove la rilevata difformità corrisponda ad una effettiva diversità dei mezzi offerti, ciò comporta una modifica dell’offerta successiva alla scadenza dei termini per la sua presentazione e, pertanto, una violazione del principio dell’immodificabilità delle offerte. Pertanto, la regolarizzazione può intervenire “soltanto se si tratti di completare o chiedere chiarimenti in ordine al contenuto di documenti che siano stati comunque presentati, e non anche quando si tratti di produrre documenti in toto assenti, benché imposti per la partecipazione alla gara”.
2. Il subappalto può costituire un modulo attraverso cui si concretizza l’avvalimento, con il limite generale della corrispondenza tra requisiti posseduti e prestazioni eseguibili sulla base dei predetti requisiti e della disciplina generale del subappalto, sebbene le differenze tra i due istituti permangano.
3. Poiché l’iscrizione al Registro delle Imprese c/o la C.C.I.A.A. è considerato requisito di idoneità professionale, la mancata iscrizione a detto registro non può essere sopperita dall’avvalimento dell’iscrizione di altra impresa, considerata la natura marcatamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma (cfr. determinazione Avcp n. 2/2012). Il requisito di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è ascrivibile alla categoria delle iscrizioni non suscettibili di avvalimento, in quanto requisito soggettivo legato al possesso di requisiti personali attinenti all’idoneità professionale, e sottoposto, in virtù di legge nazionale di settore, a limitazioni inerenti i soggetti abilitati mediante un meccanismo autorizzatorio basato su condizioni strettamente personali (cit. determinazione Avcp n. 2/2012; cfr. T.A.R. Lazio n. 10080/2011).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 28
1. Per effetto del divieto di integrazione postuma della documentazione di gara, costituisce causa di esclusione “il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell’art. 46, comma 1, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Ciò premesso, in particolare, benché risulti ammissibile la richiesta di integrazione documentale finalizzata a verificare la corrispondenza delle caratteristiche dei mezzi offerti con quelli prescritti dalla lex specialis, al fine di ammettere od escludere il concorrente , ove la rilevata difformità corrisponda ad una effettiva diversità dei mezzi offerti, ciò comporta una modifica dell’offerta successiva alla scadenza dei termini per la sua presentazione e, pertanto, una violazione del principio dell’immodificabilità delle offerte. Pertanto, la regolarizzazione può intervenire “soltanto se si tratti di completare o chiedere chiarimenti in ordine al contenuto di documenti che siano stati comunque presentati, e non anche quando si tratti di produrre documenti in toto assenti, benché imposti per la partecipazione alla gara”.
2. Il subappalto può costituire un modulo attraverso cui si concretizza l’avvalimento, con il limite generale della corrispondenza tra requisiti posseduti e prestazioni eseguibili sulla base dei predetti requisiti e della disciplina generale del subappalto, sebbene le differenze tra i due istituti permangano.
3. Poiché l’iscrizione al Registro delle Imprese c/o la C.C.I.A.A. è considerato requisito di idoneità professionale, la mancata iscrizione a detto registro non può essere sopperita dall’avvalimento dell’iscrizione di altra impresa, considerata la natura marcatamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma (cfr. determinazione Avcp n. 2/2012). Il requisito di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è ascrivibile alla categoria delle iscrizioni non suscettibili di avvalimento, in quanto requisito soggettivo legato al possesso di requisiti personali attinenti all’idoneità professionale, e sottoposto, in virtù di legge nazionale di settore, a limitazioni inerenti i soggetti abilitati mediante un meccanismo autorizzatorio basato su condizioni strettamente personali (cit. determinazione Avcp n. 2/2012; cfr. T.A.R. Lazio n. 10080/2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 108
Mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica - Esclusione - Legittimità
E’ conforme alla normativa di settore la richiesta, a pena di esclusione, di sottoscrivere l’offerta tecnica. Quest’ultima, infatti, è espressione della volontà negoziale del concorrente, il quale indica tutte le prestazioni che si impegna ad eseguire in caso di aggiudicazione nonché le modalità ed i tempi di realizzazione delle stesse. Il problema nel caso di specie non è tanto quello della riconducibilità materiale del progetto tecnico in esame al suo autore, quanto quello della sua validità in termini giuridici, ai fini dell’assunzione di uno specifico e dato impegno negoziale da parte del concorrente nei confronti della stazione appaltante, impegno assente nel caso in esame, stante la mancata sottoscrizione del documento in questione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 108
Mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica - Esclusione - Legittimità
E’ conforme alla normativa di settore la richiesta, a pena di esclusione, di sottoscrivere l’offerta tecnica. Quest’ultima, infatti, è espressione della volontà negoziale del concorrente, il quale indica tutte le prestazioni che si impegna ad eseguire in caso di aggiudicazione nonché le modalità ed i tempi di realizzazione delle stesse. Il problema nel caso di specie non è tanto quello della riconducibilità materiale del progetto tecnico in esame al suo autore, quanto quello della sua validità in termini giuridici, ai fini dell’assunzione di uno specifico e dato impegno negoziale da parte del concorrente nei confronti della stazione appaltante, impegno assente nel caso in esame, stante la mancata sottoscrizione del documento in questione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 110
Cauzione provvisoria. Art. 75, D.Lgs. 163/2006. Presentazione in misura ridotta. Esclusione dalla gara. Errore formale. Riammissione in autotutela. Legittimità
In caso di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, parte della giurisprudenza ammette l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, come nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 110
Cauzione provvisoria. Art. 75, D.Lgs. 163/2006. Presentazione in misura ridotta. Esclusione dalla gara. Errore formale. Riammissione in autotutela. Legittimità
In caso di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, parte della giurisprudenza ammette l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, come nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 102
Autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione - Clausola legittima - Esclusione prevista dalla lex specialis per inosservanza della clausola - Legittimità
In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria l’Autorità ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata, purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 38, punto 8). L’autentica notarile della firma apposta dal fideiussore risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione e non può considerarsi un mero requisito formale, né un aggravamento procedimentale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 102
Autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione - Clausola legittima - Esclusione prevista dalla lex specialis per inosservanza della clausola - Legittimità
In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria l’Autorità ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata, purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 38, punto 8). L’autentica notarile della firma apposta dal fideiussore risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione e non può considerarsi un mero requisito formale, né un aggravamento procedimentale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 103
Art. 37, comma 13, del Codice - Corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti
Alla mancata osservanza, da parte di un raggruppamento temporaneo di professionisti, dell’obbligo di eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori o servizi eseguiti dal singolo operatore economico, quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, consegue senz’altro l’esclusione, poiché non può ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo.
L.G. ITACA 13/06/2013
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2013, n. 94
Art. 86, commi 1 e 3 D.Lgs. n. 163/2006 - Verifica di congruità dell’offerta - Criterio del prezzo più basso - Appalto di lavori sotto soglia con meno di cinque offerte
Nell’ipotesi di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, di importo pari o inferiore alla soglia di cui all’articolo 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, ha carattere facoltativo la verifica di congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 86, commi 1 e 3. Nessun appunto può muoversi all’operato di una stazione appaltante che, tramite un giudizio tecnico-discrezionale sul sospetto di anomalia dell’offerta “in base ad elementi specifici”, non ritenga di dover ricorrere al potere di controllo dell’offerta più bassa, tenuto anche conto del metodo di aggiudicazione prescelto; ciò a meno che non si manifestino circostanze particolari che evidenzino come affetta da illogicità manifesta la mancata verifica (cfr. Avcp determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009; parere n. 153 del 9 settembre 2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2013, n. 94
Art. 86, commi 1 e 3 D.Lgs. n. 163/2006 - Verifica di congruità dell’offerta - Criterio del prezzo più basso - Appalto di lavori sotto soglia con meno di cinque offerte
Nell’ipotesi di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, di importo pari o inferiore alla soglia di cui all’articolo 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, ha carattere facoltativo la verifica di congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 86, commi 1 e 3. Nessun appunto può muoversi all’operato di una stazione appaltante che, tramite un giudizio tecnico-discrezionale sul sospetto di anomalia dell’offerta “in base ad elementi specifici”, non ritenga di dover ricorrere al potere di controllo dell’offerta più bassa, tenuto anche conto del metodo di aggiudicazione prescelto; ciò a meno che non si manifestino circostanze particolari che evidenzino come affetta da illogicità manifesta la mancata verifica (cfr. Avcp determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009; parere n. 153 del 9 settembre 2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2013, n. 93
Art. 37 comma 8 D.Lgs. n. 163/2006 - Sottoscrizione offerta in caso di RTI
E’ illegittima l’aggiudicazione provvisoria disposta nonostante sussista il difetto di sottoscrizione dell’offerta economica da parte dei rappresentanti legali di tutte le ditte costituenti un raggruppamento temporaneo (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012; parere n. 225 del 16 dicembre 2010; parere n. 78 del 30 luglio 2009), né può ritenersi sufficiente il timbro dell’impresa, in assenza di sottoscrizione, apposto in calce all’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2013, n. 93
Art. 37 comma 8 D.Lgs. n. 163/2006 - Sottoscrizione offerta in caso di RTI
E’ illegittima l’aggiudicazione provvisoria disposta nonostante sussista il difetto di sottoscrizione dell’offerta economica da parte dei rappresentanti legali di tutte le ditte costituenti un raggruppamento temporaneo (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012; parere n. 225 del 16 dicembre 2010; parere n. 78 del 30 luglio 2009), né può ritenersi sufficiente il timbro dell’impresa, in assenza di sottoscrizione, apposto in calce all’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2013, n. 101
Art. 83 D.Lgs. 163/2006: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa -Offerte in aumento - Inammissibilità
La corretta applicazione del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa presuppone la presentazione di offerte economiche con ribassi sul prezzo posto a base di gara. L’ art. 283, comma 3, del d. P. R. 207/2010, nel delineare la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, contiene un esplicito riferimento alla lettura dei “ribassi espressi in lettere” e delle riduzioni delle offerte economiche” (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012; parere sulla normativa A 3 del 12.2.2009). Tale interpretazione è avallata non solo dal dato letterale degli artt. 82, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 e 283, comma 3, del d. P.R. 207/2010, ma anche dalla considerazione che un’eventuale aggiudicazione a favore di un’offerta in aumento potrebbe non trovare la necessaria copertura finanziaria nelle disponibilità delle somme in bilancio della stazione appaltante. Offerte economiche che rechino un prezzo superiore, rispetto a quello posto a base di gara, non risulterebbero idonee a consentire l’aggiudicazione, e l’eventuale aggiudicazione in favore dell’una o dell’altra avverrebbe in palese violazione del succitato art. 283, comma 3.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2013, n. 101
Art. 83 D.Lgs. 163/2006: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa -Offerte in aumento - Inammissibilità
La corretta applicazione del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa presuppone la presentazione di offerte economiche con ribassi sul prezzo posto a base di gara. L’ art. 283, comma 3, del d. P. R. 207/2010, nel delineare la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, contiene un esplicito riferimento alla lettura dei “ribassi espressi in lettere” e delle riduzioni delle offerte economiche” (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012; parere sulla normativa A 3 del 12.2.2009). Tale interpretazione è avallata non solo dal dato letterale degli artt. 82, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 e 283, comma 3, del d. P.R. 207/2010, ma anche dalla considerazione che un’eventuale aggiudicazione a favore di un’offerta in aumento potrebbe non trovare la necessaria copertura finanziaria nelle disponibilità delle somme in bilancio della stazione appaltante. Offerte economiche che rechino un prezzo superiore, rispetto a quello posto a base di gara, non risulterebbero idonee a consentire l’aggiudicazione, e l’eventuale aggiudicazione in favore dell’una o dell’altra avverrebbe in palese violazione del succitato art. 283, comma 3.
Par. C. ContiR. Piemonte 23/05/2013, n. 211
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. 81
Servizi di cui all’Allegato IIB - Integrazione offerta economica - Inammissibilità - Oneri per la sicurezza da rischio specifico aziendale - Mancata indicazione - Utilizzo di moduli erronei predisposti dalla stazione appaltante
1. La mancanza nell’offerta economica di un elemento essenziale e indefettibile previsto dagli atti di gara per la sua individuazione, non è passibile di integrazione postuma, poiché, nei limiti segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46, del D.Lgs. n. 163/2006, questa può riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, e non il contenuto negoziale dell’offerta (cfr. AVCP, parere di precontenzioso del 10 ottobre 2012, n. 164).
2. In applicazione del principio del favor partecipationis, non si può procedere all’esclusione di un’impresa (nella specie, per mancata indicazione oneri per la sicurezza da rischio specifico aziendale), nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. 81
Servizi di cui all’Allegato IIB - Integrazione offerta economica - Inammissibilità - Oneri per la sicurezza da rischio specifico aziendale - Mancata indicazione - Utilizzo di moduli erronei predisposti dalla stazione appaltante
1. La mancanza nell’offerta economica di un elemento essenziale e indefettibile previsto dagli atti di gara per la sua individuazione, non è passibile di integrazione postuma, poiché, nei limiti segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46, del D.Lgs. n. 163/2006, questa può riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, e non il contenuto negoziale dell’offerta (cfr. AVCP, parere di precontenzioso del 10 ottobre 2012, n. 164).
2. In applicazione del principio del favor partecipationis, non si può procedere all’esclusione di un’impresa (nella specie, per mancata indicazione oneri per la sicurezza da rischio specifico aziendale), nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. AG01/13
L’istituto della cauzione è norma di carattere imperativo cui non è ammessa deroga, e non può essere disapplicato dal comune accordo delle parti, nemmeno all’esito negativo di una procedura di gara né in una gara che assuma dimensioni transnazionali. In alcune ipotesi speciali dettate dal R.D. n. 827/1924, e subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione, è consentito un esonero dall’applicazione della cauzione al caso di ditte, nazionali o estere, di cui sia notoria la solidità economica, e per particolari provviste (es: di materie e derrate che, per loro natura o per l’uso speciale di destinazione, debbono essere acquistate nel luogo della produzione, o fornite direttamente dai produttori; prodotti d'arte, macchine, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve commettersi ad artefici o ditte specializzate). Tuttavia, l’interpretazione che l’Autorità ha fornito di questo articolo è stata assai ristretta, condividendosi l’applicabilità della norma riferita alle sole ipotesi di acquisti in economia, i cui le esigenze di semplificazione e celerità del procedimento prevalgano sulle garanzie richieste. Limitatamente a detta tipologia di affidamento, tenendo conto che l’articolo menzionato configura indubbiamente una norma residuale, si rimette alla prudente valutazione della stazione appaltante l’esame della ricorrenza delle condizioni di cui alla predetta norma.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. AG01/13
L’istituto della cauzione è norma di carattere imperativo cui non è ammessa deroga, e non può essere disapplicato dal comune accordo delle parti, nemmeno all’esito negativo di una procedura di gara né in una gara che assuma dimensioni transnazionali. In alcune ipotesi speciali dettate dal R.D. n. 827/1924, e subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione, è consentito un esonero dall’applicazione della cauzione al caso di ditte, nazionali o estere, di cui sia notoria la solidità economica, e per particolari provviste (es: di materie e derrate che, per loro natura o per l’uso speciale di destinazione, debbono essere acquistate nel luogo della produzione, o fornite direttamente dai produttori; prodotti d'arte, macchine, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve commettersi ad artefici o ditte specializzate). Tuttavia, l’interpretazione che l’Autorità ha fornito di questo articolo è stata assai ristretta, condividendosi l’applicabilità della norma riferita alle sole ipotesi di acquisti in economia, i cui le esigenze di semplificazione e celerità del procedimento prevalgano sulle garanzie richieste. Limitatamente a detta tipologia di affidamento, tenendo conto che l’articolo menzionato configura indubbiamente una norma residuale, si rimette alla prudente valutazione della stazione appaltante l’esame della ricorrenza delle condizioni di cui alla predetta norma.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. 87
RTI. Raggruppamento misto. Appalto servizi. Ammissibilità. Art. 37, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006
Non appare legittima l’esclusione di un RTI di tipo misto con la motivazione che la mandataria non esegue per intero la prestazione principale, dal momento che nessuna disposizione di legge lo impone. L’unica disposizione da rispettare è l’art. 275, del D.P.R. n. 207/2010, che, al comma 2, stabilisce che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Sebbene l’ammissibilità di raggruppamenti di tipo misto sia espressamente riconosciuta solo per gli appalti di lavori dall’art. 37, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, non si ravvisano ragioni ostative all’estensione di tale istituto anche al campo dei servizi e delle forniture (cfr. determinazione AVCP n. 5/2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. 87
RTI. Raggruppamento misto. Appalto servizi. Ammissibilità. Art. 37, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006
Non appare legittima l’esclusione di un RTI di tipo misto con la motivazione che la mandataria non esegue per intero la prestazione principale, dal momento che nessuna disposizione di legge lo impone. L’unica disposizione da rispettare è l’art. 275, del D.P.R. n. 207/2010, che, al comma 2, stabilisce che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Sebbene l’ammissibilità di raggruppamenti di tipo misto sia espressamente riconosciuta solo per gli appalti di lavori dall’art. 37, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, non si ravvisano ragioni ostative all’estensione di tale istituto anche al campo dei servizi e delle forniture (cfr. determinazione AVCP n. 5/2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. 82
Artt. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e 275 del D.P.R. n. 207/2010 - Requisiti di capacità tecnica - Discrezionalità della stazione appaltante - Limiti - Partecipazione in R.T.I.
1. Per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità, le stazioni appaltanti nell’esercizio della propria discrezionalità, possono fissare requisiti di qualificazione tecnica più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché queste si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. AVCP, parere 15 aprile 2010 n. 76; Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; Id., Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).
2. E’ incoerente con la ratio dell’art. 37, D. Lgs. n. 163/20013 incentrare il possesso “per intero” del requisito di capacità tecnica (servizi analoghi) sulla mandataria per un contratto di appalto eseguibile da più imprese riunite in RTI. La mandataria dovrà sì possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma ciò nel rispetto delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno dell’ATI.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. 82
Artt. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e 275 del D.P.R. n. 207/2010 - Requisiti di capacità tecnica - Discrezionalità della stazione appaltante - Limiti - Partecipazione in R.T.I.
1. Per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità, le stazioni appaltanti nell’esercizio della propria discrezionalità, possono fissare requisiti di qualificazione tecnica più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché queste si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. AVCP, parere 15 aprile 2010 n. 76; Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; Id., Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).
2. E’ incoerente con la ratio dell’art. 37, D. Lgs. n. 163/20013 incentrare il possesso “per intero” del requisito di capacità tecnica (servizi analoghi) sulla mandataria per un contratto di appalto eseguibile da più imprese riunite in RTI. La mandataria dovrà sì possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma ciò nel rispetto delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno dell’ATI.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2013
Il documento ha definito gli adempimenti transitori relativi all'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, di cui all'art. 33-ter del D.L. 179/2012, nelle more dell’implementazione delle modalità di iscrizione all’Anagrafe, che saranno definite mediante apposita deliberazione dell'Autorità, come previsto dal comma 2 del citato art. 33-ter del D.L. 179/2012.
In particolare il Comunicato ha stabilito che dal 01/09/2013 ed entro il 31/12/2013 le stazioni appaltanti devono comunicare il nominativo del responsabile che provvederà all'iniziale verifica o compilazione ed al successivo aggiornamento delle informazioni nell’Anagrafe.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 77
Artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006. Costi sicurezza. Omessa previsione lex specialis di gara. Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione
Anche in assenza di un’espressa disposizione della lex specialis, la legge impone alla stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente che non abbia specificato, nella composizione dell’offerta, i costi di sicurezza per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (c.d. costi di sicurezza aziendale), così come previsto dall’art. 86, comma 3-bis, e dall’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato Sez. V, 29-02-2012, n. 1172). Ciò al fine di porre in grado la stazione appaltante di verificare il rispetto delle norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla medesima la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012, n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011, n. 7871).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 77
Artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006. Costi sicurezza. Omessa previsione lex specialis di gara. Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione
Anche in assenza di un’espressa disposizione della lex specialis, la legge impone alla stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente che non abbia specificato, nella composizione dell’offerta, i costi di sicurezza per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (c.d. costi di sicurezza aziendale), così come previsto dall’art. 86, comma 3-bis, e dall’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato Sez. V, 29-02-2012, n. 1172). Ciò al fine di porre in grado la stazione appaltante di verificare il rispetto delle norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla medesima la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012, n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011, n. 7871).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 70
Art. 118, D.Lgs. 163/2006 e artt. 92 e 109, D.P.R. n. 207 del 2010 - Subappalto di categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria
La normativa vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, ma l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria va compensata con il corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente. In virtù del combinato disposto dell’art. 118, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 92, comma 1 e dell’art. 109, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, nonché del principio di tassatività della clausole di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione dello stesso, non potendo quest’ultimo né eseguire direttamente le lavorazioni in questione né essere autorizzato a subappaltarle.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 70
Art. 118, D.Lgs. 163/2006 e artt. 92 e 109, D.P.R. n. 207 del 2010 - Subappalto di categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria
La normativa vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, ma l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria va compensata con il corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente. In virtù del combinato disposto dell’art. 118, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 92, comma 1 e dell’art. 109, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, nonché del principio di tassatività della clausole di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione dello stesso, non potendo quest’ultimo né eseguire direttamente le lavorazioni in questione né essere autorizzato a subappaltarle.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 76
Cauzione provvisoria. Omessa segnalazione e deposito certificazione ISO 9001. Determinazione AVCP 4/2012. Forme comunicazione atti gara
1. Va esclusa dalla gara una ditta che ha presentato una cauzione provvisoria dimezzata senza dichiarare e documentare il possesso della certificazione di qualità rilasciata da organismi accreditati ex art. 75, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006; il beneficio della cauzione dimidiata, infatti, opera solo in presenza di detta certificazione, e l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente, già in fase di offerta, il possesso di tale requisito (cfr. AVCP, parere 27 settembre 2012 n. 156), non essendovi, in difetto, margini alcuni per l’integrazione documentale ex art. 46, comma 1 bis.
2. La comunicazione della convocazione alla seconda seduta pubblica effettuata nel sito internet della stazione appaltante, risulta rispettosa dei principi di par condicio e di trasparenza, oltre che coerente con la prassi seguita dalle amministrazioni committenti e il più delle volte codificata anche nei bandi di gara. In assenza di specifiche disposizioni di lex specialis, il dato normativo di riferimento va rinvenuto nell’art. 32, della L. 69/2009 secondo cui “(…) A far data dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati. La pubblicazione è effettuata nel rispetto dei princìpi di eguaglianza e di non discriminazione, applicando i requisiti tecnici di accessibilità di cui all'articolo 11 della legge 9 gennaio 2004, n. 4 (…)”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 76
Cauzione provvisoria. Omessa segnalazione e deposito certificazione ISO 9001. Determinazione AVCP 4/2012. Forme comunicazione atti gara
1. Va esclusa dalla gara una ditta che ha presentato una cauzione provvisoria dimezzata senza dichiarare e documentare il possesso della certificazione di qualità rilasciata da organismi accreditati ex art. 75, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006; il beneficio della cauzione dimidiata, infatti, opera solo in presenza di detta certificazione, e l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente, già in fase di offerta, il possesso di tale requisito (cfr. AVCP, parere 27 settembre 2012 n. 156), non essendovi, in difetto, margini alcuni per l’integrazione documentale ex art. 46, comma 1 bis.
2. La comunicazione della convocazione alla seconda seduta pubblica effettuata nel sito internet della stazione appaltante, risulta rispettosa dei principi di par condicio e di trasparenza, oltre che coerente con la prassi seguita dalle amministrazioni committenti e il più delle volte codificata anche nei bandi di gara. In assenza di specifiche disposizioni di lex specialis, il dato normativo di riferimento va rinvenuto nell’art. 32, della L. 69/2009 secondo cui “(…) A far data dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati. La pubblicazione è effettuata nel rispetto dei princìpi di eguaglianza e di non discriminazione, applicando i requisiti tecnici di accessibilità di cui all'articolo 11 della legge 9 gennaio 2004, n. 4 (…)”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 75
Art. 75 del Codice - Dimezzamento della cauzione provvisoria - Mancanza della certificazione di qualità aziendale - Esclusione
Ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, la riduzione della cauzione provvisoria configura un beneficio riconosciuto ad un operatore economico in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualità, che consente di ritenerlo maggiormente affidabile sia come concorrente che come potenziale affidatario dell’appalto. Trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualità, l’operatore che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente, già in fase di offerta, il possesso di tale requisito, dalla cui mancanza deriva la legittima esclusione dalla gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 75
Art. 75 del Codice - Dimezzamento della cauzione provvisoria - Mancanza della certificazione di qualità aziendale - Esclusione
Ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, la riduzione della cauzione provvisoria configura un beneficio riconosciuto ad un operatore economico in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualità, che consente di ritenerlo maggiormente affidabile sia come concorrente che come potenziale affidatario dell’appalto. Trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualità, l’operatore che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente, già in fase di offerta, il possesso di tale requisito, dalla cui mancanza deriva la legittima esclusione dalla gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 74
Art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006 - Partecipazione in ATI - Possesso certificazione OHSAS 18001
La certificazione OHSAS 18001, che attesta l’applicazione volontaria, all’interno di un’organizzazione, di un sistema di regole che permette di garantire un adeguato controllo riguardo alla sicurezza e alla salute dei lavoratori, si connota, in analogia con il requisito della certificazione di qualità ISO 9001, di una intrinseca natura soggettiva, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore (cfr. AVCP, pareri n. 206 del 19.12.2012 e n.97 del 19.5.2011). Ne consegue che, in caso di raggruppamento temporaneo di imprese, deve essere posseduta singolarmente da ciascuna delle imprese riunite in raggruppamento. In particolare, nell’affidamento di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti anche pericolosi, il requisito della certificazione OHSAS 18001, in caso di ATI, sia verticale che orizzontale, deve essere posseduto da tutti gli operatori economici facenti parte dell’ATI stessa, e non dalla sola mandataria, qualora la formulazione della richiesta di offerta non riferisca la certificazione di che trattasi a singole prestazioni eseguibili soltanto da talune imprese (cfr. Cons. Stato, Sez. V n.4668 del 27.7.2006).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 74
Art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006 - Partecipazione in ATI - Possesso certificazione OHSAS 18001
La certificazione OHSAS 18001, che attesta l’applicazione volontaria, all’interno di un’organizzazione, di un sistema di regole che permette di garantire un adeguato controllo riguardo alla sicurezza e alla salute dei lavoratori, si connota, in analogia con il requisito della certificazione di qualità ISO 9001, di una intrinseca natura soggettiva, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore (cfr. AVCP, pareri n. 206 del 19.12.2012 e n.97 del 19.5.2011). Ne consegue che, in caso di raggruppamento temporaneo di imprese, deve essere posseduta singolarmente da ciascuna delle imprese riunite in raggruppamento. In particolare, nell’affidamento di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti anche pericolosi, il requisito della certificazione OHSAS 18001, in caso di ATI, sia verticale che orizzontale, deve essere posseduto da tutti gli operatori economici facenti parte dell’ATI stessa, e non dalla sola mandataria, qualora la formulazione della richiesta di offerta non riferisca la certificazione di che trattasi a singole prestazioni eseguibili soltanto da talune imprese (cfr. Cons. Stato, Sez. V n.4668 del 27.7.2006).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 80
Art. 41 D.Lgs. 163/2006. Omessa presentazione di due referenze bancarie. Esclusione. Legittimità.
Nell’ambito della dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, è legittimo da parte della stazione appaltante richiedere al concorrente di esibire la dichiarazione resa da almeno due istituti bancari, e quella concernente il fatturato globale d’impresa degli ultimi tre esercizi (cfr. commi 1 e 2 art. 41 D. Lgs. 163/2006). Ne deriva, per carenza di un requisito essenziale previsto dalla legge, la legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia presentato una sola attestazione bancaria. E’, tuttavia, possibile presentare una sola referenza bancaria, o esonerarsi in parte dalla presentazione delle referenze richieste, in presenza di giustificati motivi, compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni; in tal caso, infatti, il legislatore consente di provare la propria capacità economico - finanziaria mediante qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (cfr. parere AVCP n. 36 del 25 febbraio 2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2013, n. 80
Art. 41 D.Lgs. 163/2006. Omessa presentazione di due referenze bancarie. Esclusione. Legittimità.
Nell’ambito della dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, è legittimo da parte della stazione appaltante richiedere al concorrente di esibire la dichiarazione resa da almeno due istituti bancari, e quella concernente il fatturato globale d’impresa degli ultimi tre esercizi (cfr. commi 1 e 2 art. 41 D. Lgs. 163/2006). Ne deriva, per carenza di un requisito essenziale previsto dalla legge, la legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia presentato una sola attestazione bancaria. E’, tuttavia, possibile presentare una sola referenza bancaria, o esonerarsi in parte dalla presentazione delle referenze richieste, in presenza di giustificati motivi, compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni; in tal caso, infatti, il legislatore consente di provare la propria capacità economico - finanziaria mediante qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (cfr. parere AVCP n. 36 del 25 febbraio 2010).
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2013
Nota Ag. Entrate 24/04/2013, n. 954-11/2011
La Direzione Centrale Normativa dell’Agenzia delle Entrate ha risposto alla richiesta di consulenza giuridica presentata in data 11/02/2011 dall’Associazione Nazionale dei Costruttori Edili (ANCE) sul trattamento da riservare ai fini IVA alle ritenute a garanzia.
L'Agenzia delle Entrate ha confermato la rilevanza di dette ritenute solo al momento del loro pagamento, salvo che vengano fatturate antecedentemente in assenza delle condizioni per invocare l’esigibilità differita dell’IVA, recependo i contenuti della sentenza della Corte di Cassazione n. 16977 del 05/10/2012.
Con questo importante documento dovrebbero pertanto andare a cessare i rilievi ispettivi e i numerosi contenziosi finora generatisi per l’opposta lettura delle norme data dall’Amministrazione finanziaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 57
Appalto lavori pubblici sotto soglia di importo superiore a 1 milione di euro - Criterio del prezzo più basso - Verifica di congruità - Regime transitorio ex art. 253 comma 20-bis, D.Lgs. 163/2006 - Contrasto tra bando e disciplinare di gara
In caso di contrasto tra le prescrizioni del bando e quelle contenute in altre disposizioni di gara, il primo deve prevalere su quelle difformi di lex specialis (nel caso di specie il meccanismo di esclusione automatica, ai sensi dell’art. 253, comma 20-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, è contemplato solo dal disciplinare di gara, mentre il bando rinvia espressamente all’art. 88, del D.Lgs. n. 163/2006): deve, pertanto, giudicarsi conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che ha provveduto all’aggiudicazione provvisoria senza applicazione dell’esclusione automatica delle offerte.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 57
Appalto lavori pubblici sotto soglia di importo superiore a 1 milione di euro - Criterio del prezzo più basso - Verifica di congruità - Regime transitorio ex art. 253 comma 20-bis, D.Lgs. 163/2006 - Contrasto tra bando e disciplinare di gara
In caso di contrasto tra le prescrizioni del bando e quelle contenute in altre disposizioni di gara, il primo deve prevalere su quelle difformi di lex specialis (nel caso di specie il meccanismo di esclusione automatica, ai sensi dell’art. 253, comma 20-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, è contemplato solo dal disciplinare di gara, mentre il bando rinvia espressamente all’art. 88, del D.Lgs. n. 163/2006): deve, pertanto, giudicarsi conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che ha provveduto all’aggiudicazione provvisoria senza applicazione dell’esclusione automatica delle offerte.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 67
Artt. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006 - Obbligo di dichiarare tutte le condanne per le quali si è beneficiato della non menzione
Il legale rappresentante di un’impresa concorrente è tenuto, sotto il profilo soggettivo, a dichiarare l’inesistenza nei propri confronti delle clausole di esclusione di cui all’art. 38, del D.Lgs. 163/2006. Sotto il profilo oggettivo, tale dichiarazione deve essere conforme al dettato dell’art. 38, comma 2, e, pertanto, il medesimo è tenuto ad indicare le condanne subite, anche quelle per le quali ha beneficiato della non menzione nel casellario giudiziario. L’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 67
Artt. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006 - Obbligo di dichiarare tutte le condanne per le quali si è beneficiato della non menzione
Il legale rappresentante di un’impresa concorrente è tenuto, sotto il profilo soggettivo, a dichiarare l’inesistenza nei propri confronti delle clausole di esclusione di cui all’art. 38, del D.Lgs. 163/2006. Sotto il profilo oggettivo, tale dichiarazione deve essere conforme al dettato dell’art. 38, comma 2, e, pertanto, il medesimo è tenuto ad indicare le condanne subite, anche quelle per le quali ha beneficiato della non menzione nel casellario giudiziario. L’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 60
Artt. 41, 83, 124 comma 6 e 118, D.Lgs. n. 163/2006 - Requisiti di partecipazione relativi ai servizi analoghi e al fatturato - Criterio di selezione - Divieto di subappalto
In presenza di determinati presupposti, al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti prestazionali dell’impresa aggiudicataria, può essere consentito alla stazione appaltante di introdurre nei bandi limiti o divieti al subappalto, a condizione che ricorrano esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio da affidare, (es. prestazioni intuitu personae), tali da essere “proporzionati al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue” (cfr. Avcp Parere sulla normativa del 20/12/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 60
Artt. 41, 83, 124 comma 6 e 118, D.Lgs. n. 163/2006 - Requisiti di partecipazione relativi ai servizi analoghi e al fatturato - Criterio di selezione - Divieto di subappalto
In presenza di determinati presupposti, al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti prestazionali dell’impresa aggiudicataria, può essere consentito alla stazione appaltante di introdurre nei bandi limiti o divieti al subappalto, a condizione che ricorrano esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio da affidare, (es. prestazioni intuitu personae), tali da essere “proporzionati al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue” (cfr. Avcp Parere sulla normativa del 20/12/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 62
Qualificazione S.O.A. - corrispondenza tra l’importo delle lavorazioni e la classifica richiesta dal bando - artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010
Secondo il consolidato orientamento dell’Autorità e della giurisprudenza amministrativa, l’errata individuazione della categoria prevalente costituisce un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto preclude la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione tecnico-economica necessaria alla realizzazione dei lavori oggetto dell’appalto. Il sistema di qualificazione SOA, articolato in categorie generali e speciali e classifiche, non è lasciato alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale non può liberamente prescrivere nel bando di gara il possesso di categorie o classifiche ulteriori rispetto a quelle fissate per legge (cfr. AVCP, parere 10 settembre 2009 n. 86; Id., parere 17 dicembre 2008 n. 264). L’esatta individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare deve essere effettuata dal progettista, sulla base delle indicazioni vincolanti contenute negli artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207/2010 (cfr. AVCP., parere 16 dicembre 2010 n. 217; Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004 n. 8292).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 66
Art. 253 D.P.R. n. 207 del 2010 - giovane professionista indicato dal raggruppamento - requisiti
Nell’ambito delle società di professionisti e delle società di ingegneria, non è conforme all’art. 253, comma 5 del D. P. R. n. 207/2010 nominare un giovane professionista che vanti con la società un rapporto di tirocinio tipicamente connotato dalla sua inevitabile temporaneità, che non lo rende assimilabile alla posizione di “dipendente” o “consulente su base annua” . La norma specifica che il giovane professionista deve essere “progettista”, qualificando la sua presenza nella compagine concorrente, al punto che non si ritiene sufficiente la sua mera partecipazione all’ équipe di lavoro in funzione di apprendistato, e senza assunzione di responsabilità (cfr. A.V.C.P., parere 21 novembre 2012 n. 194).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2013, n. 66
Art. 253 D.P.R. n. 207 del 2010 - giovane professionista indicato dal raggruppamento - requisiti
Nell’ambito delle società di professionisti e delle società di ingegneria, non è conforme all’art. 253, comma 5 del D. P. R. n. 207/2010 nominare un giovane professionista che vanti con la società un rapporto di tirocinio tipicamente connotato dalla sua inevitabile temporaneità, che non lo rende assimilabile alla posizione di “dipendente” o “consulente su base annua” . La norma specifica che il giovane professionista deve essere “progettista”, qualificando la sua presenza nella compagine concorrente, al punto che non si ritiene sufficiente la sua mera partecipazione all’ équipe di lavoro in funzione di apprendistato, e senza assunzione di responsabilità (cfr. A.V.C.P., parere 21 novembre 2012 n. 194).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/04/2013, n. AG13/13
1. Laddove il ritardo nell’emissione del certificato di collaudo e nella sua approvazione sia imputabile al comportamento della stazione appaltante, senza che possa addebitarsi all’appaltatore alcun condotta ostativa alle operazioni di collaudo, si delinea una fattispecie di inadempimento contrattuale, suscettibile di richiesta di risarcimento danno. Il collaudo è caratterizzato da tre fasi essenziali (cfr. determinazione n. 2/2009) che non debbono essere ritardate sine die, in quanto il collaudo costituisce il momento saliente e necessario che l’amministrazione ha il diritto-dovere di effettuare, al fine di accertare la buona esecuzione dell’opera.
2. La mancata iscrizione di riserve al momento della sottoscrizione del certificato di collaudo non è preclusiva della possibilità di azionare in sede giudiziaria, nei limiti della prescrizione, la domanda risarcitoria. Con la sottoscrizione del certificato di collaudo vengono accettati i contenuti del certificato stesso, relativamente alle opere eseguite ed alla relativa contabilità, di modo che la mancata apposizione di riserve o domande al momento della sottoscrizione del certificato di collaudo preclude all’appaltatore solamente la possibilità di tutelare i propri diritti eventualmente lesi dalle modalità delle stesse operazioni di collaudo e non qualunque diritto derivante dal contratto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 46
Art. 109, D.P.R. n. 207 del 2010 - Subappalto di categorie scorporabili - Esclusione per genericità della dichiarazione allegata all’offerta
In conformità con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs. n. 163/2006, deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione motivato dalla violazione dell’obbligo di indicare con precisione, in sede di offerta, le categorie di opere (tramite l’utilizzo della nomenclatura utilizzata nell’Allegato A al D.P.R. n. 207 del 2010 ovvero, in alternativa, attraverso la menzione di tutte le lavorazioni rientranti in ciascuna categoria di opere generali e speciali) che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Nella fattispecie, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria, e il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni, oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni, e non autorizzato a subappaltarle (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012; Id. parere n. 187/2012; Cons. Stato, sez. V, n. 3563/2012; Id. sez. V, n. 139/2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 50
Regolarizzazione documentale e tassatività delle cause di esclusione
Nel caso in cui venga sollevata questione circa la divergenza tra la firma del sottoscrittore della polizza fideiussoria e il soggetto legittimato a detta sottoscrizione, la richiesta di integrazione documentale disposta dalla stazione appaltante (produzione della medesima polizza fideiussoria, in precedenza sottoscritta con firma digitale, firmata in originale, e accompagnata da autentica notarile ai sensi dell’art. 2703, c.c.) è consentita ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un caso non sussumibile nella fattispecie dell’omessa allegazione di un documento prescritto dal bando, atteso che la cauzione non era stata (del tutto) omessa, e configurandosi, al più, una fattispecie di incompletezza documentale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 50
Regolarizzazione documentale e tassatività delle cause di esclusione
Nel caso in cui venga sollevata questione circa la divergenza tra la firma del sottoscrittore della polizza fideiussoria e il soggetto legittimato a detta sottoscrizione, la richiesta di integrazione documentale disposta dalla stazione appaltante (produzione della medesima polizza fideiussoria, in precedenza sottoscritta con firma digitale, firmata in originale, e accompagnata da autentica notarile ai sensi dell’art. 2703, c.c.) è consentita ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un caso non sussumibile nella fattispecie dell’omessa allegazione di un documento prescritto dal bando, atteso che la cauzione non era stata (del tutto) omessa, e configurandosi, al più, una fattispecie di incompletezza documentale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 48
Fase esplorativa e fase di gara a procedura negoziata. Riaggregazione in RTI di concorrente prequalificato non estratto a sorteggio. Ammissibilità. Artt. 37 co. 9 e 12, D.Lgs 163/2006
In un’indagine di mercato, una volta esauritasi la fase preselettiva, propedeutica allo svolgimento della selezione comparativa della procedura negoziata, non può non riconoscersi ai candidati sorteggiati la facoltà di associarsi in raggruppamento temporaneo di professionisti, secondo il libero apprezzamento di convenienza imprenditoriale, non rinvenendosi limitazione alcuna a che un concorrente non estratto si riaggreghi in una compagine associativa sorteggiata. L’art. 37, comma 12, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone, infatti, che l'impresa pre-qualificatasi, e, quindi, invitata individualmente, “ha facoltà di presentare offerta e di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Ne deriva che l’ampliamento del raggruppamento sorteggiato ad altri professionisti è ammissibile a condizione che questi ultimi siano in possesso dei requisiti richiesti e partecipino in qualità di mandanti al raggruppamento stesso, a nulla rilevando l’eventuale loro partecipazione al sorteggio che ha preceduto l’invito alla procedura negoziata.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 48
Fase esplorativa e fase di gara a procedura negoziata. Riaggregazione in RTI di concorrente prequalificato non estratto a sorteggio. Ammissibilità. Artt. 37 co. 9 e 12, D.Lgs 163/2006
In un’indagine di mercato, una volta esauritasi la fase preselettiva, propedeutica allo svolgimento della selezione comparativa della procedura negoziata, non può non riconoscersi ai candidati sorteggiati la facoltà di associarsi in raggruppamento temporaneo di professionisti, secondo il libero apprezzamento di convenienza imprenditoriale, non rinvenendosi limitazione alcuna a che un concorrente non estratto si riaggreghi in una compagine associativa sorteggiata. L’art. 37, comma 12, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone, infatti, che l'impresa pre-qualificatasi, e, quindi, invitata individualmente, “ha facoltà di presentare offerta e di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Ne deriva che l’ampliamento del raggruppamento sorteggiato ad altri professionisti è ammissibile a condizione che questi ultimi siano in possesso dei requisiti richiesti e partecipino in qualità di mandanti al raggruppamento stesso, a nulla rilevando l’eventuale loro partecipazione al sorteggio che ha preceduto l’invito alla procedura negoziata.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 12
1. In caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la formula utilizzata dalla stazione appaltante per l’attribuzione del punteggio dell’elemento economico deve consentire di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando di gara.
2. Come chiarito nella determinazione AVCP n. 4/2012, il divieto per le stazioni appaltanti di aggiudicare ad offerte in aumento rispetto al prezzo indicato nella documentazione di gara sussiste qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia in caso di appalti da aggiudicare al prezzo più basso sia all’offerta economicamente più vantaggiosa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 12
1. In caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la formula utilizzata dalla stazione appaltante per l’attribuzione del punteggio dell’elemento economico deve consentire di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando di gara.
2. Come chiarito nella determinazione AVCP n. 4/2012, il divieto per le stazioni appaltanti di aggiudicare ad offerte in aumento rispetto al prezzo indicato nella documentazione di gara sussiste qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia in caso di appalti da aggiudicare al prezzo più basso sia all’offerta economicamente più vantaggiosa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 47
Art. 46 del Codice - divieto di integrazione - allegazione di un certificato incompleto dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali - Art. 84 del Codice - divieto di nomina della commissione di gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte
1. Prima di qualificare una determinata clausola del bando di gara come ambigua deve in ogni caso privilegiarsi un'interpretazione sistematica della stessa in armonia con le altre clausole del bando; pertanto, un eventuale completamento della documentazione di gara può essere consentito ai sensi dell'art. 46, del D.Lgs del 12 aprile 2006 n. 163 solo in caso di evidente incertezza di significato e di palese contraddittorietà fra clausole del bando stesso (T.A.R. Valle d’Aosta 6 aprile 2011 n. 25).
2. La nomina della Commissione di gara, avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è radicalmente viziata per violazione dell’art. 84, comma 10, del D. Lgs. n. 163/2006, che è norma tassativa e inderogabile rispondente sia ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della P.A., sia al rispetto della parità di condizioni tra i concorrenti, e diretta ad assicurare l’imparzialità dei commissari e la loro terzietà ed estraneità rispetto agli offerenti (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.126/2009). La lesione della norma citata travolge tutta l’attività posta in essere dalla Commissione in tal modo nominata (cfr. ex multis T.A.R. Lazio del 13 febbraio 2008 n. 1268; T.A.R Umbria del 28 ottobre 2011 n. 338).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 47
Art. 46 del Codice - divieto di integrazione - allegazione di un certificato incompleto dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali - Art. 84 del Codice - divieto di nomina della commissione di gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte
1. Prima di qualificare una determinata clausola del bando di gara come ambigua deve in ogni caso privilegiarsi un'interpretazione sistematica della stessa in armonia con le altre clausole del bando; pertanto, un eventuale completamento della documentazione di gara può essere consentito ai sensi dell'art. 46, del D.Lgs del 12 aprile 2006 n. 163 solo in caso di evidente incertezza di significato e di palese contraddittorietà fra clausole del bando stesso (T.A.R. Valle d’Aosta 6 aprile 2011 n. 25).
2. La nomina della Commissione di gara, avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è radicalmente viziata per violazione dell’art. 84, comma 10, del D. Lgs. n. 163/2006, che è norma tassativa e inderogabile rispondente sia ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della P.A., sia al rispetto della parità di condizioni tra i concorrenti, e diretta ad assicurare l’imparzialità dei commissari e la loro terzietà ed estraneità rispetto agli offerenti (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.126/2009). La lesione della norma citata travolge tutta l’attività posta in essere dalla Commissione in tal modo nominata (cfr. ex multis T.A.R. Lazio del 13 febbraio 2008 n. 1268; T.A.R Umbria del 28 ottobre 2011 n. 338).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/04/2013, n. 52
Decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 - abrogazione delle tariffe professionali - corrispettivo a base di gara per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria
Un bando di gara nella parte in cui determini il corrispettivo per l’attività di progettazione senza dare conto dei criteri e dei parametri seguiti, non è conforme a quanto disposto dall’art. 264, comma 1, lett. d), del D P.R. n. 207/2010. A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 1/2012, di abrogazione delle tariffe professionali, è tuttora vigente l’obbligo di illustrare, all’interno del bando ovvero in allegato, le modalità di calcolo del corrispettivo, dovendo le stazioni appaltanti indicare con accuratezza ed analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e dare conto del percorso motivazionale seguito per la determinazione del suo valore. L'individuazione del corrispettivo da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria deve avvenire nel rispetto delle modalità indicate dall'Autorità con la deliberazione 3 maggio 2012 n. 49.
Atto segn. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2013, n. 1
L'atto di segnalzione al Governo e al Parlamento n. 1 del 27/03/2013 dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha ad oggetto la disamina delle modalità di pubblicazione di avvisi e bandi di gara a seguito di alcuni recenti interventi normativi che hanno posto in dubbio la perdurante sussistenza dell’obbligo di pubblicazione per estratto sui quotidiani.
La disposizione di riferimento in materia di pubblicazione di atti di gara è l’art. 66 del D. Leg.vo 163/2006, che disciplina nel dettaglio le modalità di pubblicazione di bandi di gara ed avvisi e ne individua, altresì, le tempistiche e gli effetti giuridici.
L’art. 66 prescrive, al comma 7, che la pubblicazione degli avvisi e dei bandi avvenga «per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti». Per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, l’art. 122, comma 5, prevede che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento ed i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a 500.000 Euro siano pubblicati «per estratto, a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori».
La materia, a partire dal 2009, è stata oggetto di numerose modifiche normative, che hanno creato una situazione di scarsa chiarezza della norma in oggetto.
Analizzato il quadro normativo, che risulta frammentario e poco chiaro, l'Autorità segnala che tali condizioni possono essere all’origine di un ingente contenzioso amministrativo, soprattutto in considerazione dell’obbligo di rimborso delle spese di pubblicazione introdotto ex lege a carico dell’aggiudicatario. L’Autorità ritiene, dunque, auspicabile un intervento normativo, atto a coordinare le diverse disposizioni succedutesi nel tempo, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2013, n. 79
L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici fornisce chiarimenti in merito a:
- possibilità di trasferimento ad altra SOA della documentazione ricevuta ai sensi dell'art. 73, comma 8, del D.P.R. 207/2010, a seguito di una prima designazione;
- correttezza dei dati contenuti nelle attestazioni inserite nel casellario informatico.
Trasferimento della documentazione ad altra SOA. Dopo aver esaminato la natura del contratto di attestazione, l'Autorità ritiene che il trasferimento della documentazione, che avviene dopo il rilascio dell'attestazione, si verifica in una fase in cui il contratto ha esaurito i suoi effetti e la SOA agisce in qualità di soggetto preposto allo svolgimento di funzioni pubbliche. Oggetto del contratto di attestazione è, infatti, la sola attività istruttoria, volta alla verifica del possesso dei requisiti finalizzata al rilascio dell'attestazione. Esauritasi l'efficacia del contratto originario, ogni nuovo intervento sul'attestazione richiede la stipula di un nuovo contratto. Nel trasferimento della documentazione non sarebbe quindi rinvenibile una successione nel vincolo contrattuale, ormai esauritosi, ma il trasferimento della funzione di controllo ad altra SOA.
Di conseguenza, la facoltà di individuare una SOA diversa cui trasferire la documentazione è esercitabile fino a quando l’impresa non abbia stipulato con la SOA precedentemente scelta un contratto avente ad oggetto attività incidenti sull'attestato di qualificazione, quali, ad esempio, la verifica triennale o variazioni minime. A seguito della stipula di un contratto, infatti, l'impresa risulta vincolata ad un rapporto di natura negoziale da cui non può sottrarsi unilateralmente, con la conseguente impossibilità di designare un'altra SOA.
In conclusione, nel caso in cui l’impresa, dopo avere designato una prima volta una SOA, ai sensi dell'art. 73, comma 8, del D.P.R. 207/2010, quale destinataria della documentazione utilizzata ai fini del rilascio dell'attestazione da parte di un Organismo che ha cessato la propria attività, rappresenti la volontà di annullare la precedente designazione, chiedendo alla SOA designata di volere ritrasferire la predetta documentazione ad altro Organismo, dandone contestuale notizia al predetto Organismo e alla Autorità, la SOA precedentemente designata non può opporsi ma dovrà provvedere al trasferimento.
Correttezza dei dati delle attestazioni. Evidenziati alcuni limiti nel funzionamento del casellario informatico, nelle more del rilascio di un nuovo strumento informatico che non consente di commettere errori nell'inserimento dei dati, le SOA sono tenute, nell'inserimento delle attestazioni nel casellario:
- ad indicare le categorie di opere generali e specializzate riportando per ciascuna di esse il corretto acronimo previsto dall’Allegato A al D.P.R. 207/2010, nonché le classifiche fino a Euro 1.500.000 e fino a Euro 3.500.000 con l’esatto identificativo, così come individuato nell’art. 61, comma 4, del D.P.R. 207/2010;
- a limitare fino ad un massimo di 20 caratteri, l’inserimento del nome del comune dove l'impresa ha sede legale, e senza l’indicazione dell’eventuale frazione del comune stesso.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2013, n. 11
1. Nel caso in cui le modalità di attribuzione del punteggio tecnico siano espresse in modo generico, contrastano con i principi sottesi al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lascino ampio margine di discrezionalità alla commissione di gara (cfr. Parere AVCP 137/2009 e Determina 7/2011).
2. Si esclude che il servizio sostitutivo di mensa, posto in affidamento da una società di gestione del servizio idrico, possa essere qualificato come attività strumentale all’attività speciale descritta nell’art. 209, del D.Lgs. n. 163/2006, che consiste nella messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, e nell'alimentazione di tali reti con acqua potabile. Non può invocarsi l’esenzione di cui al comma 3, dell’art. 32, del D.Lgs. n. 163/2006 il quale non prevede l’applicazione degli obblighi procedimentali quando il socio privato viene selezionato mediante gara, al solo e ristretto fine di evitare duplicazioni di procedimenti selettivi e si riferisce esclusivamente a quegli appalti che attengono alla gestione del servizio per il quale la società è stata specificamente costituita. Pertanto, la gestione del servizio di ristorazione soggiace all’osservanza delle disposizioni sull’evidenza pubblica ed, in particolare, delle norme di cui alle parti I, II, IV e V del D.Lgs. n. 163/2006, (con le uniche deroghe sancite dal comma 2 dell’art. 32), in quanto il soggetto appaltante rientra nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, o soggetti aggiudicatori ai sensi del medesimo art. 32.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2013, n. 11
1. Nel caso in cui le modalità di attribuzione del punteggio tecnico siano espresse in modo generico, contrastano con i principi sottesi al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lascino ampio margine di discrezionalità alla commissione di gara (cfr. Parere AVCP 137/2009 e Determina 7/2011).
2. Si esclude che il servizio sostitutivo di mensa, posto in affidamento da una società di gestione del servizio idrico, possa essere qualificato come attività strumentale all’attività speciale descritta nell’art. 209, del D.Lgs. n. 163/2006, che consiste nella messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, e nell'alimentazione di tali reti con acqua potabile. Non può invocarsi l’esenzione di cui al comma 3, dell’art. 32, del D.Lgs. n. 163/2006 il quale non prevede l’applicazione degli obblighi procedimentali quando il socio privato viene selezionato mediante gara, al solo e ristretto fine di evitare duplicazioni di procedimenti selettivi e si riferisce esclusivamente a quegli appalti che attengono alla gestione del servizio per il quale la società è stata specificamente costituita. Pertanto, la gestione del servizio di ristorazione soggiace all’osservanza delle disposizioni sull’evidenza pubblica ed, in particolare, delle norme di cui alle parti I, II, IV e V del D.Lgs. n. 163/2006, (con le uniche deroghe sancite dal comma 2 dell’art. 32), in quanto il soggetto appaltante rientra nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, o soggetti aggiudicatori ai sensi del medesimo art. 32.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2013, n. 44
Art. 37 del Codice - Fallimento dell’impresa mandante in corso di gara - Ammissibilità della modificazione riduttiva dell’ATI
E’ consentita la modificazione riduttiva dell'associazione temporanea d'imprese nel corso della gara (nella specie fallimento della mandataria), a condizione che il recesso dell'impresa dal raggruppamento non valga ad eludere la disciplina di gara, e a sanare ex post una situazione di preclusione alla partecipazione sussistente al momento della presentazione della domanda. Detta modificazione non dà origine a violazione della par condicio dei concorrenti, poiché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corso di procedura, bensì di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, sempreché ciò avvenga per esigenze organizzative proprie del RTI, o per patologie sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate. Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche non impedisce il recesso di una o più imprese del RTI qualora le imprese rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per l'esecuzione dell'appalto, dovendo il divieto operare soltanto all'aggiunta o alla sostituzione di componenti, non anche al semplice venir meno di taluno di essi senza subentro (cfr. una per tutte Cons. Stato, Ad. Plenaria, 4 maggio 2012 n. 8; e A.V.C.P. parere AG 23/11 del 21 novembre 2012; parere AG 2/11 del 27 gennaio 2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 32
Appalto misto. Art. 14, D.Lgs. 163/2006. Appalto di fornitura. Offerta incompleta per omessa presentazione progetto esecutivo. Applicazione in via analogica disciplina lavori pubblici non contrastante con disciplina pubbliche forniture. Legittima esclusione
1. E’ legittima l’esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta alle numerose carenze riscontrate a livello di progettazione esecutiva, qualora il progetto esecutivo venga richiesto ai fini della valutazione dell'offerta, e a pena di esclusione. Trattandosi di un caso di incompleta presentazione dell’offerta, il potere di soccorso di cui all’art. 46 d.lgs. 163/2006 non è esercitabile, pena la sicura violazione della par condicio tra i concorrenti.
2. In caso di appalto misto di lavori, servizi e forniture, di cui la fornitura rappresenti la componente prevalente, mentre il servizio e le opere civili costituiscono una componente minoritaria (25%), oltre alla disciplina prevalente delle pubbliche forniture, applicabile in via diretta, è applicabile in via analogica anche la disciplina dei lavori pubblici non contrastante con la disciplina delle pubbliche forniture.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 32
Appalto misto. Art. 14, D.Lgs. 163/2006. Appalto di fornitura. Offerta incompleta per omessa presentazione progetto esecutivo. Applicazione in via analogica disciplina lavori pubblici non contrastante con disciplina pubbliche forniture. Legittima esclusione
1. E’ legittima l’esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta alle numerose carenze riscontrate a livello di progettazione esecutiva, qualora il progetto esecutivo venga richiesto ai fini della valutazione dell'offerta, e a pena di esclusione. Trattandosi di un caso di incompleta presentazione dell’offerta, il potere di soccorso di cui all’art. 46 d.lgs. 163/2006 non è esercitabile, pena la sicura violazione della par condicio tra i concorrenti.
2. In caso di appalto misto di lavori, servizi e forniture, di cui la fornitura rappresenti la componente prevalente, mentre il servizio e le opere civili costituiscono una componente minoritaria (25%), oltre alla disciplina prevalente delle pubbliche forniture, applicabile in via diretta, è applicabile in via analogica anche la disciplina dei lavori pubblici non contrastante con la disciplina delle pubbliche forniture.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 31
Art. 83, D.Lgs. 163/2006 criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; Art. 118, D.Lgs. 163/2006: possesso dei requisiti e subappalto
1. Il Codice dei Contratti Pubblici disciplina i criteri di aggiudicazione all’art. 81, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta tra quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indipendentemente dal valore dell’affidamento.
2. Il ricorso al subappalto deve avvenire in osservanza delle condizioni stabilite dall'art. 118 del D. Lgs. n. 163/2006, il quale impone l'indicazione da parte del concorrente dei lavori, o delle parti di opere, ovvero dei servizi e delle forniture, o parti di servizi e forniture, che intende subappaltare all'atto della presentazione dell'offerta (comma 2). La medesima disposizione non richiede di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta. Né, con il subappalto, si richiede al concorrente ed al subappaltatore di costituire un’associazione temporanea o di stipulare un contratto di avvalimento da presentare all’atto della partecipazione alla gara, trattandosi di un istituto autonomo e ben distinto rispetto a quelli disciplinati dagli artt. 37 e 49, D.L.gs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 31
Art. 83, D.Lgs. 163/2006 criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; Art. 118, D.Lgs. 163/2006: possesso dei requisiti e subappalto
1. Il Codice dei Contratti Pubblici disciplina i criteri di aggiudicazione all’art. 81, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta tra quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indipendentemente dal valore dell’affidamento.
2. Il ricorso al subappalto deve avvenire in osservanza delle condizioni stabilite dall'art. 118 del D. Lgs. n. 163/2006, il quale impone l'indicazione da parte del concorrente dei lavori, o delle parti di opere, ovvero dei servizi e delle forniture, o parti di servizi e forniture, che intende subappaltare all'atto della presentazione dell'offerta (comma 2). La medesima disposizione non richiede di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta. Né, con il subappalto, si richiede al concorrente ed al subappaltatore di costituire un’associazione temporanea o di stipulare un contratto di avvalimento da presentare all’atto della partecipazione alla gara, trattandosi di un istituto autonomo e ben distinto rispetto a quelli disciplinati dagli artt. 37 e 49, D.L.gs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 23
Indagini geotecniche da parte di laboratori autorizzati. Legittimità. Obbligo di sopralluogo. Legittimità dell’esclusione
1. Secondo consolidata giurisprudenza, in caso di appalto di servizi, pur in presenza dell’art. 42, la lettura sistematica della norma fa emergere che l'Amministrazione aggiudicatrice ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge e di pretendere il possesso di requisiti di capacità diversi e ulteriori dalla semplice iscrizione nell'elenco, salvo che la scelta non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (Cfr. T.A.R. Puglia, sezione Staccata di Lecce, 6 ottobre 2008 n. 2787). In caso di appalto di servizi consistenti in indagini geognostiche geofisiche e prove geotecniche ed indagini strutturali per la redazione ed attuazione delle verifiche tecniche dei livelli di sicurezza sismica ai sensi dell’ordinanza P.C.M. n. 3274 del 2003 di un impianto di depurazione, tra cui sono ricomprese anche prove geotecniche ed indagini strutturali, la richiesta della stazione appaltante del possesso di specifiche autorizzazioni rilasciate specificamente dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in capo ai laboratori incaricati delle prove, degli esami ed analisi in situ e di laboratorio, appare congrua e legittima alla luce del dettato normativo dell’art. 59 del D.P.R. n. 380 del 2001.
2. La prescrizione del preventivo sopralluogo non è solo prevista da determinate prescrizioni del D.Lgs. n. 163/2006 quale operazione che consente la decorrenza del termine per la presentazione delle offerte, ma, in ragione del contenuto specifico dell’oggetto di gara, può essere ritenuta necessaria per integrare gli elementi essenziali dell’offerta, come indicato dall’ art. 74, comma 5. Ne consegue, pertanto, che la richiesta di sopralluogo contenuta nel bando può essere considerata, da una lettura combinata degli artt. 74 e 46 e delle norme del bando di gara, una causa tipica di esclusione non soggetta ad una possibile dichiarazione di nullità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 23
Indagini geotecniche da parte di laboratori autorizzati. Legittimità. Obbligo di sopralluogo. Legittimità dell’esclusione
1. Secondo consolidata giurisprudenza, in caso di appalto di servizi, pur in presenza dell’art. 42, la lettura sistematica della norma fa emergere che l'Amministrazione aggiudicatrice ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge e di pretendere il possesso di requisiti di capacità diversi e ulteriori dalla semplice iscrizione nell'elenco, salvo che la scelta non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (Cfr. T.A.R. Puglia, sezione Staccata di Lecce, 6 ottobre 2008 n. 2787). In caso di appalto di servizi consistenti in indagini geognostiche geofisiche e prove geotecniche ed indagini strutturali per la redazione ed attuazione delle verifiche tecniche dei livelli di sicurezza sismica ai sensi dell’ordinanza P.C.M. n. 3274 del 2003 di un impianto di depurazione, tra cui sono ricomprese anche prove geotecniche ed indagini strutturali, la richiesta della stazione appaltante del possesso di specifiche autorizzazioni rilasciate specificamente dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in capo ai laboratori incaricati delle prove, degli esami ed analisi in situ e di laboratorio, appare congrua e legittima alla luce del dettato normativo dell’art. 59 del D.P.R. n. 380 del 2001.
2. La prescrizione del preventivo sopralluogo non è solo prevista da determinate prescrizioni del D.Lgs. n. 163/2006 quale operazione che consente la decorrenza del termine per la presentazione delle offerte, ma, in ragione del contenuto specifico dell’oggetto di gara, può essere ritenuta necessaria per integrare gli elementi essenziali dell’offerta, come indicato dall’ art. 74, comma 5. Ne consegue, pertanto, che la richiesta di sopralluogo contenuta nel bando può essere considerata, da una lettura combinata degli artt. 74 e 46 e delle norme del bando di gara, una causa tipica di esclusione non soggetta ad una possibile dichiarazione di nullità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. AG19/13
La clausola che per fini sociali, quali il mantenimento dei livelli occupazionale, richiami quale condizione particolare di esecuzione dell’appalto l’obbligo di utilizzare in via prioritaria i lavoratori del precedente appalto, a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico - organizzative previste per l’esecuzione del servizio, può ritenersi conforme ai principi del Trattato CE. Essa infatti, ove chiaramente prevista nel bando ed in tutti gli altri atti di gara come condizione per l’esecuzione e non come condizione per la partecipazione, non rappresentando un rigido vincolo operativo, non appare discriminatoria, né limitativa della libera concorrenza e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. AG19/13
La clausola che per fini sociali, quali il mantenimento dei livelli occupazionale, richiami quale condizione particolare di esecuzione dell’appalto l’obbligo di utilizzare in via prioritaria i lavoratori del precedente appalto, a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico - organizzative previste per l’esecuzione del servizio, può ritenersi conforme ai principi del Trattato CE. Essa infatti, ove chiaramente prevista nel bando ed in tutti gli altri atti di gara come condizione per l’esecuzione e non come condizione per la partecipazione, non rappresentando un rigido vincolo operativo, non appare discriminatoria, né limitativa della libera concorrenza e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 26
Art. 75, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006: omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore. Esclusione. Legittimità
Come ribadito nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, costituisce causa di esclusione non solo la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ma anche la mancata presentazione dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, D.L.gs. n. 163/2006, qualora l'offerente risultasse affidatario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2013, n. 26
Art. 75, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006: omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore. Esclusione. Legittimità
Come ribadito nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, costituisce causa di esclusione non solo la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ma anche la mancata presentazione dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, D.L.gs. n. 163/2006, qualora l'offerente risultasse affidatario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/03/2013, n. AG26/12
1. A seguito del subappalto non si crea tra la stazione appaltante ed i subappaltatori alcun rapporto diretto di debito/credito. Il contratto di appalto mantiene un’assoluta autonomia rispetto al contratto di subappalto e la diversità della fonte dell’obbligazione induce ad escludere la responsabilità solidale della stazione appaltante rispetto al credito dei subappaltatori (cfr. Deliberazione AVCP n. 157/2004). Il pagamento diretto integra una delegazione di pagamento ex lege, che non ingenera un rapporto obbligatorio tra la stazione appaltante ed i subappaltatori. La stazione appaltante pagando i subappaltatori estingue la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, in virtù delle delegazione, estingue anche l’obbligazione dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore. I rapporti giuridici insorti restano distinti e autonomi, pertanto anche se fosse previsto il pagamento diretto, comunque i subappaltatori non potrebbero vantare pretese creditorie nei confronti della stazione appaltante.
2. Qualora il pagamento diretto ai subappaltatori non sia contemplato negli atti di gara, non sia previsto nel contratto e sia stato espressamente negato nelle autorizzazioni al subappalto, non può essere perseguito in fase di esecuzione. Le modalità di pagamento del corrispettivo debbono essere considerate parte integrante dell’accordo contrattuale ed eventuali loro modifica in executivis, purché debitamente motivate, sono possibili solo con il consenso dell’appaltatore e del subappaltatore (cfr. AVCP, Parere sulla normativa AG 4/12 del 17 maggio 2012).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/03/2013, n. 20
Esclusione per tardivo invio documentazione amministrativa. Legittimità
E’ legittima l’esclusione disposta nei confronti di un’impresa per il tardivo invio della documentazione amministrativa, qualora tra la data di pubblicazione dell’avviso e la presentazione della documentazione amministrativa intercorra un termine che risulti più che sufficiente per la spedizione di un allegato. Inoltre, le modalità di spedizione (per posta, a mezzo raccomandata o a mezzo servizio di recapito), non possono ritenersi insufficienti qualora sia concesso un ampio termine. Né può ritenersi che la fissazione di un orario di arrivo sia eccessivo, posto che in tutte le gare viene fissato, di regola, oltre al giorno, anche l’orario.
Circ. Ag. Entrate 01/03/2013, n. 2/E
l'Agenzia delle Entrate fornisce chiarimenti in merito all'ambito applicativo delle disposizioni in materia di responsabilità solidale dell'appaltatore di cui all'art. 13-ter del D.L. 83/2012, ad integrazione di quanto già espresso con la Circolare 08/10/2012, n. 40.
Si ricorda che il citato art. 13-ter del D.L. 83/2012, che ha sostituito il comma 28 ed aggiunto i commi 28-bis e 28-ter dell'art. 35 del D.L. 223/2006, ha introdotto la responsabilità dell’appaltatore con il subappaltatore per il versamento all’Erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e dell’IVA dovuta dal subappaltatore in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto, nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto.
Ambito oggettivo di applicazione
Dal momento che l'art. 13-ter in questione è contenuto nel Capo III - «Misure per l'edilizia» del Titolo I - «Misure urgenti per le infrastrutture, l'edilizia ed i trasporti», occorre chiarire se le nuove norme siano da applicarsi al solo settore edile o ad un ambito più ampio. In merito la Circolare chiarisce che lo scopo della norma va ravvisato non nella finalità di introdurre specifiche misure di contrasto all’evasione nel settore edile, ma in quella di far emergere base imponibile in relazione alle prestazioni di servizi rese in esecuzione di contratti di appalto e subappalto intesi nella loro generalità, a prescindere dal settore economico in cui operano le parti contraenti.
Con riferimento alla Circolare 40/E dell'08/10/2012, in base alla quale la nuova norma si applica ai contratti di appalto/subappalto stipulati a decorrere dal 12/08/2012, la nuova circolare in commento ha precisato che l'eventuale rinnovo del contratto deve ritenersi equivalente ad una nuova stipula e, pertanto, la disciplina in esame è applicabile, a partire dalla data di rinnovo, anche ai contratti rinnovati successivamente al 12/08/2012.
Sono escluse le tipologie contrattuali diverse dal contratto di appalto di opere e servizi quali, ad esempio:
- gli appalti di fornitura dei beni;
- il contratto d’opera, disciplinato dall’articolo 2222 c.c.;
- il contratto di trasporto di cui agli articoli 1678 e seguenti del c.c.;
- il contratto di subfornitura disciplinato dalla L. 192/1998;
- le prestazioni rese nell’ambito del rapporto consortile.
La norma trova applicazione sia nell’ipotesi in cui vi sia un contratto di subappalto, sia nell'ipotesi in cui l’appaltatore provveda direttamente alla realizzazione dell’opera affidatagli dal committente.
Ambito oggettivo di applicazione
Dall'ambito soggettivo di applicazione della norma sono escluse, per espressa previsione normativa:
- le persone fisiche non soggetti IVA, ai sensi degli artt. 4 e 5 del D.P.R. 633/1972;
- le stazioni appaltanti di cui all’art. 3, comma 33, del D. Leg.vo 163/2006;
- il «condominio», in quanto tale figura non è compresa fra i soggetti individuati agli articoli 73 e 74 del D.P.R. 917/1986.
Attestazione della regolarità fiscale in ipotesi particolari
In caso di più contratti intercorrenti tra le medesime parti, la certificazione attestante la regolarità dei versamenti delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente e dell’IVA relativi al contratto d’appalto, può essere rilasciata in modo unitario.
Per i casi in cui l’appaltatore/subappaltatore ceda il proprio credito a terzi, la regolarità fiscale relativa ai rapporti riferibili al credito oggetto di cessione può essere attestata nel momento in cui il cedente dà notizia della cessione al debitore ceduto (committente o appaltatore).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2013, n. 15
Art. 83 del Codice - elementi per la valutazione delle offerte tecniche - localizzazione delle imprese concorrenti
E’ riconosciuto un principio generale la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta. Gli aspetti organizzativi dell’impresa concorrente non possono essere considerati in quanto tali, ma tuttalpiù possono rilevare come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico appalto, e come parametro attinente alle caratteristiche oggettive dell’offerta. L’Autorità ha ripetutamente censurato la prassi di inserire nei bandi di gara clausole non conformi ai principi sanciti dal Trattato UE e richiamati dall’art. 2, del D. Lgs. n. 163/2006, incluse le clausole tese a preferire imprese operanti nel territorio in cui si dovrà svolgere l’appalto, circostanza che costituisce un privilegio ingiustificato per le imprese locali (cfr. AVCP deliberazione n. 95/2012).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2013, n. 6
Il regolamento di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani non è conforme alla normativa vigente poiché contiene un’opzione di proroga, alla scadenza del contratto, come alternativa ordinaria alla procedura di evidenza pubblica, non motivata da speciali circostanze; ciò in difformità rispetto al disposto dell’art. 23 della legge n. 62/2005. Inoltre, l’importo a base d’asta stimato non tiene conto dell’opzione di rinnovo del contratto (poi attuata), in contrasto con il principio di cui all’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2013, n. 6
Il regolamento di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani non è conforme alla normativa vigente poiché contiene un’opzione di proroga, alla scadenza del contratto, come alternativa ordinaria alla procedura di evidenza pubblica, non motivata da speciali circostanze; ciò in difformità rispetto al disposto dell’art. 23 della legge n. 62/2005. Inoltre, l’importo a base d’asta stimato non tiene conto dell’opzione di rinnovo del contratto (poi attuata), in contrasto con il principio di cui all’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/02/2013, n. 14
Art. 7, terzo comma, D.M. 24 ottobre 2007 – DURC irregolare – Invito alla regolarizzazione
La regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara, e il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta (rectius dell'autodichiarazione resa per la partecipazione alla gara) non può che comportare l'esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. Nell'ipotesi in cui detto requisito, sussistente al momento della partecipazione, venga meno in corso di gara, l'emissione del DURC deve essere preceduta dall'invito, da parte dell'I.N.P.S., alla regolarizzazione, ai sensi dell'art. 7, comma 3, decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007. L'irregolarità contributiva, correttamente sanata in quanto verificatasi solo in corso di gara, non costituisce legittima causa di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/02/2013, n. 14
Art. 7, terzo comma, D.M. 24 ottobre 2007 – DURC irregolare – Invito alla regolarizzazione
La regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara, e il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta (rectius dell'autodichiarazione resa per la partecipazione alla gara) non può che comportare l'esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. Nell'ipotesi in cui detto requisito, sussistente al momento della partecipazione, venga meno in corso di gara, l'emissione del DURC deve essere preceduta dall'invito, da parte dell'I.N.P.S., alla regolarizzazione, ai sensi dell'art. 7, comma 3, decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007. L'irregolarità contributiva, correttamente sanata in quanto verificatasi solo in corso di gara, non costituisce legittima causa di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/02/2013, n. 13
Iscrizione all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti. Avvalimento. Illegittimità. Divieto di subappalto oltre ai limiti artt. 118, D.Lgs. 163/2006 e 170, D.P.R. 207/2010. Esclusione facoltà di subappalto, ma non esclusione impresa
1. Il requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali non può essere oggetto di avvalimento giacché la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte dagli operatori del settore iscritti (dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che gli operatori siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte di soggetti terzi che ne siano privi.
2. Il superamento, in sede di offerta, delle percentuali di ammissibilità del subappalto o comunque dei limiti entro cui lo stesso è riconosciuto, non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/02/2013, n. 13
Iscrizione all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti. Avvalimento. Illegittimità. Divieto di subappalto oltre ai limiti artt. 118, D.Lgs. 163/2006 e 170, D.P.R. 207/2010. Esclusione facoltà di subappalto, ma non esclusione impresa
1. Il requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali non può essere oggetto di avvalimento giacché la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte dagli operatori del settore iscritti (dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che gli operatori siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte di soggetti terzi che ne siano privi.
2. Il superamento, in sede di offerta, delle percentuali di ammissibilità del subappalto o comunque dei limiti entro cui lo stesso è riconosciuto, non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.
Circ. Min. Interno 08/02/2013
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/02/2013, n. 6
Accesso agli atti di gara (art. 13 Codice dei contratti) - certificazione di qualità - avvalimento
Ai sensi dell’art. 13, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 è ammesso l’accesso agli atti di una gara d’appalto, da parte di un’impresa che vi ha preso parte, quando esso sia funzionale alla difesa in giudizio dei propri interessi, anche quando la richiesta di ostensione è diretta a conoscere l’offerta tecnica della ditta risultata aggiudicataria provvisoria. Al fine di tutelare i segreti tecnici o commerciali contenuti nell’offerta, il giudice può limitare l’accesso ad alcune parti dei documenti richiesti (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2010, n. 524). Non è, pertanto, legittimo il comportamento della stazione appaltante che, in base all’opposizione manifestata dal concorrente controinteressato, neghi l’accesso alla documentazione amministrativa ed economica dell’offerta formulata del concorrente medesimo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/02/2013, n. 6
Accesso agli atti di gara (art. 13 Codice dei contratti) - certificazione di qualità - avvalimento
Ai sensi dell’art. 13, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 è ammesso l’accesso agli atti di una gara d’appalto, da parte di un’impresa che vi ha preso parte, quando esso sia funzionale alla difesa in giudizio dei propri interessi, anche quando la richiesta di ostensione è diretta a conoscere l’offerta tecnica della ditta risultata aggiudicataria provvisoria. Al fine di tutelare i segreti tecnici o commerciali contenuti nell’offerta, il giudice può limitare l’accesso ad alcune parti dei documenti richiesti (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2010, n. 524). Non è, pertanto, legittimo il comportamento della stazione appaltante che, in base all’opposizione manifestata dal concorrente controinteressato, neghi l’accesso alla documentazione amministrativa ed economica dell’offerta formulata del concorrente medesimo.
L.G. ITACA 24/01/2013
L.G. ITACA 24/01/2013
Nota Min. Sviluppo Econ. 23/01/2013, n. 1293
Il Ministero dello sviluppo economicoha fornito chiarimenti in merito al D. Leg.vo 192/2012, recante disposizioni di modifica per l’integrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi nelle transizioni commerciali.
Il documento chiarisce che la nuova disciplina dei ritardati pagamenti introdotta in attuazione della normativa comunitaria 7/2011/UE si applica ai contratti pubblici relativi a tutti i settori produttivi, inclusi i lavori, stipulati a decorrere dal 01/01/2013, ai sensi dell'art. 3, comma 1, del D. Leg.vo. 192/2012.
Di conseguenza, le disposizioni dettate dal Codice dei Contratti Pubblici (D. Leg.vo 163/2006) e dal Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010) già vigenti per il settore dei lavori pubblici, relative ai termini di pagamento delle rate di acconto e di saldo nonché alla misura degli interessi da corrispondere in caso di ritardato pagamento, devono essere interpretate e chiarite alla luce delle disposizioni del D. Leg.vo 192/2012, ritenendosi prevalenti queste ultime sulle disposizioni di settore confliggenti, tenendo conto anche dell'espressa clausola di salvezza, secondo cui restano «salve le vigenti disposizioni del codice civile e delle leggi speciali che contengono una disciplina più favorevole per il creditore» (art. 11, comma 2, D. Leg.vo 231/2002).
Termini di pagamento ridotti e maggiori tassi moratori. Dovendosi in sostanza ritenere, almeno in parte, superate le relative disposizioni dettate dal Codice dei Contratti e dal Relativo Regolamento, il Ministero fornisce indicazioni attuative in merito ai termini di pagamento delle prestazioni contrattuali ed agli interessi da corrispondere in caso di ritardato pagamento.
In particolare si riducono a 30 giorni i termini per l'emissione del certificato di pagamento dalla maturazione del SAL e per il pagamento della rata di saldo a decorrere dal collaudo, salvo indicazione nel contratto di termini maggiori, ma comunque non superiori, rispettivamente, a 45 e 60 giorni. Il termine per il pagamento delle rate di acconto resta fermo a 30 giorni.
Inoltre per il ritardato pagamento degli acconti e del saldo si applicherà il tasso di interesse dell'8,75% (Tasso BCE + 8%) mentre l'applicazione del tasso di interesse legale (attualmente 2,5%) per i primi 60 giorni di ritardo e del tasso stabilito con decreto ministeriale per gli appaltatori di opere pubbliche (attualmente 5,27%) continuerà ad operare solo in caso di ritardo nell'emissione del certificato di pagamento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/01/2013, n. AG41/12
La clausola sociale che richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto il prioritario assorbimento e utilizzo di lavoratori del precedente appalto senza che essa preveda automatismi nell’applicazione dell’istituto, ma una priorità tanto nell’assorbimento quanto nell’utilizzo in fase esecutiva, escludendo un obbligo assoluto di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, può ritenersi conforme ai principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria né limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/01/2013, n. AG41/12
La clausola sociale che richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto il prioritario assorbimento e utilizzo di lavoratori del precedente appalto senza che essa preveda automatismi nell’applicazione dell’istituto, ma una priorità tanto nell’assorbimento quanto nell’utilizzo in fase esecutiva, escludendo un obbligo assoluto di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, può ritenersi conforme ai principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria né limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/01/2013, n. 41
La clausola sociale che richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto il prioritario assorbimento e utilizzo di lavoratori del precedente appalto senza che essa preveda automatismi nell’applicazione dell’istituto, ma una priorità tanto nell’assorbimento quanto nell’utilizzo in fase esecutiva, escludendo un obbligo assoluto di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, può ritenersi conforme ai principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria né limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D. Lgs. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2012, n. AG25/2012
Si deve ritenere essenziale, nel caso in cui la stazione appaltante ritenga di inserire una clausola di divieto di subappalto, affinché siano rispettati i canoni comunitari, operare un giusto bilanciamento fra il principio di massima partecipazione alla gara e l'interesse pubblico a che nella fase esecutiva del contratto non si modifichino, con il ricorso al subappalto, gli esiti della procedura selettiva che hanno legittimato l'individuazione di una determinato operatore economico come il più idoneo a soddisfare le esigenze dell'amministrazione. Tali valutazioni, sebbene riferite al settore degli appalti, per i principi di matrice comunitaria ad esse sottesi, sono utili e efficaci nel settore delle concessioni di servizi, che, come detto più volte, non soggiacciono espressamente ai limiti previsti dal Codice dei contratti pubblici in materia di subappalto. Da ciò consegue che, nel silenzio del legislatore, l'introduzione nei bandi per l'affidamento delle concessioni di servizi di limiti o divieti al subappalto dovrà essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di proporzionalità e dei suoi corollari, ed, in particolare, essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2012, n. AG25/2012
Si deve ritenere essenziale, nel caso in cui la stazione appaltante ritenga di inserire una clausola di divieto di subappalto, affinché siano rispettati i canoni comunitari, operare un giusto bilanciamento fra il principio di massima partecipazione alla gara e l'interesse pubblico a che nella fase esecutiva del contratto non si modifichino, con il ricorso al subappalto, gli esiti della procedura selettiva che hanno legittimato l'individuazione di una determinato operatore economico come il più idoneo a soddisfare le esigenze dell'amministrazione. Tali valutazioni, sebbene riferite al settore degli appalti, per i principi di matrice comunitaria ad esse sottesi, sono utili e efficaci nel settore delle concessioni di servizi, che, come detto più volte, non soggiacciono espressamente ai limiti previsti dal Codice dei contratti pubblici in materia di subappalto. Da ciò consegue che, nel silenzio del legislatore, l'introduzione nei bandi per l'affidamento delle concessioni di servizi di limiti o divieti al subappalto dovrà essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di proporzionalità e dei suoi corollari, ed, in particolare, essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2012, n. 107
1. Il ritardo, senza giustificato motivo, di oltre un anno della stipula del contratto appare non conforme ai principi di efficacia e tempestività di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006. Inoltre, il comma 9 dell’art.11 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce dalla conclusione della procedura di gara ad evidenza pubblica, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipula del contratto di appalto ha luogo entro il termine di sessanta giorni. Tale termine opera ogni qualvolta non sia stato stabilito diverso termine nella lex specialis e/o non sia stato diversamente concordato con l’aggiudicatario. La norma in commento prosegue stabilendo che se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto e in tal caso all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Il legislatore ha inteso evidentemente tutelare gli interessi dell’impresa aggiudicataria in modo che non rimanga vincolata sine die alla propria offerta. Resta comunque il fatto che una stipula contrattuale condotta oltre diciotto mesi dall’aggiudicazione definitiva deve ritenersi un elemento “patologico” anche nell’interesse della stessa amministrazione che corre il rischio di contrattualizzare una gara a condizioni non più convenienti, poiché ovviamente in un arco di tempo così lungo la situazione del mercato potrebbe essersi modificata.
2. In un appalto di servizi la Stazione Appaltante deve stabilire in sede di lex specialis un onere economico da corrispondere per le prestazioni dedotte in contratto in modo da dare certezza ai partecipanti di un utile proporzionato all’offerta economica prodotta. Nella procedura della concessione di cui all’art. 30 del codice appalti, il tratto distintivo è stato individuato dal legislatore nella modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nell’attribuzione o meno in capo al prestatore del servizio del rischio economico derivante dalla gestione economica dello stesso. Sul punto basta richiamare la definizione della concessione di servizi di cui all’art. 3 comma 12 del Codice dei contratti pubblici: “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2012, n. 107
1. Il ritardo, senza giustificato motivo, di oltre un anno della stipula del contratto appare non conforme ai principi di efficacia e tempestività di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006. Inoltre, il comma 9 dell’art.11 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce dalla conclusione della procedura di gara ad evidenza pubblica, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipula del contratto di appalto ha luogo entro il termine di sessanta giorni. Tale termine opera ogni qualvolta non sia stato stabilito diverso termine nella lex specialis e/o non sia stato diversamente concordato con l’aggiudicatario. La norma in commento prosegue stabilendo che se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto e in tal caso all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Il legislatore ha inteso evidentemente tutelare gli interessi dell’impresa aggiudicataria in modo che non rimanga vincolata sine die alla propria offerta. Resta comunque il fatto che una stipula contrattuale condotta oltre diciotto mesi dall’aggiudicazione definitiva deve ritenersi un elemento “patologico” anche nell’interesse della stessa amministrazione che corre il rischio di contrattualizzare una gara a condizioni non più convenienti, poiché ovviamente in un arco di tempo così lungo la situazione del mercato potrebbe essersi modificata.
2. In un appalto di servizi la Stazione Appaltante deve stabilire in sede di lex specialis un onere economico da corrispondere per le prestazioni dedotte in contratto in modo da dare certezza ai partecipanti di un utile proporzionato all’offerta economica prodotta. Nella procedura della concessione di cui all’art. 30 del codice appalti, il tratto distintivo è stato individuato dal legislatore nella modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nell’attribuzione o meno in capo al prestatore del servizio del rischio economico derivante dalla gestione economica dello stesso. Sul punto basta richiamare la definizione della concessione di servizi di cui all’art. 3 comma 12 del Codice dei contratti pubblici: “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2012, n. 206
Artt. 43 e 44, D.Lgs. 163/2006: certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 e 14001 - Partecipazione in raggruppamento - Requisito non cumulabile
1. La certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi (cfr. Parere AVCP n.97 del 19.5.2011). Ciò permette di assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo. Pertanto, in caso di partecipazione ad una gara di un raggruppamento, ciascuna impresa facente parte dello stesso deve dimostrare il possesso delle certificazioni richieste dalla lex specialis, in quanto il possesso di queste ultime mira ad assicurare alla stazione appaltante l’esecuzione dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni, in conformità a parametri qualitativi ed ambientali rigorosamente predefiniti.
2. La certificazione ISO 14001 è finalizzata a dimostrare l’esistenza di un sistema di gestione adeguato a tenere sotto controllo gli impatti ambientali. Ne consegue che quest’ultima è assimilabile ad un requisito soggettivo. Pertanto, in caso di partecipazione ad una gara di un raggruppamento, ciascuna impresa facente parte dello stesso deve dimostrare il possesso delle certificazioni richieste dalla lex specialis, in quanto il possesso di queste ultime mira ad assicurare alla stazione appaltante l’esecuzione dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni, in conformità a parametri qualitativi ed ambientali rigorosamente predefiniti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2012, n. 206
Artt. 43 e 44, D.Lgs. 163/2006: certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 e 14001 - Partecipazione in raggruppamento - Requisito non cumulabile
1. La certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi (cfr. Parere AVCP n.97 del 19.5.2011). Ciò permette di assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo. Pertanto, in caso di partecipazione ad una gara di un raggruppamento, ciascuna impresa facente parte dello stesso deve dimostrare il possesso delle certificazioni richieste dalla lex specialis, in quanto il possesso di queste ultime mira ad assicurare alla stazione appaltante l’esecuzione dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni, in conformità a parametri qualitativi ed ambientali rigorosamente predefiniti.
2. La certificazione ISO 14001 è finalizzata a dimostrare l’esistenza di un sistema di gestione adeguato a tenere sotto controllo gli impatti ambientali. Ne consegue che quest’ultima è assimilabile ad un requisito soggettivo. Pertanto, in caso di partecipazione ad una gara di un raggruppamento, ciascuna impresa facente parte dello stesso deve dimostrare il possesso delle certificazioni richieste dalla lex specialis, in quanto il possesso di queste ultime mira ad assicurare alla stazione appaltante l’esecuzione dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni, in conformità a parametri qualitativi ed ambientali rigorosamente predefiniti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2012, n. 109
1. La ratio della segretazione è fondata sulla necessità di evitare la diffusione di dati e conoscenze che possano pregiudicare il supremo interesse nazionale o interessi vitali per la salvaguardia dello Stato. In tal senso è giustificata la deroga ai principi generali della pubblicità e massima partecipazione. Come ha evidenziato l’Autorità nel Parere AG2-2008 del 03/04/2008, dal punto di vista procedurale, attesa la rilevanza politica che assume la segretazione, sia l’art. 82 del D.P.R. 554/99 e, poi, l’art. 17 del D.lgs. 163/06, prevedono che le amministrazioni usuarie indichino con un provvedimento quali opere siano considerate da segretare, motivando puntualmente le ragioni per le quali è necessario sottrarre l’opera alla pubblicità e le misure di sicurezza che si intendono in concreto adottare (cfr. anche Corte di Conti, sez. contr. Stato, 05/07/2000 n. 69). Il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti, hanno anche chiarito che il provvedimento di segretazione deve essere emesso prima dell’avvio del procedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06/10/2004 n. 6491) e che, in generale, la segretazione dell’opera deve essere effettuata preventivamente in sede di programmazione e non in una qualsiasi delle fasi del procedimento. La Corte dei Conti, inoltre, con la Delibera n. 1/2008/P ha provveduto a precisare che il giudizio di segretezza spetta esclusivamente al Ministro, in quanto le valutazioni di merito riguardanti motivi di sicurezza e riservatezza attengono alla sfera politica e non a quella amministrativa.
2. Il progetto è l’espressione, in termini grafici, descrittivi, tecnici e tecnologici della risposta del progettista alla domanda del committente e, come rilevato anche dal Consiglio di Stato, costituisce opera dell’ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, che descrive e rappresenta l’opera da eseguire come concepita dal/gli suo/i autore/i per mezzo di atti definiti, soluzioni, elaborati e scelte, ciascuno rappresentativo di una trasposizione documentale dell’idea progettuale. La ratio della norma è chiara: bisogna che sia identificabile in modo inequivocabile l’autore del progetto di un’opera, colui che l’ha ideata e di cui è e deve essere il solo responsabile, anche di fronte alla legge. La normativa vigente in materia ha confermato e rafforzato la precedente legge n. 109/94 e s.m.i. circa la differenziazione fra il concetto di incarico di progettazione vera e propria e quello di supporto tecnico-amministrativo alle attività del RUP, anche in termini di disciplina di affidamento, che segue iter diversi. Ciò al fine di evitare qualsiasi ambiguità sia sulla paternità di un progetto, sia sulle responsabilità in capo a chi lo ha prodotto.Come ha evidenziato l’Autorità nella Determinazione n. 3/2004, la legge contempla la possibilità, per le attività che accedono alla progettazione in senso proprio, ove la S.A. non disponga di sufficienti professionalità per la predisposizione di tutti gli elaborati progettuali, che sia possibile costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti aventi un’adeguata professionalità e da professionisti esterni; in questi casi, però, è di fondamentale importanza «la dettagliata specificazione delle attività da eseguire da parte dei singoli progettisti ed il necessario sviluppo progettuale assegnato a ciascuno nell’ambito dell’unitario progetto».
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2012, n. 109
1. La ratio della segretazione è fondata sulla necessità di evitare la diffusione di dati e conoscenze che possano pregiudicare il supremo interesse nazionale o interessi vitali per la salvaguardia dello Stato. In tal senso è giustificata la deroga ai principi generali della pubblicità e massima partecipazione. Come ha evidenziato l’Autorità nel Parere AG2-2008 del 03/04/2008, dal punto di vista procedurale, attesa la rilevanza politica che assume la segretazione, sia l’art. 82 del D.P.R. 554/99 e, poi, l’art. 17 del D.lgs. 163/06, prevedono che le amministrazioni usuarie indichino con un provvedimento quali opere siano considerate da segretare, motivando puntualmente le ragioni per le quali è necessario sottrarre l’opera alla pubblicità e le misure di sicurezza che si intendono in concreto adottare (cfr. anche Corte di Conti, sez. contr. Stato, 05/07/2000 n. 69). Il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti, hanno anche chiarito che il provvedimento di segretazione deve essere emesso prima dell’avvio del procedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06/10/2004 n. 6491) e che, in generale, la segretazione dell’opera deve essere effettuata preventivamente in sede di programmazione e non in una qualsiasi delle fasi del procedimento. La Corte dei Conti, inoltre, con la Delibera n. 1/2008/P ha provveduto a precisare che il giudizio di segretezza spetta esclusivamente al Ministro, in quanto le valutazioni di merito riguardanti motivi di sicurezza e riservatezza attengono alla sfera politica e non a quella amministrativa.
2. Il progetto è l’espressione, in termini grafici, descrittivi, tecnici e tecnologici della risposta del progettista alla domanda del committente e, come rilevato anche dal Consiglio di Stato, costituisce opera dell’ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, che descrive e rappresenta l’opera da eseguire come concepita dal/gli suo/i autore/i per mezzo di atti definiti, soluzioni, elaborati e scelte, ciascuno rappresentativo di una trasposizione documentale dell’idea progettuale. La ratio della norma è chiara: bisogna che sia identificabile in modo inequivocabile l’autore del progetto di un’opera, colui che l’ha ideata e di cui è e deve essere il solo responsabile, anche di fronte alla legge. La normativa vigente in materia ha confermato e rafforzato la precedente legge n. 109/94 e s.m.i. circa la differenziazione fra il concetto di incarico di progettazione vera e propria e quello di supporto tecnico-amministrativo alle attività del RUP, anche in termini di disciplina di affidamento, che segue iter diversi. Ciò al fine di evitare qualsiasi ambiguità sia sulla paternità di un progetto, sia sulle responsabilità in capo a chi lo ha prodotto.Come ha evidenziato l’Autorità nella Determinazione n. 3/2004, la legge contempla la possibilità, per le attività che accedono alla progettazione in senso proprio, ove la S.A. non disponga di sufficienti professionalità per la predisposizione di tutti gli elaborati progettuali, che sia possibile costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti aventi un’adeguata professionalità e da professionisti esterni; in questi casi, però, è di fondamentale importanza «la dettagliata specificazione delle attività da eseguire da parte dei singoli progettisti ed il necessario sviluppo progettuale assegnato a ciascuno nell’ambito dell’unitario progetto».
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/12/2012, n. 205
Omessa dichiarazione condanne penali. Onere imposto dalla lex specialis di gara. Revoca aggiudicazione. Art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006. Legittimità
La dichiarazione di cui all’art. 38, comma 2, deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dall' entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante. Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica,anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara. (cfr. Parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. Stato, sez III, 3 marzo 2011, n. 1371).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/12/2012, n. 205
Omessa dichiarazione condanne penali. Onere imposto dalla lex specialis di gara. Revoca aggiudicazione. Art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006. Legittimità
La dichiarazione di cui all’art. 38, comma 2, deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dall' entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante. Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica,anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara. (cfr. Parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. Stato, sez III, 3 marzo 2011, n. 1371).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/12/2012, n. 199
Condanna penale per reato estinto o abrogato. Dichiarazione non dovuta anche se prescritto nel bando. Artt. 38, comma 2 e 46, coomma 1-bis, D.Lgs. 163/2006. Legittima esclusione per incompletezza della dichiarazione circa le condanne penali subite – Illegittima esclusione per omessa indicazione violazione obblighi pagamento imposte e tasse, non definitivamente accertata. Art. 38, comma 1, lett. g) e comma 2, D.Lgs. 163/2006
1. La dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. Determinazione AVCP 4/2012). Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara. (cfr Parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. Stato, sez III, 3 marzo 2011, n. 1371). Tuttavia, il comma 2 dell’art. 38, stabilisce che il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, ne' le condanne revocate, ne' quelle per le quali e' intervenuta la riabilitazione”. Ne deriva che la previsione della stazione appaltante che richieda ai concorrenti di “indicare il reato anche se patteggiato, estinto o altro…”, contrasta con la norma di legge ed, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006, deve ritenersi nulla.
2. Il comma 2 dell’art. 38 precisa che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”, pertanto se il debito erariale al tempo dell’invio della domanda non è certo ed esigibile, non essendo ancora scaduti i termini per la sua impugnazione, non è configurabile in capo alla ditta un onere dichiarativo in tal senso, né una causa di esclusione sostanziale (cfr. T.A.R. Catania Sicilia,sez. IV, 21 febbraio 2011, n. 420 )
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/12/2012, n. 199
Condanna penale per reato estinto o abrogato. Dichiarazione non dovuta anche se prescritto nel bando. Artt. 38, comma 2 e 46, coomma 1-bis, D.Lgs. 163/2006. Legittima esclusione per incompletezza della dichiarazione circa le condanne penali subite – Illegittima esclusione per omessa indicazione violazione obblighi pagamento imposte e tasse, non definitivamente accertata. Art. 38, comma 1, lett. g) e comma 2, D.Lgs. 163/2006
1. La dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. Determinazione AVCP 4/2012). Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara. (cfr Parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. Stato, sez III, 3 marzo 2011, n. 1371). Tuttavia, il comma 2 dell’art. 38, stabilisce che il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, ne' le condanne revocate, ne' quelle per le quali e' intervenuta la riabilitazione”. Ne deriva che la previsione della stazione appaltante che richieda ai concorrenti di “indicare il reato anche se patteggiato, estinto o altro…”, contrasta con la norma di legge ed, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006, deve ritenersi nulla.
2. Il comma 2 dell’art. 38 precisa che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”, pertanto se il debito erariale al tempo dell’invio della domanda non è certo ed esigibile, non essendo ancora scaduti i termini per la sua impugnazione, non è configurabile in capo alla ditta un onere dichiarativo in tal senso, né una causa di esclusione sostanziale (cfr. T.A.R. Catania Sicilia,sez. IV, 21 febbraio 2011, n. 420 )
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/12/2012, n. AG21/2012
La disposizione dell’art. 54, comma 8, del R.D. n. 827/1924 afferma che - nei casi di forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte, sia nazionali che estere, di notoria solidità e per particolari provviste - è data facoltà all’amministrazione di prescindere dalla richiesta della cauzione. E’ altresì previsto che l’esonero dalla cauzione sia subordinato al miglioramento del prezzo di aggiudicazione (art. 54, comma 9 del R.D. n. 827/1924). Relativamente all’ipotesi di abrogazione espressa delle citate disposizioni di cui all’art. 54, collocate nel Regolamento recante norme per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato risalente al 1924, si constata che il Codice dei contratti pubblici elenca, all’art. 256, una serie di disposizioni abrogate tra le quali non risulta contemplato l’art. 54 del R.D. n. 827/1924. La Sezione Centrale di Controllo sulle Amministrazioni dello Stato della Corte dei Conti si è espressa sul punto con deliberazione n. 12 del 18 ottobre 2011, in cui, nel capitolo relativo alle acquisizioni di beni e servizi in economia, si prende atto della consolidata prassi di alcune amministrazioni di far ricorso all'articolo 54 del R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all'amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l'esonero della cauzione o l'accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. Limitatamente alle procedure in economia, l'Autorità ritiene condividere la medesima conclusione (cfr. parere sulla normativa 8 marzo 2012 - Rif. AG 41/2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/12/2012, n. AG21/2012
La disposizione dell’art. 54, comma 8, del R.D. n. 827/1924 afferma che - nei casi di forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte, sia nazionali che estere, di notoria solidità e per particolari provviste - è data facoltà all’amministrazione di prescindere dalla richiesta della cauzione. E’ altresì previsto che l’esonero dalla cauzione sia subordinato al miglioramento del prezzo di aggiudicazione (art. 54, comma 9 del R.D. n. 827/1924). Relativamente all’ipotesi di abrogazione espressa delle citate disposizioni di cui all’art. 54, collocate nel Regolamento recante norme per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato risalente al 1924, si constata che il Codice dei contratti pubblici elenca, all’art. 256, una serie di disposizioni abrogate tra le quali non risulta contemplato l’art. 54 del R.D. n. 827/1924. La Sezione Centrale di Controllo sulle Amministrazioni dello Stato della Corte dei Conti si è espressa sul punto con deliberazione n. 12 del 18 ottobre 2011, in cui, nel capitolo relativo alle acquisizioni di beni e servizi in economia, si prende atto della consolidata prassi di alcune amministrazioni di far ricorso all'articolo 54 del R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all'amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l'esonero della cauzione o l'accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. Limitatamente alle procedure in economia, l'Autorità ritiene condividere la medesima conclusione (cfr. parere sulla normativa 8 marzo 2012 - Rif. AG 41/2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/12/2012, n. 202
Possesso attestazione SOA categoria 0G11. Assorbimento categorie specializzate. Esclusione dalla gara. Illegittimità per violazione art. 79, D.P.R. n. 207 del 2010
In tema di qualificazione delle imprese, il principio dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è, in effetti, la sommatoria di categorie speciali e, pertanto, sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale. Conseguentemente, il concorrente in possesso dell'attestazione SOA per la categoria 0G11, in quanto comprensiva delle categorie specialistiche sopra richiamate, può concorrere alle gare nelle quali è richiesto il possesso di una delle attestazioni specialistiche previste, purché posseduta in percentuale pari a quella richiesta. Ne deriva che la qualificazione OG11, pur non assorbendo interamente le qualificazioni specializzate, le comprende nelle percentuali possedute (cfr. determinazione AVCP n. 8/2002 e pareri AVCP n. 122/2007, n. 150/2008, nn. 87 e 207/2010, n. 84/2012). La prevalente giurisprudenza amministrativa è pervenuta ad identiche conclusioni (cfr , Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2003, n. 2857; Id., sez. V, 26 aprile 2005, n. 1901).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 97
Ai fini della valutazione delle offerte sulla congruità del costo del personale in un appalto di servizi non sono presenti automatismi assoluti di applicazione della c.d. “clausola sociale“, relativa al riassorbimento dei lavoratori assunti nel precedente appalto in fase esecutiva qualora anche a livello di contrattazione collettiva nazionale di riferimento si preveda che nei casi di cessazione dell’appalto alla quale segua una modificazione dei termini, delle modalità e delle prestazioni contrattuali, occorre contemperare le “mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell’ambito dell’attività dell’impresa, ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 197
Classifica SOA - Oneri per la sicurezza - Computo ai fini della determinazione dell’importo delle opere e della relativa qualificazione
1. Anche negli appalti di lavori sottosoglia, il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici impone che la singola impresa componente dell’A.T.I. deve possedere la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della serietà dell’offerta presentata alla stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiché non può ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle A.T.I. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso (così, di recente: cfr TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681).
2. Ad avviso dell’Autorità, l’indicazione separata degli oneri di sicurezza nel bando di gara, prescritta obbligatoriamente dagli artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici, non ha il significato di individuare un’ulteriore prestazione contrattuale distinta dai lavori oggetto dell’appalto, ma integra una voce di costo della complessiva attività esecutiva dedotta nel contratto, rispetto alla quale viene esclusa la possibilità di offrire ribassi e di formulare giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia del prezzo. Nonostante la loro estraneità al meccanismo del ribasso, gli oneri per la sicurezza ineriscono in toto all’importo dei lavori e di tale importo fanno intrinsecamente parte. Pertanto, la qualificazione tecnico-economica necessaria per eseguire i lavori, nella percentuale dichiarata dalle concorrenti riunite in associazione temporanea, non può che ricoprire anche gli oneri per la sicurezza che sono posti a carico dell’appaltatore, preordinati alla tutela delle condizioni di lavoro del personale ed imprescindibilmente contemplati nel contratto d’appalto, perché imposti ex lege quale componente rigida ed indefettibile dell’importo complessivo dei lavori (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 4 luglio 2007 n. 6484).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 196
Appalti di servizi - Avvalimento del certificato di operatore aereo (COA) - Possibilità di costituire A.T.I. verticale in assenza di distinzione nel bando di gara tra prestazioni principali e secondarie
1. Le Amministrazioni che indicono una gara possono integrare in senso più restrittivo i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica previsti dalla normativa interna o comunitaria per specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto, a condizione che l’esercizio di siffatta potestà rispetti i principi di ragionevolezza e proporzionalità, senza limitare indebitamente l’accesso alla procedura di gara e il confronto concorrenziale in un determinato settore (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7448; Id., sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426). La congruità e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’Amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità (cfr., in questo senso, parere AVCP15 aprile 2010 n. 71). Nella gara per l’affidamento del servizio di trasporto urgente con aeromobili ad ala fissa di équipe mediche di prelievo di organi umani a scopo di trapianto la titolarità del certificato COA (certificato di operatore aereo) costituisce un requisito di ammissione del tutto congruo e giustificato dalla vigente normativa di settore.
2. E’ corretto il diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta di avvalersi, ai fini dell’ammissione, della certificazione COA di altra impresa ausiliaria. Ai sensi dell’art. 777 cod. nav., non è cedibile a terzi il certificato di operatore aereo (COA) rilasciato dall’ENAC, che attesta che il vettore aereo possiede la capacità professionale e l’organizzazione aziendale necessarie a garantire la conduzione degli aeromobili in condizioni di sicurezza. La certificazione COA rappresenta, per apposita previsione di legge, un requisito strettamente soggettivo inerente alla disciplina pubblicistica dello svolgimento dell’attività di trasporto aereo e, come tale, non può essere oggetto di avvalimento nelle gare d’appalto. Secondo l’orientamento ripetutamente espresso dall’Autorità, quando un’abilitazione ovvero il possesso di una certificazione assuma rilevanza nella disciplina pubblica delle attività economiche, e sia legata al possesso di requisiti di affidabilità attinenti all’idoneità professionale, ovvero sia sottoposta a limitazioni circa i soggetti in grado di esercitare quell’attività, non sarà possibile ammettere l’avvalimento, che finirebbe per sovvertire le scelte operate dal legislatore in ordine alla regolazione ed all’esercizio di determinate attività (cfr. Determinazione AVCP 1 agosto 2012 n. 2).
3. Come la giurisprudenza ormai prevalente ha chiarito, per gli appalti di servizi e forniture, l’art. 37, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese associate secondo la natura principale o secondaria delle prestazioni ed in relazione alle rispettive qualificazioni, a condizione che la stazione appaltante abbia chiaramente indicato nel bando di gara quali di esse abbiano tale connotazione (cfr., in questo senso: Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 2 dicembre 2011 n. 2074; TAR Liguria, sez. II, 29 maggio 2008 n. 1150; TAR Campania, Napoli, sez. I, 6 febbraio 2008 n. 569). Tuttavia, i concorrenti non possono scomporre di propria iniziativa il contenuto dell’appalto in prestazioni principali e secondarie, allo scopo di ripartirle all’interno di un’A.T.I. verticale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. AG23/2011
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. AG23/2011
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 99
1. In caso di risoluzione contrattuale l'impresa non aggiudicataria, non può mai confidare nel subentro automatico nel contratto, l’eventuale risoluzione infatti implica l’apertura di una nuova fase di evidenza pubblica per la scelta del contraente.
2. Come stabilito dal Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti agli artt. 297 e segg., nonché dallo stesso D.Lgs. n. 163/2006 agli artt. da 135 a 140, nell’esecuzione dei contratti pubblici spetta alla Stazione Appaltante il compito di esercitare un controllo continuo “sull’esecuzione” del contratto, al fine di verificare la piena e corretta attuazione dell’impegno preso dall’appaltatore. Qualora da tali verifiche emergano inadempimenti, il committente può far valere le specifiche previsioni che aveva stabilito nella normativa di gara e in sede contrattuale. La lex specialis deve essere sufficientemente dettagliata e particolareggiata, in ordine a modalità e tempi delle verifiche da effettuare, stabilire con precisione i “range” di tolleranza di eventuali difformità del prodotto che la stazione appaltante intende accordare, nonché tempi certi concessi per consentire al fornitore di adeguarsi ai maggiori standard offerti in sede di gara.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 99
1. In caso di risoluzione contrattuale l'impresa non aggiudicataria, non può mai confidare nel subentro automatico nel contratto, l’eventuale risoluzione infatti implica l’apertura di una nuova fase di evidenza pubblica per la scelta del contraente.
2. Come stabilito dal Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti agli artt. 297 e segg., nonché dallo stesso D.Lgs. n. 163/2006 agli artt. da 135 a 140, nell’esecuzione dei contratti pubblici spetta alla Stazione Appaltante il compito di esercitare un controllo continuo “sull’esecuzione” del contratto, al fine di verificare la piena e corretta attuazione dell’impegno preso dall’appaltatore. Qualora da tali verifiche emergano inadempimenti, il committente può far valere le specifiche previsioni che aveva stabilito nella normativa di gara e in sede contrattuale. La lex specialis deve essere sufficientemente dettagliata e particolareggiata, in ordine a modalità e tempi delle verifiche da effettuare, stabilire con precisione i “range” di tolleranza di eventuali difformità del prodotto che la stazione appaltante intende accordare, nonché tempi certi concessi per consentire al fornitore di adeguarsi ai maggiori standard offerti in sede di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 195
Iscrizione alla C.C.I.A.A., oggetto sociale ed attività effettivamente esercitata.
E’ legittima l’esclusione da una gara a causa della non integrale corrispondenza tra le risultanze della iscrizione camerale e l’oggetto dell’appalto; non è sufficiente a sanare detta carenza la verifica condotta sull’oggetto sociale dell’impresa concorrente quando il certificato camerale nulla riporti sull’effettivo svolgimento dell’attività ( cfr, Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 194
Art. 253 D.P.R. n. 207 del 2010 - giovane professionista indicato dal raggruppamento - requisiti
Ai sensi dell’art. 253 del D. P. R. n. 207/2010, risulta corretto l’operato di una Stazione appaltante che abbia estromesso dalla gara una A.T.P. per la presenza , al suo interno, del giovane professionista, previsto dalla norma richiamata, sprovvisto della necessaria abilitazione alla firma del progetto tecnico oggetto della gara stessa .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/11/2012, n. 194
Art. 253 D.P.R. n. 207 del 2010 - giovane professionista indicato dal raggruppamento - requisiti
Ai sensi dell’art. 253 del D. P. R. n. 207/2010, risulta corretto l’operato di una Stazione appaltante che abbia estromesso dalla gara una A.T.P. per la presenza , al suo interno, del giovane professionista, previsto dalla norma richiamata, sprovvisto della necessaria abilitazione alla firma del progetto tecnico oggetto della gara stessa .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 187
Artt. 92 e 109, D.P.R. n. 207 del 2010 - Subappalto di categorie scorporabili
Anche in relazione alle prestazioni a qualificazione obbligatoria, né nell’art. 118 né in altre disposizioni del codice, si riscontra l’obbligo della preventiva indicazione in sede di gara delle imprese subappaltatrici. L’art. 118 si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volontà di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali di cui all’art. 38 in capo alle imprese subappaltatrici le quali, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria, non rientrano nell’organizzazione d’impresa dell’aggiudicatario (cfr. parere Avcp n. 165 del 10 ottobre 2012). Inoltre, alla luce del principio di tassatività sancito dall’art. 46 del Codice, può costituire causa di esclusione la violazione dell’obbligo di indicare, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 93
1. Ai sensi dell’art. 10, comma 5 del D. Lgs. n. 163/2006 il RUP deve essere nominato fra i tecnici di ruolo, dotati di adeguata professionalità, della stazione appaltante. L’evenienza che il RUP appartenga all’Amministrazione è infatti strettamente interconnessa con il ruolo propositivo - pianificatore posto in capo a tale figura che dovrebbe addirittura suggerire alla propria Amministrazione l’opera e studiarne la convenienza e la fattibilità; il codice infatti e l’attuale regolamento indicano che il RUP deve essere nominato ancor “prima della fase di predisposizione dello studio di fattibilità”, o comunque prima dell’avvio della progettazione.
2. Ai sensi dell’art. 141 del codice dei contratti pubblici il conferimento dell’incarico di collaudo a soggetti esterni alla stazione appaltante costituisce una ipotesi residuale, cui si può ricorrere solo in presenza di carenze in organico certificate dal responsabile del procedimento e tenendo conto che la nomina dei collaudatori deve avvenire a cura dell’organo tecnico della stazione appaltante.
3. Non è conforme ai dettami della legge sui lavori pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) e non in linea con i principi normativi del decreto legislativo n. 29/1993 e del decreto legislativo n. 165/2001 l’attribuzione dell’onere di designazione del Presidente della Commissione di gara ad un organo politico (Presidente di Regione). La nomina del Commissario Presidente a cura di un organo politico contravviene, infatti, al principio della separazione delle attribuzioni spettanti agli organi politici da quelle di competenza degli organi amministrativi e tecnici, principio valido per qualunque Amministrazione, centrale, locale o territoriale, che abbia organi di vertice espressione, diretta o indiretta, di rappresentanza politica. Tale principio, come enunciato dall’articolo 3 del decreto legislativo n. 29/1993 e dall’art. 4 del decreto legislativo n. 165/2001, consiste nell'attribuzione di funzioni distinte agli organi politici e agli organi burocratici di vertice ovvero i dirigenti, per cui agli organi politici spetta l'adozione degli atti a contenuto normativo e delle direttive volte a orientare l'attività degli uffici amministrativi; ai vertici burocratici spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi e, più in generale, di tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. Dal delineato quadro normativo appare esplicita l’intenzione del legislatore di sottrarre all’area politica la gestione delle procedure di gara, indicando nei dirigenti i responsabili delle fasi procedimentali. (Consiglio di Stato V, 29 agosto 2006, n. 5047 - Consiglio di Stato V, 28/12/2007, n. 6723 - T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 29 gennaio 2007/14 febbraio 2007, n. 1111).
4. Il Presidente della commissione di gara deve essere necessariamente individuato all’interno della stazione appaltante (dirigente o, in via eccezionale, funzionario apicale dell’amministrazione, ex art. 84, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006), mentre per gli altri componenti è ammesso, in alternativa, il ricorso a funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o a professionisti esterni, con ricorso in tale ultimo caso esclusivamente alle professionalità ivi indicate (art. 84, comma 8 del D. Lgs. n. 163/2006) (in tal senso, Parere sulla Normativa del 05.05.2011 – rif. AG 14/2001), ma a patto che sia stata accertata e certificata dal RUP la carenza di organico o di adeguate professionalità presenti all’interno della S.A.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 93
1. Ai sensi dell’art. 10, comma 5 del D. Lgs. n. 163/2006 il RUP deve essere nominato fra i tecnici di ruolo, dotati di adeguata professionalità, della stazione appaltante. L’evenienza che il RUP appartenga all’Amministrazione è infatti strettamente interconnessa con il ruolo propositivo - pianificatore posto in capo a tale figura che dovrebbe addirittura suggerire alla propria Amministrazione l’opera e studiarne la convenienza e la fattibilità; il codice infatti e l’attuale regolamento indicano che il RUP deve essere nominato ancor “prima della fase di predisposizione dello studio di fattibilità”, o comunque prima dell’avvio della progettazione.
2. Ai sensi dell’art. 141 del codice dei contratti pubblici il conferimento dell’incarico di collaudo a soggetti esterni alla stazione appaltante costituisce una ipotesi residuale, cui si può ricorrere solo in presenza di carenze in organico certificate dal responsabile del procedimento e tenendo conto che la nomina dei collaudatori deve avvenire a cura dell’organo tecnico della stazione appaltante.
3. Non è conforme ai dettami della legge sui lavori pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) e non in linea con i principi normativi del decreto legislativo n. 29/1993 e del decreto legislativo n. 165/2001 l’attribuzione dell’onere di designazione del Presidente della Commissione di gara ad un organo politico (Presidente di Regione). La nomina del Commissario Presidente a cura di un organo politico contravviene, infatti, al principio della separazione delle attribuzioni spettanti agli organi politici da quelle di competenza degli organi amministrativi e tecnici, principio valido per qualunque Amministrazione, centrale, locale o territoriale, che abbia organi di vertice espressione, diretta o indiretta, di rappresentanza politica. Tale principio, come enunciato dall’articolo 3 del decreto legislativo n. 29/1993 e dall’art. 4 del decreto legislativo n. 165/2001, consiste nell'attribuzione di funzioni distinte agli organi politici e agli organi burocratici di vertice ovvero i dirigenti, per cui agli organi politici spetta l'adozione degli atti a contenuto normativo e delle direttive volte a orientare l'attività degli uffici amministrativi; ai vertici burocratici spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi e, più in generale, di tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. Dal delineato quadro normativo appare esplicita l’intenzione del legislatore di sottrarre all’area politica la gestione delle procedure di gara, indicando nei dirigenti i responsabili delle fasi procedimentali. (Consiglio di Stato V, 29 agosto 2006, n. 5047 - Consiglio di Stato V, 28/12/2007, n. 6723 - T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 29 gennaio 2007/14 febbraio 2007, n. 1111).
4. Il Presidente della commissione di gara deve essere necessariamente individuato all’interno della stazione appaltante (dirigente o, in via eccezionale, funzionario apicale dell’amministrazione, ex art. 84, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006), mentre per gli altri componenti è ammesso, in alternativa, il ricorso a funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o a professionisti esterni, con ricorso in tale ultimo caso esclusivamente alle professionalità ivi indicate (art. 84, comma 8 del D. Lgs. n. 163/2006) (in tal senso, Parere sulla Normativa del 05.05.2011 – rif. AG 14/2001), ma a patto che sia stata accertata e certificata dal RUP la carenza di organico o di adeguate professionalità presenti all’interno della S.A.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 95
1. Il bando di gara non può contenere clausole che impongono ai concorrenti requisiti di localizzazione territoriale, in quanto non conformi ai principi sanciti dal Trattato CE e richiamati dall’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, né il possesso di determinate certificazioni di qualità, elementi idonei a ridurre la partecipazione dei concorrenti alla gara.
2. Con riferimento al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riguardo la determinazione del costo del personale, la stazione appaltante è tenuta a valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo della sicurezza. I criteri di valutazione previsti nel bando di gara devono essere sempre elaborati con riferimento all’offerta presentata e non all’azienda in quanto tale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 95
1. Il bando di gara non può contenere clausole che impongono ai concorrenti requisiti di localizzazione territoriale, in quanto non conformi ai principi sanciti dal Trattato CE e richiamati dall’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, né il possesso di determinate certificazioni di qualità, elementi idonei a ridurre la partecipazione dei concorrenti alla gara.
2. Con riferimento al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riguardo la determinazione del costo del personale, la stazione appaltante è tenuta a valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo della sicurezza. I criteri di valutazione previsti nel bando di gara devono essere sempre elaborati con riferimento all’offerta presentata e non all’azienda in quanto tale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 92
1. In base all'art. 41, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, i mezzi di prova per dimostrare il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria vanno rinvenuti nei bilanci o nei documenti tributari e fiscali relativi ai tre esercizi annuali antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara che, alla stessa data, risultano depositati presso l'Agenzia delle Entrate o la Camera di Commercio territorialmente competenti, fermo restando che occorre sempre individuare nel bando il triennio di riferimento, eventualmente prevedendo, a discrezione del concorrente, la scelta dell'ultimo anno del triennio oggetto di dichiarazione, in relazione al periodo in cui cade la pubblicazione del bando di gara (cfr. determinazione AVCP n. 5/2009).
2. Il possesso di specifiche attrezzature è requisito di esecuzione e la stazione appaltante in sede di gara può chiedere unicamente che i concorrenti dichiarino di impegnarsi a dotarsi delle necessarie attrezzature in caso di aggiudicazione (cfr. deliberazioni AVCP n. 60/2007 e n. 103/2007); pertanto, nella procedura di affidamento di una concessione di servizio è da ritenersi carente il requisito attinente al possesso di attrezzature tecniche nei confronti del concorrente che abbia dichiarato di possedere in comodato d’uso gratuito la disponibilità di attrezzature richieste, di proprietà di altra impresa, in presenza di apposita prescrizione di bando che ne impone il “possesso in forza di proprietà, locazione almeno triennale, o leasing”, atteso che, ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnici, il comodato d’uso gratuito non è equiparabile alla locazione o al leasing, stante la natura precaria del possesso da esso derivante, come configurato dagli artt. 1809, comma 2, e 1810 c.c. (cfr. Comunicato AVCP n. 73 del 16/5/2012).
3. Non è conforme ai principi di trasparenza e tutela della parità di trattamento la mancata riapertura dei termini per la ricezione delle offerte nei confronti di tutti i potenziali concorrenti (deliberazione AVCP n. 16 del 24/01/2007) da parte della stazione appaltante, qualora quest’ultima abbia apportato modifiche al bando di gara riguardanti elementi essenziali dello stesso, quali l’importo complessivo dell’importo a base d’asta ed i requisiti di partecipazione.
4. La pubblicazione del bando di gara ha come finalità precipua quella di garantire ai soggetti interessati ed in possesso di idonei requisiti la partecipazione alle procedure di selezione poste in essere dall’amministrazione, realizzando, da un lato, l’interesse degli operatori stessi alla par condicio e, dall’altro, l’interesse pubblico alla massimizzazione delle domande presentate. In tale ottica una qualunque modifica del bando di gara, che sia idonea ad incidere sulla soddisfazione degli interessi richiamati, non può ritenersi sottratta all’obbligo di un’ulteriore pubblicazione con decorrenza ex novo dei termini previsti dalla normativa di riferimento (deliberazioni AVCP n. 361 del 17/12/2002 e n. 84 del 15/11/2006); pertanto, contrasta con il principio di adeguata pubblicità la pubblicazione delle rettifiche al bando di gara mediante ricorso a forme e modalità di pubblicazione diverse da quelle richieste per l’indizione della procedura concorsuale.
5. La richiesta di fatturato relativa al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo a base della gara, è da ritenersi incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza (cfr. ex multis, parere AVCP n. 59 del 7/05/2009).
6. Nelle procedure di affidamento di servizi e di forniture, il codice dei contratti pubblici (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), lascia ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti circa la possibilità di prevedere requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (AVCP, parere n. 83 del 29/04/2010 e n. 110 del 27/05/2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29 dicembre 2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 3 aprile 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23 dicembre 2008), fermo restando che la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara.
7. Nella concessione di servizi, per la determinazione dell’importo a base d’asta occorre tenere conto dei ricavi da utenza, sulla base di un puntuale piano economico finanziario redatto ai sensi dell’art. 143, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 (applicabile anche alle concessioni di servizio per effetto del rinvio contenuto nell’art. 30, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006). Infatti, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nell’articolo 29 del D.Lgs. n. 163/2006; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente non può considerarsi l’unica voce indicativa del valore della concessione; pertanto, è in contrasto con quanto previsto dalla normativa di settore la scelta della stazione appaltante di far coincidere il valore del contratto con il canone annuale da corrispondere per il periodo di vigenza del rapporto concessorio.
8. E’ in contrasto con il principio di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa il prolungamento della procedura di affidamento da parte della stazione appaltante oltre i limiti della ragionevole durata ed in assenza di idonee motivazioni.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 92
1. In base all'art. 41, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, i mezzi di prova per dimostrare il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria vanno rinvenuti nei bilanci o nei documenti tributari e fiscali relativi ai tre esercizi annuali antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara che, alla stessa data, risultano depositati presso l'Agenzia delle Entrate o la Camera di Commercio territorialmente competenti, fermo restando che occorre sempre individuare nel bando il triennio di riferimento, eventualmente prevedendo, a discrezione del concorrente, la scelta dell'ultimo anno del triennio oggetto di dichiarazione, in relazione al periodo in cui cade la pubblicazione del bando di gara (cfr. determinazione AVCP n. 5/2009).
2. Il possesso di specifiche attrezzature è requisito di esecuzione e la stazione appaltante in sede di gara può chiedere unicamente che i concorrenti dichiarino di impegnarsi a dotarsi delle necessarie attrezzature in caso di aggiudicazione (cfr. deliberazioni AVCP n. 60/2007 e n. 103/2007); pertanto, nella procedura di affidamento di una concessione di servizio è da ritenersi carente il requisito attinente al possesso di attrezzature tecniche nei confronti del concorrente che abbia dichiarato di possedere in comodato d’uso gratuito la disponibilità di attrezzature richieste, di proprietà di altra impresa, in presenza di apposita prescrizione di bando che ne impone il “possesso in forza di proprietà, locazione almeno triennale, o leasing”, atteso che, ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnici, il comodato d’uso gratuito non è equiparabile alla locazione o al leasing, stante la natura precaria del possesso da esso derivante, come configurato dagli artt. 1809, comma 2, e 1810 c.c. (cfr. Comunicato AVCP n. 73 del 16/5/2012).
3. Non è conforme ai principi di trasparenza e tutela della parità di trattamento la mancata riapertura dei termini per la ricezione delle offerte nei confronti di tutti i potenziali concorrenti (deliberazione AVCP n. 16 del 24/01/2007) da parte della stazione appaltante, qualora quest’ultima abbia apportato modifiche al bando di gara riguardanti elementi essenziali dello stesso, quali l’importo complessivo dell’importo a base d’asta ed i requisiti di partecipazione.
4. La pubblicazione del bando di gara ha come finalità precipua quella di garantire ai soggetti interessati ed in possesso di idonei requisiti la partecipazione alle procedure di selezione poste in essere dall’amministrazione, realizzando, da un lato, l’interesse degli operatori stessi alla par condicio e, dall’altro, l’interesse pubblico alla massimizzazione delle domande presentate. In tale ottica una qualunque modifica del bando di gara, che sia idonea ad incidere sulla soddisfazione degli interessi richiamati, non può ritenersi sottratta all’obbligo di un’ulteriore pubblicazione con decorrenza ex novo dei termini previsti dalla normativa di riferimento (deliberazioni AVCP n. 361 del 17/12/2002 e n. 84 del 15/11/2006); pertanto, contrasta con il principio di adeguata pubblicità la pubblicazione delle rettifiche al bando di gara mediante ricorso a forme e modalità di pubblicazione diverse da quelle richieste per l’indizione della procedura concorsuale.
5. La richiesta di fatturato relativa al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo a base della gara, è da ritenersi incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza (cfr. ex multis, parere AVCP n. 59 del 7/05/2009).
6. Nelle procedure di affidamento di servizi e di forniture, il codice dei contratti pubblici (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), lascia ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti circa la possibilità di prevedere requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (AVCP, parere n. 83 del 29/04/2010 e n. 110 del 27/05/2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29 dicembre 2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 3 aprile 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23 dicembre 2008), fermo restando che la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara.
7. Nella concessione di servizi, per la determinazione dell’importo a base d’asta occorre tenere conto dei ricavi da utenza, sulla base di un puntuale piano economico finanziario redatto ai sensi dell’art. 143, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 (applicabile anche alle concessioni di servizio per effetto del rinvio contenuto nell’art. 30, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006). Infatti, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nell’articolo 29 del D.Lgs. n. 163/2006; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente non può considerarsi l’unica voce indicativa del valore della concessione; pertanto, è in contrasto con quanto previsto dalla normativa di settore la scelta della stazione appaltante di far coincidere il valore del contratto con il canone annuale da corrispondere per il periodo di vigenza del rapporto concessorio.
8. E’ in contrasto con il principio di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa il prolungamento della procedura di affidamento da parte della stazione appaltante oltre i limiti della ragionevole durata ed in assenza di idonee motivazioni.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2012, n. 75
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2012, n. 172
Contestazione della categoria di lavori indicata nel bando di gara. Competenza e responsabilità del progettista
1. La corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista (cfr. pareri di precontenzioso n. 67/2009, 217/2010, 107/2011, 111/2011).
2. La stazione appaltante individua la categoria prevalente sulla base di un criterio economico; infatti, la categoria prevalente non può essere che quella di importo più elevato fra quelle costituenti l’intervento in quanto idonea ad identificare i lavori da appaltare (cfr. determinazione n. 25/2001).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2012, n. 172
Contestazione della categoria di lavori indicata nel bando di gara. Competenza e responsabilità del progettista
1. La corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista (cfr. pareri di precontenzioso n. 67/2009, 217/2010, 107/2011, 111/2011).
2. La stazione appaltante individua la categoria prevalente sulla base di un criterio economico; infatti, la categoria prevalente non può essere che quella di importo più elevato fra quelle costituenti l’intervento in quanto idonea ad identificare i lavori da appaltare (cfr. determinazione n. 25/2001).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2012, n. 89
1. È inammissibile l’affidamento diretto, ex art. 125 co. 8 D.Lgs n. 163/2006, di lavori aggiuntivi collegati a quelli già in corso alla stessa impresa esecutrice dei lavori dell’appalto principale, nonché l’affidamento di lavorazioni extracontrattuali già eseguiti e non preventivamente autorizzati dalla stazione appaltante, nel rispetto dell’art. 132 del Codice.
2. Sono illegittime le perizie di variante redatte in sanatoria giacché l’uso delle varianti è consentito per legge al fine di inserire e autorizzare le lavorazioni extra contrattuali non ancora realizzate (cfr. deliberazione AVCP n. 205/2002).
3. L’accordo bonario deve limitarsi a risolvere in maniera celere il contenzioso insorto tra le parti a seguito dell’apposizione delle riserve nei registri di contabilità; pertanto, non possono essere oggetto di accordo bonario varianti non rientranti nella casistica di cui all’art. 132 del Codice dei contratti pubblici o eseguite in via autonoma dall’impresa, ovvero senza preventiva predisposizione e approvazione della stazione appaltante (cfr. deliberazione AVCP n. 249/2003).
4. Sono considerati errori di progettazione le ipotesi di inadeguata valutazione dello stato di fatto per violazione delle norme di diligenza nella predisposizione di elaborati progettuali da parte del progettista, e ciò, in particolare, per le possibili conseguenze collegate all’entità delle varianti approvate ex 132 co. 1 e 6 del D.Lgs. n. 163/2006.
5. È in contrasto con la normativa di settore l’affidamento, in base a convenzione, di incarichi professionali a tecnici esterni all’Amministrazione e, in ogni caso, a soggetti diversi da quelli previsti dall’art.33 del Codice dei contratti pubblici (SIIT, centrali di committenza, amministrazioni provinciali; cfr. deliberazione Avcp n. 11/2008), atteso che il ricorso al mercato con procedura ad evidenza pubblica è contemplato solamente in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2012, n. 89
1. È inammissibile l’affidamento diretto, ex art. 125 co. 8 D.Lgs n. 163/2006, di lavori aggiuntivi collegati a quelli già in corso alla stessa impresa esecutrice dei lavori dell’appalto principale, nonché l’affidamento di lavorazioni extracontrattuali già eseguiti e non preventivamente autorizzati dalla stazione appaltante, nel rispetto dell’art. 132 del Codice.
2. Sono illegittime le perizie di variante redatte in sanatoria giacché l’uso delle varianti è consentito per legge al fine di inserire e autorizzare le lavorazioni extra contrattuali non ancora realizzate (cfr. deliberazione AVCP n. 205/2002).
3. L’accordo bonario deve limitarsi a risolvere in maniera celere il contenzioso insorto tra le parti a seguito dell’apposizione delle riserve nei registri di contabilità; pertanto, non possono essere oggetto di accordo bonario varianti non rientranti nella casistica di cui all’art. 132 del Codice dei contratti pubblici o eseguite in via autonoma dall’impresa, ovvero senza preventiva predisposizione e approvazione della stazione appaltante (cfr. deliberazione AVCP n. 249/2003).
4. Sono considerati errori di progettazione le ipotesi di inadeguata valutazione dello stato di fatto per violazione delle norme di diligenza nella predisposizione di elaborati progettuali da parte del progettista, e ciò, in particolare, per le possibili conseguenze collegate all’entità delle varianti approvate ex 132 co. 1 e 6 del D.Lgs. n. 163/2006.
5. È in contrasto con la normativa di settore l’affidamento, in base a convenzione, di incarichi professionali a tecnici esterni all’Amministrazione e, in ogni caso, a soggetti diversi da quelli previsti dall’art.33 del Codice dei contratti pubblici (SIIT, centrali di committenza, amministrazioni provinciali; cfr. deliberazione Avcp n. 11/2008), atteso che il ricorso al mercato con procedura ad evidenza pubblica è contemplato solamente in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/10/2012, n. 177
Legittima riformulazione della graduatoria e individuazione di un diverso aggiudicatario provvisorio. Autotutela
1. E’ conforme ai principi ed alla normativa di settore l’operato della Commissione di gara che, in sede di autotutela, ha riformulato la graduatoria dopo avere intercettato un errore commesso durante le operazioni di gara, individuando una nuova aggiudicataria provvisoria. Infatti, la possibilità di rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria - anche riaprendo la gara in relazione all’illegittima esclusione o all’illegittima ammissione di una o più imprese - si fonda sul principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento; principio che impegna l’Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e che quindi autorizza il riesame di quelli già adottati, quando ciò sia necessario od opportuno alla luce di un nuovo apprezzamento della fattispecie o di circostanze sopravvenute, anche al fine di prevenire successive contestazioni.
2. La Commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo dell’Amministrazione aggiudicatrice e non una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa, la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita e approvata dagli organi competenti della predetta Amministrazione; svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all’Amministrazione appaltante, in quanto investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata alla individuazione del miglior contraente possibile, attività che si concreta nella c.d. “aggiudicazione provvisoria”. La funzione della Commissione di gara si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’Amministrazione appaltante e cioè con il provvedimento di c.d. “aggiudicazione definitiva”; segue da ciò che, nel periodo intercorrente tra tali atti, non può negarsi il potere della stessa Commissione di riesaminare, nell’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Cons. Stato. Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7042).
Circ. Ass.R. Sicilia 16/10/2012
Circ. Ass.R. Sicilia 15/10/2012
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 84
1. Qualora l’assenza di preventiva autorizzazione al subappalto sia riconducibile a circostanze connotate da carenza di comunicazione tra le parti contrattuali o ad elementi contraddittori contenuti in alcuni atti (come ad esempio: la presentazione alla S.A. della documentazione necessaria ai fini del subappalto, la verifica successivamente effettuata dalla SA da cui non sia emersa alcuna causa ostativa all’autorizzazione, la consegna al RUP del contratto di subappalto integrato come da esso richiesto, il verbale di ripresa dei lavori , etc.) è rimessa alla stazione appaltante la possibilità valutare le proprie determinazioni alla luce di tali circostanze ai fini della verifica in ordine alla presunta violazione dell’art. 118 del Codice.
2. Con particolare riferimento alla distinzione tra concessione di servizi e concessione di lavori, al cospetto di contratti “misti” nei quali si contempla anche l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione del servizio, vige la regola dell’assorbimento, che privilegia la disciplina della prestazione prevalente; pertanto, si sarà in presenza di una concessione di lavori pubblici nel caso in cui il servizio risulti strumentale, in quanto consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione, rispetto alla costruzione dell’opera o, viceversa, si sarà in presenza di una concessione di pubblico servizio nel caso in cui i lavori abbiano carattere di accessorietà rispetto al servizio (Cons. St., Sez. IV, n. 2804/2005 ; Cons. St., Sez. V, n. 5620/2010; Cass. Sez. Un. n. 26298/2008), fermo restando che l’esatto inquadramento del contratto, individuata la prestazione prevalente, appare strettamente connesso agli aspetti economici dello stesso.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 84
1. Qualora l’assenza di preventiva autorizzazione al subappalto sia riconducibile a circostanze connotate da carenza di comunicazione tra le parti contrattuali o ad elementi contraddittori contenuti in alcuni atti (come ad esempio: la presentazione alla S.A. della documentazione necessaria ai fini del subappalto, la verifica successivamente effettuata dalla SA da cui non sia emersa alcuna causa ostativa all’autorizzazione, la consegna al RUP del contratto di subappalto integrato come da esso richiesto, il verbale di ripresa dei lavori , etc.) è rimessa alla stazione appaltante la possibilità valutare le proprie determinazioni alla luce di tali circostanze ai fini della verifica in ordine alla presunta violazione dell’art. 118 del Codice.
2. Con particolare riferimento alla distinzione tra concessione di servizi e concessione di lavori, al cospetto di contratti “misti” nei quali si contempla anche l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione del servizio, vige la regola dell’assorbimento, che privilegia la disciplina della prestazione prevalente; pertanto, si sarà in presenza di una concessione di lavori pubblici nel caso in cui il servizio risulti strumentale, in quanto consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione, rispetto alla costruzione dell’opera o, viceversa, si sarà in presenza di una concessione di pubblico servizio nel caso in cui i lavori abbiano carattere di accessorietà rispetto al servizio (Cons. St., Sez. IV, n. 2804/2005 ; Cons. St., Sez. V, n. 5620/2010; Cass. Sez. Un. n. 26298/2008), fermo restando che l’esatto inquadramento del contratto, individuata la prestazione prevalente, appare strettamente connesso agli aspetti economici dello stesso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 167
Remuneratività del prezzo a base d’asta - Servizi aggiuntivi - Violazione dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006
1. La disamina della disciplina di gara, al fine di verificare che la sua formulazione consenta la predisposizione di offerte in grado di generare un margine di utile per l’impresa aggiudicataria, soggiace a limiti che risentono della necessità di escludere il rischio di trasmodare nel merito di scelte imprenditoriali, in quanto tali ab externo insondabili. Infatti, “In un regime di libera concorrenza, le Stazioni appaltanti non hanno l'obbligo di porre a base d'asta un prezzo remunerativo o di inserire clausole (non discriminatorie) che producano un effetto di non remuneratività dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito, atteso che il mercato deve assicurare la possibilità di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non pure costringere l'Amministrazione a formulare prezzi-base tali da assicurare un guadagno in ogni caso; pertanto, è inammissibile l'impugnazione del bando di gara fondata sulla detta non remuneratività del prezzo a base d'asta, dovendo l'ostacolo alla partecipazione alla gara stessa avere natura obiettiva e non meramente soggettiva (o di mera opportunità)” (cfr. TAR Milano, Sez. I, n. 5755 del 10 dicembre 2008).
2. La fissazione, a pena di esclusione, nel bando di gara, di limiti massimi e minimi sulla percentuale di commissione e sullo sconto da praticare in sede di predisposizione dell’offerta tecnica ed economica, in una procedura di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa, è in contrasto con l’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006, non essendo riconducibili tali fattispecie escludenti ad alcuna delle ipotesi generali descritte dal legislatore nell’indicata norma.
3. In una procedura di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è conforme con la normativa di settore la mancata predeterminazione di tutti i servizi aggiuntivi, poiché in tal modo si deferisce alla commissione di gara il compito di valutare la loro connessione con l’oggetto del contratto. Nella determinazione n. 5 del 20 ottobre 2011, per quanto attiene ai servizi aggiuntivi l’Autorità ha affermato, infatti, che “nell’ambito delle modalità di esecuzione del contratto, possono essere anche considerati eventuali “servizi aggiuntivi” all’esercente e/o al dipendente. La stazione appaltante deve, in tal caso, prevedere i limiti entro i quali tali servizi sono reputati ammissibili, in quanto gli stessi presentano una connessione con l’oggetto del contratto. La par condicio impone, infatti, che i concorrenti conoscano le condizioni della gara e, quindi, i miglioramenti inseriti nel progetto tecnico per la stazione appaltante e per gli esercenti sono ammessi a condizione che abbiano un peso limitato in sede di offerta e che siano tali da non snaturare l’oggetto del servizio”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 167
Remuneratività del prezzo a base d’asta - Servizi aggiuntivi - Violazione dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006
1. La disamina della disciplina di gara, al fine di verificare che la sua formulazione consenta la predisposizione di offerte in grado di generare un margine di utile per l’impresa aggiudicataria, soggiace a limiti che risentono della necessità di escludere il rischio di trasmodare nel merito di scelte imprenditoriali, in quanto tali ab externo insondabili. Infatti, “In un regime di libera concorrenza, le Stazioni appaltanti non hanno l'obbligo di porre a base d'asta un prezzo remunerativo o di inserire clausole (non discriminatorie) che producano un effetto di non remuneratività dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito, atteso che il mercato deve assicurare la possibilità di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non pure costringere l'Amministrazione a formulare prezzi-base tali da assicurare un guadagno in ogni caso; pertanto, è inammissibile l'impugnazione del bando di gara fondata sulla detta non remuneratività del prezzo a base d'asta, dovendo l'ostacolo alla partecipazione alla gara stessa avere natura obiettiva e non meramente soggettiva (o di mera opportunità)” (cfr. TAR Milano, Sez. I, n. 5755 del 10 dicembre 2008).
2. La fissazione, a pena di esclusione, nel bando di gara, di limiti massimi e minimi sulla percentuale di commissione e sullo sconto da praticare in sede di predisposizione dell’offerta tecnica ed economica, in una procedura di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa, è in contrasto con l’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006, non essendo riconducibili tali fattispecie escludenti ad alcuna delle ipotesi generali descritte dal legislatore nell’indicata norma.
3. In una procedura di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è conforme con la normativa di settore la mancata predeterminazione di tutti i servizi aggiuntivi, poiché in tal modo si deferisce alla commissione di gara il compito di valutare la loro connessione con l’oggetto del contratto. Nella determinazione n. 5 del 20 ottobre 2011, per quanto attiene ai servizi aggiuntivi l’Autorità ha affermato, infatti, che “nell’ambito delle modalità di esecuzione del contratto, possono essere anche considerati eventuali “servizi aggiuntivi” all’esercente e/o al dipendente. La stazione appaltante deve, in tal caso, prevedere i limiti entro i quali tali servizi sono reputati ammissibili, in quanto gli stessi presentano una connessione con l’oggetto del contratto. La par condicio impone, infatti, che i concorrenti conoscano le condizioni della gara e, quindi, i miglioramenti inseriti nel progetto tecnico per la stazione appaltante e per gli esercenti sono ammessi a condizione che abbiano un peso limitato in sede di offerta e che siano tali da non snaturare l’oggetto del servizio”.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 85
1. Il meccanismo dello svincolo progressivo della cauzione definitiva previsto dall’art. 113, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, riguardante i soli appalti di lavori, trova applicazione anche nei contratti di servizi e forniture. Pur non essendo previsto un sistema corrispondente allo stato di avanzamento dei lavori, ai fini dello svincolo parziale, la stazione appaltante, su richiesta dell’operatore economico, può sopperire a questa mancanza producendo un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione della fornitura o del servizio da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria.
2. La proroga di una fornitura richiesta dalla stazione appaltante è legittima quando essa sia limitata nel tempo, già programmata negli atti di gara e motivata sulla base delle esigenze organizzative che hanno reso opportuno uno slittamento dell’indizione della nuova gara; pertanto, il riscontro negativo del fornitore alla richiesta di proroga della stazione appaltante è configurabile come inadempimento contrattuale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 85
1. Il meccanismo dello svincolo progressivo della cauzione definitiva previsto dall’art. 113, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, riguardante i soli appalti di lavori, trova applicazione anche nei contratti di servizi e forniture. Pur non essendo previsto un sistema corrispondente allo stato di avanzamento dei lavori, ai fini dello svincolo parziale, la stazione appaltante, su richiesta dell’operatore economico, può sopperire a questa mancanza producendo un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione della fornitura o del servizio da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria.
2. La proroga di una fornitura richiesta dalla stazione appaltante è legittima quando essa sia limitata nel tempo, già programmata negli atti di gara e motivata sulla base delle esigenze organizzative che hanno reso opportuno uno slittamento dell’indizione della nuova gara; pertanto, il riscontro negativo del fornitore alla richiesta di proroga della stazione appaltante è configurabile come inadempimento contrattuale.
Atto segn. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/09/2012, n. 2
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/09/2012, n. 158
Appalto di servizi di ingegneria - Questioni di diritto intertemporale circa l’applicazione del disposto dell’art. 12 del D.L. n. 52 del 7 maggio 2012, convertito, con modificazioni, in legge 6 luglio 2012, n. 94 - Questioni relative alla presenza di un “giovane professionista” nei raggruppamenti temporanei - Irregolare composizione della Commissione giudicatrice dell’offerta economicamente più vantaggiosa
1. La procedura di gara è illegittima nel caso in cui i punteggi assegnati alle offerte tecniche anziché essere resi noti esclusivamente nella seduta pubblica a ciò deputata, siano stati prima resi noti tramite pubblicazione sul sito web e sull’Albo pretorio.
2. La nomina di una commissione di gara, composta da quattro membri non è conforme ai principi e alla normativa di settore, (cfr. art. 84 comma 2, D.Lgs. 163/2006), che prevede che la commissione sia composta da un numero dispari di componenti.
3. Per poter partecipare all’affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da almeno cinque anni all’esercizio della professione, atteso che la norma parla soltanto di “presenza” di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere promozionale, non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di associarlo al raggruppamento; pertanto, ai fini della valida partecipazione di un r.t.i. alle stesse procedure indette per l’aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia prevista la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all’albo da almeno cinque anni, ma senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali. La giurisprudenza amministrativa, ha chiarito come la prescrizione di cui trattasi, relativa alla necessaria presenza nella compagine del raggruppamento di un “giovane professionista”, risponda ad evidenti finalità di carattere “promozionale”, onde garantire allo stesso la possibilità di svolgere un utile apprendistato e arricchire il proprio bagaglio curricolare, ma non comporti l’obbligo di associare il giovane professionista al raggruppamento (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347). Il requisito che richiede nelle gare per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria che i raggruppamenti temporanei garantiscano la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni, non viene interpretata letteralmente come un obbligo posto a pena di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/09/2012, n. 158
Appalto di servizi di ingegneria - Questioni di diritto intertemporale circa l’applicazione del disposto dell’art. 12 del D.L. n. 52 del 7 maggio 2012, convertito, con modificazioni, in legge 6 luglio 2012, n. 94 - Questioni relative alla presenza di un “giovane professionista” nei raggruppamenti temporanei - Irregolare composizione della Commissione giudicatrice dell’offerta economicamente più vantaggiosa
1. La procedura di gara è illegittima nel caso in cui i punteggi assegnati alle offerte tecniche anziché essere resi noti esclusivamente nella seduta pubblica a ciò deputata, siano stati prima resi noti tramite pubblicazione sul sito web e sull’Albo pretorio.
2. La nomina di una commissione di gara, composta da quattro membri non è conforme ai principi e alla normativa di settore, (cfr. art. 84 comma 2, D.Lgs. 163/2006), che prevede che la commissione sia composta da un numero dispari di componenti.
3. Per poter partecipare all’affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da almeno cinque anni all’esercizio della professione, atteso che la norma parla soltanto di “presenza” di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere promozionale, non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di associarlo al raggruppamento; pertanto, ai fini della valida partecipazione di un r.t.i. alle stesse procedure indette per l’aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia prevista la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all’albo da almeno cinque anni, ma senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali. La giurisprudenza amministrativa, ha chiarito come la prescrizione di cui trattasi, relativa alla necessaria presenza nella compagine del raggruppamento di un “giovane professionista”, risponda ad evidenti finalità di carattere “promozionale”, onde garantire allo stesso la possibilità di svolgere un utile apprendistato e arricchire il proprio bagaglio curricolare, ma non comporti l’obbligo di associare il giovane professionista al raggruppamento (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6347). Il requisito che richiede nelle gare per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria che i raggruppamenti temporanei garantiscano la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni, non viene interpretata letteralmente come un obbligo posto a pena di esclusione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/09/2012, n. 82
1. È in contrasto con l’art. 23 della Legge 18.04.2005 n. 62 l’aver previsto negli atti di gara la possibilità di un provvedimento di rinnovo del contratto di appalto a discrezione assoluta della stazione appaltante. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara, salva la possibilità di una limitata proroga (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).
2. Non è coerente con la specificità e particolare complessità delle prestazioni attinenti ai servizi di ingegneria ed architettura la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso anche nei settori speciali. Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si configura, infatti, ai sensi dell’art. 266, commi 1 e 4 del D.P.R. n. 207/2010, come unico criterio di aggiudicazione applicabile per l'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, dato che trattasi di specifici servizi che richiedono una valutazione dell'offerta non limitata al solo elemento prezzo ma estesa anche ad elementi relativi all'aspetto tecnico dell'offerta stessa. Tale disposizione trova copertura normativa di rango primario nell'articolo 81, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 - applicabile anche ai settori speciali -, attuativa degli articoli 55 e 53 rispettivamente della direttiva 2004/17/CE e 2004/18/CE.
3. Sebbene la disciplina dei settori speciali risulti caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella dei settori ordinari, tuttavia, anche nei settori speciali non è coerente con la natura specifica e complessa dei servizi di ingegneria ed architettura il ricorso a sistemi dinamici di acquisizione per l’affidamento di questi ultimi.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/09/2012, n. 82
1. È in contrasto con l’art. 23 della Legge 18.04.2005 n. 62 l’aver previsto negli atti di gara la possibilità di un provvedimento di rinnovo del contratto di appalto a discrezione assoluta della stazione appaltante. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara, salva la possibilità di una limitata proroga (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).
2. Non è coerente con la specificità e particolare complessità delle prestazioni attinenti ai servizi di ingegneria ed architettura la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso anche nei settori speciali. Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si configura, infatti, ai sensi dell’art. 266, commi 1 e 4 del D.P.R. n. 207/2010, come unico criterio di aggiudicazione applicabile per l'affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, dato che trattasi di specifici servizi che richiedono una valutazione dell'offerta non limitata al solo elemento prezzo ma estesa anche ad elementi relativi all'aspetto tecnico dell'offerta stessa. Tale disposizione trova copertura normativa di rango primario nell'articolo 81, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 - applicabile anche ai settori speciali -, attuativa degli articoli 55 e 53 rispettivamente della direttiva 2004/17/CE e 2004/18/CE.
3. Sebbene la disciplina dei settori speciali risulti caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella dei settori ordinari, tuttavia, anche nei settori speciali non è coerente con la natura specifica e complessa dei servizi di ingegneria ed architettura il ricorso a sistemi dinamici di acquisizione per l’affidamento di questi ultimi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/09/2012, n. AG18/12
E’ illegittimo il comportamento di un’amministrazione che, nel bandire una pubblica gara, suddivida la stessa in parti prive di autonomia funzionale e dell’idoneità ad essere utilizzati autonomamente, anche senza il completamento delle restanti frazioni. In materia, vige la libertà di frazionare l’appalto in più lotti, a condizione che il bando sia predisposto considerando i lotti come parti di una prestazione unitaria, al fine di determinare la soglia comunitaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/09/2012, n. AG18/12
E’ illegittimo il comportamento di un’amministrazione che, nel bandire una pubblica gara, suddivida la stessa in parti prive di autonomia funzionale e dell’idoneità ad essere utilizzati autonomamente, anche senza il completamento delle restanti frazioni. In materia, vige la libertà di frazionare l’appalto in più lotti, a condizione che il bando sia predisposto considerando i lotti come parti di una prestazione unitaria, al fine di determinare la soglia comunitaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/09/2012, n. AG17/12
In applicazione dell’art. 12 delle Preleggi, tenendo conto sia della formulazione letterale della norma in questione sia della ratio legis, appare corretto interpretare il riferimento letterale (ex art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006) ai “professori universitari di ruolo” nel senso di ricomprendere al suo interno non solo i professori ordinari ed associati, ma anche tutte le altre figure “assimilabili”, quali i ricercatori universitari e, a maggior ragione, i ricercatori nominati professori aggregati, in quanto docenti universitari. In senso conforme l’orientamento tenuto dal Consiglio di Stato, con decisione n. 4318/2010, in cui si afferma che “una interpretazione estensiva del riferimento letterale (ex art. 84, comma 8) ai professori universitari di ruolo, sino a ricomprendervi anche i ricercatori”, è da preferire in quanto ciò che assume rilievo, ai fini della specifica disciplina in materia di nomina dei componenti della commissione di gara, è soprattutto “la qualità di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/09/2012, n. AG17/12
In applicazione dell’art. 12 delle Preleggi, tenendo conto sia della formulazione letterale della norma in questione sia della ratio legis, appare corretto interpretare il riferimento letterale (ex art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006) ai “professori universitari di ruolo” nel senso di ricomprendere al suo interno non solo i professori ordinari ed associati, ma anche tutte le altre figure “assimilabili”, quali i ricercatori universitari e, a maggior ragione, i ricercatori nominati professori aggregati, in quanto docenti universitari. In senso conforme l’orientamento tenuto dal Consiglio di Stato, con decisione n. 4318/2010, in cui si afferma che “una interpretazione estensiva del riferimento letterale (ex art. 84, comma 8) ai professori universitari di ruolo, sino a ricomprendervi anche i ricercatori”, è da preferire in quanto ciò che assume rilievo, ai fini della specifica disciplina in materia di nomina dei componenti della commissione di gara, è soprattutto “la qualità di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 74
St. CNI 01/08/2012, n. 134
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 77
1. L’art. 66 del D.lgs. n. 163/2006, contenente le indicazioni relative alle modalità di pubblicazione dei bandi, non può essere derogato dal Soggetto attuatore, salvo nei casi di espressa previsione nell’OPCM che regola le funzioni del Commissario delegato.
2. Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, i criteri di valutazione dell’offerta da stabilire nel bando di gara devono essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Negli interventi di messa in sicurezza di edifici scolastici è opportuno che il bando indichi criteri di valutazione relativi alla “qualità” delle soluzioni proposte (dal punto di vista architettonico e funzionale, dell’efficienza energetica, ecc.) che assumono rilevanza nel caso in cui al concorrente sia affidato il compito di sviluppare la soluzione progettuale più idonea partendo dal progetto preliminare. Ne consegue che, in correlazione ad una progettazione preliminare volta alla messa in sicurezza dell’edificio con interventi di miglioramento strutturale, il successivo livello progettuale dovrebbe sviluppare la soluzione tecnica indicata, definendo nello specifico, con elencazione dettagliata, le lavorazioni da eseguire.
3. Nei contratti che hanno per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte, a norma del co. 6 dell’art. 70, D.Lgs. n. 163/2006, non può essere inferiore a 80 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara, fermo restando che anche in caso di deroga motivata dall’urgenza, la riduzione dei termini non può superare il limite dei 45 giorni previsto dal comma 11, per le procedure che abbiano ad oggetto anche la progettazione definitiva, dovendosi in ogni caso considerare che tempi ridotti per la presentazione delle offerte, cui è correlata una compressione dei tempi per la redazione degli elaborati progettuali, possono determinare progetti di qualità carente, soprattutto privi di adeguate indagini e rilievi preventivi, con conseguenti difficoltà in fase di esecuzione.
4. Il collaudo è ricompreso fra le attività tecniche per le quali l’articolo 92, comma 5, del Codice ha stabilito un incentivo nella misura del 2% dell'importo posto a base di gara in favore del personale interno coinvolto nell'espletamento delle stesse. Come sottolineato nella determinazione AVCP n. 2 del 25.09.2009: “la remunerazione della prestazione svolta dai dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici in favore della stazione appaltante è necessario che sia oggetto di apposite intese fra le pubbliche amministrazioni, utilizzando l'incentivo ex articolo 92, comma 5 del Codice come termine di raffronto, fatto salvo il rimborso delle spese sostenute per l'espletamento dell'incarico”.
5. L’art. 120, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 163/2006 equipara, ai fini della procedura di affidamento dell’incarico di collaudo, il personale interno alla Stazione appaltante e quello appartenente ad altre amministrazioni aggiudicatrici, specificando che solo nell’ipotesi di carenza di tali tipologie di soggetti si possa far ricorso a professionisti esterni secondo le modalità previste dall’art. 91 del Codice.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 77
1. L’art. 66 del D.lgs. n. 163/2006, contenente le indicazioni relative alle modalità di pubblicazione dei bandi, non può essere derogato dal Soggetto attuatore, salvo nei casi di espressa previsione nell’OPCM che regola le funzioni del Commissario delegato.
2. Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, i criteri di valutazione dell’offerta da stabilire nel bando di gara devono essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Negli interventi di messa in sicurezza di edifici scolastici è opportuno che il bando indichi criteri di valutazione relativi alla “qualità” delle soluzioni proposte (dal punto di vista architettonico e funzionale, dell’efficienza energetica, ecc.) che assumono rilevanza nel caso in cui al concorrente sia affidato il compito di sviluppare la soluzione progettuale più idonea partendo dal progetto preliminare. Ne consegue che, in correlazione ad una progettazione preliminare volta alla messa in sicurezza dell’edificio con interventi di miglioramento strutturale, il successivo livello progettuale dovrebbe sviluppare la soluzione tecnica indicata, definendo nello specifico, con elencazione dettagliata, le lavorazioni da eseguire.
3. Nei contratti che hanno per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte, a norma del co. 6 dell’art. 70, D.Lgs. n. 163/2006, non può essere inferiore a 80 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara, fermo restando che anche in caso di deroga motivata dall’urgenza, la riduzione dei termini non può superare il limite dei 45 giorni previsto dal comma 11, per le procedure che abbiano ad oggetto anche la progettazione definitiva, dovendosi in ogni caso considerare che tempi ridotti per la presentazione delle offerte, cui è correlata una compressione dei tempi per la redazione degli elaborati progettuali, possono determinare progetti di qualità carente, soprattutto privi di adeguate indagini e rilievi preventivi, con conseguenti difficoltà in fase di esecuzione.
4. Il collaudo è ricompreso fra le attività tecniche per le quali l’articolo 92, comma 5, del Codice ha stabilito un incentivo nella misura del 2% dell'importo posto a base di gara in favore del personale interno coinvolto nell'espletamento delle stesse. Come sottolineato nella determinazione AVCP n. 2 del 25.09.2009: “la remunerazione della prestazione svolta dai dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici in favore della stazione appaltante è necessario che sia oggetto di apposite intese fra le pubbliche amministrazioni, utilizzando l'incentivo ex articolo 92, comma 5 del Codice come termine di raffronto, fatto salvo il rimborso delle spese sostenute per l'espletamento dell'incarico”.
5. L’art. 120, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 163/2006 equipara, ai fini della procedura di affidamento dell’incarico di collaudo, il personale interno alla Stazione appaltante e quello appartenente ad altre amministrazioni aggiudicatrici, specificando che solo nell’ipotesi di carenza di tali tipologie di soggetti si possa far ricorso a professionisti esterni secondo le modalità previste dall’art. 91 del Codice.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 73
1. Un appalto avente ad oggetto la fornitura di veicoli per il trasporto su strada di persone e l’assistenza post vendita degli stessi rientra, ai sensi dell’art. 207 del D.Lgs. n. 163/2006, nella disciplina dettata dal Codice dei contratti per i settori ordinari. Un simile appalto, infatti, esula tanto dalla gestione e messa a disposizione della rete stradale (ex art. 210 del D.Lgs. n. 163/2006) che è attività ascrivibile ai settori speciali, quanto dal servizio di trasporto stradale nonché ferroviario e marittimo (disciplinati, rispettivamente dall’art. 23 D.Lgs. 163/2006 e dall’art. 20 e All. II B del D.Lgs. n.163/2006).
2. Anche con riguardo alle forniture, la selezione della migliore offerta potrà avvenire sia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia con quello del prezzo più basso, dovendo la S.A. optare per il primo in presenza di prodotti oggetto di gara simili o analoghi che però presentino caratteristiche tecnologiche non direttamente comparabili tra di loro e, pertanto, non direttamente confrontabili solo sul piano economico; potendo optare, dunque, per il criterio del prezzo più basso ove le suindicate caratteristiche fossero invece comparabili.
3. Sebbene l’attuale formulazione dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 faccia ritenere che l’inserimento di ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ciò tuttavia diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissi dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori, che lascino spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice (AVCP, Deliberazione n. 45 del 24/04/2011; AVCP, Parere di precontenzioso n. 136 del 22/07/2010), posto che in base all’attuale formulazione della norma, in capo alla stessa non può residuare alcun margine di discrezionalità (AVCP, Parere di precontenzioso n. 3 del 14/01/2010; AVCP, Parere di precontenzioso n. 38 del 25/02/2010). In caso di procedura da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve previamente individuare negli atti di gara criteri e sottocriteri di valutazione delle offerte per la graduazione del punteggio tecnico. La Commissione giudicatrice, durante le operazioni di gara, non può sostituirsi alla stazione appaltante in detta attività discrezionale, neppure in assenza di indicazioni risultanti dagli atti di gara.
4. Non è possibile prevedere l’attribuzione di un punteggio economico al prezzo offerto per un servizio opzionale, ovverosia per un servizio che la stazione appaltante si riserva di affidare o meno al momento dell’aggiudicazione del servizio principale. Le formule utilizzate per calcolare il punteggio economico devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero fino al massimo fissato nel bando.
5. La corretta e trasparente determinazione del valore presunto del contratto e la sua indicazione nel bando è elemento fortemente rilevante nella procedura di gara poiché persegue l’obiettivo di evitare possibili elusioni della normativa comunitaria, sottraendo così l’affidamento alle regole di pubblicità e di aggiudicazione previste per gli appalti di rilevanza comunitaria ed è necessario sia per la ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione sia ai fini del superamento delle soglie di rilevanza comunitaria in relazione al livello di remuneratività del contratto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 73
1. Un appalto avente ad oggetto la fornitura di veicoli per il trasporto su strada di persone e l’assistenza post vendita degli stessi rientra, ai sensi dell’art. 207 del D.Lgs. n. 163/2006, nella disciplina dettata dal Codice dei contratti per i settori ordinari. Un simile appalto, infatti, esula tanto dalla gestione e messa a disposizione della rete stradale (ex art. 210 del D.Lgs. n. 163/2006) che è attività ascrivibile ai settori speciali, quanto dal servizio di trasporto stradale nonché ferroviario e marittimo (disciplinati, rispettivamente dall’art. 23 D.Lgs. 163/2006 e dall’art. 20 e All. II B del D.Lgs. n.163/2006).
2. Anche con riguardo alle forniture, la selezione della migliore offerta potrà avvenire sia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia con quello del prezzo più basso, dovendo la S.A. optare per il primo in presenza di prodotti oggetto di gara simili o analoghi che però presentino caratteristiche tecnologiche non direttamente comparabili tra di loro e, pertanto, non direttamente confrontabili solo sul piano economico; potendo optare, dunque, per il criterio del prezzo più basso ove le suindicate caratteristiche fossero invece comparabili.
3. Sebbene l’attuale formulazione dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 faccia ritenere che l’inserimento di ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ciò tuttavia diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissi dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori, che lascino spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice (AVCP, Deliberazione n. 45 del 24/04/2011; AVCP, Parere di precontenzioso n. 136 del 22/07/2010), posto che in base all’attuale formulazione della norma, in capo alla stessa non può residuare alcun margine di discrezionalità (AVCP, Parere di precontenzioso n. 3 del 14/01/2010; AVCP, Parere di precontenzioso n. 38 del 25/02/2010). In caso di procedura da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve previamente individuare negli atti di gara criteri e sottocriteri di valutazione delle offerte per la graduazione del punteggio tecnico. La Commissione giudicatrice, durante le operazioni di gara, non può sostituirsi alla stazione appaltante in detta attività discrezionale, neppure in assenza di indicazioni risultanti dagli atti di gara.
4. Non è possibile prevedere l’attribuzione di un punteggio economico al prezzo offerto per un servizio opzionale, ovverosia per un servizio che la stazione appaltante si riserva di affidare o meno al momento dell’aggiudicazione del servizio principale. Le formule utilizzate per calcolare il punteggio economico devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero fino al massimo fissato nel bando.
5. La corretta e trasparente determinazione del valore presunto del contratto e la sua indicazione nel bando è elemento fortemente rilevante nella procedura di gara poiché persegue l’obiettivo di evitare possibili elusioni della normativa comunitaria, sottraendo così l’affidamento alle regole di pubblicità e di aggiudicazione previste per gli appalti di rilevanza comunitaria ed è necessario sia per la ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione sia ai fini del superamento delle soglie di rilevanza comunitaria in relazione al livello di remuneratività del contratto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 71
L’attività di direzione lavori deve essere sempre concentrata in capo ad un unico soggetto (art. 130, D.Lgs. n. 163/06) e non è consentito ripartire i compiti all’interno del relativo ufficio di direzione lavori qualora costituito ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. n. 554/99 ovvero qualora l’incarico sia affidato ad un raggruppamento temporaneo di professionisti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 71
L’attività di direzione lavori deve essere sempre concentrata in capo ad un unico soggetto (art. 130, D.Lgs. n. 163/06) e non è consentito ripartire i compiti all’interno del relativo ufficio di direzione lavori qualora costituito ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. n. 554/99 ovvero qualora l’incarico sia affidato ad un raggruppamento temporaneo di professionisti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 81
Lo scopo del collaudo tecnico amministrativo è quello di esprimere un giudizio sulla esecuzione di un’opera. Pertanto, in caso di inerzia della stazione appaltante rispetto al conseguimento della collaudabilità dell’opera, sussiste la corresponsabilità del collaudatore sia in ordine al procedimento di collaudo sia in ordine al mancato rispetto degli adempimenti previsti dalla legge nell’ipotesi di presa in consegna anticipata delle opere e lavori, qualora l’opera non sia collaudabile per la presenza di difetti che si ritiene possano pregiudicarne la sua stabilità.
Interp. Min. Lavoro e Pol. Soc. 30/07/2012, n. 17
Circ. Ass.R. Sicilia 27/07/2012
La circolare reca chiarimenti sulla L.R. 12/07/2011, n. 12, di recepimento in Sicilia del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, Codice dei Contratti Pubblici.
La circolare fornisce direttive a tutti gli operatori di settore in merito alla corretta applicazione delle norme del Codice Appalti, al fine di superare le difficoltà riscontrate in seguito al differimento di vari termini previsti dalla citata L.R. 12/2011. Nella fattispecie, la circolare analizza i seguenti aspetti:
- obbligo per le stazioni appaltanti, nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per appalti di servizi o forniture ovvero di lavori per importi inferiori a € 1.250.000, di richiedere all’UREGA provinciale territorialmente competente il sorteggio dei componenti della Commissione;
- operatività delle disposizioni relative alla prestazione della garanzia da prevedere nel bando tipo, in considerazione della circostanza che non sono stati ancora emanati ed adottati i bandi tipo medesimi;
- rinnovo dei componenti delle sezioni provinciali dell’UREGA;
- modalità per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura di importo non superiore ad € 100.000 nelle more della costituzione dell’Albo unico regionale;
- conferimento di incarichi di collaudo;
- obbligo per i soggetti privati, destinatari di qualsiasi forma di finanziamento o sovvenzione pubblica in conto interessi o in conto capitale oltre € 150.000, che realizzano opere di edilizia civile, impianti sportivi, ricreativi, strutture di ricettività turistica, di affidare la esecuzione dei lavori ad imprese in regola con le norme sulla qualificazione e certificazione antimafia ed in possesso dei requisiti per le attestazioni rilasciate dalle Società organismi di attestazione (SOA).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2012, n. 127
Procedura negoziata. Cottimo fiduciario. Art. 125, comma 11 D.Lgs. 163/2006.
Il cottimo fiduciario di cui all’articolo 125, comma 11, è una procedura negoziata che mira a garantire la par condicio, la trasparenza ed il buon andamento traducendosi nella migliore scelta dell’operatore economico previo invito di un numero di operatori superiore a cinque. Pertanto non incombe in capo alla stazione appaltante l’obbligo di invitare tutti gli operatori del settore di riferimento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2012, n. 127
Procedura negoziata. Cottimo fiduciario. Art. 125, comma 11 D.Lgs. 163/2006.
Il cottimo fiduciario di cui all’articolo 125, comma 11, è una procedura negoziata che mira a garantire la par condicio, la trasparenza ed il buon andamento traducendosi nella migliore scelta dell’operatore economico previo invito di un numero di operatori superiore a cinque. Pertanto non incombe in capo alla stazione appaltante l’obbligo di invitare tutti gli operatori del settore di riferimento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2012, n. 134
Errore grave nell’esercizio dell’attività professionale: art. 38, comma1, lett. f), D.Lgs. 163/2006
“Ai fini della configurazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. 163/2006, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non corrispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa (così AVCP, determinazione n. 1, del 12.01.2010). Ciò in quanto l’esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 05.3.2012, n. 303). Per tale motivo il legislatore ha rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante procedente la valutazione dell’elemento psicologico nonché - per quel che qui rileva - della gravità dell’errore commesso nell’esercizio dell’attività professionale (cfr. AVCP, parere n.42 del 25.02.2010, parere n.122 del 23.4.2008, parere n. 101, del 9.4.2008)”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2012, n. 134
Errore grave nell’esercizio dell’attività professionale: art. 38, comma1, lett. f), D.Lgs. 163/2006
“Ai fini della configurazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. 163/2006, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non corrispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa (così AVCP, determinazione n. 1, del 12.01.2010). Ciò in quanto l’esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 05.3.2012, n. 303). Per tale motivo il legislatore ha rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante procedente la valutazione dell’elemento psicologico nonché - per quel che qui rileva - della gravità dell’errore commesso nell’esercizio dell’attività professionale (cfr. AVCP, parere n.42 del 25.02.2010, parere n.122 del 23.4.2008, parere n. 101, del 9.4.2008)”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2012, n. 137
Corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento ed esecuzione. Obbligo di dichiarazione - Obbligo di indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa concorrente in caso di avvalimento - Indicazione del professionista incaricato della progettazione in caso di appalto integrato. Potere di soccorso - Esaustività del requisito di attestazione SOA riportante l’annotazione a comprova della qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione per partecipare ad un appalto integrato. Alternatività degli altri requisiti indicati nel bando di gara - Sigillatura con ceralacca dei plichi contenenti le offerte a pena di esclusione. Compatibilità con la novella legislativa di tassatività delle cause di esclusione.
L’art. 37, comma 13, del D.Lgs. 163/2006, con disposizione valida per tutti gli appalti, stabilisce che i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti di esse) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Inoltre, con riferimento all’appalto integrato, secondo il Consiglio di Stato (v. sez. III, 16 novembre 2011, n. 6048), anche per le gare pubbliche aventi ad oggetto il conferimento di un incarico di progettazione trova applicazione il suddetto principio generale, nel caso di partecipazione di associazione temporanea d’imprese, con la conseguenza che, in caso di mancata osservanza di tale obbligo, l’offerta contrattuale è inammissibile.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2012, n. 137
Corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento ed esecuzione. Obbligo di dichiarazione - Obbligo di indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa concorrente in caso di avvalimento - Indicazione del professionista incaricato della progettazione in caso di appalto integrato. Potere di soccorso - Esaustività del requisito di attestazione SOA riportante l’annotazione a comprova della qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione per partecipare ad un appalto integrato. Alternatività degli altri requisiti indicati nel bando di gara - Sigillatura con ceralacca dei plichi contenenti le offerte a pena di esclusione. Compatibilità con la novella legislativa di tassatività delle cause di esclusione.
L’art. 37, comma 13, del D.Lgs. 163/2006, con disposizione valida per tutti gli appalti, stabilisce che i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti di esse) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Inoltre, con riferimento all’appalto integrato, secondo il Consiglio di Stato (v. sez. III, 16 novembre 2011, n. 6048), anche per le gare pubbliche aventi ad oggetto il conferimento di un incarico di progettazione trova applicazione il suddetto principio generale, nel caso di partecipazione di associazione temporanea d’imprese, con la conseguenza che, in caso di mancata osservanza di tale obbligo, l’offerta contrattuale è inammissibile.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 121
Violazione della lex specialis: esclusione per inserimento della busta B (offerta economica) all’interno della busta A (documentazione amministrativa)
Le previsioni sulla presentazione di due buste separate, l’una per la documentazione amministrativa, l’altra per l’offerta economica, non possono definirsi formalità “eccessive”, essendo dettate dall’esigenza di eseguire la valutazione dell’offerta in due tempi, separando il momento della valutazione della documentazione amministrativa da quello della valutazione dell’offerta economica (Cfr. parere di questa Autorità n. 177 del 5.06.2008 e, più di recente, parere n. 205 del 18.11.2010). Stante la coerenza della previsione rispetto alla garanzia del corretto svolgersi della procedura, a tutela dell’interesse pubblico e della par condicio degli stessi partecipanti, la stazione appaltante, nella fase di valutazione delle offerte, è tenuta ad applicare quanto previsto dalla lex specialis, senza alcuna possibilità di operare valutazioni discrezionali sulla rilevanza dell’adempimento. Pertanto, è conforme alla lex specialis e ai principi vigenti in materia di procedure di evidenza pubblica l’esclusione del concorrente dalla gara per avere inserito la busta B (offerta economica), all’interno della busta A (documentazione amministrativa), contravvenendo, a quanto prescritto “a pena di esclusione” nella lettera di invito.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 121
Violazione della lex specialis: esclusione per inserimento della busta B (offerta economica) all’interno della busta A (documentazione amministrativa)
Le previsioni sulla presentazione di due buste separate, l’una per la documentazione amministrativa, l’altra per l’offerta economica, non possono definirsi formalità “eccessive”, essendo dettate dall’esigenza di eseguire la valutazione dell’offerta in due tempi, separando il momento della valutazione della documentazione amministrativa da quello della valutazione dell’offerta economica (Cfr. parere di questa Autorità n. 177 del 5.06.2008 e, più di recente, parere n. 205 del 18.11.2010). Stante la coerenza della previsione rispetto alla garanzia del corretto svolgersi della procedura, a tutela dell’interesse pubblico e della par condicio degli stessi partecipanti, la stazione appaltante, nella fase di valutazione delle offerte, è tenuta ad applicare quanto previsto dalla lex specialis, senza alcuna possibilità di operare valutazioni discrezionali sulla rilevanza dell’adempimento. Pertanto, è conforme alla lex specialis e ai principi vigenti in materia di procedure di evidenza pubblica l’esclusione del concorrente dalla gara per avere inserito la busta B (offerta economica), all’interno della busta A (documentazione amministrativa), contravvenendo, a quanto prescritto “a pena di esclusione” nella lettera di invito.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 120
1. Non è conforme ai principi di affidamento e del favor partecipationis l’esclusione del concorrente dalla gara nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza n. 5692 del 18 novembre 2009).
2. Non è conforma alla disciplina di cui all’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 l’esclusione del concorrente dalla gara per mancata indicazione del luogo e della data di nascita del legale rappresentate accanto alla firma dello stesso nell’offerta economica, non rientrando tale fattispecie in alcuna delle ipotesi indicate dal legislatore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 120
1. Non è conforme ai principi di affidamento e del favor partecipationis l’esclusione del concorrente dalla gara nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza n. 5692 del 18 novembre 2009).
2. Non è conforma alla disciplina di cui all’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 l’esclusione del concorrente dalla gara per mancata indicazione del luogo e della data di nascita del legale rappresentate accanto alla firma dello stesso nell’offerta economica, non rientrando tale fattispecie in alcuna delle ipotesi indicate dal legislatore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 119
1. Non è conforme alla normativa e ai principi di settore l’esclusione del concorrente dalla gara per avere inserito il modello relativo all’attestazione di presa visione dei luoghi nella busta “A” - Documentazione, invece che nella busta “B” - Offerta economica, in violazione di quanto previsto nel disciplinare di gara, trattandosi di formalismo che non ha alcun rilievo sostanzialistico, posto che da tale modello nessun’altra informazione si evince se non quella della presa visione. Inoltre, trova applicazione alla fattispecie l’art. 46 co. 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (comma inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, in L. 12 luglio 2011, n. 106) secondo cui “1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
2. Allorché il bando di gara richieda duplicazioni della medesima dichiarazione da inserire ora in una busta, ora in un’altra ed il concorrente abbia fornito la dichiarazione mediante l’inserimento della stessa solo in una busta, trova applicazione l’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 ed il concorrente non può essere escluso dalla gara. Pertanto, è stata ritenuta non conforme alla normativa e ai principi di settore l’esclusione del concorrente dalla gara per mancata presentazione in sede di offerta della dichiarazione di cui all’art. 53, comma 4 del D.lgs. n. 163/2006 e art. 118, D.P.R. n. 207/2010 prevista dal disciplinare di gara, essendo essa stata richiesta dal medesimo disciplinare anche tra i documenti da inserire nella busta “A”- Documenti ed avendola il concorrente presentata mediante l’inserimento nella stessa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 119
1. Non è conforme alla normativa e ai principi di settore l’esclusione del concorrente dalla gara per avere inserito il modello relativo all’attestazione di presa visione dei luoghi nella busta “A” - Documentazione, invece che nella busta “B” - Offerta economica, in violazione di quanto previsto nel disciplinare di gara, trattandosi di formalismo che non ha alcun rilievo sostanzialistico, posto che da tale modello nessun’altra informazione si evince se non quella della presa visione. Inoltre, trova applicazione alla fattispecie l’art. 46 co. 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (comma inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, in L. 12 luglio 2011, n. 106) secondo cui “1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
2. Allorché il bando di gara richieda duplicazioni della medesima dichiarazione da inserire ora in una busta, ora in un’altra ed il concorrente abbia fornito la dichiarazione mediante l’inserimento della stessa solo in una busta, trova applicazione l’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 ed il concorrente non può essere escluso dalla gara. Pertanto, è stata ritenuta non conforme alla normativa e ai principi di settore l’esclusione del concorrente dalla gara per mancata presentazione in sede di offerta della dichiarazione di cui all’art. 53, comma 4 del D.lgs. n. 163/2006 e art. 118, D.P.R. n. 207/2010 prevista dal disciplinare di gara, essendo essa stata richiesta dal medesimo disciplinare anche tra i documenti da inserire nella busta “A”- Documenti ed avendola il concorrente presentata mediante l’inserimento nella stessa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 118
Cauzione provvisoria. Omessa autentica notarile firma fidejussore. Art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006.
E’ legittima l’esclusione del concorrente disposta dalla stazione appaltante per omessa autentica notarile della firma apposta sulla polizza fideiussoria, espressamente richiesta nel bando di gara. In tal caso, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione può ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del D.lgs. n. 163/2006 (comma inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, in legge 12 luglio 2011, n. 106). Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza. Pertanto, nel momento in cui la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 118
Cauzione provvisoria. Omessa autentica notarile firma fidejussore. Art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006.
E’ legittima l’esclusione del concorrente disposta dalla stazione appaltante per omessa autentica notarile della firma apposta sulla polizza fideiussoria, espressamente richiesta nel bando di gara. In tal caso, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione può ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del D.lgs. n. 163/2006 (comma inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, in legge 12 luglio 2011, n. 106). Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza. Pertanto, nel momento in cui la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/07/2012, n. 112
Art. 263, comma 1, lett. c), D.P.R. 207/2010: servizi di punta
In una gara d’appalto di servizi di progettazione in cui si richieda al professionista il possesso di specifica esperienza pregressa nei cd. “servizi di punta”, è conforme alla lex specialis la sua esclusione laddove questi non comprovi l’avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di due servizi appartenenti ad ognuna delle classi e categorie cui si riferiscono i lavori da affidare. La ratio sottesa al requisito del servizio di punta, consiste nell’aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati, e non già servizi identici a quelli da affidare (cfr. pareri n.190/2011,n.189/2010,e n. 97/2010). Al riguardo, valgono anche le considerazioni svolte nella determinazione n. 5/2010 in cui si stabilisce che, per quanto riguarda la richiesta di servizi di cui all'art. 252 del D. P. R. n. 207/2010 ", non si possono considerare solo i servizi aventi identica natura rispetto a quello posto in gara, poiché il legislatore (art. 90 del D.lgs. 163/06), in considerazione del carattere essenzialmente omogeneo di tali servizi (progettazione e altri servizi tecnici connessi alla progettazione, nonché attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione), ogniqualvolta ha dettato la disciplina di riferimento, lo ha fatto in maniera "unitaria, riferendosi ai servizi in modo onnicomprensivo".
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2012, n. 66
1. La proroga di un affidamento, in ossequio al principio costituzionale di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione), può essere prevista solo in casi eccezionali, nelle more dell’individuazione del nuovo contraente.
2. La previsione contenuta nel bando di gara della ripetizione del servizio di trasporto rifiuti per un ulteriore periodo di 12 mesi oltre la durata contrattuale costituisce una violazione dei principi di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 ed in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Infatti, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. I servizi analoghi per i quali si può procedere ad una nuova aggiudicazione senza pubblicazione di un bando di gara sono quelli, aventi carattere eccezionale, di cui all’art. 57, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 163/2006, che oltre ad essere stimati nei documenti di gara per la determinazione globale del contratto, devono essere conformi ad un progetto di base.
3. In una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti non è conforme a quanto previsto dagli artt. 43 e 44 del D.Lgs. n. 163/2006 la richiesta, quale requisito di partecipazione, delle certificazioni di qualità di cui alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ISO 14000, BS OHSAS 18001:2007 senza che sia lasciata all’operatore economico la possibilità di fornire prove relative all’impiego di misure equivalenti.
4. Appare ragionevole la richiesta del requisito di capacità economico-finanziaria pari ad un fatturato globale medio annuale non inferiore all’importo del servizio base (12 mesi) e ad un fatturato specifico attestante l’esecuzione di servizi analoghi pari almeno al valore dell’appalto, anche in considerazione del fatto che è stata ritenuta dall’Autorità “non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa” (cfr. AVCP parere n. 59/09).
5. In tema di fissazione dei requisiti di partecipazione, la discrezionalità della stazione appaltante volta alla individuazione di un operatore altamente qualificato deve essere esercitata in modo tale da non restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso. Pertanto, è stato ritenuto che l’insieme dei requisiti richiesti agli operatori economici (tra cui fatturato specifico di servizi di trasporto identici, possesso di specifici mezzi di movimentazione e stoccaggio, nonché certificazioni dei sistemi di qualità), nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti, possa circoscrivere la platea dei potenziali concorrenti alla gara in contrasto con i principi di libera concorrenza di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2012, n. 66
1. La proroga di un affidamento, in ossequio al principio costituzionale di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione), può essere prevista solo in casi eccezionali, nelle more dell’individuazione del nuovo contraente.
2. La previsione contenuta nel bando di gara della ripetizione del servizio di trasporto rifiuti per un ulteriore periodo di 12 mesi oltre la durata contrattuale costituisce una violazione dei principi di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 ed in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Infatti, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. I servizi analoghi per i quali si può procedere ad una nuova aggiudicazione senza pubblicazione di un bando di gara sono quelli, aventi carattere eccezionale, di cui all’art. 57, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 163/2006, che oltre ad essere stimati nei documenti di gara per la determinazione globale del contratto, devono essere conformi ad un progetto di base.
3. In una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti non è conforme a quanto previsto dagli artt. 43 e 44 del D.Lgs. n. 163/2006 la richiesta, quale requisito di partecipazione, delle certificazioni di qualità di cui alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ISO 14000, BS OHSAS 18001:2007 senza che sia lasciata all’operatore economico la possibilità di fornire prove relative all’impiego di misure equivalenti.
4. Appare ragionevole la richiesta del requisito di capacità economico-finanziaria pari ad un fatturato globale medio annuale non inferiore all’importo del servizio base (12 mesi) e ad un fatturato specifico attestante l’esecuzione di servizi analoghi pari almeno al valore dell’appalto, anche in considerazione del fatto che è stata ritenuta dall’Autorità “non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa” (cfr. AVCP parere n. 59/09).
5. In tema di fissazione dei requisiti di partecipazione, la discrezionalità della stazione appaltante volta alla individuazione di un operatore altamente qualificato deve essere esercitata in modo tale da non restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso. Pertanto, è stato ritenuto che l’insieme dei requisiti richiesti agli operatori economici (tra cui fatturato specifico di servizi di trasporto identici, possesso di specifici mezzi di movimentazione e stoccaggio, nonché certificazioni dei sistemi di qualità), nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti, possa circoscrivere la platea dei potenziali concorrenti alla gara in contrasto con i principi di libera concorrenza di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2012, n. 67
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/07/2012, n. 67
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/07/2012, n. AG12/12
Ferme restando le generali modalità di calcolo del valore dell’appalto, ai fini dell’applicazione degli art. 28 e 29 del D.lgs. n. 163/2006, non appare ingiustificata né contraria ai principi di proporzionalità e di non aggravamento la previsione, nella documentazione di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura dell’energia elettrica, di garanzie provvisorie e definitive, ex artt. 75 e 113 del D.lgs. n. 163/2006, computate sull’intero prezzo dell’energia che le Amministrazioni contraenti pagano al venditore, inclusi i corrispettivi dovuti per i servizi di trasporto e dispacciamento (c.d. oneri passanti). Tuttavia, dette garanzie non potranno essere escusse dalle Amministrazioni contraenti, in caso di disservizi causati dalla attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica che dipendano unicamente dal distributore locale e che determinino una sospensione o un’interruzione della fornitura. Diversamente, vi sarebbe una inammissibile assunzione di responsabilità in capo al fornitore per fatto di terzi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/07/2012, n. AG12/12
Ferme restando le generali modalità di calcolo del valore dell’appalto, ai fini dell’applicazione degli art. 28 e 29 del D.lgs. n. 163/2006, non appare ingiustificata né contraria ai principi di proporzionalità e di non aggravamento la previsione, nella documentazione di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura dell’energia elettrica, di garanzie provvisorie e definitive, ex artt. 75 e 113 del D.lgs. n. 163/2006, computate sull’intero prezzo dell’energia che le Amministrazioni contraenti pagano al venditore, inclusi i corrispettivi dovuti per i servizi di trasporto e dispacciamento (c.d. oneri passanti). Tuttavia, dette garanzie non potranno essere escusse dalle Amministrazioni contraenti, in caso di disservizi causati dalla attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica che dipendano unicamente dal distributore locale e che determinino una sospensione o un’interruzione della fornitura. Diversamente, vi sarebbe una inammissibile assunzione di responsabilità in capo al fornitore per fatto di terzi.
Nota Min. Lavoro e Pol. Soc. 02/07/2012, n. 12064
Il Ministero del Lavoro torna sulla questione dell'acquisizione d'ufficio del DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva), fornendo chiarimenti in merito alla possibilità di ricomprendere o meno tutte le stazioni appaltanti diverse dalle pubbliche amministrazioni nel novero dei soggetti che sono tenuti alla richiesta d'ufficio del documento medesimo.
Il Ministero ricorda che le richiesta d'ufficio del DURC non possono non riguardare tutti i soggetti comunque interessati alle procedure di cui al D. Leg.vo 163/2006 e del relativo regolamento, D.P.R. 207/2010.
Per quanto riguarda, ad esempio, le società autostradali, alcune sentenze hanno affermato che queste rivestono la natura giuridica di organismo di diritto pubblico e, come tali, rientrerebbero nel novero delle amminstrazioni aggiudicatrici, tenute ad applicare le disposizioni delle parti I, III, IV e V del D. Leg.vo 163/2006. Tali dispositivi portano dunque a ritenere che il DURC vada acquisito d'ufficio anche delle predette società.
Il Ministero ritiene dunque che il DURC vada altresì acquisito dai soggetti sopra indicati e, in particolare, anche dagli enti e dai soggetti aggiudicatori (compresi i concessionari di lavori pubblici) che operano ai sensi del D. Leg.vo 163/2006, nonché dai gestori di pubblici servizi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/06/2012, n. 108
Mancata indicazione nel bando e nel disciplinare di gara delle categorie specializzate OS28 e OS30
I bandi di gara devono indicare non soltanto l'importo complessivo dell'intervento nonché la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi delle lavorazioni costituenti l'intervento medesimo diverse da quelle appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili e/o subappaltabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo, soltanto però se per essi sussistano entrambe le seguenti condizioni: costituiscano un autonomo lavoro (come specificato nelle determinazioni dell’Autorità n. 5/2001, n. 12/2001 e n. 25/2001) e siano di importo superiore al 10% dell'importo complessivo oppure di importo superiore a euro 150.000. La disposizione relativa alla individuazione della categoria generale e delle categorie specializzate vuole anche impedire che un operatore economico debba eseguire lavorazioni specializzate senza averne adeguata capacità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/06/2012, n. 103
1) Requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta -2) D.U.V.R.I. Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenza) 3) Art. 86, commi 3 bis e 3 ter d.lgs. n. 163/2006; 4) Art. 81, comma 3 bis d.lgs. n. 163/2006
1. Per consolidato orientamento della giurisprudenza: “risultano indebitamente inclusi, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi, anche comunitari, ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione ed i criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive. Da qui nasce la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare, tra questi ultimi, i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare” (cfr. T.A.R Emilia Romagna Parma, sez. I, 31 gennaio 2011, n. 32). Eppure, non può configurarsi una netta cesura tra i due profili, l’uno correlato alla qualità dell’offerta, l’altro alla qualificazione dell’impresa, tant’è che “la previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), è legittima soltanto nella misura in cui aspetti dell'attività dell'impresa possano illuminare la qualità dell'offerta” (C. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).
2. Durante la vigenza della disposizione di cui all’art. 81 comma 3 bis del Codice dei contratti pubblici , tale norma imponeva sempre alle stazioni appaltanti e alle imprese di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. (Tuttavia, tale disposizione, proprio per le rilevanti difficoltà esegetiche ed applicative che ha da subito presentato, è stata espunta dall’ordinamento giuridico a seguito del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 c.d. decreto Salva-Italia (convertito dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214).)
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/06/2012, n. 103
1) Requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta -2) D.U.V.R.I. Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenza) 3) Art. 86, commi 3 bis e 3 ter d.lgs. n. 163/2006; 4) Art. 81, comma 3 bis d.lgs. n. 163/2006
1. Per consolidato orientamento della giurisprudenza: “risultano indebitamente inclusi, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi, anche comunitari, ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione ed i criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive. Da qui nasce la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare, tra questi ultimi, i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare” (cfr. T.A.R Emilia Romagna Parma, sez. I, 31 gennaio 2011, n. 32). Eppure, non può configurarsi una netta cesura tra i due profili, l’uno correlato alla qualità dell’offerta, l’altro alla qualificazione dell’impresa, tant’è che “la previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), è legittima soltanto nella misura in cui aspetti dell'attività dell'impresa possano illuminare la qualità dell'offerta” (C. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).
2. Durante la vigenza della disposizione di cui all’art. 81 comma 3 bis del Codice dei contratti pubblici , tale norma imponeva sempre alle stazioni appaltanti e alle imprese di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. (Tuttavia, tale disposizione, proprio per le rilevanti difficoltà esegetiche ed applicative che ha da subito presentato, è stata espunta dall’ordinamento giuridico a seguito del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 c.d. decreto Salva-Italia (convertito dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214).)
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/06/2012, n. 102
Offerte uguali - Esperimento migliorativo - Sorteggio
In caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale, in quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato. In virtù di tale principio, non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, stante che l’art. 77 R.D. n. 827/1924 (contenuto nel regolamento di Contabilità generale dello Stato, che trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, in quanto non è stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (così: TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739) inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”. (cfr parere AVCP 19/11/2009 n. 133; T.A.R. di Palermo-2^ Sezione, con sentenza 9 maggio 2005, n. 733).
L.G. Min. Interno 18/06/2012
Le linee guida in commento disciplinano le procedure di controlli antimafia sui contratti pubblici e sui successivi subappalti e subcontratti riguardanti la realizzazione degli interventi, previsti dall'art. 17-ter del D.L. 30/12/2009, n. 195, e destinati a superare le criticità determinate dal sovrappopolamento del sistema carcerario nazionale, attraverso la realizzazione di nuovi istituti di pena e l'ampliamento della capienza di quelli esistenti (cd. «Piano carceri»).
In particolare, l'art. 17-quater del medesimo D.L. 195/2009 prevede che i controlli antimafia sui contratti pubblici e sui successivi subappalti e subcontratti aventi ad oggetto i lavori, i servizi e le forniture ricomprese nel «Piano carceri» sono effettuati con l'osservanza delle linee-guida indicate dal Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza delle grandi opere, anche in deroga a quanto previsto dal regolamento recato dal D.P.R. 03/06/1998, n. 252.
Gli indirizzi forniti si pongono in linea di continuità con l'evoluzione delle metodologie di controllo stabilite nelle linee-guida varate in relazione ad alcune esigenze di massimo rilievo nazionale, quali il sisma in Abruzzo del 2009 e l'EXPO 2015 di Milano.
Il documento reca in allegato lo schema di protocollo di legalità. Le linee guida - come integrate da detto schema di protocollo, costituiscono primi indirizzi, calibrati su questa prima fase di attuazione del «Piano carceri» e potranno essere rivisti sulla base delle esigenze che potranno emergere dal graduale sviluppo dei diversi progetti.
Circ. Min. Beni e Att. Culturali 15/06/2012, n. 10
Avv. Dirig.R. Abruzzo 08/06/2012
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2012, n. 92
Procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte: artt. 86, 87 e 88, D.Lgs. 163/2006
“Gli artt. 86, 87 ed 88 del Codice dei contratti pubblici delineano un vero e proprio sub-procedimento, regolando nel dettaglio, le modalità per la richiesta di giustificazione da parte della stazione appaltante, i termini concessi all’interessato per fornire proprie giustificazioni, le modalità di svolgimento del contraddittorio. Al riguardo è opportuno sottolineare che il legislatore ha ritenuto necessario, novellando l’originaria formulazione dell’art. 88, introdurre due distinti momenti di confronto e collaborazione tra il concorrente e la stazione appaltante: nel primo la stazione appaltante chiede all’offerente delucidazioni su specifici elementi dell’offerta; nel secondo l’offerente può presentare qualsiasi chiarimento sulle ragioni che gli consentono di operare a condizioni particolarmente favorevoli, idonee a giustificare la serietà, congruità e realizzabilità dell’offerta presentata. I due momenti di confronto, stante la differenza dei contenuti degli stessi, non sono sovrapponibili e mirano a tutelare, da un lato, l’interesse della stazione appaltante a contrarre con un concorrente che abbia formulato l’offerta sulla base di elementi oggettivi, che assicurano la compatibilità della stessa con gli obiettivi dell’esecuzione della prestazione a regola d’arte, e, dall’altro, l’interesse imprenditoriale dell’operatore economico a sfruttare particolare situazioni favorevoli per risultare aggiudicatario dell’affidamento. A tutela di tali interessi i due momenti di confronto di cui sopra debbono precedere l’esclusione dalla gara, che deve essere frutto di una valutazione globale, diretta ad accertare se le componenti risultate anomale abbiano influenzato l’attendibilità dell’offerta complessivamente considerata” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4969 del 24.8.2006).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2012, n. 92
Procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte: artt. 86, 87 e 88, D.Lgs. 163/2006
“Gli artt. 86, 87 ed 88 del Codice dei contratti pubblici delineano un vero e proprio sub-procedimento, regolando nel dettaglio, le modalità per la richiesta di giustificazione da parte della stazione appaltante, i termini concessi all’interessato per fornire proprie giustificazioni, le modalità di svolgimento del contraddittorio. Al riguardo è opportuno sottolineare che il legislatore ha ritenuto necessario, novellando l’originaria formulazione dell’art. 88, introdurre due distinti momenti di confronto e collaborazione tra il concorrente e la stazione appaltante: nel primo la stazione appaltante chiede all’offerente delucidazioni su specifici elementi dell’offerta; nel secondo l’offerente può presentare qualsiasi chiarimento sulle ragioni che gli consentono di operare a condizioni particolarmente favorevoli, idonee a giustificare la serietà, congruità e realizzabilità dell’offerta presentata. I due momenti di confronto, stante la differenza dei contenuti degli stessi, non sono sovrapponibili e mirano a tutelare, da un lato, l’interesse della stazione appaltante a contrarre con un concorrente che abbia formulato l’offerta sulla base di elementi oggettivi, che assicurano la compatibilità della stessa con gli obiettivi dell’esecuzione della prestazione a regola d’arte, e, dall’altro, l’interesse imprenditoriale dell’operatore economico a sfruttare particolare situazioni favorevoli per risultare aggiudicatario dell’affidamento. A tutela di tali interessi i due momenti di confronto di cui sopra debbono precedere l’esclusione dalla gara, che deve essere frutto di una valutazione globale, diretta ad accertare se le componenti risultate anomale abbiano influenzato l’attendibilità dell’offerta complessivamente considerata” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4969 del 24.8.2006).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2012, n. 97
Categorie OS4 e OS30 scorporabili a qualificazione obbligatoria - limiti al subappalto
Il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate, più volte oggetto di pronunce di questa Autorità (cfr.: determinazioni n. 48/2000, n. 7/2001, n. 8/2002; deliberazioni n. 83/2004 e n.135/2004; pareri n. 122/2007, n. 116/2007, n.150/2008, n. 207/2008, n. 74/2008, n. 23/2008), trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nello specifico senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò, in quanto, detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e, pertanto, sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale. La determinazione n.8/2002 ha ribadito il parere negativo sull’applicabilità indifferenziata del suddetto principio, ritenendo che quest’ultimo trova applicazione soltanto nelle ipotesi ivi espressamente menzionate. L’iscrizione alla categoria OG11 quindi non può ritenersi assorbente della qualificazione nella categoria OS4.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2012, n. 97
Categorie OS4 e OS30 scorporabili a qualificazione obbligatoria - limiti al subappalto
Il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate, più volte oggetto di pronunce di questa Autorità (cfr.: determinazioni n. 48/2000, n. 7/2001, n. 8/2002; deliberazioni n. 83/2004 e n.135/2004; pareri n. 122/2007, n. 116/2007, n.150/2008, n. 207/2008, n. 74/2008, n. 23/2008), trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nello specifico senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò, in quanto, detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e, pertanto, sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale. La determinazione n.8/2002 ha ribadito il parere negativo sull’applicabilità indifferenziata del suddetto principio, ritenendo che quest’ultimo trova applicazione soltanto nelle ipotesi ivi espressamente menzionate. L’iscrizione alla categoria OG11 quindi non può ritenersi assorbente della qualificazione nella categoria OS4.
Circ. Min. Lavoro e Pol. Soc. 01/06/2012, n. 12
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2012, n. 88
Qualora venga bandita e aggiudicata una gara senza prevedere, fra i requisiti indispensabili di ammissione alla gara e/o di esecuzione, l’iscrizione all’albo regionale delle imprese che “gestiscono il servizio di trasporto scolastico”, necessaria a prestare l’attività di gestore del relativo servizio, sussistono i presupposti per l’annullamento d’ufficio in via di autotutela del bando ex art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s .m. i. espressamente richiamata dall’art. 2, comma 3, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Infatti, a detto bando non potrebbe in alcun modo seguire una valida stipula del contratto d’appalto del servizio in argomento, per impossibilità della sua esecuzione da parte dell’aggiudicatario sprovvisto della predetta iscrizione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2012, n. 88
Qualora venga bandita e aggiudicata una gara senza prevedere, fra i requisiti indispensabili di ammissione alla gara e/o di esecuzione, l’iscrizione all’albo regionale delle imprese che “gestiscono il servizio di trasporto scolastico”, necessaria a prestare l’attività di gestore del relativo servizio, sussistono i presupposti per l’annullamento d’ufficio in via di autotutela del bando ex art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s .m. i. espressamente richiamata dall’art. 2, comma 3, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Infatti, a detto bando non potrebbe in alcun modo seguire una valida stipula del contratto d’appalto del servizio in argomento, per impossibilità della sua esecuzione da parte dell’aggiudicatario sprovvisto della predetta iscrizione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2012, n. 85
In caso di appalto dei lavori di riqualificazione di una piazza di interesse storico-artistico avente valenza storico-culturale, ai sensi del D. Lgs. 22.01.2004 n. 42 “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, è doveroso richiedere alle imprese l’iscrizione nella categoria OG2, nel cui ambito sono inclusi i lavori di recupero, conservazione, restauro e manutenzione dei beni immobili di interesse storico soggetti a tutela, nel rispetto delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2012, n. 82
1. E’ illegittima l’individuazione della persona del Dirigente comunale preposto al settore di pertinenza del contratto quale Presidente della commissione giudicatrice, prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, per violazione dell’ art. 84 co.10 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
2. E’ legittima, in riferimento all’art. 115 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 , la previsione del capitolato secondo cui “il canone di appalto, con cadenza annuale, è soggetto a revisione, a partire dal secondo anno di vigenza del contratto” e che “a fronte dell’eventuale mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquistati dalle Amministrazioni pubbliche, la revisione del canone d’appalto è operata applicando il 90% dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e di impiegati (indice FOI) pubblicato dall’ISTAT. L’indice FOI utilizzato è quello medio annuo riferito all’anno precedente a quello in cui viene determinata la revisione del canone. La revisione del canone scatterà solo su richiesta avanzata dalla parte che vi avrà interesse”, posto che con tale clausola la Stazione appaltante ha inteso regolare con modalità eque e ragionevoli il meccanismo di adeguamento automatico del canone.
3. E’ illegittima l’attuazione del principio dello ius variandi attraverso una generica clausola che preveda che “l’Amministrazione si riserva la facoltà di apportare modifiche all’oggetto del contratto quali, ad esempio: l’organizzazione ed estensione dei servizi, la soppressione di alcuni di essi, la durata degli interventi previsti, le modalità del loro svolgimento, nonché una diversa presenza del personale addetto. In tali casi l’appaltatore è obbligato ad accettare tali modifiche, fino alla concorrenza, in diminuzione ovvero in aumento, del 30% dell’ammontare complessivo del contratto d’appalto senza da ciò ingenerare pretese sotto qualsiasi forma”. Tale previsione, per il suo tenore generico e per la mancata definizione di precisi e insuperabili limiti, pone infatti l’aggiudicatario nella posizione di dover accettare modifiche anche sostanziali dell’oggetto del contratto in violazione del principio generale di determinatezza degli elementi essenziali della gara.
4. L’imposizione da parte dell’Amministrazione, attraverso la lex specialis di gara, di penali contrattuali eccessivamente gravose dà luogo ad illegittimità delle relative clausole, per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2012, n. 82
1. E’ illegittima l’individuazione della persona del Dirigente comunale preposto al settore di pertinenza del contratto quale Presidente della commissione giudicatrice, prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, per violazione dell’ art. 84 co.10 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
2. E’ legittima, in riferimento all’art. 115 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 , la previsione del capitolato secondo cui “il canone di appalto, con cadenza annuale, è soggetto a revisione, a partire dal secondo anno di vigenza del contratto” e che “a fronte dell’eventuale mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquistati dalle Amministrazioni pubbliche, la revisione del canone d’appalto è operata applicando il 90% dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e di impiegati (indice FOI) pubblicato dall’ISTAT. L’indice FOI utilizzato è quello medio annuo riferito all’anno precedente a quello in cui viene determinata la revisione del canone. La revisione del canone scatterà solo su richiesta avanzata dalla parte che vi avrà interesse”, posto che con tale clausola la Stazione appaltante ha inteso regolare con modalità eque e ragionevoli il meccanismo di adeguamento automatico del canone.
3. E’ illegittima l’attuazione del principio dello ius variandi attraverso una generica clausola che preveda che “l’Amministrazione si riserva la facoltà di apportare modifiche all’oggetto del contratto quali, ad esempio: l’organizzazione ed estensione dei servizi, la soppressione di alcuni di essi, la durata degli interventi previsti, le modalità del loro svolgimento, nonché una diversa presenza del personale addetto. In tali casi l’appaltatore è obbligato ad accettare tali modifiche, fino alla concorrenza, in diminuzione ovvero in aumento, del 30% dell’ammontare complessivo del contratto d’appalto senza da ciò ingenerare pretese sotto qualsiasi forma”. Tale previsione, per il suo tenore generico e per la mancata definizione di precisi e insuperabili limiti, pone infatti l’aggiudicatario nella posizione di dover accettare modifiche anche sostanziali dell’oggetto del contratto in violazione del principio generale di determinatezza degli elementi essenziali della gara.
4. L’imposizione da parte dell’Amministrazione, attraverso la lex specialis di gara, di penali contrattuali eccessivamente gravose dà luogo ad illegittimità delle relative clausole, per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2012, n. 58
L’art. 206 del D. Lgs. n. 163/2006 stabilisce che si applicano ai settori speciali esclusivamente determinati articoli della parte II del Codice dei contratti, chiarendo il carattere tassativo delle disposizioni in esso richiamate e, quindi, il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni della parte II; ciò indurrebbe a ritenere che ne restano escluse le norme sulle attività di progettazione di cui all’ art. 90. Tuttavia, non si può altrettanto coerentemente prescindere dalla considerazione che, nell’ambito dei predetti settori, debbano essere osservati alcuni indefettibili principi concorrenziali, desumibili dal Trattato UE, quali la trasparenza e la par condicio; pertanto, risulterà applicabile il principio generale del divieto di partecipazione in base al quale chi partecipa alla redazione del progetto non può successivamente partecipare ad appalti o concessioni, potendosi trovare in una posizione di vantaggio. La valutazione in merito al divieto di partecipazione deve, quindi, fondarsi su una oggettiva posizione di vantaggio del concorrente rispetto agli altri.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2012, n. 58
L’art. 206 del D. Lgs. n. 163/2006 stabilisce che si applicano ai settori speciali esclusivamente determinati articoli della parte II del Codice dei contratti, chiarendo il carattere tassativo delle disposizioni in esso richiamate e, quindi, il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni della parte II; ciò indurrebbe a ritenere che ne restano escluse le norme sulle attività di progettazione di cui all’ art. 90. Tuttavia, non si può altrettanto coerentemente prescindere dalla considerazione che, nell’ambito dei predetti settori, debbano essere osservati alcuni indefettibili principi concorrenziali, desumibili dal Trattato UE, quali la trasparenza e la par condicio; pertanto, risulterà applicabile il principio generale del divieto di partecipazione in base al quale chi partecipa alla redazione del progetto non può successivamente partecipare ad appalti o concessioni, potendosi trovare in una posizione di vantaggio. La valutazione in merito al divieto di partecipazione deve, quindi, fondarsi su una oggettiva posizione di vantaggio del concorrente rispetto agli altri.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 73
L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici fornisce chiarimenti in merito all’impossibilità di equiparare il comodato d’azienda all’affitto, che, ai fini della qualificazione, impedisce all’impresa comodataria di avvalersi dei requisiti dell’impresa comodante.
In proposito il comma 9 dell'art. 76 del D.P.R. 207/2010 prevede «in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l'affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall'impresa locatrice se il contratto abbia durata non inferiore a tre anni».
Esaminando il citato art. 76, comma 9, del D.P.R. 207/2010, e le disposizioni di cui agli artt. 51 e 116 del D. Leg.vo 163/2006, e al Codice Civile, l'Autorità chiarisce che le SOA non potranno attestare in forza del contratto di comodato le imprese comodatarie d’azienda, non rientrando la fattispecie del comodato d’azienda nei commi 9 e 10 dell’art. 76 del D.P.R. 207/2010.
Di conseguenza gli attestati nel frattempo rilasciati in forza di contratti di comodato d'azienda già stipulati dovranno essere dichiarati decaduti. Tuttavia, per evitare la decadenza dell’attestato, le imprese comodatarie potranno, in accordo con le imprese comodanti, procedere ad una modificazione del contratto di comodato ovvero ad una novazione oggettiva dello stesso con un titolo idoneo a conseguire comunque la titolarità dell’azienda e, quindi, il diritto al mantenimento dell’attestato.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 73
L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici fornisce chiarimenti in merito all’impossibilità di equiparare il comodato d’azienda all’affitto, che, ai fini della qualificazione, impedisce all’impresa comodataria di avvalersi dei requisiti dell’impresa comodante.
In proposito il comma 9 dell'art. 76 del D.P.R. 207/2010 prevede «in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l'affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall'impresa locatrice se il contratto abbia durata non inferiore a tre anni».
Esaminando il citato art. 76, comma 9, del D.P.R. 207/2010, e le disposizioni di cui agli artt. 51 e 116 del D. Leg.vo 163/2006, e al Codice Civile, l'Autorità chiarisce che le SOA non potranno attestare in forza del contratto di comodato le imprese comodatarie d’azienda, non rientrando la fattispecie del comodato d’azienda nei commi 9 e 10 dell’art. 76 del D.P.R. 207/2010.
Di conseguenza gli attestati nel frattempo rilasciati in forza di contratti di comodato d'azienda già stipulati dovranno essere dichiarati decaduti. Tuttavia, per evitare la decadenza dell’attestato, le imprese comodatarie potranno, in accordo con le imprese comodanti, procedere ad una modificazione del contratto di comodato ovvero ad una novazione oggettiva dello stesso con un titolo idoneo a conseguire comunque la titolarità dell’azienda e, quindi, il diritto al mantenimento dell’attestato.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 52
1. La predisposizione di capitolati di gara generici, privi di una compiuta declinazione delle clausole rilevanti, delle informazioni necessarie ad una corretta valutazione dei rischi e di meccanismi di sanzione nei confronti dell’aggiudicatario in caso di esecuzione del contratto in modo difforme dalla lex specialis di gara è da ritenersi in violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza e non discriminazione, di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/200.
2. Non è conforme ai principi di efficacia e di economicità di cui al Codice dei contratti l’inserimento, senza alcuna giustificazione, nel capitolato di gara, di una clausola che riconosce un diritto indiscriminato di recesso unilaterale a favore dell’aggiudicatario.
3. Gli affidamenti di incarichi di intermediazione assicurativa sono soggetti all’applicazione del Codice dei contratti ed in particolare all’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 che disciplina gli affidamenti in economia. La gestione della procedura di trattativa privata per la scelta dell’impresa di assicurazione è un’attività che il Codice dei Contratti riserva alla stazione appaltante e non è previsto che sia svolta da un soggetto esterno ad essa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 52
1. La predisposizione di capitolati di gara generici, privi di una compiuta declinazione delle clausole rilevanti, delle informazioni necessarie ad una corretta valutazione dei rischi e di meccanismi di sanzione nei confronti dell’aggiudicatario in caso di esecuzione del contratto in modo difforme dalla lex specialis di gara è da ritenersi in violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza e non discriminazione, di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/200.
2. Non è conforme ai principi di efficacia e di economicità di cui al Codice dei contratti l’inserimento, senza alcuna giustificazione, nel capitolato di gara, di una clausola che riconosce un diritto indiscriminato di recesso unilaterale a favore dell’aggiudicatario.
3. Gli affidamenti di incarichi di intermediazione assicurativa sono soggetti all’applicazione del Codice dei contratti ed in particolare all’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 che disciplina gli affidamenti in economia. La gestione della procedura di trattativa privata per la scelta dell’impresa di assicurazione è un’attività che il Codice dei Contratti riserva alla stazione appaltante e non è previsto che sia svolta da un soggetto esterno ad essa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 74
E’ legittima l’esclusione di un’impresa per mancata allegazione alla domanda di partecipazione ad una procedura ristretta della dichiarazione del proprio Direttore Tecnico relativamente al possesso dei requisiti di cui all’articolo 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 giacchè i requisiti di idoneità morale, così come quelli di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, “devono essere posseduti dall’operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto.” (det. AVCP n. 1 del 2010). Esclusione legittima anche indipendentemente dalla presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, giacchè l’operatività dell’art.38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtù della dovuta etero integrazione delle disposizioni del Bando di gara, concernenti il contenuto delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e tassativa contenute nel Codice dei Contratti pubblici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 74
E’ legittima l’esclusione di un’impresa per mancata allegazione alla domanda di partecipazione ad una procedura ristretta della dichiarazione del proprio Direttore Tecnico relativamente al possesso dei requisiti di cui all’articolo 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 giacchè i requisiti di idoneità morale, così come quelli di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, “devono essere posseduti dall’operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto.” (det. AVCP n. 1 del 2010). Esclusione legittima anche indipendentemente dalla presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, giacchè l’operatività dell’art.38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtù della dovuta etero integrazione delle disposizioni del Bando di gara, concernenti il contenuto delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e tassativa contenute nel Codice dei Contratti pubblici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 80
Non è ammissibile la richiesta di ritiro dell’offerta da parte di un concorrente dopo la scadenza del termine per la presentazione della stessa, in quanto dopo tale data l’impresa è vincolata alla propria istanza di partecipazione alla gara ed alla propria offerta, ai sensi del comma 6 dell’art. 11 del Codice dei contratti Pubblici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 80
Non è ammissibile la richiesta di ritiro dell’offerta da parte di un concorrente dopo la scadenza del termine per la presentazione della stessa, in quanto dopo tale data l’impresa è vincolata alla propria istanza di partecipazione alla gara ed alla propria offerta, ai sensi del comma 6 dell’art. 11 del Codice dei contratti Pubblici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 76
Quando ad un RTI partecipino due sole imprese, la percentuale superiore che connota la misura del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la medesima deve spendere in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara, una qualifica superiore al 50% dell’importo dei lavori, perché solo cosi essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008, parere n. 203 del 18/11/2010). La mandataria può anche possedere requisiti in misura inferiore alla mandante, a patto che in quella gara ne spenda più della mandante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 76
Quando ad un RTI partecipino due sole imprese, la percentuale superiore che connota la misura del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la medesima deve spendere in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara, una qualifica superiore al 50% dell’importo dei lavori, perché solo cosi essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008, parere n. 203 del 18/11/2010). La mandataria può anche possedere requisiti in misura inferiore alla mandante, a patto che in quella gara ne spenda più della mandante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 78
La richiesta prevista dal bando di gara del possesso del requisito dell’Abilitazione di sicurezza (NOS) (ora NOSI) giustifica il fatto di ritenere insufficiente per partecipare alla gara la sola Abilitazione Preventiva, in quanto la normativa sui lavori pubblici (articolo 106, comma 2, del DPR 207 del 2010, Regolamento attuativo del d.lgs. n. 163/2006) comporta l’obbligo di dimostrare di essersi “recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di aver preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso”, cioè di avere effettuato un sopralluogo che, in questo caso, riguardando un edificio sottoposto a speciali misure di sicurezza o di segretezza non può essere effettuato con il possesso della sola Abilitazione Preventiva – che consente unicamente di partecipare alle gare ma non di accedere ad edifici sottoposti a speciali misure di sicurezza. La richiesta del possesso dell’Abilitazione di Sicurezza deve riguardare anche i progettisti singoli o associati, indicati o raggruppati, al fine di consentire loro di effettuare il prescritto sopralluogo sugli edifici, di visionare ed analizzare il progetto definitivo, come approvato e posto a base di gara e di redigere, ad aggiudicazione conseguita, la progettazione esecutiva.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/05/2012, n. 46
A seguito delle modifiche, introdotte dall’art. 45, comma 1, del D.L. n. 201 del 6 dicembre 2011, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, alla disciplina della realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, qualora l’importo dei lavori afferenti le opere di urbanizzazione primaria sia inferiore alla soglia comunitaria, i lavori stessi possono essere eseguiti direttamente dai soggetti attuatori di piani urbanistici e dai titolari di un permesso di costruire, essendo esclusa, dalla norma in questione l’applicazione, del Codice dei contratti. Ai fini del calcolo per la determinazione della predetta soglia di riferimento occorre, quindi, valutare separatamente l’importo complessivo delle opere di urbanizzazione primaria da quello relativo alle opere di urbanizzazione secondaria. Ove invece l’importo delle opere di urbanizzazione primaria sia superiore alla soglia comunitaria, rimane fermo, ai fini del calcolo dell’importo dell’affidamento, il criterio indicato nella determinazione AVCP n. 7 del 2009, vale a dire la valutazione cumulativa di tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria che sono da affidare nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica di cui all’art. 55 del Codice.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/05/2012, n. 46
A seguito delle modifiche, introdotte dall’art. 45, comma 1, del D.L. n. 201 del 6 dicembre 2011, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, alla disciplina della realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, qualora l’importo dei lavori afferenti le opere di urbanizzazione primaria sia inferiore alla soglia comunitaria, i lavori stessi possono essere eseguiti direttamente dai soggetti attuatori di piani urbanistici e dai titolari di un permesso di costruire, essendo esclusa, dalla norma in questione l’applicazione, del Codice dei contratti. Ai fini del calcolo per la determinazione della predetta soglia di riferimento occorre, quindi, valutare separatamente l’importo complessivo delle opere di urbanizzazione primaria da quello relativo alle opere di urbanizzazione secondaria. Ove invece l’importo delle opere di urbanizzazione primaria sia superiore alla soglia comunitaria, rimane fermo, ai fini del calcolo dell’importo dell’affidamento, il criterio indicato nella determinazione AVCP n. 7 del 2009, vale a dire la valutazione cumulativa di tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria che sono da affidare nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica di cui all’art. 55 del Codice.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/04/2012, n. 64
1. Il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 è legittimo solo nell’ipotesi in cui la regolarizzazione o la richiesta di chiarimenti non comporti una nuova produzione documentale, che costituirebbe sia elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte sia violazione della par condicio dei concorrenti.
2. In base alla disposizione dell’art. 68, comma 13, D.Lgs. 163/2006 il riferimento negli atti di gara ad un marchio specifico è consentito in via eccezionale, quando non è possibile una descrizione sufficientemente precisa ed intellegibile dell’oggetto dell’appalto secondo i criteri indicati ai commi 3 e 4. Le specifiche tecniche di appalto devono infatti consentire pari accesso agli offerenti e non devono creare ostacoli alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un'origine o produzione specifica. Pertanto, l'eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali "o equivalente" ovvero "tipo", significative della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/04/2012, n. 64
1. Il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 è legittimo solo nell’ipotesi in cui la regolarizzazione o la richiesta di chiarimenti non comporti una nuova produzione documentale, che costituirebbe sia elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte sia violazione della par condicio dei concorrenti.
2. In base alla disposizione dell’art. 68, comma 13, D.Lgs. 163/2006 il riferimento negli atti di gara ad un marchio specifico è consentito in via eccezionale, quando non è possibile una descrizione sufficientemente precisa ed intellegibile dell’oggetto dell’appalto secondo i criteri indicati ai commi 3 e 4. Le specifiche tecniche di appalto devono infatti consentire pari accesso agli offerenti e non devono creare ostacoli alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un'origine o produzione specifica. Pertanto, l'eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali "o equivalente" ovvero "tipo", significative della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/04/2012, n. 40
Come noto, l’accertamento dell’idoneità degli offerenti viene effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità a requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica professionale dei prestatori di servizi di cui all’art. 41 e 42 del Codice dei Contratti. Di contro, l'aggiudicazione dell'appalto si fonda alternativamente sui criteri del prezzo più basso o – come nel caso di specie - dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dispone che il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa implichi la valutazione di elementi pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto tra cui, a titolo esemplificativo, oltre al prezzo, “ la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditività…..”. E’ vero che tali elementi, volti appunto ad individuare il valore e la qualità dell’offerta da considerarsi migliore, non sono tassativi, sicché l'Amministrazione conserva il potere discrezionale di usarne diversi. Tuttavia, quale che siano gli elementi prescelti dalla stazione appaltante, essi devono rispondere a criteri di logicità, consentendo una equa valutazione della qualità dell’offerta in sé e non dell’offerente, nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Sulla questione questa Autorità si è più volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007; Parere n. 1 del 12 gennaio 2011) sostenendo che “la Stazione Appaltante nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell’offerta”. In tal senso si è espressa la Circolare del Ministero delle Politiche comunitarie del 1 marzo 2007 e giurisprudenza costante, nazionale e della Corte di Giustizia, sostenendo che la Stazione Appaltante, solo nella fase di selezione del concorrente, può includere i criteri necessari per accertarne la professionalità e la capacità a provvedere al servizio messo a gara. La fase di selezione dell’offerta deve, invece, riguardare solo criteri connessi all’oggetto dell’appalto. Bisogna dare atto tuttavia che come già esposto nella Determinazione n. 7/2001 di questa Autorità (Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture) recente giurisprudenza ritiene possibile “l’attenuazione” del divieto di commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione, accordando la possibilità di attribuire punteggio all’esperienza professionale. Sul punto la citata Determinazione richiama una sentenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sentenza n.8933/2010) che ritiene possibile, proprio con riferimento ad un disciplinare di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria, la previsione di attribuire un punteggio aggiuntivo in correlazione all’ampiezza dell’articolazione territoriale degli sportelli, incidendo detta ampiezza sulla funzionalità e sull’efficienza del servizio…., stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. In alcuni casi, quindi, gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non devono essere considerate in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta. Precisando che, in ogni caso, tali criteri non possono avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta…Alla luce delle suesposte considerazioni si ritiene che non è possibile valutare il merito tecnico e la qualità dell’offerta solo mediante criteri che normalmente attengono alla selezione dell’offerente, assegnando a detti criteri la possibilità di incidere in modo determinante sull’aggiudicazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/04/2012, n. 40
Come noto, l’accertamento dell’idoneità degli offerenti viene effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità a requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica professionale dei prestatori di servizi di cui all’art. 41 e 42 del Codice dei Contratti. Di contro, l'aggiudicazione dell'appalto si fonda alternativamente sui criteri del prezzo più basso o – come nel caso di specie - dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dispone che il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa implichi la valutazione di elementi pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto tra cui, a titolo esemplificativo, oltre al prezzo, “ la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditività…..”. E’ vero che tali elementi, volti appunto ad individuare il valore e la qualità dell’offerta da considerarsi migliore, non sono tassativi, sicché l'Amministrazione conserva il potere discrezionale di usarne diversi. Tuttavia, quale che siano gli elementi prescelti dalla stazione appaltante, essi devono rispondere a criteri di logicità, consentendo una equa valutazione della qualità dell’offerta in sé e non dell’offerente, nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Sulla questione questa Autorità si è più volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007; Parere n. 1 del 12 gennaio 2011) sostenendo che “la Stazione Appaltante nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell’offerta”. In tal senso si è espressa la Circolare del Ministero delle Politiche comunitarie del 1 marzo 2007 e giurisprudenza costante, nazionale e della Corte di Giustizia, sostenendo che la Stazione Appaltante, solo nella fase di selezione del concorrente, può includere i criteri necessari per accertarne la professionalità e la capacità a provvedere al servizio messo a gara. La fase di selezione dell’offerta deve, invece, riguardare solo criteri connessi all’oggetto dell’appalto. Bisogna dare atto tuttavia che come già esposto nella Determinazione n. 7/2001 di questa Autorità (Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture) recente giurisprudenza ritiene possibile “l’attenuazione” del divieto di commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione, accordando la possibilità di attribuire punteggio all’esperienza professionale. Sul punto la citata Determinazione richiama una sentenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sentenza n.8933/2010) che ritiene possibile, proprio con riferimento ad un disciplinare di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria, la previsione di attribuire un punteggio aggiuntivo in correlazione all’ampiezza dell’articolazione territoriale degli sportelli, incidendo detta ampiezza sulla funzionalità e sull’efficienza del servizio…., stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. In alcuni casi, quindi, gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non devono essere considerate in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta. Precisando che, in ogni caso, tali criteri non possono avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta…Alla luce delle suesposte considerazioni si ritiene che non è possibile valutare il merito tecnico e la qualità dell’offerta solo mediante criteri che normalmente attengono alla selezione dell’offerente, assegnando a detti criteri la possibilità di incidere in modo determinante sull’aggiudicazione.
Circ. INPS 13/04/2012, n. 54
Il documento fornisce indicazioni in merito all'attivazione del potere sostitutivo della stazione appaltante, introdotto dall'art. 4, comma 2, del D.P.R. 207/2010, nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e, in caso di imprese edili, della Cassa edile in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore accertata con il DURC.
La Circolare richiama integralmente quanto già chiarito dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con la Circolare 16/02/2012, n. 3.
Si ricorda che il meccanismo prevede in particolare che, qualora il DURC segnali una inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il RUP può trattenere dal certificato di pagamento in favore dell’appaltatore o del subappaltatore l’importo corrispondente alla inadempienza stessa, versando poi detto importo direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nel caso di imprese edili, la Cassa edile.
Alla Circolare INPS 54/2012 sono allegati i modelli per la comunicazione preventiva (Allegato 3) e per la comunicazione tra INPS e stazione appaltante (Allegato 4).
Risoluz. Ag. Entrate 11/04/2012, n. 34/E
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2012, n. 58
Nella ipotesi in cui partecipi ad una procedura pubblica una società con due soli soci che possiedono, ciascuno, il 50% di partecipazione azionaria, le dichiarazioni previste ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 debbano esser rese, in mancanza di un socio di maggioranza, da entrambi i soci suddetti. La causa di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’articolo citato si applica anche al socio persona fisica qualora si tratti di socio unico di società di capitali ovvero di socio di maggioranza in società di capitali con meno di 4 soci.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2012, n. 58
Nella ipotesi in cui partecipi ad una procedura pubblica una società con due soli soci che possiedono, ciascuno, il 50% di partecipazione azionaria, le dichiarazioni previste ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 debbano esser rese, in mancanza di un socio di maggioranza, da entrambi i soci suddetti. La causa di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’articolo citato si applica anche al socio persona fisica qualora si tratti di socio unico di società di capitali ovvero di socio di maggioranza in società di capitali con meno di 4 soci.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2012, n. 57
1. La ratio dell’art. 38 è connessa ad un giudizio di idoneità morale degli imprenditori e poggia sulla presunzione che la condotta penalmente riprovevole delle persone fisiche che svolgono o hanno svolto di recente un ruolo rilevante al’interno dell’impresa, abbia inquinato l’organizzazione aziendale. Tale presunzione è assoluta nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all’interno dell’organizzazione di impresa; è relativa, e quindi consente all’impresa di fornire la prova contraria, nel caso in cui il soggetto sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo che ragionevolmente consente di ritenere venuta meno l’influenza negativa recata dal soggetto stesso.
2. L’avvalimento è utilizzabile ai fini della dimostrazione dell’attività svolta nel triennio (requisiti tecnici).
3. La dissociazione è inconcepibile per fatti tanto risalenti da essere di gran lunga precedenti anche alla assunzione della carica (per esempio, sarebbe non logicamente pretendibile l’iniziativa di azioni di responsabilità nei confronti dell’amministratore cessato per fatti addirittura antecedenti anche alla carica, sicché, in modo meno rigoroso si è ritenuto che in tali ipotesi la dissociazione non potrebbe andare oltre una generica riprovazione delle condotte illecite; così Cons. Stato, V, 28 dicembre 2007, n.6740), tuttavia la semplice presa d’atto delle dimissioni non è comportamento idoneo a superare il giudizio presuntivo di inaffidabilità che la legge ha voluto affermare (cfr. Deliberazione AVCP 31 marzo 2004, n.52).
4. La previsione di legge pretende che la estinzione del reato sia dichiarata dopo la condanna, sicché non può pretendersene una applicazione automatica.
5. E’ irrilevante agli effetti della causa di esclusione, che la condanna sia stata riportata dall’amministratore prima di assumere la carica (tra tante, Cons. Stato, IV, 26 luglio 2004, n.5318).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2012, n. 57
1. La ratio dell’art. 38 è connessa ad un giudizio di idoneità morale degli imprenditori e poggia sulla presunzione che la condotta penalmente riprovevole delle persone fisiche che svolgono o hanno svolto di recente un ruolo rilevante al’interno dell’impresa, abbia inquinato l’organizzazione aziendale. Tale presunzione è assoluta nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all’interno dell’organizzazione di impresa; è relativa, e quindi consente all’impresa di fornire la prova contraria, nel caso in cui il soggetto sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo che ragionevolmente consente di ritenere venuta meno l’influenza negativa recata dal soggetto stesso.
2. L’avvalimento è utilizzabile ai fini della dimostrazione dell’attività svolta nel triennio (requisiti tecnici).
3. La dissociazione è inconcepibile per fatti tanto risalenti da essere di gran lunga precedenti anche alla assunzione della carica (per esempio, sarebbe non logicamente pretendibile l’iniziativa di azioni di responsabilità nei confronti dell’amministratore cessato per fatti addirittura antecedenti anche alla carica, sicché, in modo meno rigoroso si è ritenuto che in tali ipotesi la dissociazione non potrebbe andare oltre una generica riprovazione delle condotte illecite; così Cons. Stato, V, 28 dicembre 2007, n.6740), tuttavia la semplice presa d’atto delle dimissioni non è comportamento idoneo a superare il giudizio presuntivo di inaffidabilità che la legge ha voluto affermare (cfr. Deliberazione AVCP 31 marzo 2004, n.52).
4. La previsione di legge pretende che la estinzione del reato sia dichiarata dopo la condanna, sicché non può pretendersene una applicazione automatica.
5. E’ irrilevante agli effetti della causa di esclusione, che la condanna sia stata riportata dall’amministratore prima di assumere la carica (tra tante, Cons. Stato, IV, 26 luglio 2004, n.5318).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2012, n. 55
Il concorrente non in possesso del certificato ISO attestante il requisito richiesto dalla lex specialis di gara, al momento della presentazione dell’offerta, non può essere ammesso al prosieguo delle operazioni di gara, poiché solo in presenza di un certificato ISO in corso di validità e solo per il periodo di validità dello stesso è possibile ritenere sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente nell’ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere equivalente una dichiarazione attestante l’avvenuto svolgimento delle attività propedeutiche all’emissione dello stesso. La circostanza che l’attività di audit dell’Organo Certificatore si sia già svolta con esito positivo, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non può valere a sanare il difetto del possesso del requisito richiesto in capo al concorrente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2012, n. 55
Il concorrente non in possesso del certificato ISO attestante il requisito richiesto dalla lex specialis di gara, al momento della presentazione dell’offerta, non può essere ammesso al prosieguo delle operazioni di gara, poiché solo in presenza di un certificato ISO in corso di validità e solo per il periodo di validità dello stesso è possibile ritenere sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente nell’ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere equivalente una dichiarazione attestante l’avvenuto svolgimento delle attività propedeutiche all’emissione dello stesso. La circostanza che l’attività di audit dell’Organo Certificatore si sia già svolta con esito positivo, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non può valere a sanare il difetto del possesso del requisito richiesto in capo al concorrente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 40
Il decorso del termine senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti, che finirebbe per menomare l’esigenza di celerità e certezza della verifica a campione (cfr. A.V.C.P., determinazione 21 maggio 2009, n. 5; Id., parere 25 marzo 2010, n. 64). Anche la giurisprudenza amministrativa ha concordemente affermato la perentorietà del termine previsto dall’art. 48, primo comma, del Codice dei contratti pubblici (cfr., per tutte: Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2009, n. 3804; Id., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 40
Il decorso del termine senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti, che finirebbe per menomare l’esigenza di celerità e certezza della verifica a campione (cfr. A.V.C.P., determinazione 21 maggio 2009, n. 5; Id., parere 25 marzo 2010, n. 64). Anche la giurisprudenza amministrativa ha concordemente affermato la perentorietà del termine previsto dall’art. 48, primo comma, del Codice dei contratti pubblici (cfr., per tutte: Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2009, n. 3804; Id., sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 32
Dal combinato disposto del comma 8 e 11 dell’art. 118 del Codice dei Contratti, si evince che tutti gli affidamenti assegnati in regime di subappalto devono essere preventivamente autorizzati dalla SA, i cui tempi di rilascio dipendono dall’importo da affidare, stabilito rispettivamente in 30 gg. se lo stesso è superiore al 2% appaltato o a centomila euro e in 15 gg. in caso contrario; inoltre, le forniture con posa in opera e i noli a caldo sono considerati subappalti se la mano d’opera è al di sopra del 50% dell’importo da affidare e a condizione che le opere da realizzare siano superiori al 2% del totale appaltato o a centomila euro. I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati sub contratti, per i quali l’ultima parte dell’art. 18, comma 12, sancisce, che “… È fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”; pertanto, l’impresa appaltatrice, correttamente, nei casi di affidamento di sub contratti, ha inviato alla SA un’istanza contenente quanto sopra riportato.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 32
Dal combinato disposto del comma 8 e 11 dell’art. 118 del Codice dei Contratti, si evince che tutti gli affidamenti assegnati in regime di subappalto devono essere preventivamente autorizzati dalla SA, i cui tempi di rilascio dipendono dall’importo da affidare, stabilito rispettivamente in 30 gg. se lo stesso è superiore al 2% appaltato o a centomila euro e in 15 gg. in caso contrario; inoltre, le forniture con posa in opera e i noli a caldo sono considerati subappalti se la mano d’opera è al di sopra del 50% dell’importo da affidare e a condizione che le opere da realizzare siano superiori al 2% del totale appaltato o a centomila euro. I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati sub contratti, per i quali l’ultima parte dell’art. 18, comma 12, sancisce, che “… È fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”; pertanto, l’impresa appaltatrice, correttamente, nei casi di affidamento di sub contratti, ha inviato alla SA un’istanza contenente quanto sopra riportato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 48
Qualora più dichiarazioni vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di un medesimo insieme probatorio, non può costituire causa di esclusione la circostanza che queste non siano accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità, giacché, in tal caso, la prova del nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione alla determinata persona fisica da cui proviene emerge oggettivamente dal riscontro del contesto documentale (cfr. Avcp parere n. 21/2011). Pertanto, nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del documento di identità, ciò è sufficiente a conseguire lo scopo della identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e instaura un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore (cfr. Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; id., 26 gennaio 2012, n. 337).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 48
Qualora più dichiarazioni vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di un medesimo insieme probatorio, non può costituire causa di esclusione la circostanza che queste non siano accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità, giacché, in tal caso, la prova del nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione alla determinata persona fisica da cui proviene emerge oggettivamente dal riscontro del contesto documentale (cfr. Avcp parere n. 21/2011). Pertanto, nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del documento di identità, ciò è sufficiente a conseguire lo scopo della identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e instaura un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore (cfr. Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; id., 26 gennaio 2012, n. 337).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 31
1. Sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, questa Autorità ha fornito di recente indicazioni nella determinazione n. 2 del 6 aprile 2011, ove si ricorda che “Per quanto riguarda le modalità procedimentali per l’affidamento dei cottimi, è stabilita la regola che la procedura negoziata avvenga tra almeno cinque operatori, salva la possibilità di affidamento diretto per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. E’ previsto, poi, che le amministrazioni, per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure informali, istituiscano albi di operatori economici, soggetti ad aggiornamento almeno annuale, con iscrizione aperta agli operatori in possesso dei requisiti di qualificazione (comma 12 dell’articolo 125)”; ne consegue che l’iscrizione nell’albo di soggetti da invitare alle procedure informali non può essere negata dalle stazioni appaltanti solo in considerazione della localizzazione della sede legale dell’operatore richiedente.
2. In tema di clausole di territorialità è stato, infatti, evidenziato che dette condizioni contenute nei bandi di gara contrastano “con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione ed è preclusa dalla normativa comunitaria in materia di appalti di servizi laddove si impone alle amministrazioni aggiudicatici parità di trattamento tra i relativi prestatori” (in tema di affidamento di servizi di architettura, cfr. determinazioni n. 5/2010 e n. 3/2000). Anche nel Comunicato del Presidente dell’Autorità del 20 ottobre 2010, è stata richiamata l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla illegittimità di clausole che pongano limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle gare pubbliche ed alla esecuzione dei relativi contratti; nel comunicato si è specificato pure che la medesima conclusione vale se dette clausole sono adottate in applicazione di leggi regionali, in quanto queste ultime non possono ritenersi conformi ai principi di uguaglianza e di libera circolazione delle persone e dei servizi. Sembra, pertanto, da condividersi l’orientamento seguito in alcune pronunce dal TAR Sicilia sezione di Palermo, secondo il quale “al fine di renderne il contenuto compatibile con le disposizioni di rango costituzionale e comunitario esistenti in materia”, “la stessa deve essere interpretata nel senso di consentire all'amministrazione locale interessata, in caso di parità sostanziale delle offerte pervenute, di preferire quella proveniente dall'istituzione avente maggiore vicinanza rispetto ai luoghi ove il servizio deve essere svolto ma non consente di escludere, a priori, le imprese che non posseggano il requisito ivi indicato (cfr. TAR Sicilia, Sez. III, n. 290/08, n. 1682/2007 e n. 1683/2007).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 31
1. Sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, questa Autorità ha fornito di recente indicazioni nella determinazione n. 2 del 6 aprile 2011, ove si ricorda che “Per quanto riguarda le modalità procedimentali per l’affidamento dei cottimi, è stabilita la regola che la procedura negoziata avvenga tra almeno cinque operatori, salva la possibilità di affidamento diretto per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. E’ previsto, poi, che le amministrazioni, per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure informali, istituiscano albi di operatori economici, soggetti ad aggiornamento almeno annuale, con iscrizione aperta agli operatori in possesso dei requisiti di qualificazione (comma 12 dell’articolo 125)”; ne consegue che l’iscrizione nell’albo di soggetti da invitare alle procedure informali non può essere negata dalle stazioni appaltanti solo in considerazione della localizzazione della sede legale dell’operatore richiedente.
2. In tema di clausole di territorialità è stato, infatti, evidenziato che dette condizioni contenute nei bandi di gara contrastano “con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione ed è preclusa dalla normativa comunitaria in materia di appalti di servizi laddove si impone alle amministrazioni aggiudicatici parità di trattamento tra i relativi prestatori” (in tema di affidamento di servizi di architettura, cfr. determinazioni n. 5/2010 e n. 3/2000). Anche nel Comunicato del Presidente dell’Autorità del 20 ottobre 2010, è stata richiamata l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla illegittimità di clausole che pongano limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle gare pubbliche ed alla esecuzione dei relativi contratti; nel comunicato si è specificato pure che la medesima conclusione vale se dette clausole sono adottate in applicazione di leggi regionali, in quanto queste ultime non possono ritenersi conformi ai principi di uguaglianza e di libera circolazione delle persone e dei servizi. Sembra, pertanto, da condividersi l’orientamento seguito in alcune pronunce dal TAR Sicilia sezione di Palermo, secondo il quale “al fine di renderne il contenuto compatibile con le disposizioni di rango costituzionale e comunitario esistenti in materia”, “la stessa deve essere interpretata nel senso di consentire all'amministrazione locale interessata, in caso di parità sostanziale delle offerte pervenute, di preferire quella proveniente dall'istituzione avente maggiore vicinanza rispetto ai luoghi ove il servizio deve essere svolto ma non consente di escludere, a priori, le imprese che non posseggano il requisito ivi indicato (cfr. TAR Sicilia, Sez. III, n. 290/08, n. 1682/2007 e n. 1683/2007).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 51
1. E’ illegittimo prevedere in un avviso pubblico di gara una clausola di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante in quanto la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d’appalto, per quanto ampia, è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia del rispetto di principi fondamentali, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa. La predetta considerazione è rafforzata dal quadro giuridico modificato dal comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che elenca le diverse ipotesi tassative di esclusione: l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva dell’accesso alla gara, non prevista dal citato comma 1-bis dell’art. 46.
2. Non è pienamente conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara nella parte in cui richiede, a pena di esclusione, la dichiarazione del concorrente “di non avere in corso contenziosi con la Pubblica Amministrazione”. Considerata la finalità, sottesa a tale clausola, di acquisire, oltre alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, ulteriori elementi conoscitivi e di valutazione dei concorrenti, non preordinati all’automatica esclusione degli stessi, sarebbe stata meglio conferente una espressione di tale clausola di segno marcatamente ed esclusivamente esplorativo, richiedente cioè una dichiarazione circa “i contenziosi eventualmente pendenti con la P.A.”. Al riguardo, va rilevato che la richiesta di siffatto ulteriore tipo di informazione non sia in sé da considerare irragionevole, ferma ed impregiudicata restando la piena tutela della posizione del dichiarante rispetto alle conseguenti determinazioni della stazione appaltante, imponendo ai concorrenti unicamente di chiarire la propria posizione, al fine di permettere alla P.A. di verificare, in un successivo momento, l’eventuale idoneità delle azioni legali in corso a incidere sull’affidabilità del partecipante o sul rapporto di fiducia che deve comunque intercorrere tra le parti (in questo senso, ancorché in differente fattispecie, si veda: C. S. n. 3440/09).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 51
1. E’ illegittimo prevedere in un avviso pubblico di gara una clausola di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante in quanto la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d’appalto, per quanto ampia, è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia del rispetto di principi fondamentali, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa. La predetta considerazione è rafforzata dal quadro giuridico modificato dal comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che elenca le diverse ipotesi tassative di esclusione: l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva dell’accesso alla gara, non prevista dal citato comma 1-bis dell’art. 46.
2. Non è pienamente conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara nella parte in cui richiede, a pena di esclusione, la dichiarazione del concorrente “di non avere in corso contenziosi con la Pubblica Amministrazione”. Considerata la finalità, sottesa a tale clausola, di acquisire, oltre alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, ulteriori elementi conoscitivi e di valutazione dei concorrenti, non preordinati all’automatica esclusione degli stessi, sarebbe stata meglio conferente una espressione di tale clausola di segno marcatamente ed esclusivamente esplorativo, richiedente cioè una dichiarazione circa “i contenziosi eventualmente pendenti con la P.A.”. Al riguardo, va rilevato che la richiesta di siffatto ulteriore tipo di informazione non sia in sé da considerare irragionevole, ferma ed impregiudicata restando la piena tutela della posizione del dichiarante rispetto alle conseguenti determinazioni della stazione appaltante, imponendo ai concorrenti unicamente di chiarire la propria posizione, al fine di permettere alla P.A. di verificare, in un successivo momento, l’eventuale idoneità delle azioni legali in corso a incidere sull’affidabilità del partecipante o sul rapporto di fiducia che deve comunque intercorrere tra le parti (in questo senso, ancorché in differente fattispecie, si veda: C. S. n. 3440/09).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 44
Il possesso della certificazione del sistema di qualità, per gli appalti di lavori pubblici, deve essere provato attraverso l’attestazione S.O.A., restando viceversa precluso il ricorso a forme alternative di dimostrazione del requisito, ivi compresa l’allegazione all’offerta della stessa certificazione del sistema di qualità. Si è infatti ritenuto che l’art. 4, terzo comma, del D.P.R. n. 34 del 2000 non dia adito a dubbi sulla insostituibilità dell’attestazione S.O.A. ai fini della dimostrazione del possesso del sistema di qualità certificato: la ratio della previsione è stata individuata nell’esigenza che l’organismo di attestazione non si limiti a rappresentare la presenza della certificazione di qualità rilasciata da un ente a ciò competente, bensì provveda a certificare che quel documento sia stato rilasciato da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, a loro volta dotati di precisa qualificazione ( l’accreditamento ad opera del Sincert, fino all’istituzione del sistema accentrato di Accredia oggi vigente per l’Italia ). La circostanza, nel caso di specie, che nell’attestazione S.O.A. fosse riportata, per la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008, una data di scadenza ormai spirata, non costituisce ragione sufficiente per giustificare l’esclusione, dato che la stessa concorrente ha tempestivamente inviato al Comune copia della nuova certificazione di qualità aziendale triennale, conseguita in data precedente alla suddetta scadenza.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 43
L’art. 79, comma 16 (secondo periodo), del Regolamento, con previsione innovativa rispetto alla previgente disciplina in tema di qualificazione, dispone che l’impresa qualificata nella categoria OG11 può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta. Si tratta, con evidenza, di una norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedura avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/03/2012, n. 50
E’ da ritenersi illegittima la clausola della lex specialis in base alla quale l’appaltatore si assoggetti ai rischi derivanti da eventuali ritardi nei pagamenti dovuti a ritardi nell’erogazione dei finanziamenti da parte degli enti competenti, rinunciando ad ogni richiesta di interessi per tali ritardi. Se è legittimamente previsto che la Pubblica Amministrazione operi sulla base di principi e regole particolari nella fase di selezione del contraente privato, e ciò a tutela della concorrenza, della trasparenza della scelta e dell’efficienza della spesa, lo stesso non può affermarsi per quanto riguarda invece la fase dell’esecuzione e quella conclusiva del contratto, ovvero il momento del pagamento del corrispettivo pattuito. In tale fase infatti i rapporti tra amministrazione e contraente privato devono essere improntati ad una sostanziale par condicio. In tale contesto, la clausola in esame, è da ritenersi senza dubbio vessatoria ai sensi dell’art. 1341, comma 2 del Codice Civile e gravemente iniqua dal momento che espone l’appaltatore a rilevanti oneri finanziari e organizzativi e al rischio di insolvenza, determinando una palese sproporzione tra il vantaggio economico riconosciuto all’amministrazione e il sacrificio imposto ai creditori.
Circ. P.G.R. Piemonte 19/03/2012, n. 3/ASC/AMD/SRI
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/03/2012, n. REG10/2012
In proposito, occorre evidenziare che, anche qualora gli acquisti siano destinati a più commesse pubbliche e private, l’impresa, facente parte della filiera, ha contezza della quota parte destinata all’esecuzione dei diversi contratti. Pertanto, qualora l’acquisto venga effettuato per eseguire un contratto d’appalto pubblico in corso, l’articolo 3 della legge n. 136/2010 deve trovare applicazione necessaria, pur in presenza di possibili difficoltà operative. E’ peraltro importante sottolineare che la tracciabilità non concerne il singolo bene oggetto di fornitura, ma il relativo flusso finanziario (cfr. quesiti tab.1.1 e tab. 3.7). In altri termini, non è esatto asserire che il bene in sé debba essere tracciato. Si supponga, ad esempio, che, sulla base di due contratti in essere, uno pubblico e l’altro privato, l’impresa acquisti una fornitura delle medesime apparecchiature mediche per un importo totale pari a 100. L’impresa saprà che la quota parte di apparecchiature mediche destinata all’esecuzione del contratto pubblico è pari a 50. Il flusso finanziario da tracciare sarà quest’ultimo, a prescindere dall’esatta e materiale individuazione dei singoli beni destinati alla PA. Le semplificazioni e le esenzioni individuate dalla determinazione n. 4 del 2011 riguardano, invece, la diversa ipotesi di acquisto di beni destinati all’esecuzione di più contratti, che però siano tutti pubblici (servizi di assistenza tecnica - quesito tab.1.12). In tal caso, occorre, di regola, effettuare distinti pagamenti per ogni commessa, ovvero - se compatibile con il tracciato bancario - indicare nel bonifico (unico) tutti i relativi CIG, fermo restando l’onere di conservare idonea documentazione contabile. In via residuale, soltanto nel caso di impossibilità a seguire le modalità indicate, una terza possibilità è quella prevista nelle Linee guida del CASGO, le quali consentono di indicare un solo CIG (quello relativo al flusso prevalente), a patto che tutti i restanti CIG vengano riportati nella relativa fattura. Le forme di semplificazione indicate nella determinazione non sono vincolanti, essendo soltanto un ausilio. Spetta, comunque, agli operatori individuare le soluzioni e modalità compatibili con la normativa e con le indicazioni dell’Autorità. Si rammenta che la normativa non impone agli operatori della filiera l’indicazione del CIG nell’ambito delle fatture emesse per l’esecuzione del contratto o del subcontratto (cfr. quesiti tab. 1.7, 1.9) o delle bolle di spedizione della merce; quindi, tale indicazione non può essere pretesa dalla stazione appaltante (tranne, ovviamente, nel caso in cui sia stata contrattualmente pattuita). Ove nella determinazione si richiede l’inserimento in fattura è solo per soluzioni semplificative che sono facoltative; la regola è quella dell’inserimento del CIG relativo al singolo flusso nello strumento di pagamento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/03/2012, n. 37
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/03/2012, n. 37
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/03/2012, n. 38
1. In ragione dell’interesse della stazione appaltante di scongiurare il rischio di ingerenze da parte di imprese terze nella fase dell’esecuzione dell’opera pubblica, è legittima l’introduzione nel bando di gara di limitazioni preventive all’utilizzo del contratto di nolo.
2. Non è consentito prevedere "criteri di aggiudicazione" che non siano diretti a identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell'idoneità degli offerenti ad eseguire l'appalto. Pertanto, la previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), è legittima soltanto nella misura in cui tali aspetti dell'attività dell'impresa possano illuminare la qualità dell'offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/03/2012, n. 35
L’inserimento dell’istanza di partecipazione nella busta A) - Documentazione anziché all’interno del plico generale contenente le buste A), B) e C) costituisce una mera irregolarità formale, non sanzionabile con l’esclusione dalla gara, in quanto la prescrizione violata non risulta imposta dalla lex specialis a pena di esclusione. Inoltre, l’erroneo inserimento dell’istanza di partecipazione nella busta A) - Documentazione nemmeno è in grado di vulnerare il principio di segretezza delle offerte, considerato che la busta contrassegnata con la lettera A) non è idonea a contenere informazioni circa la consistenza tecnica e la portata economica dell’offerta.
Circ. Ass.R. Sicilia 01/03/2012, n. 5
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2012, n. 18
E’ legittima la previsione, nel bando di gara, dell’aggiudicazione della fornitura al massimo ribasso in considerazione del fatto che il capitolato d’appalto definisce, in modo puntuale ed analitico, le caratteristiche, i dettagli e gli standards qualitativi della fornitura, riservando alla fase del collaudo la verifica della rispondenza della fornitura alle specifiche tecniche contenute nel capitolato d’appalto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2012, n. 18
E’ legittima la previsione, nel bando di gara, dell’aggiudicazione della fornitura al massimo ribasso in considerazione del fatto che il capitolato d’appalto definisce, in modo puntuale ed analitico, le caratteristiche, i dettagli e gli standards qualitativi della fornitura, riservando alla fase del collaudo la verifica della rispondenza della fornitura alle specifiche tecniche contenute nel capitolato d’appalto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2012, n. 24
In caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio dell’offerta tecnica è demandato alla discrezionalità tecnica della Commissione (nella sua collegialità), mentre quello dell’offerta economica scaturisce necessariamente dall’applicazione di una formula matematica.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2012, n. 24
In caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio dell’offerta tecnica è demandato alla discrezionalità tecnica della Commissione (nella sua collegialità), mentre quello dell’offerta economica scaturisce necessariamente dall’applicazione di una formula matematica.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2012, n. 23
1. Non vi è violazione del principio generale di determinatezza degli elementi essenziali della gara, in rapporto alle quantità del servizio o della fornitura, allorquando l’Amministrazione appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito in cui sia chiaramente previsto lo ius variandi ossia la facoltà di modificare il corrispettivo dell’appalto, in positivo o in negativo, per la sopravvenienza di circostanze determinate: in tali casi, non si produce alcun comportamento lesivo della par condicio dei partecipanti, data la presenza di una disciplina cui l’Amministrazione stessa si è auto vincolata in sede di gara (in questo senso: Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2003 n. 1544; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 8 maggio 2003 n. 549).
2. In caso di indizione di una gara con avviso dell’esistenza di un sistema di qualificazione, è legittima l’esclusione di un concorrente motivata in relazione al mancato perfezionamento dell’iscrizione nell’Albo Fornitori della stazione appaltante entro il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Difatti, tale esclusione non si pone in contrasto né col disposto degli artt. 232, comma 13, e 228, comma 1 e 2, del D.Lgs. n. 163/2006, né con quello dell’art. 49, comma 3, della Direttiva 2004/17/CE.
3. Poste Italiane S.p.A. è un “ente aggiudicatore nel settore dei servizi postali”, ai sensi dell’art. 3, comma 29 e dell’Allegato VI – F del D.Lgs. n. 163/2006 in quanto operante in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dall’autorità competente secondo le norme vigenti (cfr. TAR Veneto, Sez. I, 29 luglio 2009 n. 2247). Come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della Parte II del Codice dei contratti pubblici, concernente i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nella quale rientra la disciplina sulla revisione dei prezzi di cui all’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006, che non figura tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006.
4. Per i settori speciali, il ricorso all’accordo quadro è regolato, senza limitazioni di sorta al suo impiego (e fermo restando il divieto per le stazioni appaltanti di utilizzarlo per ostacolare o restringere la concorrenza), dall’art. 14 della Direttiva 2004/17/CE e dall’art. 222 del D.Lgs. n. 163/2006.
5. Con riguardo agli appalti dei settori speciali, l’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006 esclude l’applicabilità delle previsione restrittive dettate dagli artt. 114 e 132 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di ammissibilità delle varianti in corso d’opera. Inoltre, per quanto riguarda i servizi e le forniture, l’art. 339 del d.P.R. n. 207/2010 esclude l’estensione ai settori speciali delle limitazioni dettate dall’art. 311 del d.P.R. n. 207/2010, in tema di varianti disposte dalla stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2012, n. 23
1. Non vi è violazione del principio generale di determinatezza degli elementi essenziali della gara, in rapporto alle quantità del servizio o della fornitura, allorquando l’Amministrazione appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito in cui sia chiaramente previsto lo ius variandi ossia la facoltà di modificare il corrispettivo dell’appalto, in positivo o in negativo, per la sopravvenienza di circostanze determinate: in tali casi, non si produce alcun comportamento lesivo della par condicio dei partecipanti, data la presenza di una disciplina cui l’Amministrazione stessa si è auto vincolata in sede di gara (in questo senso: Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2003 n. 1544; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 8 maggio 2003 n. 549).
2. In caso di indizione di una gara con avviso dell’esistenza di un sistema di qualificazione, è legittima l’esclusione di un concorrente motivata in relazione al mancato perfezionamento dell’iscrizione nell’Albo Fornitori della stazione appaltante entro il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Difatti, tale esclusione non si pone in contrasto né col disposto degli artt. 232, comma 13, e 228, comma 1 e 2, del D.Lgs. n. 163/2006, né con quello dell’art. 49, comma 3, della Direttiva 2004/17/CE.
3. Poste Italiane S.p.A. è un “ente aggiudicatore nel settore dei servizi postali”, ai sensi dell’art. 3, comma 29 e dell’Allegato VI – F del D.Lgs. n. 163/2006 in quanto operante in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dall’autorità competente secondo le norme vigenti (cfr. TAR Veneto, Sez. I, 29 luglio 2009 n. 2247). Come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della Parte II del Codice dei contratti pubblici, concernente i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nella quale rientra la disciplina sulla revisione dei prezzi di cui all’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006, che non figura tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006.
4. Per i settori speciali, il ricorso all’accordo quadro è regolato, senza limitazioni di sorta al suo impiego (e fermo restando il divieto per le stazioni appaltanti di utilizzarlo per ostacolare o restringere la concorrenza), dall’art. 14 della Direttiva 2004/17/CE e dall’art. 222 del D.Lgs. n. 163/2006.
5. Con riguardo agli appalti dei settori speciali, l’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006 esclude l’applicabilità delle previsione restrittive dettate dagli artt. 114 e 132 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di ammissibilità delle varianti in corso d’opera. Inoltre, per quanto riguarda i servizi e le forniture, l’art. 339 del d.P.R. n. 207/2010 esclude l’estensione ai settori speciali delle limitazioni dettate dall’art. 311 del d.P.R. n. 207/2010, in tema di varianti disposte dalla stazione appaltante.
Circ. Min. Lavoro e Pol. Soc. 16/02/2012, n. 3
Tra i principali chiarimenti forniti dalla Circolare si segnala quanto segue:
- la trattenuta delle somme a danno dell’appaltatore o subappaltatore va effettuata dopo la decurtazione delle ritenute di garanzia dello 0,50% prevista dal comma 3 dell’art. 4 del D.P.R. 207/2010;
- la trattenuta opera anche qualora il totale delle somme dovute all’appaltatore o subappaltatore sia in grado solo in parte di colmare le inadempienze contributive emerse dal DURC;
- l’intervento sostitutivo per inadempienze del subappaltatore deve avvenire solo a seguito dell’eventuale intervento già attivato per irregolarità dell’appaltatore ed inoltre non può eccedere il valore del debito che l’appaltatore ha nei confronti del subappaltatore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 12
1. Sebbene la legge non qualifichi espressamente come perentorio il termine di dieci giorni per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, l’orientamento prevalente in giurisprudenza ritiene che il termine in questione abbia natura perentoria in quanto tale perentorietà sarebbe insita nella stessa automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza. Nel caso, tuttavia, sia la stessa stazione appaltante a ritenere opportuna l’integrazione della documentazione, assegnando un nuovo termine per fornire i necessari chiarimenti, la richiesta integrazione di documentazione deve ritenersi ammissibile in quanto discrezionalmente disposta dalla stessa stazione appaltante, in condizione di reciprocità anche con altro partecipante.
2. Ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 la stazione appaltante non può sopperire con il c.d. “potere di soccorso” alla mancanza di documentazione prescritta dalla “lex specialis” di gara, riguardando, i criteri esposti ai fini dell’integrazione, semplici chiarimenti e non ulteriore documentazione; pertanto, l’omessa allegazione della documentazione prescritta non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa la regolarizzazione postuma. In tal caso, infatti, non si tratta di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 12
1. Sebbene la legge non qualifichi espressamente come perentorio il termine di dieci giorni per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, l’orientamento prevalente in giurisprudenza ritiene che il termine in questione abbia natura perentoria in quanto tale perentorietà sarebbe insita nella stessa automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza. Nel caso, tuttavia, sia la stessa stazione appaltante a ritenere opportuna l’integrazione della documentazione, assegnando un nuovo termine per fornire i necessari chiarimenti, la richiesta integrazione di documentazione deve ritenersi ammissibile in quanto discrezionalmente disposta dalla stessa stazione appaltante, in condizione di reciprocità anche con altro partecipante.
2. Ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 la stazione appaltante non può sopperire con il c.d. “potere di soccorso” alla mancanza di documentazione prescritta dalla “lex specialis” di gara, riguardando, i criteri esposti ai fini dell’integrazione, semplici chiarimenti e non ulteriore documentazione; pertanto, l’omessa allegazione della documentazione prescritta non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa la regolarizzazione postuma. In tal caso, infatti, non si tratta di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 10
Ai sensi dell’art. 4, comma 3 della Legge di conversione n. 106/2011 del cosiddetto Decreto Sviluppo (D.L. n. 70/2011) l’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 si applica “alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Pertanto, è inapplicabile la nuova disciplina in materia di cause di esclusione dalla gara il cui bando sia stato pubblicato in data antecedente a quella del 14 maggio 2011, cui risale l’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 10
Ai sensi dell’art. 4, comma 3 della Legge di conversione n. 106/2011 del cosiddetto Decreto Sviluppo (D.L. n. 70/2011) l’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 si applica “alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Pertanto, è inapplicabile la nuova disciplina in materia di cause di esclusione dalla gara il cui bando sia stato pubblicato in data antecedente a quella del 14 maggio 2011, cui risale l’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 1
1. Il subappalto costituisce un’eccezione alla regola della esecuzione personale e diretta della prestazione d’appalto e può definirsi come quel contratto con il quale l’appaltatore affida le prestazioni o parte di esse ad altro soggetto. Con tale contratto non si verifica un fenomeno di subentro in quanto il titolare dell’appalto principale resta, anche con l’autorizzazione, personalmente responsabile nei confronti dell’appaltante dell’intera prestazione assunta. L’appaltatore si avvale di un soggetto terzo che non avrà, salvo specifiche eccezioni, alcun rapporto diretto col committente e che si aggiunge al primo nella fase esecutiva; il subappalto è quindi un contratto derivato. Dalla qualificazione del rapporto tra affidatario e soggetto terzo deputato all’esecuzione della prestazione come subappalto deriva l’applicazione della disciplina di cui all’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 con conseguente onere dell’amministrazione di verifica del rispetto delle condizioni e delle disposizioni imperative dettate dalla citata norma.
2. A tenore dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 sulla tassatività delle cause di esclusione, non rientrano tra i motivi di esclusione dalla procedura di gara gli elementi formali concernenti la modulistica da utilizzare per la dichiarazione di subappalto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 1
1. Il subappalto costituisce un’eccezione alla regola della esecuzione personale e diretta della prestazione d’appalto e può definirsi come quel contratto con il quale l’appaltatore affida le prestazioni o parte di esse ad altro soggetto. Con tale contratto non si verifica un fenomeno di subentro in quanto il titolare dell’appalto principale resta, anche con l’autorizzazione, personalmente responsabile nei confronti dell’appaltante dell’intera prestazione assunta. L’appaltatore si avvale di un soggetto terzo che non avrà, salvo specifiche eccezioni, alcun rapporto diretto col committente e che si aggiunge al primo nella fase esecutiva; il subappalto è quindi un contratto derivato. Dalla qualificazione del rapporto tra affidatario e soggetto terzo deputato all’esecuzione della prestazione come subappalto deriva l’applicazione della disciplina di cui all’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 con conseguente onere dell’amministrazione di verifica del rispetto delle condizioni e delle disposizioni imperative dettate dalla citata norma.
2. A tenore dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 sulla tassatività delle cause di esclusione, non rientrano tra i motivi di esclusione dalla procedura di gara gli elementi formali concernenti la modulistica da utilizzare per la dichiarazione di subappalto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 8
Non è conforme ai principi che regolano la materia dell’affidamento degli appalti pubblici l’esclusione dalla gara del concorrente che ha effettuato il pagamento del contributo all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture mediante bollettino postale anziché mediante le modalità fissate dalla stessa Autorità ed espressamente richiamate dal Disciplinare di gara. Al riguardo, l’Autorità, pur confermando l’essenzialità del pagamento del contributo di cui trattasi da parte del concorrente ai fini dell’ammissione alla gara, ha ritenuto che un inadempimento meramente formale non possa essere sanzionato dalla Stazione Appaltante con l’esclusione dalla gara, senza che si proceda ad un previo accertamento dell’effettivo versamento dell’importo dovuto all’Autorità (cfr. Pareri AVCP n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del 25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010, n. 4 del 12.01.2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 13
1. Per quanto riguarda la dichiarazione circa le quote di partecipazione, si osserva, in via preliminare ed in linea generale, che, (anche) nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, gli operatori economici riuniti o consorziati hanno l’obbligo di specificare le parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna impresa del gruppo, nonché le quote di partecipazione. Il silenzio della lex specialis non fa venir meno la necessità, non irragionevole, che l’impresa mandataria, in linea con il ruolo preminente che riveste all’interno dell’ATI assuma anche la quota maggioritaria dell’appalto, previa corrispondente partecipazione nel raggruppamento. E ciò va affermato, in virtù dell’eterointegrazione legale del contratto ex art. 1339, c.c., a prescindere dalla presenza o meno di una disposizione (di legge, regolamentare, o contenuta nella lex specialis della gara) che imponga la corrispondenza tra quota di requisiti per la partecipazione alla gara, quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione della prestazione oggetto del contratto. Una nutrita giurisprudenza ritiene all’opposto che l’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 non sia espressione di principi generali e non possa, quindi, trovare applicazione in relazione all’affidamento di servizi. Da ciò conseguirebbe che solo una clausola inequivoca della lex specialis di gara potrebbe legittimamente estendere agli appalti di servizi il principio di corrispondenza tra requisiti di capacità tecnica quote di partecipazione e quote di esecuzione del contratto. Tale opinione deve fare i conti, oggi, con la sopravvenienza del D.P.R. 207/2010 - che ha espressamente previsto, all’art. 275, che, anche in relazione all’affidamento dei servizi, “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
2. Per il principio di eterointegrazione legale delle clausole del contratto, inoltre, la lex specialis, pur nel silenzio, va interpretata nel senso di avere comunque prefissato oltre che un livello di qualificazione, anche un livello di partecipazione ed esecuzione delle prestazioni della mandataria in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. Pertanto, non può che ritenersi illegittima la formazione di un raggruppamento di imprese nel quale le mandanti assumano una quota di partecipazione superiore a quella della mandataria, qualora, in corrispondenza della attestazione richiesta a quest’ultima del possesso di requisiti in misura maggioritaria, manchi l’impegno della stessa mandataria, pur nel silenzio della lex specialis sul punto, a svolgere il servizio oggetto dell’appalto in misura maggioritaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 13
1. Per quanto riguarda la dichiarazione circa le quote di partecipazione, si osserva, in via preliminare ed in linea generale, che, (anche) nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, gli operatori economici riuniti o consorziati hanno l’obbligo di specificare le parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna impresa del gruppo, nonché le quote di partecipazione. Il silenzio della lex specialis non fa venir meno la necessità, non irragionevole, che l’impresa mandataria, in linea con il ruolo preminente che riveste all’interno dell’ATI assuma anche la quota maggioritaria dell’appalto, previa corrispondente partecipazione nel raggruppamento. E ciò va affermato, in virtù dell’eterointegrazione legale del contratto ex art. 1339, c.c., a prescindere dalla presenza o meno di una disposizione (di legge, regolamentare, o contenuta nella lex specialis della gara) che imponga la corrispondenza tra quota di requisiti per la partecipazione alla gara, quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione della prestazione oggetto del contratto. Una nutrita giurisprudenza ritiene all’opposto che l’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 non sia espressione di principi generali e non possa, quindi, trovare applicazione in relazione all’affidamento di servizi. Da ciò conseguirebbe che solo una clausola inequivoca della lex specialis di gara potrebbe legittimamente estendere agli appalti di servizi il principio di corrispondenza tra requisiti di capacità tecnica quote di partecipazione e quote di esecuzione del contratto. Tale opinione deve fare i conti, oggi, con la sopravvenienza del D.P.R. 207/2010 - che ha espressamente previsto, all’art. 275, che, anche in relazione all’affidamento dei servizi, “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
2. Per il principio di eterointegrazione legale delle clausole del contratto, inoltre, la lex specialis, pur nel silenzio, va interpretata nel senso di avere comunque prefissato oltre che un livello di qualificazione, anche un livello di partecipazione ed esecuzione delle prestazioni della mandataria in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. Pertanto, non può che ritenersi illegittima la formazione di un raggruppamento di imprese nel quale le mandanti assumano una quota di partecipazione superiore a quella della mandataria, qualora, in corrispondenza della attestazione richiesta a quest’ultima del possesso di requisiti in misura maggioritaria, manchi l’impegno della stessa mandataria, pur nel silenzio della lex specialis sul punto, a svolgere il servizio oggetto dell’appalto in misura maggioritaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 16
1. Non è conforme agli artt. 47 e 48 della Direttiva Comunitaria 2004/18 e all’art. 49 del D.lgs. n. 163/2006 l’esclusione dell’avvalimento per il requisito di capacità tecnica relativo ai servizi analoghi. Secondo il dettato comunitario e nazionale, infatti, l’avvalimento dei requisiti speciali è, in linea di principio, di applicazione generale e consente al partecipante ad una gara di avvalersi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico di un altro soggetto (cfr. AVCP Parere n. 22 del 09.02.2011, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6040 del 15.11.2011, Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n. 512 del 02.02.2011).
2. La disciplina di gara può fissare requisiti di partecipazione ad una gara più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla gara agli operatori economici interessati (cfr. AVCP, Parere n. 59 del 07.05.2009; TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 471 del 26.01.2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 426 del 02.02.2010). Si precisa che la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara (cfr. AVCP, Parere n. 188 del 19.06.2008). Pertanto, in una procedura di gara bandita per l’affidamento del servizio trasporto scolastico con scuolabus, trasporto ed assistenza per soggiorno marino estivo per minori, servizi aggiuntivi ed analoghi, rispettano i principi di proporzionalità e ragionevolezza i requisiti di partecipazione fissati dal bando di gara relativi alla richiesta di un fatturato globale, da intendersi riferito alla totalità delle prestazioni svolte e non limitato ai soli servizi di trasporto passeggeri, pari al doppio della somma annua posta a base di gara e dello svolgimento negli ultimi tre anni di servizi di trasporto scolastico per importo non inferiore a 385.000,00 euro, ossia per un importo di poco superiore al valore annuale dell’appalto da affidare pari a 350.000,00 euro.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 16
1. Non è conforme agli artt. 47 e 48 della Direttiva Comunitaria 2004/18 e all’art. 49 del D.lgs. n. 163/2006 l’esclusione dell’avvalimento per il requisito di capacità tecnica relativo ai servizi analoghi. Secondo il dettato comunitario e nazionale, infatti, l’avvalimento dei requisiti speciali è, in linea di principio, di applicazione generale e consente al partecipante ad una gara di avvalersi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico di un altro soggetto (cfr. AVCP Parere n. 22 del 09.02.2011, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6040 del 15.11.2011, Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n. 512 del 02.02.2011).
2. La disciplina di gara può fissare requisiti di partecipazione ad una gara più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla gara agli operatori economici interessati (cfr. AVCP, Parere n. 59 del 07.05.2009; TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 471 del 26.01.2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 426 del 02.02.2010). Si precisa che la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara (cfr. AVCP, Parere n. 188 del 19.06.2008). Pertanto, in una procedura di gara bandita per l’affidamento del servizio trasporto scolastico con scuolabus, trasporto ed assistenza per soggiorno marino estivo per minori, servizi aggiuntivi ed analoghi, rispettano i principi di proporzionalità e ragionevolezza i requisiti di partecipazione fissati dal bando di gara relativi alla richiesta di un fatturato globale, da intendersi riferito alla totalità delle prestazioni svolte e non limitato ai soli servizi di trasporto passeggeri, pari al doppio della somma annua posta a base di gara e dello svolgimento negli ultimi tre anni di servizi di trasporto scolastico per importo non inferiore a 385.000,00 euro, ossia per un importo di poco superiore al valore annuale dell’appalto da affidare pari a 350.000,00 euro.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 15
La Stazione appaltante, nell'individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. Pertanto, nell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica, il criterio consistente nell’assegnare rilievo anche alla quantità del fatturato pregresso, può facilmente operare come fattore limitativo della concorrenza sfavorendo, oltre il ragionevole, l’entrata nel mercato di imprenditori nuovi o comunque di non rilevanti dimensioni. Tuttavia, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, conosce un’applicazione “attenuata” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano. E’ il caso degli appalti di servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensì in un “facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara può essere di ausilio nella valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Parere n. 5 del 14/01/2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 11
1. I requisiti di partecipazione mirano ad accertare preventivamente l’affidabilità morale, economica e tecnica del concorrente, consentendo alla Stazione appaltante di scegliere un contraente che sarà in grado di eseguire a regola d’arte l’affidamento oggetto della gara; gli elementi di valutazione dell’offerta, invece, hanno la funzione di garantire alla stazione appaltante la scelta dell’offerta migliore. Conseguentemente, si verifica una commistione quando gli elementi di valutazione dell’offerta specificati negli atti di gara riguardano in realtà caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente - ad esempio l’esperienza pregressa maturata dal medesimo o il suo livello di capacità tecnica e specializzazione professionale - le quali in linea di principio possono legittimamente rilevare solo in sede di ammissione alla gara.
2. Non può essere sanzionata con l’esclusione dalla procedura la condotta di un concorrente che ometta la presentazione di un proprio listino contenente i codici dei prodotti offerti, pena la violazione dei principi di ragionevolezza e di tassatività delle cause di esclusione che presiedono il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
3. Nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando deve dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare margini di discrezionalità ristretti alla commissione, la quale, nella sostanza, deve operare solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel ”criterio“ uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell'offerta. Come già evidenziato nella determinazione Avcp n. 4 del 2009, in merito ai criteri motivazionali, qualora la determinazione dei coefficienti variabili tra zero ed uno avvenga con valutazioni discrezionali espresse dai singoli componenti della commissione giudicatrice, essi devono essere previsti in modo dettagliato, precisando quale caratteristica deve essere presente nell’offerta per attribuirle il coefficiente 1,00 e quale deve essere presente per attribuirle il coefficiente 0,60 e così via. In sostanza, per ogni criterio o sub-criterio, occorre predisporre una griglia di caratteristiche che lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente nell’offerta, si farà corrispondere un prefissato valore del coefficiente stabilito tra zero ed uno”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 11
1. I requisiti di partecipazione mirano ad accertare preventivamente l’affidabilità morale, economica e tecnica del concorrente, consentendo alla Stazione appaltante di scegliere un contraente che sarà in grado di eseguire a regola d’arte l’affidamento oggetto della gara; gli elementi di valutazione dell’offerta, invece, hanno la funzione di garantire alla stazione appaltante la scelta dell’offerta migliore. Conseguentemente, si verifica una commistione quando gli elementi di valutazione dell’offerta specificati negli atti di gara riguardano in realtà caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente - ad esempio l’esperienza pregressa maturata dal medesimo o il suo livello di capacità tecnica e specializzazione professionale - le quali in linea di principio possono legittimamente rilevare solo in sede di ammissione alla gara.
2. Non può essere sanzionata con l’esclusione dalla procedura la condotta di un concorrente che ometta la presentazione di un proprio listino contenente i codici dei prodotti offerti, pena la violazione dei principi di ragionevolezza e di tassatività delle cause di esclusione che presiedono il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
3. Nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando deve dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare margini di discrezionalità ristretti alla commissione, la quale, nella sostanza, deve operare solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel ”criterio“ uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell'offerta. Come già evidenziato nella determinazione Avcp n. 4 del 2009, in merito ai criteri motivazionali, qualora la determinazione dei coefficienti variabili tra zero ed uno avvenga con valutazioni discrezionali espresse dai singoli componenti della commissione giudicatrice, essi devono essere previsti in modo dettagliato, precisando quale caratteristica deve essere presente nell’offerta per attribuirle il coefficiente 1,00 e quale deve essere presente per attribuirle il coefficiente 0,60 e così via. In sostanza, per ogni criterio o sub-criterio, occorre predisporre una griglia di caratteristiche che lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente nell’offerta, si farà corrispondere un prefissato valore del coefficiente stabilito tra zero ed uno”.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 12
1. Il ricorso all’istituto della proroga, utilizzabile solo in via eccezionale, per l’affidamento del servizio di gestione, di manutenzione ordinaria e straordinaria delle lampade votive e degli impianti elettrici cimiteriali, costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
2. Nelle concessioni di lavori (come affermato dall’Autorità nella Determina n. 2/2010), la nomina del direttore dei lavori spetta al concessionario, tenuto anche conto delle specifiche responsabilità stabilite dalle disposizioni in materia di realizzazione di opere in c.a., ai sensi dell’art. 64 del T.U. in materia edilizia. Al concessionario è altresì rimesso l’adempimento delle funzioni in materia di sicurezza, con riguardo alla nomina del coordinatore in fase di progettazione - che può avvenire contestualmente alla stipula della convenzione, tenuto conto che i piani di sicurezza sono parte integrante della progettazione esecutiva, di regola oggetto del contratto di concessione - e del coordinatore in fase di esecuzione, in ragione della necessità di un rapporto costante con le imprese esecutrici per valutare eventuali modifiche ed interventi diretti a migliorare la sicurezza in cantiere. Spetta invece al concedente la nomina della commissione di collaudo (o del collaudatore) in corso d’opera, la cui funzione si configura quale necessario supporto a quella di controllo rimessa al responsabile del procedimento, sia in termini qualitativi e tecnici sia quantitativi, dell’esecuzione dell’oggetto della concessione.
3. Ai fini del corretto svolgimento della concessione, è essenziale mettere a disposizione dei potenziali offerenti le informazioni utili a consentire la formulazione di un’offerta ragionata e, a seguito dell’aggiudicazione, a permettere la stipula di una convenzione che disciplini in modo esaustivo i rapporti tra concedente e concessionario, sia per quanto riguarda la gestione del servizio sia per l’esecuzione degli eventuali lavori accessori, individuando peraltro in modo dettagliato diritti ed obblighi tra le parti.
4. Se una impresa qualificata nella categoria di opera generale OG11 può eseguire un insieme coordinato di impianti (appartenenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, la stessa non può non ritenersi in possesso delle capacità economiche finanziarie e tecnico organizzative necessarie per la esecuzione anche di uno o più di uno dei suddetti quattro impianti che, in quanto non costituenti sul piano tecnico un insieme coordinato di impianti, sono indicati nei bandi di gara come singoli impianti. Occorre però che la classifica della qualificazione nella categoria di opera generale OG11 sia sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30 previste nei bandi di gara. Tale ipotesi, che costituisce una deroga all’impossibilità di applicare un principio di assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate, produce una più ampia partecipazione di soggetti alle gare ed è necessario prevederla nel bando che, come è noto, costituisce la lex specialis della gara. Come puntualizzato dall’Autorità (Parere n. 116/2007), per quanto attiene all’equiparazione della categoria OG11 alle categorie specializzate corrispondenti per tipologia ed importo, il principio di assorbenza è applicabile esclusivamente alla categoria generale OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30, la S.A. può consentire la partecipazione anche alle imprese qualificate in categoria OG11.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/02/2012, n. 12
1. Il ricorso all’istituto della proroga, utilizzabile solo in via eccezionale, per l’affidamento del servizio di gestione, di manutenzione ordinaria e straordinaria delle lampade votive e degli impianti elettrici cimiteriali, costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
2. Nelle concessioni di lavori (come affermato dall’Autorità nella Determina n. 2/2010), la nomina del direttore dei lavori spetta al concessionario, tenuto anche conto delle specifiche responsabilità stabilite dalle disposizioni in materia di realizzazione di opere in c.a., ai sensi dell’art. 64 del T.U. in materia edilizia. Al concessionario è altresì rimesso l’adempimento delle funzioni in materia di sicurezza, con riguardo alla nomina del coordinatore in fase di progettazione - che può avvenire contestualmente alla stipula della convenzione, tenuto conto che i piani di sicurezza sono parte integrante della progettazione esecutiva, di regola oggetto del contratto di concessione - e del coordinatore in fase di esecuzione, in ragione della necessità di un rapporto costante con le imprese esecutrici per valutare eventuali modifiche ed interventi diretti a migliorare la sicurezza in cantiere. Spetta invece al concedente la nomina della commissione di collaudo (o del collaudatore) in corso d’opera, la cui funzione si configura quale necessario supporto a quella di controllo rimessa al responsabile del procedimento, sia in termini qualitativi e tecnici sia quantitativi, dell’esecuzione dell’oggetto della concessione.
3. Ai fini del corretto svolgimento della concessione, è essenziale mettere a disposizione dei potenziali offerenti le informazioni utili a consentire la formulazione di un’offerta ragionata e, a seguito dell’aggiudicazione, a permettere la stipula di una convenzione che disciplini in modo esaustivo i rapporti tra concedente e concessionario, sia per quanto riguarda la gestione del servizio sia per l’esecuzione degli eventuali lavori accessori, individuando peraltro in modo dettagliato diritti ed obblighi tra le parti.
4. Se una impresa qualificata nella categoria di opera generale OG11 può eseguire un insieme coordinato di impianti (appartenenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, la stessa non può non ritenersi in possesso delle capacità economiche finanziarie e tecnico organizzative necessarie per la esecuzione anche di uno o più di uno dei suddetti quattro impianti che, in quanto non costituenti sul piano tecnico un insieme coordinato di impianti, sono indicati nei bandi di gara come singoli impianti. Occorre però che la classifica della qualificazione nella categoria di opera generale OG11 sia sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30 previste nei bandi di gara. Tale ipotesi, che costituisce una deroga all’impossibilità di applicare un principio di assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate, produce una più ampia partecipazione di soggetti alle gare ed è necessario prevederla nel bando che, come è noto, costituisce la lex specialis della gara. Come puntualizzato dall’Autorità (Parere n. 116/2007), per quanto attiene all’equiparazione della categoria OG11 alle categorie specializzate corrispondenti per tipologia ed importo, il principio di assorbenza è applicabile esclusivamente alla categoria generale OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30, la S.A. può consentire la partecipazione anche alle imprese qualificate in categoria OG11.
Istr. INPS 26/01/2012, n. 573
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/01/2012, n. 4
1. Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 34 del Codice dei contratti la limitazione della partecipazione ad una gara alle sole cooperative di tipo A; tale limitazione non può fondarsi sulle disposizioni di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381 il cui art. 5, comma 1, consente agli enti pubblici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica di stipulare "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della p.a. apposite convenzioni con le cooperative sociali per la fornitura di "beni o servizi" diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purché tali convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate. La stessa legge 381, all’art. 1, infatti, menziona le cooperative c.d. di tipo A aventi ad oggetto la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e quelle di tipo B, le quali svolgono attività diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Le deroghe di cui all’art. 5 citato sono, pertanto, consentite solo ove si intenda stipulare dei contratti con cooperative di tipo B e sempre che l’importo dell’affidamento non superi la soglia di rilevanza comunitaria
2. L’onere di allegazione all’offerta della documentazione attestante l’avvenuto versamento del contributo all’AVCP per la partecipazione alla gara, in quanto prescritto dalla legge, deve essere assolto a pena di esclusione, anche quando non previsto espressamente dalla lex specialis di gara (cfr. ex multis Parere AVCP n. 30 del 9 febbraio 2011, Delibera AVCP n. 42 dell’8 luglio 2010) o nel bando sia stato comunicato un importo erroneo inferiore alla soglia di esenzione dal contributo.
3. In tutte le ipotesi in cui l’importo soggetto a ribasso non coincida con l’intero valore del contratto, calcolato ai sensi dell’art. 29, occorrerà comunque considerare quest’ultimo ammontare per calcolare gli altri importi - come ad esempio il contributo all’Autorità e/o la cauzione dovuta ai sensi dell’art. 75 - che sono commisurati al valore indicato quale base di gara
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/01/2012, n. 4
1. Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 34 del Codice dei contratti la limitazione della partecipazione ad una gara alle sole cooperative di tipo A; tale limitazione non può fondarsi sulle disposizioni di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381 il cui art. 5, comma 1, consente agli enti pubblici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica di stipulare "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della p.a. apposite convenzioni con le cooperative sociali per la fornitura di "beni o servizi" diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purché tali convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate. La stessa legge 381, all’art. 1, infatti, menziona le cooperative c.d. di tipo A aventi ad oggetto la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e quelle di tipo B, le quali svolgono attività diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Le deroghe di cui all’art. 5 citato sono, pertanto, consentite solo ove si intenda stipulare dei contratti con cooperative di tipo B e sempre che l’importo dell’affidamento non superi la soglia di rilevanza comunitaria
2. L’onere di allegazione all’offerta della documentazione attestante l’avvenuto versamento del contributo all’AVCP per la partecipazione alla gara, in quanto prescritto dalla legge, deve essere assolto a pena di esclusione, anche quando non previsto espressamente dalla lex specialis di gara (cfr. ex multis Parere AVCP n. 30 del 9 febbraio 2011, Delibera AVCP n. 42 dell’8 luglio 2010) o nel bando sia stato comunicato un importo erroneo inferiore alla soglia di esenzione dal contributo.
3. In tutte le ipotesi in cui l’importo soggetto a ribasso non coincida con l’intero valore del contratto, calcolato ai sensi dell’art. 29, occorrerà comunque considerare quest’ultimo ammontare per calcolare gli altri importi - come ad esempio il contributo all’Autorità e/o la cauzione dovuta ai sensi dell’art. 75 - che sono commisurati al valore indicato quale base di gara
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/01/2012, n. 1
Il tratto distintivo delle concessioni di ll.pp. rispetto agli appalti di ll.pp. consiste nel riferimento ad un diritto di gestione dell’opera, che permette al concessionario di percepire proventi a titolo di controprestazione della costruzione dell’opera stessa per un determinato periodo di tempo. L’art. 143 del Codice degli Appalti stabilisce che la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire e di sfruttare economicamente i lavori realizzati. Tuttavia, il comma 4 del medesimo articolo prevede che il soggetto concedente possa stabilire in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità nel servizio da prestare. Nel caso di un affidamento in cui il prezzo stabilito corrisponda alla quasi totalità delle spese, nella lex specialis e nell’offerta dell’aggiudicatario non appaiono specificate prestazioni e tariffe, e quindi le condizioni economiche su cui è basata la concessione ed infine manchi nell’l’offerta il piano economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto a garanzia della affidabilità e della correttezza della successiva gestione (di cui l’art. 143, comma 7, del Codice dei contratti pubblici), l’utilizzo della concessione di ll.pp. appare di fatto celare un appalto di lavori pubblici.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/01/2012, n. 1
Il tratto distintivo delle concessioni di ll.pp. rispetto agli appalti di ll.pp. consiste nel riferimento ad un diritto di gestione dell’opera, che permette al concessionario di percepire proventi a titolo di controprestazione della costruzione dell’opera stessa per un determinato periodo di tempo. L’art. 143 del Codice degli Appalti stabilisce che la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire e di sfruttare economicamente i lavori realizzati. Tuttavia, il comma 4 del medesimo articolo prevede che il soggetto concedente possa stabilire in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità nel servizio da prestare. Nel caso di un affidamento in cui il prezzo stabilito corrisponda alla quasi totalità delle spese, nella lex specialis e nell’offerta dell’aggiudicatario non appaiono specificate prestazioni e tariffe, e quindi le condizioni economiche su cui è basata la concessione ed infine manchi nell’l’offerta il piano economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto a garanzia della affidabilità e della correttezza della successiva gestione (di cui l’art. 143, comma 7, del Codice dei contratti pubblici), l’utilizzo della concessione di ll.pp. appare di fatto celare un appalto di lavori pubblici.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/12/2011
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 229
1. Per concorrere all’affidamento di un contratto misto di servizi, ed in particolare servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, e lavori, l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione (art. 15, D.Lgs. n. 163/20006), fermo restando che al fine di determinare correttamente questi ultimi, la stazione appaltante è tenuta a indicare la classe e la categoria o le classi e le categorie a cui l’intervento si riferisce (cfr. determinazione AVCP n. 5 del 27 luglio 2010) ed a distinguere, nell’ambito del prezzo posto a base di gara, il corrispettivo per la progettazione e quello per l’esecuzione. Se tale specificazione non si riscontra, i requisiti speciali risultano indeterminati.
2. Le disposizioni di cui all’art. 38, lett. b) e c) del Codice dei contratti pubblici impongono, a pena di esclusione dalla gara, a tutti i soggetti ivi previsti (tra cui i direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando), di dichiarare l’assenza a proprio carico di tutti gli elementi ostativi alla partecipazione alla gara espressamente ed analiticamente ivi indicati. Tale obbligo sussiste anche nell’ipotesi in cui non sia esplicitato espressamente dal bando di gara, attesa la natura di ordine pubblico dell’art. 38 cit. (cfr. determinazione AVCP n. del 12.1.2010; TAR Lazio, Sez. II, n. 7072, del 9.8.2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 229
1. Per concorrere all’affidamento di un contratto misto di servizi, ed in particolare servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, e lavori, l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione (art. 15, D.Lgs. n. 163/20006), fermo restando che al fine di determinare correttamente questi ultimi, la stazione appaltante è tenuta a indicare la classe e la categoria o le classi e le categorie a cui l’intervento si riferisce (cfr. determinazione AVCP n. 5 del 27 luglio 2010) ed a distinguere, nell’ambito del prezzo posto a base di gara, il corrispettivo per la progettazione e quello per l’esecuzione. Se tale specificazione non si riscontra, i requisiti speciali risultano indeterminati.
2. Le disposizioni di cui all’art. 38, lett. b) e c) del Codice dei contratti pubblici impongono, a pena di esclusione dalla gara, a tutti i soggetti ivi previsti (tra cui i direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando), di dichiarare l’assenza a proprio carico di tutti gli elementi ostativi alla partecipazione alla gara espressamente ed analiticamente ivi indicati. Tale obbligo sussiste anche nell’ipotesi in cui non sia esplicitato espressamente dal bando di gara, attesa la natura di ordine pubblico dell’art. 38 cit. (cfr. determinazione AVCP n. del 12.1.2010; TAR Lazio, Sez. II, n. 7072, del 9.8.2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 219
Il legislatore vede con sfavore la traslazione del ruolo di appaltatore in capo a soggetto diverso dall’aggiudicatario e per questo motivo stabilisce limitazioni e, in alcuni casi, divieti di subappalto (cfr. art. 118, commi 9 e 11, del D.Lgs. n. 163 del 2006), posto altresì che il ricorso a soggetti esterni alla propria organizzazione di impresa è ammesso soltanto laddove l’impresa sia in grado di dimostrare l’esistenza di un preesistente vincolo giuridico che obblighi l’impresa ausiliaria a fornire all’impresa concorrente, priva dei necessari requisiti, le relative risorse o che vincoli l’impresa associata a eseguire parte delle attività richieste, come nel caso dell’avvalimento o di associazione temporanea di imprese.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 219
Il legislatore vede con sfavore la traslazione del ruolo di appaltatore in capo a soggetto diverso dall’aggiudicatario e per questo motivo stabilisce limitazioni e, in alcuni casi, divieti di subappalto (cfr. art. 118, commi 9 e 11, del D.Lgs. n. 163 del 2006), posto altresì che il ricorso a soggetti esterni alla propria organizzazione di impresa è ammesso soltanto laddove l’impresa sia in grado di dimostrare l’esistenza di un preesistente vincolo giuridico che obblighi l’impresa ausiliaria a fornire all’impresa concorrente, priva dei necessari requisiti, le relative risorse o che vincoli l’impresa associata a eseguire parte delle attività richieste, come nel caso dell’avvalimento o di associazione temporanea di imprese.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 218
Il bando di gara avente oggetto plurimo, in quanto prescrive l’indizione di tante gare distinte quanti sono i lotti da affidare, nonostante l’espletamento contestuale delle stesse, non ne fa venire meno il carattere di indipendenza le une dalle altre, posto che l’autonoma aggiudicabilità dei lotti si profila - in linea di principio - incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, proprio a cagione di ciò, sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, è chiaro che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara (TAR Lazio, Sez. I Ter, n. 35960 del 9.12.2010; TAR Lazio, Sez. I, n. 7286 del 14.9.2011). Pertanto, nelle fattispecie descritte non risulta applicabile il divieto di cui all’art. 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 218
Il bando di gara avente oggetto plurimo, in quanto prescrive l’indizione di tante gare distinte quanti sono i lotti da affidare, nonostante l’espletamento contestuale delle stesse, non ne fa venire meno il carattere di indipendenza le une dalle altre, posto che l’autonoma aggiudicabilità dei lotti si profila - in linea di principio - incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, proprio a cagione di ciò, sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, è chiaro che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara (TAR Lazio, Sez. I Ter, n. 35960 del 9.12.2010; TAR Lazio, Sez. I, n. 7286 del 14.9.2011). Pertanto, nelle fattispecie descritte non risulta applicabile il divieto di cui all’art. 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 228
Le cause di incompatibilità che operano per l’affidamento degli incarichi di progettazione sono di stretta interpretazione in quanto limitative della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita, con conseguente impossibilità di un’estensione analogica a fattispecie non espressamente contemplate dalla normativa (cfr. T.A.R. Piemonte 1510/2008 e CdS., Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 561). Pertanto, non sussiste incompatibilità ex lege (o comunque rilevante ex art. 46 comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 ai fini dell’esclusione dalla gara) tra il ruolo di partecipante in qualità di socio accomandante e quello di direttore dei lavori degli stessi, atteso chela direzione lavori costituisce una fase diversa e successiva rispetto sia alla progettazione che alle relative attività di supporto alla progettazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/12/2011, n. 228
Le cause di incompatibilità che operano per l’affidamento degli incarichi di progettazione sono di stretta interpretazione in quanto limitative della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita, con conseguente impossibilità di un’estensione analogica a fattispecie non espressamente contemplate dalla normativa (cfr. T.A.R. Piemonte 1510/2008 e CdS., Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 561). Pertanto, non sussiste incompatibilità ex lege (o comunque rilevante ex art. 46 comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 ai fini dell’esclusione dalla gara) tra il ruolo di partecipante in qualità di socio accomandante e quello di direttore dei lavori degli stessi, atteso chela direzione lavori costituisce una fase diversa e successiva rispetto sia alla progettazione che alle relative attività di supporto alla progettazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/12/2011, n. 108
In una gara che prevede come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’offerta stessa deve essere valutata esclusivamente per il contenuto qualitativo, attinente l’oggetto dell’appalto (Deliberazioni n.58/2008, Parere n. 151/2009), ciò allo scopo di consentire esclusivamente all’offerta di esprimere i pregi del progetto tecnico/qualitativo, nei limiti consentiti dalla normativa di gara. Pertanto, tra i criteri previsti nel bando, non devono essere previsti elementi propri della capacità tecnica e professionale dell’offerente, di cui all’articolo 42 del Codice. Limitatamente al settore degli appalti di servizi, e solo in alcuni casi, la giurisprudenza più recente ammette “l’attenuazione” del divieto di commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione, accordando la possibilità di attribuire punteggio all’esperienza professionale. Tuttavia, come già evidenziato da questa Autorità (Parere n. 5/2010), in sede di valutazione dell’offerta tecnica, siffatta possibilità, incontra comunque il limite del peso concretamente attribuibile in termini di punteggio ad elementi concernenti l’esperienza e l’affidabilità del concorrente; pertanto gli stessi non possono assumere un rilievo eccessivo (Cons di Stato, sez. VI, 2770/2008).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/12/2011, n. 108
In una gara che prevede come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’offerta stessa deve essere valutata esclusivamente per il contenuto qualitativo, attinente l’oggetto dell’appalto (Deliberazioni n.58/2008, Parere n. 151/2009), ciò allo scopo di consentire esclusivamente all’offerta di esprimere i pregi del progetto tecnico/qualitativo, nei limiti consentiti dalla normativa di gara. Pertanto, tra i criteri previsti nel bando, non devono essere previsti elementi propri della capacità tecnica e professionale dell’offerente, di cui all’articolo 42 del Codice. Limitatamente al settore degli appalti di servizi, e solo in alcuni casi, la giurisprudenza più recente ammette “l’attenuazione” del divieto di commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione, accordando la possibilità di attribuire punteggio all’esperienza professionale. Tuttavia, come già evidenziato da questa Autorità (Parere n. 5/2010), in sede di valutazione dell’offerta tecnica, siffatta possibilità, incontra comunque il limite del peso concretamente attribuibile in termini di punteggio ad elementi concernenti l’esperienza e l’affidabilità del concorrente; pertanto gli stessi non possono assumere un rilievo eccessivo (Cons di Stato, sez. VI, 2770/2008).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/12/2011, n. 109
1. La gestione del servizio di conduzione tecnica degli impianti iperbarici da parte di un soggetto diverso dall’affidatario è in palese contraddizione con quanto previsto dall’art. 118 del Codice dei Contratti in merito all’individuazione del soggetto che deve gestire gli affidamenti.
2. Le ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, che permettono di derogare, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), alle procedure ordinarie previste dal Codice dei Contratti devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un predeterminato operatore economico, sia esso imprenditore, prestatore di servizi o fornitore, e non su ragioni di mera opportunità e/o convenienza ai fini dell’affidamento. (cfr. AVCP Deliberazione del 16 luglio 2008, n. 28).
3. L’affidamento congiunto di servizi distinti, quali la manutenzione e la conduzione tecnica di impianti iperbarici, viola i principi di libera concorrenza e di non discriminazione di cui all’art. 2 del Codice dei contratti quando impedisce la partecipazione alla gara dei soggetti specializzati nella fornitura di uno dei due servizi.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/12/2011, n. 109
1. La gestione del servizio di conduzione tecnica degli impianti iperbarici da parte di un soggetto diverso dall’affidatario è in palese contraddizione con quanto previsto dall’art. 118 del Codice dei Contratti in merito all’individuazione del soggetto che deve gestire gli affidamenti.
2. Le ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, che permettono di derogare, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), alle procedure ordinarie previste dal Codice dei Contratti devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un predeterminato operatore economico, sia esso imprenditore, prestatore di servizi o fornitore, e non su ragioni di mera opportunità e/o convenienza ai fini dell’affidamento. (cfr. AVCP Deliberazione del 16 luglio 2008, n. 28).
3. L’affidamento congiunto di servizi distinti, quali la manutenzione e la conduzione tecnica di impianti iperbarici, viola i principi di libera concorrenza e di non discriminazione di cui all’art. 2 del Codice dei contratti quando impedisce la partecipazione alla gara dei soggetti specializzati nella fornitura di uno dei due servizi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2011, n. 202
La mancata osservanza dei minimi tabellari non è sufficiente, di per sé, a determinare una esclusione a priori della ditta partecipante ad una gara giacché "è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio, che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241, trovi corrispondenza nel dovere dell'Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell'offerta (cfr., Corte di giustizia 27.11.2001, cause C-285/99 e C-286/99; Cons. Stato, Sez. V, 7.10.2008, n. 4847; id., Sez. V, 29.1.2003, n. 461)”. Pertanto, la stazione appaltante, attraverso un giudizio complessivo di remuneratività, ben può dichiarare la congruità di un’offerta che indichi uno scostamento rispetto ai parametri indicati nelle Tabelle purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva e quindi tale scostamento non sia eccessivo e risulti debitamente motivato (Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 21.7.2010 n.4783; Sez.V, 7.10.2008, n.4847; Sez. VI, 3.5.2002, n.2334; 5.8.2005, n. 4196).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2011, n. 202
La mancata osservanza dei minimi tabellari non è sufficiente, di per sé, a determinare una esclusione a priori della ditta partecipante ad una gara giacché "è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio, che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241, trovi corrispondenza nel dovere dell'Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell'offerta (cfr., Corte di giustizia 27.11.2001, cause C-285/99 e C-286/99; Cons. Stato, Sez. V, 7.10.2008, n. 4847; id., Sez. V, 29.1.2003, n. 461)”. Pertanto, la stazione appaltante, attraverso un giudizio complessivo di remuneratività, ben può dichiarare la congruità di un’offerta che indichi uno scostamento rispetto ai parametri indicati nelle Tabelle purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva e quindi tale scostamento non sia eccessivo e risulti debitamente motivato (Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 21.7.2010 n.4783; Sez.V, 7.10.2008, n.4847; Sez. VI, 3.5.2002, n.2334; 5.8.2005, n. 4196).
Circ. Min. Giustizia 09/12/2011
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/11/2011, n. 68
Il documento fornisce chiarimenti in merito all’ammissione di un’impresa alla procedura di concordato preventivo ai sensi dell'art. 160 della Legge Fallimentare e l’incidenza della stessa procedura sul possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei Contratti).
Al fine di garantire omogeneità nelle procedure di controllo dei requisiti attribuite alle SOA, il comunicato chiarisce che le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono conseguire o rinnovare la qualificazione e che quelle già qualificate prima dell’apertura del procedimento di concordato preventivo (alle quali è comunque preclusa la partecipazione alle gare e la possibilità di riattestazione) non debbano essere assoggettate ai procedimenti previsti dall'art. 40, comma 9-ter del Codice dei Contratti per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del medesimo Codice, nella parte relativa alla siffatta procedura.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/11/2011, n. 212
1. Il servizio concernente la redazione del piano urbanistico attuativo di cui alla L. R. Campania n. 5 del 8.2.2005 è un servizio distinto rispetto a quelli elencati dagli artt. 91 D.Lgs. n. 163/2006 e 50 D.P.R. 554/99, con la conseguenza che non trova applicazione, in tal caso, la disciplina speciale dettata dal legislatore per i servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, ivi compresa l’indicazione da parte del raggruppamento concorrente del nominativo di un “giovane professionista” come collaboratore abilitato alla professione da meno di cinque anni, come risulta dal combinato disposto dell’art. 90 comma 7 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 51, comma 5, D.P.R. n. 554/1999 (cfr. deliberazione Avcp n. 385/2001, richiamata dalla determinazione Avcp n. 5/2010, Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria).
2. In un raggruppamento di tipo orizzontale, ciascun partecipante al raggruppamento deve dimostrare il possesso dei requisiti nella misura corrispondente alla percentuale delle prestazioni che si impegna a porre in essere e, comunque, nella misura non inferiore al 10%, pena l’esclusione.
3. Può considerarsi corretto l’operato della stazione appaltante che abbia ammesso a partecipare alla gara un costituendo RTI, qualora la Commissione abbia rigorosamente accertato che: a) il plico esterno, contenente l’offerta dell’aggiudicatario, riportasse tutti i dati necessari ad identificare con certezza il concorrente; b) tale plico fosse sigillato in maniera idonea a garantire la segretezza dell’offerta de qua e contenesse le buste di cui alla norma in esame sigillate e contrassegnate in modo tale da garantire la loro apertura nel rispetto della sequenza procedimentale stabilita dalla lex specialis e dal Codice dei contratti pubblici. Pertanto, in presenza di tale accertamento, l’ammissione del raggruppamento ispirata al favor partecipationis non lede alcuno specifico interesse sostanziale della stazione appaltante e degli operatori economici, dal momento che la segretezza dell’offerta, la relativa imputabilità al concorrente, il rispetto della sequenza procedimentale sono stati preservati e salvaguardati.
4. L’interesse dell’istante a prendere visione di tutta la documentazione di gara risulta soddisfatto se la stazione appaltante, comunicata l’avvenuta aggiudicazione definitiva e la possibilità di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti relativi alla gara, abbia anche predisposto il rilascio di tutta la documentazione completa relativa al primo ed al secondo classificato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/11/2011, n. 212
1. Il servizio concernente la redazione del piano urbanistico attuativo di cui alla L. R. Campania n. 5 del 8.2.2005 è un servizio distinto rispetto a quelli elencati dagli artt. 91 D.Lgs. n. 163/2006 e 50 D.P.R. 554/99, con la conseguenza che non trova applicazione, in tal caso, la disciplina speciale dettata dal legislatore per i servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, ivi compresa l’indicazione da parte del raggruppamento concorrente del nominativo di un “giovane professionista” come collaboratore abilitato alla professione da meno di cinque anni, come risulta dal combinato disposto dell’art. 90 comma 7 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 51, comma 5, D.P.R. n. 554/1999 (cfr. deliberazione Avcp n. 385/2001, richiamata dalla determinazione Avcp n. 5/2010, Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria).
2. In un raggruppamento di tipo orizzontale, ciascun partecipante al raggruppamento deve dimostrare il possesso dei requisiti nella misura corrispondente alla percentuale delle prestazioni che si impegna a porre in essere e, comunque, nella misura non inferiore al 10%, pena l’esclusione.
3. Può considerarsi corretto l’operato della stazione appaltante che abbia ammesso a partecipare alla gara un costituendo RTI, qualora la Commissione abbia rigorosamente accertato che: a) il plico esterno, contenente l’offerta dell’aggiudicatario, riportasse tutti i dati necessari ad identificare con certezza il concorrente; b) tale plico fosse sigillato in maniera idonea a garantire la segretezza dell’offerta de qua e contenesse le buste di cui alla norma in esame sigillate e contrassegnate in modo tale da garantire la loro apertura nel rispetto della sequenza procedimentale stabilita dalla lex specialis e dal Codice dei contratti pubblici. Pertanto, in presenza di tale accertamento, l’ammissione del raggruppamento ispirata al favor partecipationis non lede alcuno specifico interesse sostanziale della stazione appaltante e degli operatori economici, dal momento che la segretezza dell’offerta, la relativa imputabilità al concorrente, il rispetto della sequenza procedimentale sono stati preservati e salvaguardati.
4. L’interesse dell’istante a prendere visione di tutta la documentazione di gara risulta soddisfatto se la stazione appaltante, comunicata l’avvenuta aggiudicazione definitiva e la possibilità di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti relativi alla gara, abbia anche predisposto il rilascio di tutta la documentazione completa relativa al primo ed al secondo classificato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/11/2011, n. AG33/2011
Sulla problematica relativa alla individuazione del soggetto competente a svolgere l’attività di verifica e validazione dei progetti, tra le amministrazioni aggiudicatrici e la centrale di committenza, l’Autorità ritiene, nel caso di specie, che le suddette attività ben possono essere svolte dalle amministrazioni aggiudicatrici. Ciò, oltre che per garantire la terzietà dell’attività di controllo, come osservato dall’Istante, anche ai fini del rispetto dell’art. 112, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, che prevede il possesso di particolari e stringenti requisiti di professionalità e qualificazione in capo ai soggetti tenuti ad effettuare la verifica. Del resto non si tratterebbe di una sottrazione di compiti spettanti alla centrale di committenza come stazione appaltante, ma di una modulazione delle competenze trasferite che le amministrazioni aggiudicatrici sono autorizzate a compiere, anche in base a quanto disposto dagli articoli 3, 4 e 6, quarto comma del D.P.C.M 30 giugno 2010. Quest’ultima disposizione, in particolare, prevede al riguardo che “L’ente aderente può delegare l’attività di verifica del progetto, di cui all’articolo 112 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche al Provveditorato interregionale per le opere pubbliche competente per territorio laddove in possesso dei requisiti previsti dal comma 5 del citato articolo 112, con oneri a carico dell’ente aderente che può altresì avvalersi del supporto del medesimo Provveditorato per l’esame di eventuali proposte di varianti”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/11/2011, n. AG33/2011
Sulla problematica relativa alla individuazione del soggetto competente a svolgere l’attività di verifica e validazione dei progetti, tra le amministrazioni aggiudicatrici e la centrale di committenza, l’Autorità ritiene, nel caso di specie, che le suddette attività ben possono essere svolte dalle amministrazioni aggiudicatrici. Ciò, oltre che per garantire la terzietà dell’attività di controllo, come osservato dall’Istante, anche ai fini del rispetto dell’art. 112, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, che prevede il possesso di particolari e stringenti requisiti di professionalità e qualificazione in capo ai soggetti tenuti ad effettuare la verifica. Del resto non si tratterebbe di una sottrazione di compiti spettanti alla centrale di committenza come stazione appaltante, ma di una modulazione delle competenze trasferite che le amministrazioni aggiudicatrici sono autorizzate a compiere, anche in base a quanto disposto dagli articoli 3, 4 e 6, quarto comma del D.P.C.M 30 giugno 2010. Quest’ultima disposizione, in particolare, prevede al riguardo che “L’ente aderente può delegare l’attività di verifica del progetto, di cui all’articolo 112 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche al Provveditorato interregionale per le opere pubbliche competente per territorio laddove in possesso dei requisiti previsti dal comma 5 del citato articolo 112, con oneri a carico dell’ente aderente che può altresì avvalersi del supporto del medesimo Provveditorato per l’esame di eventuali proposte di varianti”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/11/2011, n. REG 22
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 203
I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all’esclusione automatica dell’offerta e in caso di sensibile scostamento la stazione appaltante è tenuta a disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell’art. 86 D.Lgs. n. 163/2006, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta loro la riduzione dei costi. Ne deriva che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili, in tanto può essere accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 novembre 2010, n. 22686).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 203
I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all’esclusione automatica dell’offerta e in caso di sensibile scostamento la stazione appaltante è tenuta a disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell’art. 86 D.Lgs. n. 163/2006, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta loro la riduzione dei costi. Ne deriva che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili, in tanto può essere accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 novembre 2010, n. 22686).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 196
1. E’ principio acquisito nella giurisprudenza del giudice amministrativo che nelle gare pubbliche la distribuzione del punteggio tra i vari elementi di valutazione delle offerte costituisce espressione della discrezionalità della P.A., sindacabile in sede giurisdizionale solamente per manifesta irrazionalità, ravvisabile allorché tale distribuzione non sia equilibrata o alteri la funzione tipica dei diversi elementi rispetto all’oggetto ed ai fini dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2004, n. 3822; T.A.R. Umbria 21 gennaio 2010 n. 26; T.A.R. Lazio, Sez. III quater, 13 novembre 2008, n. 10141).
2. Il criterio dell’accessorietà, di matrice comunitaria, è integrato nell’ordinamento italiano con il criterio della prevalenza economica, per cui la normativa in tema di lavori pubblici va applicata sia nel caso in cui l’oggetto del contratto sia sostanzialmente un lavoro pubblico, cioè quando la sua funzione, ossia il risultato utile che dallo stesso l’amministrazione pubblica intende conseguire, è quella della realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità (in tale ipotesi, pur se sono previsti servizi o forniture, anche di valore economico prevalente, essi conservano una funzione meramente strumentale, c.d. criterio funzionale); sia nel caso di contratti misti veri e propri (cioè aventi ad oggetto lavori e servizi o lavori e forniture), laddove la prestazione di lavori assuma rilievo economico superiore al 50% del complessivo contratto.
3. In ogni caso in cui sia configurabile un’attività prevista dalle declaratorie dell’allegato A al DPR 34/2000, relativo alla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell’opera o del lavoro, che costituiscono l’oggetto principale del contratto (anche se le descrizioni fanno riferimento a forniture e posa in opera).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 196
1. E’ principio acquisito nella giurisprudenza del giudice amministrativo che nelle gare pubbliche la distribuzione del punteggio tra i vari elementi di valutazione delle offerte costituisce espressione della discrezionalità della P.A., sindacabile in sede giurisdizionale solamente per manifesta irrazionalità, ravvisabile allorché tale distribuzione non sia equilibrata o alteri la funzione tipica dei diversi elementi rispetto all’oggetto ed ai fini dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2004, n. 3822; T.A.R. Umbria 21 gennaio 2010 n. 26; T.A.R. Lazio, Sez. III quater, 13 novembre 2008, n. 10141).
2. Il criterio dell’accessorietà, di matrice comunitaria, è integrato nell’ordinamento italiano con il criterio della prevalenza economica, per cui la normativa in tema di lavori pubblici va applicata sia nel caso in cui l’oggetto del contratto sia sostanzialmente un lavoro pubblico, cioè quando la sua funzione, ossia il risultato utile che dallo stesso l’amministrazione pubblica intende conseguire, è quella della realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità (in tale ipotesi, pur se sono previsti servizi o forniture, anche di valore economico prevalente, essi conservano una funzione meramente strumentale, c.d. criterio funzionale); sia nel caso di contratti misti veri e propri (cioè aventi ad oggetto lavori e servizi o lavori e forniture), laddove la prestazione di lavori assuma rilievo economico superiore al 50% del complessivo contratto.
3. In ogni caso in cui sia configurabile un’attività prevista dalle declaratorie dell’allegato A al DPR 34/2000, relativo alla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell’opera o del lavoro, che costituiscono l’oggetto principale del contratto (anche se le descrizioni fanno riferimento a forniture e posa in opera).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 195
1. In mancanza di particolare indicazione del bando, il fatto che le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti di ordine generale non siano state sottoscritte in ogni pagina, ma solo sull’ultima pagina del modello predisposto dalla stazione appaltante, non può costituire legittimo motivo di esclusione.
2. La sigillatura delle buste dell’offerta è implicito che sia richiesta sui lembi di chiusura e non anche sui lembi preincollati per i quali un’autonoma ed ulteriore sigillatura avrebbe dovuto costituire oggetto di specifica richiesta della legge di gara.
3. L’attestato di idoneità all’esercizio della professione di trasportatore di viaggiatori su strada nel settore dei trasporti nazionali di cui al D.M. 10.12.1991, n. 448 ed al D.Lgs. n. 395 del 22.12.2000 è richiesto per ipotesi di trasporto superiore alle 9 unità e non per l’aggiudicazione di un servizio di trasporto disabili per mezzo di un pulmino Fiat Ducato la cui capacità di trasporto è limitata a nove persone compreso il conducente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 195
1. In mancanza di particolare indicazione del bando, il fatto che le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti di ordine generale non siano state sottoscritte in ogni pagina, ma solo sull’ultima pagina del modello predisposto dalla stazione appaltante, non può costituire legittimo motivo di esclusione.
2. La sigillatura delle buste dell’offerta è implicito che sia richiesta sui lembi di chiusura e non anche sui lembi preincollati per i quali un’autonoma ed ulteriore sigillatura avrebbe dovuto costituire oggetto di specifica richiesta della legge di gara.
3. L’attestato di idoneità all’esercizio della professione di trasportatore di viaggiatori su strada nel settore dei trasporti nazionali di cui al D.M. 10.12.1991, n. 448 ed al D.Lgs. n. 395 del 22.12.2000 è richiesto per ipotesi di trasporto superiore alle 9 unità e non per l’aggiudicazione di un servizio di trasporto disabili per mezzo di un pulmino Fiat Ducato la cui capacità di trasporto è limitata a nove persone compreso il conducente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 206
1. L’integrazione documentale in sede di gara è ammessa per quei requisiti che non siano previsti a pena di esclusione, oltreché in quelle ipotesi in cui vi siano dubbi in ordine alla chiarezza delle clausole del bando (cfr. al riguardo ex plurimis T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 29/4/2010, n. 1287; Consiglio Stato, Sez. IV, 10/5/2007, n. 2254), fermo restando che l’integrazione e la regolarizzazione della documentazione presentata dall’impresa aggiudicataria possono essere richieste dalla stazione appaltante, purché sia rispettata la par condicio dei concorrenti.
2. La restituzione della polizza fideiussoria in uno con la comunicazione del provvedimento di esclusione senza che sia intervenuta né l’aggiudicazione provvisoria né tantomeno quella definitiva è irregolare, configurandosi in tal modo uno sviamento di potere in contrasto con il comma 9, dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.
3. Si ritiene che il concorrente, mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, possa avvalersi di una impresa terza rispetto al raggruppamento, dovendosi considerare quest’ultimo come un’unione di soggetti distinti ed autonomi che intendano concorrere in forma associata, per soddisfare i requisiti di capacità richiesti e, quindi, ancorché costituendo, il raggruppamento può avvalersi indirettamente di più imprese ausiliarie quante sono le singole imprese che lo compongono.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 206
1. L’integrazione documentale in sede di gara è ammessa per quei requisiti che non siano previsti a pena di esclusione, oltreché in quelle ipotesi in cui vi siano dubbi in ordine alla chiarezza delle clausole del bando (cfr. al riguardo ex plurimis T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 29/4/2010, n. 1287; Consiglio Stato, Sez. IV, 10/5/2007, n. 2254), fermo restando che l’integrazione e la regolarizzazione della documentazione presentata dall’impresa aggiudicataria possono essere richieste dalla stazione appaltante, purché sia rispettata la par condicio dei concorrenti.
2. La restituzione della polizza fideiussoria in uno con la comunicazione del provvedimento di esclusione senza che sia intervenuta né l’aggiudicazione provvisoria né tantomeno quella definitiva è irregolare, configurandosi in tal modo uno sviamento di potere in contrasto con il comma 9, dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.
3. Si ritiene che il concorrente, mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, possa avvalersi di una impresa terza rispetto al raggruppamento, dovendosi considerare quest’ultimo come un’unione di soggetti distinti ed autonomi che intendano concorrere in forma associata, per soddisfare i requisiti di capacità richiesti e, quindi, ancorché costituendo, il raggruppamento può avvalersi indirettamente di più imprese ausiliarie quante sono le singole imprese che lo compongono.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 204
La previsione del bando secondo la quale nel caso di raggruppamento temporaneo di cui all'art. 17, comma 1 lett. g), L. 11 febbraio 1994, n. 109, i requisiti di cui all'art. 66, comma 1, lett. a), b), d), D.P.R. n. 554 del 1999, devono essere posseduti dal capogruppo in misura non superiore al 60%, risponde ad una legittima ratio, individuabile nell'esigenza di consentire la partecipazione a gare anche a soggetti che, pur non possedendo, singolarmente, i requisiti necessari, possono partecipare alle stesse unendosi a un soggetto più forte (Cfr. TAR Veneto, Sez. I, 6 dicembre 2005, n. 1010). Una modifica dei requisiti richiesti dal bando comporta nel concreto una diversa percentuale di partecipazione dei soggetti interessati e può essere consentita solo previa riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 201
1. La valutazione della certificazione ambientale, ai fini della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, realizza una commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta non consentita né dalla normativa comunitaria né da quella nazionale, che pongono una chiara distinzione fra questi ultimi. (cfr. determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009. Cfr. anche parere AVCP n. 183 del 13.6.2007, con cui l’Autorità ha ritenuto non legittima la previsione di un punteggio aggiuntivo da assegnare al concorrente in possesso della certificazione della qualità ambientale. In senso conforme anche parere Avcp n. 92 del 20.4.2008, Cons. Stato , Sez. V, n. 2147 del 7.4.2009; Cons. Stato, Sez. V, n. 1446 del 20.3.2006).
2. La Stazione appaltante può introdurre nella lex specialis requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica più stringenti rispetto a quelli fissati dal D.Lgs. n. 163/2006, purché gli stessi non siano manifestamente illogici, irragionevoli e limitativi della concorrenza (cfr., parere AVCP n. 44 del 25 febbraio 2010; n. 188 del 19 giugno 2008; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 marzo 2009, n. 2790).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 201
1. La valutazione della certificazione ambientale, ai fini della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, realizza una commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta non consentita né dalla normativa comunitaria né da quella nazionale, che pongono una chiara distinzione fra questi ultimi. (cfr. determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009. Cfr. anche parere AVCP n. 183 del 13.6.2007, con cui l’Autorità ha ritenuto non legittima la previsione di un punteggio aggiuntivo da assegnare al concorrente in possesso della certificazione della qualità ambientale. In senso conforme anche parere Avcp n. 92 del 20.4.2008, Cons. Stato , Sez. V, n. 2147 del 7.4.2009; Cons. Stato, Sez. V, n. 1446 del 20.3.2006).
2. La Stazione appaltante può introdurre nella lex specialis requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica più stringenti rispetto a quelli fissati dal D.Lgs. n. 163/2006, purché gli stessi non siano manifestamente illogici, irragionevoli e limitativi della concorrenza (cfr., parere AVCP n. 44 del 25 febbraio 2010; n. 188 del 19 giugno 2008; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 marzo 2009, n. 2790).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 98
Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara dovrà espressamente contenere una puntuale predeterminazione di analitici criteri ponderali per l’attribuzione del punteggio, così come previsto dall’art. 83 del Decreto Legislativo 12 aprile, 163/2006. In precedenza, la norma citata prevedeva, al comma 4, con disposizione poi soppressa, che la Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub criterio di valutazione. In seguito alla soppressione di questo comma, determinata da un concomitante procedimento di infrazione, n. 2309/2007, promosso dalla Commissione UE, è stato implicitamente sancito che in sede di lex specialis deve definirsi dettagliatamente ogni criterio o sub-criterio con relativo punteggio e sub-punteggio fissato tra un minimo e un massimo, atteso che alla Commissione non è consentita nessuna discrezionalità, né integrazione, neppure quella precedentemente consentita in merito ai criteri motivazionali. In una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara a carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice, consentendo la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate (Consiglio di Stato, n. 4332 del 15 luglio 2011) e cioè prive di contenuto valutativo e decisionale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/11/2011, n. 98
Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara dovrà espressamente contenere una puntuale predeterminazione di analitici criteri ponderali per l’attribuzione del punteggio, così come previsto dall’art. 83 del Decreto Legislativo 12 aprile, 163/2006. In precedenza, la norma citata prevedeva, al comma 4, con disposizione poi soppressa, che la Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub criterio di valutazione. In seguito alla soppressione di questo comma, determinata da un concomitante procedimento di infrazione, n. 2309/2007, promosso dalla Commissione UE, è stato implicitamente sancito che in sede di lex specialis deve definirsi dettagliatamente ogni criterio o sub-criterio con relativo punteggio e sub-punteggio fissato tra un minimo e un massimo, atteso che alla Commissione non è consentita nessuna discrezionalità, né integrazione, neppure quella precedentemente consentita in merito ai criteri motivazionali. In una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara a carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice, consentendo la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate (Consiglio di Stato, n. 4332 del 15 luglio 2011) e cioè prive di contenuto valutativo e decisionale.
Dir.Ass.R. Sardegna 31/10/2011
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/10/2011, n. 93
Al riguardo, il già citato d.p.c. m. 18 novembre 2005 all’art. 7 - prima dell’abrogazione disposta dal d.p.r. 207/10, regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici - prevedeva che “ Il valore assunto a base d'asta per le gare non può essere inferiore al valore facciale del buono pasto”. La disposizione prescriveva un metodo di calcolo dell’importo stimato dell’appalto in deroga rispetto a quello previsto dall’art. 29 del codice dei contratto. La ratio della norma è da ricercare nell’intento di utilizzare un criterio di calcolo che tenga conto del fatto che le utilità economiche, derivanti dalla tipologia di appalto in esame per la società emettitrice, non si limitano alle provvigioni applicate al rimborso dovuto al ristoratore, in quanto ad esse devono sommarsi i già menzionati vantaggi fiscali correlati al differenziale IVA, nonché i proventi derivanti da servizi aggiuntivi, ossia prestazioni ulteriori offerte agli esercenti, o anche dalla pubblicità apposta sui buoni cartacei. D’altro canto, il principio generale espresso dall’art. 29 è proprio quello per cui, ai fini della valutazione della rilevanza comunitaria di un appalto, occorre considerarne la reale appetibilità in relazione a tutte le entrate che possano derivarne in capo all’aggiudicataria; nel caso del servizio sostituivo di mensa, sarebbe difficoltoso effettuare un calcolo esatto delle singole voci di guadagno, pertanto è sembrato opportuno fissare un metodo forfettario riferito al valore facciale dei buoni pasto. A questa disposizione di cui all’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005 la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi, non avendo invece colto nel segno con il richiamo alla disciplina dettata per i servizi finanziari - dall’art. 4 del D.Lgs. 157/1995 e successivamente dall’art. 29 comma 12 lett. a2 del codice dei contratti - che invece richiede di considerare onorari, commissioni, interessi o altri tipi di remunerazione, in quanto i servizi sostitutivi di mensa non sono riconducibili alla categoria dei servizi finanziari. L’utilizzo di un metodo di calcolo diverso da quello prescritto ha determinato quale conseguenza il mancato espletamento di una procedura aperta per la scelta del contraente e la mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità alla stessa. Sulla questione del calcolo dell’importo dei servizi sostitutivi di mensa, si rileva che l’entrata in vigore del regolamento attuativo del codice dei contratti, avvenuta lo scorso 8 giugno, potrebbe porre nuove difficoltà interpretative, in quanto la disciplina di cui all’art. 285 non include più la citata disposizione dell’art. 7 del d.p.c.m. del 2005 che conteneva il riferimento al valore facciale dei buoni. Ad ogni modo, nella procedura di aggiudicazione in oggetto, deve rilevarsi che gli inviti a presentare offerta sono stati inviati prima dell’8 giugno 2011, (infatti la lettera d’invito reca la data del 13.05.2011); al riguardo, la disciplina transitoria del regolamento chiarisce che l’art. 285 come le altre disposizioni della parte IV (contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari) “ si applicano in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente regolamento, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Pertanto, senza alcun dubbio nel caso di specie, ai fini del calcolo dell’importo a base di gara la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi a quanto disposto dall’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005. Infine, si rileva che alla luce delle suesposte considerazioni in merito all’opportunità di utilizzare per i servizi sostituivi di mensa un criterio forfettario che tenga conto delle diverse forme di entrata delle quali beneficia l’aggiudicatario, non sembrano sussistere ragioni per ritenere che anche dopo l’abrogazione del d.p.c.m. del 2005 possa applicarsi nelle gare in questione un diverso metodo di calcolo.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/10/2011, n. 93
Al riguardo, il già citato d.p.c. m. 18 novembre 2005 all’art. 7 - prima dell’abrogazione disposta dal d.p.r. 207/10, regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici - prevedeva che “ Il valore assunto a base d'asta per le gare non può essere inferiore al valore facciale del buono pasto”. La disposizione prescriveva un metodo di calcolo dell’importo stimato dell’appalto in deroga rispetto a quello previsto dall’art. 29 del codice dei contratto. La ratio della norma è da ricercare nell’intento di utilizzare un criterio di calcolo che tenga conto del fatto che le utilità economiche, derivanti dalla tipologia di appalto in esame per la società emettitrice, non si limitano alle provvigioni applicate al rimborso dovuto al ristoratore, in quanto ad esse devono sommarsi i già menzionati vantaggi fiscali correlati al differenziale IVA, nonché i proventi derivanti da servizi aggiuntivi, ossia prestazioni ulteriori offerte agli esercenti, o anche dalla pubblicità apposta sui buoni cartacei. D’altro canto, il principio generale espresso dall’art. 29 è proprio quello per cui, ai fini della valutazione della rilevanza comunitaria di un appalto, occorre considerarne la reale appetibilità in relazione a tutte le entrate che possano derivarne in capo all’aggiudicataria; nel caso del servizio sostituivo di mensa, sarebbe difficoltoso effettuare un calcolo esatto delle singole voci di guadagno, pertanto è sembrato opportuno fissare un metodo forfettario riferito al valore facciale dei buoni pasto. A questa disposizione di cui all’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005 la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi, non avendo invece colto nel segno con il richiamo alla disciplina dettata per i servizi finanziari - dall’art. 4 del D.Lgs. 157/1995 e successivamente dall’art. 29 comma 12 lett. a2 del codice dei contratti - che invece richiede di considerare onorari, commissioni, interessi o altri tipi di remunerazione, in quanto i servizi sostitutivi di mensa non sono riconducibili alla categoria dei servizi finanziari. L’utilizzo di un metodo di calcolo diverso da quello prescritto ha determinato quale conseguenza il mancato espletamento di una procedura aperta per la scelta del contraente e la mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità alla stessa. Sulla questione del calcolo dell’importo dei servizi sostitutivi di mensa, si rileva che l’entrata in vigore del regolamento attuativo del codice dei contratti, avvenuta lo scorso 8 giugno, potrebbe porre nuove difficoltà interpretative, in quanto la disciplina di cui all’art. 285 non include più la citata disposizione dell’art. 7 del d.p.c.m. del 2005 che conteneva il riferimento al valore facciale dei buoni. Ad ogni modo, nella procedura di aggiudicazione in oggetto, deve rilevarsi che gli inviti a presentare offerta sono stati inviati prima dell’8 giugno 2011, (infatti la lettera d’invito reca la data del 13.05.2011); al riguardo, la disciplina transitoria del regolamento chiarisce che l’art. 285 come le altre disposizioni della parte IV (contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari) “ si applicano in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente regolamento, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Pertanto, senza alcun dubbio nel caso di specie, ai fini del calcolo dell’importo a base di gara la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi a quanto disposto dall’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005. Infine, si rileva che alla luce delle suesposte considerazioni in merito all’opportunità di utilizzare per i servizi sostituivi di mensa un criterio forfettario che tenga conto delle diverse forme di entrata delle quali beneficia l’aggiudicatario, non sembrano sussistere ragioni per ritenere che anche dopo l’abrogazione del d.p.c.m. del 2005 possa applicarsi nelle gare in questione un diverso metodo di calcolo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2011, n. 185
1. Il termine assegnato ai sensi dell'art. 48 comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 dalla stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara deve considerarsi perentorio, come quello previsto al primo comma, tenuto conto della ricorrenza, in entrambe le ipotesi, delle medesime esigenze di celerità e correttezza e dell’espressa comminatoria di sanzioni e della decadenza dall’aggiudicazione a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel termine accordato dalla stazione appaltante. La ratio sottesa si spiega nel fatto che, una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l’aggiudicazione provvisoria da parte della stazione appaltante, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, ove già non assoggettati a controllo per sorteggio (art. 48 comma 1, d.lg. n. 163 del 2006), è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti, ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l’efficacia dell’aggiudicazione stessa, ai soli fini della stipulazione del contratto. Non di meno, essendo parificabili, sotto il profilo sanzionatorio, le ipotesi distintamente previste dal comma 1, e dal comma 2, della citata disposizione, ne consegue che le previste sanzioni conseguenti alla loro inosservanza possono non essere applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità. Deve, pertanto, ritenersi che il termine di dieci giorni sia suscettibile di proroga, con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all’impresa), ma che evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservarlo, purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine; ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell’effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara, nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Qualora, in esito al controllo sui requisiti di cui all’art. 48 del Codice dei contratti, l’offerta dell’aggiudicatario venga eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che si colloca in graduatoria nella posizione immediatamente successiva e, solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in gara, si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e, conseguentemente, ad una nuova aggiudicazione.
2. Il principio di parità delle condizioni dei concorrenti alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici impedisce di attribuire rilevanza a vicende intervenute dopo la conclusione della procedura selettiva. Con specifico riguardo alla validità dell’attestazione SOA la sentenza del C.G.A. n. 304 del 27 aprile 2009 ha affermato che “il termine a cui occorre fare riferimento ai fini della valutazione dei requisiti dei concorrenti alla gara è quello relativo al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, restando fermo, ovviamente, che la conservazione dei prescritti requisiti debba essere debitamente accertata al momento della stipulazione del contratto”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2011, n. 185
1. Il termine assegnato ai sensi dell'art. 48 comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 dalla stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara deve considerarsi perentorio, come quello previsto al primo comma, tenuto conto della ricorrenza, in entrambe le ipotesi, delle medesime esigenze di celerità e correttezza e dell’espressa comminatoria di sanzioni e della decadenza dall’aggiudicazione a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel termine accordato dalla stazione appaltante. La ratio sottesa si spiega nel fatto che, una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l’aggiudicazione provvisoria da parte della stazione appaltante, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, ove già non assoggettati a controllo per sorteggio (art. 48 comma 1, d.lg. n. 163 del 2006), è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti, ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l’efficacia dell’aggiudicazione stessa, ai soli fini della stipulazione del contratto. Non di meno, essendo parificabili, sotto il profilo sanzionatorio, le ipotesi distintamente previste dal comma 1, e dal comma 2, della citata disposizione, ne consegue che le previste sanzioni conseguenti alla loro inosservanza possono non essere applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità. Deve, pertanto, ritenersi che il termine di dieci giorni sia suscettibile di proroga, con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all’impresa), ma che evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservarlo, purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine; ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell’effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara, nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Qualora, in esito al controllo sui requisiti di cui all’art. 48 del Codice dei contratti, l’offerta dell’aggiudicatario venga eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che si colloca in graduatoria nella posizione immediatamente successiva e, solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in gara, si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e, conseguentemente, ad una nuova aggiudicazione.
2. Il principio di parità delle condizioni dei concorrenti alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici impedisce di attribuire rilevanza a vicende intervenute dopo la conclusione della procedura selettiva. Con specifico riguardo alla validità dell’attestazione SOA la sentenza del C.G.A. n. 304 del 27 aprile 2009 ha affermato che “il termine a cui occorre fare riferimento ai fini della valutazione dei requisiti dei concorrenti alla gara è quello relativo al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, restando fermo, ovviamente, che la conservazione dei prescritti requisiti debba essere debitamente accertata al momento della stipulazione del contratto”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2011, n. 183
Esigere che “più dichiarazioni rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e facenti parte di un medesimo insieme probatorio (inserite in una stessa busta, contenente la documentazione amministrativa per la gara), debbano necessariamente essere accompagnate, ciascuna, da una copia del documento” si tramuta “in un formalismo senza scopo” (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25; cfr. anche Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 949), poiché la prova del nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione alla persona fisica determinata da cui proviene, emerge oggettivamente dal riscontro del contesto documentale, risultando raggiunta la finalità della normativa in materia e con ciò della legge di gara, che ne costituisce applicazione (v. parere di questa Autorità n. 21 del 9 febbraio 2011). L’allegazione del documento di identità si traduce in una formalità eccessiva e superflua quando viene estesa alla parte economica dell’offerta, sia perché quest’ultima non ha valore giuridico di “autocertificazione” ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 sia perché l’allegazione di copia del documento di identità è già stata prescritta dal disciplinare di gara all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa, ed è stato previsto l’inserimento sia di tale busta sia di quella contenente l’offerta economica in un unico plico generale, e per tutti e tre i plichi è stato prescritto che dovranno essere sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura, sicché risulta scongiurata ogni incertezza sull’attribuibilità delle dichiarazioni e degli altri atti ivi acclusi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 173
1. Quando il numero di imprese ammesse è inferiore a dieci, la stazione appaltante non può procedere all’esclusione automatica delle offerte, applicandosi, in tal caso, il comma 3, dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006. L’erronea indicazione del numero di imprese necessario per non procedere all’esclusione automatica delle offerte non vale ad inficiare la procedura di gara.
2. A prescindere da quanto stabilisce la lex specialis di gara, le lettere b) e c) del secondo comma dell’articolo 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, richiedono che entrambe le imprese (ausiliata e ausiliaria) presentino una dichiarazione con cui si attesti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice. La necessaria riferibilità diretta di tali requisiti tanto all’impresa avvalsa quanto a quella ausiliaria è pacifica in quanto, trattandosi di requisiti inerenti qualità “personali” del concorrente, non avrebbe senso la possibilità di avvalersene.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 173
1. Quando il numero di imprese ammesse è inferiore a dieci, la stazione appaltante non può procedere all’esclusione automatica delle offerte, applicandosi, in tal caso, il comma 3, dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006. L’erronea indicazione del numero di imprese necessario per non procedere all’esclusione automatica delle offerte non vale ad inficiare la procedura di gara.
2. A prescindere da quanto stabilisce la lex specialis di gara, le lettere b) e c) del secondo comma dell’articolo 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, richiedono che entrambe le imprese (ausiliata e ausiliaria) presentino una dichiarazione con cui si attesti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice. La necessaria riferibilità diretta di tali requisiti tanto all’impresa avvalsa quanto a quella ausiliaria è pacifica in quanto, trattandosi di requisiti inerenti qualità “personali” del concorrente, non avrebbe senso la possibilità di avvalersene.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 81
1. Nei bandi relativi ad appalti misti, occorre evidenziare la categoria e la classifica, con i relativi importi, dei lavori da eseguire, ancorché accessori o di valore inferiore al 50 per cento, mentre i concorrenti devono dimostrare di essere in possesso della richiesta qualificazione, di importo e tipologia corrispondente a detti lavori.
2. Secondo il legislatore la differenza tra il contratto di appalto e quello di compravendita (che costituisce il presupposto della fornitura) si desume dalla prevalenza, non solo quantitativa, ma soprattutto funzionale della fornitura della materia (vendita) ovvero della prestazione relativa al lavoro (appalto d’opera). Ai fini della individuazione della normativa applicabile, occorre, pertanto, sempre fare riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni, nel senso, che quando l’appalto è funzionale alla realizzazione o alla modificazione di un’opera di ingegneria civile si applica la normativa dei lavori pubblici quale sia l’importo economico della fornitura e del lavoro. Viceversa è configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per la loro stessa natura. In tal caso gli eventuali lavori di posa e istallazione del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto all’uso dello stesso. Di conseguenza si ritiene che quando un appalto abbia ad oggetto opere e impianti che vanno inseriti in un organismo di ingegneria civile, commerciale, industriale, non è consentito dare rilievo alle forniture, anche se di valore superiore al 50%. Ciò in quanto in ogni appalto di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di forniture, ma detto appalto non muta natura quando l’opera si realizza o si modifica per consentire un’attività che costituisce finalità della iniziativa della pubblica amministrazione.
3. Non è conforme all’art. 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui si afferma che le condizioni iniziali del contratto non possono essere modificate in modo sostanziale, l’inserimento, in una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando avente ad oggetto un contratto di leasing, della clausola, non prevista nel bando di gara iniziale, che prevede il pagamento di una maxi rata iniziale pari al 35% dell’importo da finanziare.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 81
1. Nei bandi relativi ad appalti misti, occorre evidenziare la categoria e la classifica, con i relativi importi, dei lavori da eseguire, ancorché accessori o di valore inferiore al 50 per cento, mentre i concorrenti devono dimostrare di essere in possesso della richiesta qualificazione, di importo e tipologia corrispondente a detti lavori.
2. Secondo il legislatore la differenza tra il contratto di appalto e quello di compravendita (che costituisce il presupposto della fornitura) si desume dalla prevalenza, non solo quantitativa, ma soprattutto funzionale della fornitura della materia (vendita) ovvero della prestazione relativa al lavoro (appalto d’opera). Ai fini della individuazione della normativa applicabile, occorre, pertanto, sempre fare riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni, nel senso, che quando l’appalto è funzionale alla realizzazione o alla modificazione di un’opera di ingegneria civile si applica la normativa dei lavori pubblici quale sia l’importo economico della fornitura e del lavoro. Viceversa è configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per la loro stessa natura. In tal caso gli eventuali lavori di posa e istallazione del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto all’uso dello stesso. Di conseguenza si ritiene che quando un appalto abbia ad oggetto opere e impianti che vanno inseriti in un organismo di ingegneria civile, commerciale, industriale, non è consentito dare rilievo alle forniture, anche se di valore superiore al 50%. Ciò in quanto in ogni appalto di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di forniture, ma detto appalto non muta natura quando l’opera si realizza o si modifica per consentire un’attività che costituisce finalità della iniziativa della pubblica amministrazione.
3. Non è conforme all’art. 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui si afferma che le condizioni iniziali del contratto non possono essere modificate in modo sostanziale, l’inserimento, in una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando avente ad oggetto un contratto di leasing, della clausola, non prevista nel bando di gara iniziale, che prevede il pagamento di una maxi rata iniziale pari al 35% dell’importo da finanziare.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. AG27/2011
L’Autorità rileva che l’istituto del subappalto, seppur con le modalità e i limiti previsti dal legislatore e sotto l’attento controllo della stazione appaltante, costituisce una manifestazione della libertà dell’imprenditore nell’organizzazione dei mezzi produttivi ed è suscettibile di produrre effetti pro concorrenziali, favorendo l’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici. Del resto alcune disposizioni nazionali che pongono limiti o vietano il subappalto sono state stigmatizzate dalla Commissione Europea con la lettera di messa in mora del 30 gennaio 2008, procedura di infrazione 2007/2309 (poi archiviata), in quanto potenzialmente contrarie alle disposizioni delle direttive appalti pubblici che non permettono di escludere il subappalto ed autorizzano l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suo legami con questi ultimi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. AG27/2011
L’Autorità rileva che l’istituto del subappalto, seppur con le modalità e i limiti previsti dal legislatore e sotto l’attento controllo della stazione appaltante, costituisce una manifestazione della libertà dell’imprenditore nell’organizzazione dei mezzi produttivi ed è suscettibile di produrre effetti pro concorrenziali, favorendo l’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici. Del resto alcune disposizioni nazionali che pongono limiti o vietano il subappalto sono state stigmatizzate dalla Commissione Europea con la lettera di messa in mora del 30 gennaio 2008, procedura di infrazione 2007/2309 (poi archiviata), in quanto potenzialmente contrarie alle disposizioni delle direttive appalti pubblici che non permettono di escludere il subappalto ed autorizzano l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suo legami con questi ultimi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 171
Un R.T.I. qualificatosi come verticale non può assumere solo parzialmente i lavori rientranti nella categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, atteso che, nel raggruppamento di tipo verticale, la mandante assume in toto e da sola le lavorazioni della categoria scorporabile poiché è tenuta a possedere la qualificazione per l’intero importo delle lavorazioni che assume e può subappaltare le lavorazioni della categoria scorporabile nei limiti del 30%, anche nel caso di divieto di subappalto (cfr. art. 37, comma 11 del Codice).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 171
Un R.T.I. qualificatosi come verticale non può assumere solo parzialmente i lavori rientranti nella categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, atteso che, nel raggruppamento di tipo verticale, la mandante assume in toto e da sola le lavorazioni della categoria scorporabile poiché è tenuta a possedere la qualificazione per l’intero importo delle lavorazioni che assume e può subappaltare le lavorazioni della categoria scorporabile nei limiti del 30%, anche nel caso di divieto di subappalto (cfr. art. 37, comma 11 del Codice).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 170
1. In relazione ad un appalto per l’affidamento di servizi socio-assistenziali, è da ritenere non conforme alla disciplina di settore il bando che preveda, tra gli elementi di valutazione della qualità del servizio offerto, la presenza di sedi operative nell’ambito del territorio di riferimento, le esperienze documentate sul territorio del distretto nell’ultimo triennio a seconda della durata del servizio oggetto dell’appalto, i protocolli o altro tipo di rapporti di rete già stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi oggetto dell’appalto. Tali previsioni non rispettano i principi di ragionevolezza, parità di trattamento e di libera concorrenza di cui all’art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a soddisfare l’interesse della stazione appaltante a contrarre con l’operatore che ha presentato l’offerta migliore e, dall’altro, determinano un ingiustificata disparità di trattamento tra gli operatori. Dette previsioni, infatti, non appaiono pertinenti con l’oggetto dell’affidamento ed hanno l’effetto di privilegiare le imprese locali, compromettendo di fatto la libera concorrenza degli operatori, senza trovare alcuna ragione d’essere nella necessità di tutela di un pubblico interesse.
2. Le Amministrazioni aggiudicatrici sono legittimate ad introdurre, nella lex specialis, disposizioni atte anche a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara a soggetti particolarmente qualificati, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente, quanto irragionevolmente, limitativa della concorrenza. D’altra parte la stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655). Quindi, come già affermato dall’Autorità con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139). Ciò significa che sotto tale profilo, le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice nel fissare gli specifici requisiti di partecipazione di cui sopra, non avrebbero potuto essere utilmente sottoposte nemmeno al sindacato del giudice amministrativo salvo che questi non fossero manifestamente irragionevoli, irrazionali od illogici rispetto al fine pubblico della gara in oggetto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 170
1. In relazione ad un appalto per l’affidamento di servizi socio-assistenziali, è da ritenere non conforme alla disciplina di settore il bando che preveda, tra gli elementi di valutazione della qualità del servizio offerto, la presenza di sedi operative nell’ambito del territorio di riferimento, le esperienze documentate sul territorio del distretto nell’ultimo triennio a seconda della durata del servizio oggetto dell’appalto, i protocolli o altro tipo di rapporti di rete già stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi oggetto dell’appalto. Tali previsioni non rispettano i principi di ragionevolezza, parità di trattamento e di libera concorrenza di cui all’art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a soddisfare l’interesse della stazione appaltante a contrarre con l’operatore che ha presentato l’offerta migliore e, dall’altro, determinano un ingiustificata disparità di trattamento tra gli operatori. Dette previsioni, infatti, non appaiono pertinenti con l’oggetto dell’affidamento ed hanno l’effetto di privilegiare le imprese locali, compromettendo di fatto la libera concorrenza degli operatori, senza trovare alcuna ragione d’essere nella necessità di tutela di un pubblico interesse.
2. Le Amministrazioni aggiudicatrici sono legittimate ad introdurre, nella lex specialis, disposizioni atte anche a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara a soggetti particolarmente qualificati, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente, quanto irragionevolmente, limitativa della concorrenza. D’altra parte la stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655). Quindi, come già affermato dall’Autorità con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139). Ciò significa che sotto tale profilo, le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice nel fissare gli specifici requisiti di partecipazione di cui sopra, non avrebbero potuto essere utilmente sottoposte nemmeno al sindacato del giudice amministrativo salvo che questi non fossero manifestamente irragionevoli, irrazionali od illogici rispetto al fine pubblico della gara in oggetto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 177
Deve ritenersi illegittima la commistione tra i requisiti che i concorrenti debbono possedere per partecipare alla gara ed i criteri di aggiudicazione dell’offerta; pertanto, le esperienze maturate nell’ultimo triennio, che all’evidenza rappresentano qualità soggettive dei concorrenti sono valutabili ex art. 42 D.Lgs. n. 163/2006 e non nell’ambito dell’offerta tecnica ex art. 83, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, fermo restando che “i criteri di valutazione dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (cfr. parere AVCP n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 177
Deve ritenersi illegittima la commistione tra i requisiti che i concorrenti debbono possedere per partecipare alla gara ed i criteri di aggiudicazione dell’offerta; pertanto, le esperienze maturate nell’ultimo triennio, che all’evidenza rappresentano qualità soggettive dei concorrenti sono valutabili ex art. 42 D.Lgs. n. 163/2006 e non nell’ambito dell’offerta tecnica ex art. 83, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, fermo restando che “i criteri di valutazione dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (cfr. parere AVCP n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 179
1. Il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto. Diversamente opinando, si verrebbe a determinare una crasi nel possesso dell’imprescindibile titolo abilitante per chi voglia eseguire lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro costituito dall’attestazione SOA.
2. E’ ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante. In tal senso depone il testo dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 che, in riconoscimento dell'autonomia organizzativa degli operatori economici che concorrono alla gara, consente, per ogni tipo di appalto, la modificazione soggettiva degli stessi, sia con riferimento alla fase dell'offerta, che a quella dell'aggiudicazione e della stipulazione del contratto, con conseguente vincolo per la stazione appaltante di ammettere alle distinte fasi della procedura concorsuale i soggetti subentranti, previo accertamento in capo ad essi dei requisiti previsti per la partecipazione alla gara. La cessione di ramo di azienda non comporta l’automatico trasferimento della titolarità dei requisiti per l'esecuzione del contratto di appalto e, pertanto, l'impresa cessionaria è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione, tramite attestazione SOA, previsti dal bando di gara. La Stazione appaltante deve verificare che effettivamente sia stata effettuata una cessione di ramo d'azienda o che, al contrario, non si voglia mascherare con detta operazione una cessione di contratto, vietata dall'articolo 18, comma 2, della legge n. 55/1990.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 179
1. Il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto. Diversamente opinando, si verrebbe a determinare una crasi nel possesso dell’imprescindibile titolo abilitante per chi voglia eseguire lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro costituito dall’attestazione SOA.
2. E’ ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante. In tal senso depone il testo dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 che, in riconoscimento dell'autonomia organizzativa degli operatori economici che concorrono alla gara, consente, per ogni tipo di appalto, la modificazione soggettiva degli stessi, sia con riferimento alla fase dell'offerta, che a quella dell'aggiudicazione e della stipulazione del contratto, con conseguente vincolo per la stazione appaltante di ammettere alle distinte fasi della procedura concorsuale i soggetti subentranti, previo accertamento in capo ad essi dei requisiti previsti per la partecipazione alla gara. La cessione di ramo di azienda non comporta l’automatico trasferimento della titolarità dei requisiti per l'esecuzione del contratto di appalto e, pertanto, l'impresa cessionaria è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione, tramite attestazione SOA, previsti dal bando di gara. La Stazione appaltante deve verificare che effettivamente sia stata effettuata una cessione di ramo d'azienda o che, al contrario, non si voglia mascherare con detta operazione una cessione di contratto, vietata dall'articolo 18, comma 2, della legge n. 55/1990.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 86
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. La conseguenza è che la proroga è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.), nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
Circ. Ass.R. Sicilia 29/09/2011, n. 2
La Circolare chiarisce che la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere nel bando, per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86 del D. Leg.vo 163/2006, si applica anche in Sicilia.
In particolare la norma trova applicazione per tutte le gare bandite successivamente al 13/07/2011, e per le quali non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione provvisoria. Il 13/07/2011 è la data di entrata in vigore della L. 106/2011, di conversione del «decreto-legge sviluppo» 70/2011 che ha introdotto il comma 20-bis dell'art. 253 del D. Leg.vo 163/2006, il quale ha previsto la possibilità di applicare fino al 31/12/2003 le disposizioni di cui agli articoli 122, comma 9 e 124, comma 8, del Codice degli appalti, per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie.
Tale conclusione deriva dal fatto che, come a più riprese ribadito dalla Corte Costituzionale, la potestà legislativa sul punto è esclusivamente statale, e dunque le relative disposizioni sono di immediata applicazione anche in tutte le regioni a statuto speciale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/09/2011, n. 164
Sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/09/2011, n. 162
Come già affermato dall’Autorità con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/09/2011, n. 162
Come già affermato dall’Autorità con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/09/2011, n. 166
Rientra nei poteri discrezionali dell' Amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell'appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23.settembre 2008, n.4613, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Da tale principio discende la sindacabilità del criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicità, inadeguatezza o travisamento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/09/2011, n. 166
Rientra nei poteri discrezionali dell' Amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell'appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23.settembre 2008, n.4613, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Da tale principio discende la sindacabilità del criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicità, inadeguatezza o travisamento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/09/2011, n. 154
Sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/09/2011, n. 154
Sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/07/2011
Il documento, predisposto dall'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici in occasione dell'entrata in vigore in data 08/06/2011 del D.P.R. 207/2010, esamina ognuno dei requisiti richiesti, individuando per ciascuno di essi le corrette modalità operative cui devono attenersi le imprese in sede di istanza di attestazione e le SOA in sede di verifica degli stessi.
Di seguito le principali novità introdotte dal «Regolamento» esaminati nel documento in oggetto. E' opportuno premettere che, alla luce delle modifiche apportate al D.L. 70/2011 «decreto sviluppo» dalla L. 106/2011 di conversione, i contenuti del manuale riferiti alle disposizioni di cui al citato D.L. 70/2011 devono intendersi superate.
Requisiti generali
Nell'attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, le SOA sono tenute a richiedere, oltre al DURC, alla certificazione antimafia, ed al certificato del casellario giudiziale:
- la certificazione del Tribunale attestante l'inesistenza dello stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, nel caso di presentazione in merito della dichiarazione sostitutiva di cui al D.P.R. 445/2000.
- il certificato anagrafe sanzioni amministrative dipendenti da reato e la visura di tutte le iscrizioni riferite all’impresa, comprese quelle di cui non è fatta menzione nel certificato;
- la visura storica dell'impresa;
- l'attestazione di regolarità fiscale;
- la certificazione della Direzione Provinciale del Lavoro attestante l’osservanza da parte dell’impresa della normativa che disciplina il diritto al lavoro dei disabili.
Direzione tecnica
Sono state ristrette le possibilità che la direzione tecnica per lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale possa essere affidata a soggetti dotati di esperienza acquisita in tale settore quale direttore del cantiere per un periodo non inferiore a cinque anni. In proposito l'art. 357, comma 29, del D.P.R. 207/2010 stabilisce infatti che tale possibilità è consentita solo per le categorie OS2-A e OS2-B per le classifiche inferiori alla III, e sono pertanto escluse le categorie OG2 e OS25.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/07/2011, n. 148
Ai sensi dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza (comma 2) e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti (comma 13). Pertanto, l’eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali “o equivalente” ovvero “tipo”, significative della volontà dell’amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/07/2011, n. 148
Ai sensi dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza (comma 2) e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti (comma 13). Pertanto, l’eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali “o equivalente” ovvero “tipo”, significative della volontà dell’amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/07/2011, n. 78
1. Costituisce un’ipotesi di subappalto di servizi professionali di ingegneria e architettura, vietato dall’art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, l’affidamento di una attività specifica mediante conferimento di un incarico di consulenza da hoc a liberi professionisti, che non siano né soci né direttori tecnici né facenti parte dell’organico dell’affidatario - in qualità di dipendenti o collaboratori coordinati e continuativi dello stesso - né associati con lo stesso in un R.T.I., costituito o costituendo.
2. Qualora una gara abbia ad oggetto servizi diversi tra loro ed esistano limiti per l’affidamento di tali servizi a determinati soggetti qualificati, la Stazione appaltante è tenuta ad adottare le misure idonee a garantirne l’affidamento in conformità a quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici, nonché dalle normative di settore e a fornire una chiara e completa dimostrazione dei benefici derivanti dalla scelta di accorpare in una unica procedura di gara servizi fra loro oggettivamente diversificati, in confronto con le altre soluzioni possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di trasparenza e di massima partecipazione alle gare, in quanto il citato accorpamento altera comunque la concorrenza, andando a incidere sui diversi mercati professionali di riferimento. In tale ipotesi la Stazione appaltante è tenuta altresì, tenendo conto della diversità delle prestazioni oggetto della gara, a richiedere il possesso da parte del singolo concorrente di diversi ed appositi requisiti economici, finanziari, tecnici ed organizzativi, diversificati per settore di competenza, qualificazione tecnica, al fine di garantire la qualità delle prestazioni richieste e la corrispondenza delle stesse con le caratteristiche previste negli atti di gara.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/07/2011, n. 78
1. Costituisce un’ipotesi di subappalto di servizi professionali di ingegneria e architettura, vietato dall’art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, l’affidamento di una attività specifica mediante conferimento di un incarico di consulenza da hoc a liberi professionisti, che non siano né soci né direttori tecnici né facenti parte dell’organico dell’affidatario - in qualità di dipendenti o collaboratori coordinati e continuativi dello stesso - né associati con lo stesso in un R.T.I., costituito o costituendo.
2. Qualora una gara abbia ad oggetto servizi diversi tra loro ed esistano limiti per l’affidamento di tali servizi a determinati soggetti qualificati, la Stazione appaltante è tenuta ad adottare le misure idonee a garantirne l’affidamento in conformità a quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici, nonché dalle normative di settore e a fornire una chiara e completa dimostrazione dei benefici derivanti dalla scelta di accorpare in una unica procedura di gara servizi fra loro oggettivamente diversificati, in confronto con le altre soluzioni possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di trasparenza e di massima partecipazione alle gare, in quanto il citato accorpamento altera comunque la concorrenza, andando a incidere sui diversi mercati professionali di riferimento. In tale ipotesi la Stazione appaltante è tenuta altresì, tenendo conto della diversità delle prestazioni oggetto della gara, a richiedere il possesso da parte del singolo concorrente di diversi ed appositi requisiti economici, finanziari, tecnici ed organizzativi, diversificati per settore di competenza, qualificazione tecnica, al fine di garantire la qualità delle prestazioni richieste e la corrispondenza delle stesse con le caratteristiche previste negli atti di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 143
Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara, in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darvi precisa ed incondizionata esecuzione, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando. Tuttavia, le disposizioni in materia di documentazione amministrativa, fra le quali è riconducibile quella riguardante le dichiarazioni sostitutive ex art. 77-bis, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, si applicano in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione, ivi compresi quelli concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolati da norme speciali; pertanto, le prescrizioni dei bandi e degli altri atti regolatori di gare per la scelta del migliore contraente da parte delle pubbliche amministrazioni, vanno sempre intese nel senso che, in assenza di un espresso richiamo alla norma appena citata, deve ammettersi la certificazione semplificata e sostitutiva prevista dal menzionato D.P.R. n. 445, salva sempre la possibilità, per la stazione appaltante, di accertare la sussistenza del requisito cui la dichiarazione è preordinata. Fra l’altro, è lo stesso comma 2, dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 a sancire che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Ne consegue che è illegittima l’esclusione di un concorrente da una gara pubblica dovuta alla presentazione della sola dichiarazione sostitutiva e non anche dell’apposita certificazione prescritta dal bando, stante la piena equiparazione ad probationem tantum sul piano normativo, fra certificato e dichiarazione sostitutiva in materia di documentazione dei requisiti di partecipazione a procedure concorsuali per l’affidamento di un appalto, ex art. 77-bis del D.P.R. 445/2000.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 143
Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara, in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darvi precisa ed incondizionata esecuzione, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando. Tuttavia, le disposizioni in materia di documentazione amministrativa, fra le quali è riconducibile quella riguardante le dichiarazioni sostitutive ex art. 77-bis, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, si applicano in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione, ivi compresi quelli concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolati da norme speciali; pertanto, le prescrizioni dei bandi e degli altri atti regolatori di gare per la scelta del migliore contraente da parte delle pubbliche amministrazioni, vanno sempre intese nel senso che, in assenza di un espresso richiamo alla norma appena citata, deve ammettersi la certificazione semplificata e sostitutiva prevista dal menzionato D.P.R. n. 445, salva sempre la possibilità, per la stazione appaltante, di accertare la sussistenza del requisito cui la dichiarazione è preordinata. Fra l’altro, è lo stesso comma 2, dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 a sancire che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Ne consegue che è illegittima l’esclusione di un concorrente da una gara pubblica dovuta alla presentazione della sola dichiarazione sostitutiva e non anche dell’apposita certificazione prescritta dal bando, stante la piena equiparazione ad probationem tantum sul piano normativo, fra certificato e dichiarazione sostitutiva in materia di documentazione dei requisiti di partecipazione a procedure concorsuali per l’affidamento di un appalto, ex art. 77-bis del D.P.R. 445/2000.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 139
1. L’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata non è conforme ai principi di pubblicità e trasparenza delle procedure di gara.
2. La predisposizione di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni della lex specialis, costituisce un comportamento equivoco della stazione appaltante, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui non è legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono, infatti, che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara (parere Autorità n. 93 del 10.9.2009). Tale avviso trova conferma nell’orientamento giurisprudenziale a tenore del quale in applicazione dei principi del favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante (Consiglio Stato, Sezione VI, n. 7278, 10 novembre 2004), potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione. L’incompletezza della modulistica e la mancata richiesta di integrazione documentale sono infatti comportamenti addebitabili all'operato della pubblica Amministrazione dal quale non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole ai soggetti partecipanti alla procedura in forza della prevista comminatoria di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, n. 4029 del 5.7.2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 139
1. L’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata non è conforme ai principi di pubblicità e trasparenza delle procedure di gara.
2. La predisposizione di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni della lex specialis, costituisce un comportamento equivoco della stazione appaltante, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui non è legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono, infatti, che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara (parere Autorità n. 93 del 10.9.2009). Tale avviso trova conferma nell’orientamento giurisprudenziale a tenore del quale in applicazione dei principi del favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante (Consiglio Stato, Sezione VI, n. 7278, 10 novembre 2004), potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione. L’incompletezza della modulistica e la mancata richiesta di integrazione documentale sono infatti comportamenti addebitabili all'operato della pubblica Amministrazione dal quale non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole ai soggetti partecipanti alla procedura in forza della prevista comminatoria di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, n. 4029 del 5.7.2011).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 144
1. La funzione della sottoscrizione dei documenti di gara quali il bando, il capitolato, la lettera d’invito, etc. è quella di rendere riferibili le prescrizioni di gara al dichiarante che resta così vincolato al rispetto degli impegni assunti e l’omissione di tale adempimento è tanto più sostanziale e insanabile, se prevista a pena di esclusione. La previsione dell’obbligo di produrre copia della lettera d’invito debitamente sottoscritta corrisponde ad una esigenza specifica dell’Amministrazione di presa d’atto di avvenuta accettazione delle condizioni ivi previste e dunque la mancata produzione di copia integrale di tale documento sottoscritto costituisce omissione non irrilevante, tanto più ove le disposizioni di gara siano assolutamente inequivoche nel prevedere tanto la doverosità dell’allegazione di parte quanto le conseguenze sanzionatorie dell’eventuale inadempimento. Pertanto, in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta, o assolutamente inidonea, o non corrispondente a quella prevista, ovvero ancora, in caso di mancanza delle prescritte sottoscrizioni, non è consentita la regolarizzazione o l’integrazione della documentazione, atteso che, in caso contrario, si verrebbe a realizzare una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis.
2. La previsione della lex specialis circa la necessità di dimostrare il possesso della certificazione di qualità, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria versata, attraverso la produzione di copia autenticata della suddetta certificazione, appare in contrasto con la giurisprudenza amministrativa secondo cui “le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19, D.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacchè gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura di privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico” (Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2007, n.121). Aderendo a tale indirizzo si può dunque affermare che il possesso della certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 445/2000 ovvero con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del combinato disposto degli artt. 47, comma 1 e 38, comma 3 del D.P.R. 445/2000. E’ dunque consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e per gli effetti dell’art. 46, comma 1, lett. n) senza dover produrre anche la copia della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47, cit.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 145
Con riferimento al principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici (già previsto all’art. 13, comma 5-bis della legge 109/94 e ora ribadito all’art. 37, comma 9), si osserva che la ratio del divieto in parola non è quella di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara in quanto il rigore della norma va temperato con lo scopo che essa persegue. La ratio della disposizione è quella di consentire alla P.A. appaltante in primo luogo di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive sopraggiunte ai controlli e dunque in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Se questa è la funzione della disposizione in esame, appare evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche a quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione al momento del mutamento soggettivo ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 146
1. Con specifico riferimento al fatturato, va richiamato il costante orientamento dell’Autorità secondo il quale viene considerata non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
2. La ragionevolezza dei requisiti richiesti in un bando di gara (nella specie bando per l’affidamento di servizi di pulizia) non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente richiesti, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara. Quindi, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 146
1. Con specifico riferimento al fatturato, va richiamato il costante orientamento dell’Autorità secondo il quale viene considerata non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
2. La ragionevolezza dei requisiti richiesti in un bando di gara (nella specie bando per l’affidamento di servizi di pulizia) non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente richiesti, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara. Quindi, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 138
L’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, per effetto della modifica apportata dal D.Lgs. n. 152/2008, ha sostanzialmente soppresso il potere della Commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi. La citata disposizione, infatti, richiede espressamente che “il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi”. Attraverso tale intervento normativo il legislatore ha inteso rendere più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato così eliminato ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice, la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il relativo punteggio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 138
L’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, per effetto della modifica apportata dal D.Lgs. n. 152/2008, ha sostanzialmente soppresso il potere della Commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi. La citata disposizione, infatti, richiede espressamente che “il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi”. Attraverso tale intervento normativo il legislatore ha inteso rendere più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato così eliminato ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice, la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il relativo punteggio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 142
1. Le offerte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modificate dalla Commissione di gara alla luce di non meglio precisati criteri di ragionevolezza, con la conseguenza che, se dette offerte integrano clausole espresse di esclusione o si pongono in palese contrasto con le regole della gara, la Commissione non ha margini di discrezionalità e soprattutto non ha poteri officiosi per correggere le offerte, ma deve procedere alla esclusione (Cons. di Stato, sez. V, n. 4624/2010).
2. Il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa non prevede il prezzo come elemento decisivo al fine dell'individuazione dell'offerta aggiudicataria; nondimeno, tale sistema indica pur sempre, nel prezzo, uno degli elementi da considerare ai fini della scelta del contraente e ciò allo scopo di garantire che quest'ultima avvenga sulla base di un giusto contemperamento tra il peso che si deve riconoscere all'offerta tecnica, vale a dire alla soluzione tecnica prospettata, e quello che deve essere riconosciuto all'offerta economica, vale a dire al prezzo che si intende corrispondere. È nel giusto contemperamento tra queste due componenti, infatti, che l'aggiudicazione può avvenire secondo i parametri “più convenienti” per l' Amministrazione appaltante. Pertanto, nelle gare con il sistema di scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa non può essere negata, in linea di principio, la garanzia dell'equilibrato rapporto qualità-prezzo (Cons. di Stato, Sez. V, n. 1079/2005), anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta. Conseguentemente è da ritenere illegittimo per contraddittorietà, il criterio che riduca l'effettivo divario di punteggio assegnabile all'offerta economica, fino a rendere quest’ultima scarsamente significativa ai fini dell'individuazione del vincitore della gara (Cons. di Stato, Sez. V, n. 5196/2005).
3. In relazione alle gare per l’affidamento del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione dei c.d. buoni scuola o voucher formativi, con specifico riferimento alla capacità economica e finanziaria del potenziale contraente, con determinazione n. 9/2010 l’Autorità ha raccomandato di non porre come requisito di partecipazione un fatturato specifico maturato nel settore, in quanto tale requisito rischia di determinare una barriera all’ingresso nel nuovo mercato, restringendo di fatto la concorrenza, ma di tener conto della prestazione di “servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto”, commisurati al valore stimato di esso, in modo da “favorire l’ingresso di imprese che hanno maturato esperienze affini alle prestazioni oggetto del contratto da affidare, garantendo comunque alla stazione appaltante una corretta gestione della complessa attività organizzativa ed operativa presupposta dalla regolare esecuzione delle prestazioni in siffatti contesti”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 142
1. Le offerte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modificate dalla Commissione di gara alla luce di non meglio precisati criteri di ragionevolezza, con la conseguenza che, se dette offerte integrano clausole espresse di esclusione o si pongono in palese contrasto con le regole della gara, la Commissione non ha margini di discrezionalità e soprattutto non ha poteri officiosi per correggere le offerte, ma deve procedere alla esclusione (Cons. di Stato, sez. V, n. 4624/2010).
2. Il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa non prevede il prezzo come elemento decisivo al fine dell'individuazione dell'offerta aggiudicataria; nondimeno, tale sistema indica pur sempre, nel prezzo, uno degli elementi da considerare ai fini della scelta del contraente e ciò allo scopo di garantire che quest'ultima avvenga sulla base di un giusto contemperamento tra il peso che si deve riconoscere all'offerta tecnica, vale a dire alla soluzione tecnica prospettata, e quello che deve essere riconosciuto all'offerta economica, vale a dire al prezzo che si intende corrispondere. È nel giusto contemperamento tra queste due componenti, infatti, che l'aggiudicazione può avvenire secondo i parametri “più convenienti” per l' Amministrazione appaltante. Pertanto, nelle gare con il sistema di scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa non può essere negata, in linea di principio, la garanzia dell'equilibrato rapporto qualità-prezzo (Cons. di Stato, Sez. V, n. 1079/2005), anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta. Conseguentemente è da ritenere illegittimo per contraddittorietà, il criterio che riduca l'effettivo divario di punteggio assegnabile all'offerta economica, fino a rendere quest’ultima scarsamente significativa ai fini dell'individuazione del vincitore della gara (Cons. di Stato, Sez. V, n. 5196/2005).
3. In relazione alle gare per l’affidamento del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione dei c.d. buoni scuola o voucher formativi, con specifico riferimento alla capacità economica e finanziaria del potenziale contraente, con determinazione n. 9/2010 l’Autorità ha raccomandato di non porre come requisito di partecipazione un fatturato specifico maturato nel settore, in quanto tale requisito rischia di determinare una barriera all’ingresso nel nuovo mercato, restringendo di fatto la concorrenza, ma di tener conto della prestazione di “servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto”, commisurati al valore stimato di esso, in modo da “favorire l’ingresso di imprese che hanno maturato esperienze affini alle prestazioni oggetto del contratto da affidare, garantendo comunque alla stazione appaltante una corretta gestione della complessa attività organizzativa ed operativa presupposta dalla regolare esecuzione delle prestazioni in siffatti contesti”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 141
Il regolamento dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che disciplina la procedura per la soluzione delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, stabilisce che i soggetti che possono avanzare richiesta di parere sono la stazione appaltante, una parte interessata ovvero più parti interessate, le quali possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgersi all’Autorità in relazione a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 2, comma 1). In particolare, possono presentare istanza di parere i seguenti soggetti: la stazione appaltante, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente; l’operatore economico, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente; soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente (articolo 2, comma 2). E’ chiaro, che uno dei soggetti indicati - ed, in particolare, un operatore economico - può ritenersi legittimato ad avanzare richiesta di parere all’Autorità solo se direttamente o indirettamente interessato all’esito del quesito. Quindi, l’istanza di parere, per essere considerata ammissibile, deve evidenziare l’interesse alla soluzione della controversia ed essere avanzata dall’operatore economico legittimato, in persona del soggetto in grado di esprimere all’esterno la volontà del richiedente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/07/2011, n. 141
Il regolamento dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che disciplina la procedura per la soluzione delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, stabilisce che i soggetti che possono avanzare richiesta di parere sono la stazione appaltante, una parte interessata ovvero più parti interessate, le quali possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgersi all’Autorità in relazione a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 2, comma 1). In particolare, possono presentare istanza di parere i seguenti soggetti: la stazione appaltante, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente; l’operatore economico, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente; soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente (articolo 2, comma 2). E’ chiaro, che uno dei soggetti indicati - ed, in particolare, un operatore economico - può ritenersi legittimato ad avanzare richiesta di parere all’Autorità solo se direttamente o indirettamente interessato all’esito del quesito. Quindi, l’istanza di parere, per essere considerata ammissibile, deve evidenziare l’interesse alla soluzione della controversia ed essere avanzata dall’operatore economico legittimato, in persona del soggetto in grado di esprimere all’esterno la volontà del richiedente.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/07/2011
Con Comunicato 15/07/2011, pubblicato sulla G.U. 171 del 25/07/2011, l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici comunica che la soglia minima di importo per l'invio dei dati dei contratti pubblici nei settori ordinari e speciali viene ricondotta al valore di 40.000 euro anche per gli appalti di servizi e forniture.
La rimodulazione della soglia ha effetto dal 12/07/2011, data di pubblicazione della L. 106/2011, di conversione del D.L. 70/2011 (decreto sviluppo), che ha portato la soglia minima per l'affidamento diretto in economia per gli appalti di servizi e forniture a 40.000 euro, importo già previsto per i lavori.
Sono di conseguenza adeguate alla rimodulazione delle soglie le modalità di acquisizone dello smart CIG e del relativo carnet per microcontrattualistica e contratti esclusi.
L.G. ITACA 14/07/2011
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/07/2011, n. 65
Il Comunicato definisce le nuove modalità con le quali le SOA, a seguito delle norme introdotte dal D.L. 70/2011 («decreto Sviluppo»), sono tenute ad accertare in termini oggettivi l’avvenuta presentazione da parte delle imprese di false dichiarazioni o documenti, nonché ad attivare le necessarie segnalazioni all’Autorità.
Com.Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/07/2011, n. 66
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2011, n. 132
Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata, la cui disciplina deve essere rinvenuta, oltre che nel citato articolo 125, anche all’interno del Codice, tenendo presente i principi comunitari. Nonostante il carattere semplificato della procedura di cottimo fiduciario, la Stazione appaltante è tenuta al rispetto delle regole procedurali che si è data con la lettera d’invito nonché all’osservanza dei principi posti dal codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parità di trattamento dei concorrenti. Appare condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, anche trattandosi di un cottimo fiduciario, “nel caso in cui la Stazione appaltante abbia previsto l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ciò richiama la sistematica propria delle norme poste con riferimento all’evidenza pubblica comunitaria dall’art.83 del D.lgs.163/2006 e cioè la necessità di distinguere valutazione economica e tecnica e di avere la prefissione negli atti di gara dei criteri di valutazione tecnica delle offerte, in modo che l’attribuzione dei punteggi avvenga in applicazione di regole di condotta previamente fissate e conosciute, con conseguente esclusione di una fissazione di criteri valutativi direttamente da parte dell’organo tecnico che deve procedere all’esame delle offerte”. La scelta della Stazione appaltante di non predeterminare la ponderazione dei criteri di valutazione individuati, appare in contrasto con quanto previsto dall’art. 83 del Codice dei contratti che, recependo le prescrizioni della direttiva 2004/18 (art. 53), stabilisce, accanto all’obbligo di indicare i criteri, anche l’obbligo di precisare, sin dal momento della formulazione della documentazione di gara, la ponderazione da attribuire a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato, oppure, laddove tale ponderazione non fosse possibile, la Stazione appaltante deve almeno indicare l’ordine decrescente di importanza dei criteri. La disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa, contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti, come modificata dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo), non consente, alla stazione appaltante, di rimettere al giudizio della Commissione di gara l’attribuzione dei punteggi per i sottocriteri di valutazione dell’offerta, anche nelle procedure negoziate mediante cottimo fiduciario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2011, n. 132
Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata, la cui disciplina deve essere rinvenuta, oltre che nel citato articolo 125, anche all’interno del Codice, tenendo presente i principi comunitari. Nonostante il carattere semplificato della procedura di cottimo fiduciario, la Stazione appaltante è tenuta al rispetto delle regole procedurali che si è data con la lettera d’invito nonché all’osservanza dei principi posti dal codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parità di trattamento dei concorrenti. Appare condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, anche trattandosi di un cottimo fiduciario, “nel caso in cui la Stazione appaltante abbia previsto l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ciò richiama la sistematica propria delle norme poste con riferimento all’evidenza pubblica comunitaria dall’art.83 del D.lgs.163/2006 e cioè la necessità di distinguere valutazione economica e tecnica e di avere la prefissione negli atti di gara dei criteri di valutazione tecnica delle offerte, in modo che l’attribuzione dei punteggi avvenga in applicazione di regole di condotta previamente fissate e conosciute, con conseguente esclusione di una fissazione di criteri valutativi direttamente da parte dell’organo tecnico che deve procedere all’esame delle offerte”. La scelta della Stazione appaltante di non predeterminare la ponderazione dei criteri di valutazione individuati, appare in contrasto con quanto previsto dall’art. 83 del Codice dei contratti che, recependo le prescrizioni della direttiva 2004/18 (art. 53), stabilisce, accanto all’obbligo di indicare i criteri, anche l’obbligo di precisare, sin dal momento della formulazione della documentazione di gara, la ponderazione da attribuire a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato, oppure, laddove tale ponderazione non fosse possibile, la Stazione appaltante deve almeno indicare l’ordine decrescente di importanza dei criteri. La disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa, contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti, come modificata dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo), non consente, alla stazione appaltante, di rimettere al giudizio della Commissione di gara l’attribuzione dei punteggi per i sottocriteri di valutazione dell’offerta, anche nelle procedure negoziate mediante cottimo fiduciario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2011, n. 128
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa “l’incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2011, n. 128
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa “l’incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2011, n. 136
A fronte dell’inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della formulazione degli atti di gara, l’amministrazione, in ossequio ai principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento, deve consentire l’integrazione dell’importo entro un termine perentorio, senza adottare la sanzione dell’immediata esclusione (Consiglio di Stato, sez. V, 12.7.2010, n. 4478; parere dell’Autorità n. 4 del 31 gennaio 2008). A maggior ragione deve ritenersi illegittima l’esclusione del concorrente che ha comunque fornito la prova del versamento del contributo, correttamente e tempestivamente effettuato. L’art. 1, commi 65 e 67 della legge 23.12.2005, n. 266 e l’art. 8, comma 12 del Codice dei contratti, che tale norma richiama, non dispongono infatti alcun obbligo o onere formale o procedurale a pena d’esclusione circa i tempi e le modalità di prova dell'avvenuto pagamento. La norma di legge sopra richiamata tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso alle esigenze di copertura delle spese di funzionamento dell’Autorità di vigilanza e non può tradursi, in conformità ai predetti principi comunitari ed alla ormai consolidata giurisprudenza in materia di possibilità di regolarizzazione degli oneri fiscali e di bollo (per molti versi analoghi al contributo in esame), nella previsione di filtri formali (quali l’obbligo di allegazione della ricevuta del pagamento fin dal primo deposito della documentazione amministrativa) insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l’esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consentirebbero dunque di estendere la competizione per la scelta della migliore offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2011, n. 130
1. La giurisprudenza ha già avuto modo di evidenziare come l' incompatibilità, mirando a garantire l'imparzialità dei commissari di gara, si riferisca a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali, ad esempio, incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili; tale incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla Stazione appaltante che svolge incarichi amministrativi o tecnici i quali non sono relativi allo specifico appalto (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. VI, 29 dicembre 2010 , n. 9577). Va condivisa l’opinione giurisprudenziale secondo cui la invocata incompatibilità non può fondarsi su mere supposizioni o sulla sola eventualità che tali funzioni o incarichi possano essere svolti; infatti, la norma invocata, costituendo una evidente causa di incompatibilità in capo ad un dipendente pubblico di svolgimento di determinate funzioni (che di norma possono essergli affidate), individua una fattispecie tipica e tassativa che non può essere oggetto di una interpretazione estensiva o analogica.
2. Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando. Ciò va ribadito in specie laddove la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonché formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, cosicchè i partecipanti risultavano correttamente informati dell’obbligo di formulare le richieste dichiarazioni a pena di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2011, n. 130
1. La giurisprudenza ha già avuto modo di evidenziare come l' incompatibilità, mirando a garantire l'imparzialità dei commissari di gara, si riferisca a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali, ad esempio, incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili; tale incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla Stazione appaltante che svolge incarichi amministrativi o tecnici i quali non sono relativi allo specifico appalto (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. VI, 29 dicembre 2010 , n. 9577). Va condivisa l’opinione giurisprudenziale secondo cui la invocata incompatibilità non può fondarsi su mere supposizioni o sulla sola eventualità che tali funzioni o incarichi possano essere svolti; infatti, la norma invocata, costituendo una evidente causa di incompatibilità in capo ad un dipendente pubblico di svolgimento di determinate funzioni (che di norma possono essergli affidate), individua una fattispecie tipica e tassativa che non può essere oggetto di una interpretazione estensiva o analogica.
2. Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando. Ciò va ribadito in specie laddove la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonché formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, cosicchè i partecipanti risultavano correttamente informati dell’obbligo di formulare le richieste dichiarazioni a pena di esclusione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/07/2011, n. 68
1. Il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ivi sancito sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, n. 2964/2009 e Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Tale soluzione, tuttavia, può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI, consorzio, che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St. sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Pertanto il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842 ). L'inosservanza di tale divieto "comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.
2. L’art. 34, comma 1, lett. e) del d.lgs. 163/2006 include tra i soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici i “consorzi ordinari di concorrenti” costituiti ai sensi dell’art. 2602, c.c. per i quali, per la loro assimilazione ai raggruppamenti temporanei, la norma rinvia al successivo art. 37 sulla partecipazione alle gare. Nel caso di forniture e servizi il comma 4 di detto art. 37 stabilisce che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. In tal modo la stazione appaltante può verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, essendo necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/07/2011, n. 68
1. Il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ivi sancito sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, n. 2964/2009 e Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Tale soluzione, tuttavia, può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI, consorzio, che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St. sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Pertanto il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842 ). L'inosservanza di tale divieto "comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.
2. L’art. 34, comma 1, lett. e) del d.lgs. 163/2006 include tra i soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici i “consorzi ordinari di concorrenti” costituiti ai sensi dell’art. 2602, c.c. per i quali, per la loro assimilazione ai raggruppamenti temporanei, la norma rinvia al successivo art. 37 sulla partecipazione alle gare. Nel caso di forniture e servizi il comma 4 di detto art. 37 stabilisce che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. In tal modo la stazione appaltante può verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, essendo necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/07/2011, n. 69
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino il limite della logicità e ragionevolezza, e cioè della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tale limite risulta superato ove, dopo avere richiesto il possesso di un fatturato, realizzato nell’ultimo triennio, relativo ai servizi nel settore oggetto di gara, non inferiore a euro 10.200.000,00, la Stazione appaltante richieda anche lo svolgimento, negli ultimi tre anni di un servizio - in qualsiasi settore - di importo annuo non inferiore ad euro 5.000.000,00 (importo pari a quello dell’appalto), giacché si tratta di requisito non probante della capacità tecnica e professionale dei candidati alla gara in oggetto, essendo riferito a qualsiasi tipo di servizio, che provoca un’indebita restrizione della platea dei potenziali concorrenti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/07/2011, n. 69
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino il limite della logicità e ragionevolezza, e cioè della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tale limite risulta superato ove, dopo avere richiesto il possesso di un fatturato, realizzato nell’ultimo triennio, relativo ai servizi nel settore oggetto di gara, non inferiore a euro 10.200.000,00, la Stazione appaltante richieda anche lo svolgimento, negli ultimi tre anni di un servizio - in qualsiasi settore - di importo annuo non inferiore ad euro 5.000.000,00 (importo pari a quello dell’appalto), giacché si tratta di requisito non probante della capacità tecnica e professionale dei candidati alla gara in oggetto, essendo riferito a qualsiasi tipo di servizio, che provoca un’indebita restrizione della platea dei potenziali concorrenti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/06/2011, n. 62
1. Le sospensioni dei lavori devono essere comunicate dal RUP all’Osservatorio dell’Autorità, come disposto dal comma 9, dell’art. 133 del D.P.R. 554/99, secondo il quale quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale il responsabile del procedimento ne dà avviso all’Autorità.
2. Ai sensi dell’art. 11, comma 12, del D.Lgs. 163/2006, nonché dell’art. 129, comma 1, del D.P.R. 554/99, qualora vi siano ragioni di urgenza, subito dopo l’aggiudicazione definitiva, il responsabile del procedimento può autorizzare il direttore dei lavori alla consegna dei lavori, ma deve trattarsi di un’urgenza qualificata e non generica tale da potersi ritenere che il rinvio dell'intervento per il tempo necessario all’approvazione del contratto comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell'intervento stesso.
3. Sussiste la facoltà del RUP di modificare i contenuti dei singoli livelli progettuali e, laddove lo stesso lo ritenga necessario in rapporto alla specifica tipologia e dimensione dei lavori da progettare, una unificare di più livelli, purché tale scelta sia sorretta da adeguata motivazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/06/2011, n. 62
1. Le sospensioni dei lavori devono essere comunicate dal RUP all’Osservatorio dell’Autorità, come disposto dal comma 9, dell’art. 133 del D.P.R. 554/99, secondo il quale quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale il responsabile del procedimento ne dà avviso all’Autorità.
2. Ai sensi dell’art. 11, comma 12, del D.Lgs. 163/2006, nonché dell’art. 129, comma 1, del D.P.R. 554/99, qualora vi siano ragioni di urgenza, subito dopo l’aggiudicazione definitiva, il responsabile del procedimento può autorizzare il direttore dei lavori alla consegna dei lavori, ma deve trattarsi di un’urgenza qualificata e non generica tale da potersi ritenere che il rinvio dell'intervento per il tempo necessario all’approvazione del contratto comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell'intervento stesso.
3. Sussiste la facoltà del RUP di modificare i contenuti dei singoli livelli progettuali e, laddove lo stesso lo ritenga necessario in rapporto alla specifica tipologia e dimensione dei lavori da progettare, una unificare di più livelli, purché tale scelta sia sorretta da adeguata motivazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/06/2011, n. 122
In tema di analisi del bando di gara si ritiene che la stazione appaltante può ivi legittimamente prevedere, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purché l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione. Si riconosce, inoltre alla stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché, non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara. In tal senso, pertanto, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara. Peraltro, lo stesso controllo giurisdizionale (eventuale) sulle clausole del bando è controllo così detto esterno e si limita ad una verifica dell'assenza di elementi di irragionevolezza palese, che nel caso in esame non sembrano. Ebbene, sotto il profilo dei richiamati canoni di ragionevolezza e proporzionalità, appare del tutto legittimo che la S.A., nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in materia, richieda ai concorrenti il requisito in argomento, proprio in considerazione dell’evidente specificità della gestione del servizio oggetto dell’appalto e della correlata specifica idoneità professionale richiesta al gestore. In questo senso, la clausola del bando che non si presta ad equivoci di sorta circa l’esperienza professionale richiesta, non può certo dirsi arbitraria, stando in tutta evidenza a significare la particolare qualificazione professionale del gestore nello specifico settore oggetto dell’appalto. In sostanza, è necessario che la discrezionalità della stazione appaltante, nella fissazione dei requisiti, sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/06/2011, n. 122
In tema di analisi del bando di gara si ritiene che la stazione appaltante può ivi legittimamente prevedere, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purché l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione. Si riconosce, inoltre alla stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché, non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara. In tal senso, pertanto, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara. Peraltro, lo stesso controllo giurisdizionale (eventuale) sulle clausole del bando è controllo così detto esterno e si limita ad una verifica dell'assenza di elementi di irragionevolezza palese, che nel caso in esame non sembrano. Ebbene, sotto il profilo dei richiamati canoni di ragionevolezza e proporzionalità, appare del tutto legittimo che la S.A., nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in materia, richieda ai concorrenti il requisito in argomento, proprio in considerazione dell’evidente specificità della gestione del servizio oggetto dell’appalto e della correlata specifica idoneità professionale richiesta al gestore. In questo senso, la clausola del bando che non si presta ad equivoci di sorta circa l’esperienza professionale richiesta, non può certo dirsi arbitraria, stando in tutta evidenza a significare la particolare qualificazione professionale del gestore nello specifico settore oggetto dell’appalto. In sostanza, è necessario che la discrezionalità della stazione appaltante, nella fissazione dei requisiti, sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/06/2011, n. 111
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/06/2011, n. 108
In relazione all’art. 48 del Codice dei contratti, si precisa che, se nella fase di presentazione delle offerte devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale idonee a garantire, coerentemente con le norme comunitarie, la massima partecipazione alle gare degli operatori economici, nella successiva fase di controllo a campione è legittimo che la stazione appaltante pretenda un onere aggiuntivo di documentazione, onde evitare un inutile duplicato della fase iniziale e al fine di assicurare l’affidabilità dell’offerta. Inoltre, la dimostrazione documentale del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi non risulta necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo a base d’asta superiore a € 150.000,00 in quanto la qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei predetti requisiti, alla luce di quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34 del 2000. Tale norma, ora confluita nell’art. 60 del nuovo regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in vigore dall’8 giugno 2011), dopo aver disposto che la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti di importo superiore a € 150.000,00 (comma 2), stabilisce che l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore a € 150.000,00, per i quali vige un sistema unico di qualificazione disciplinato dall’art. 40 del Codice dei contratti, non è applicabile la verifica ex art. 48 del Codice dei contratti in quanto l’attestato SOA costituisce la prova dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria e pertanto le stazioni appaltanti ne verificano il possesso e la validità temporale in capo a tutti i concorrenti mediante l’accesso al casellario informatico di questa Autorità. Unica eccezione a tale regola è dettata per gli appalti di importo superiore a € 20.658.276,00 per i quali l’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34 del 2000 (ora confluito nell’art. 61 comma 6, del nuovo regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010) prevede che il concorrente, oltre a possedere l’attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari non inferiore a tre volte (ora a 2,5 volte ai sensi del citato art. 61,comma 6) l’importo a base di gara ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti. Peraltro, nel caso in cui il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare, questi sarà direttamente ammesso alle operazioni di gara successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la verifica sarà pari almeno al 10% del numero dei partecipanti, depurato da quelli in possesso di qualificazione SOA. In conclusione, quindi, il procedimento di verifica ex art. 48 del Codice dei contratti è quindi applicabile agli appalti di servizi e di forniture nonché agli appalti di lavori di importo inferiore a € 150.000,00 o superiore a € 20.658.276,00.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/06/2011, n. 108
In relazione all’art. 48 del Codice dei contratti, si precisa che, se nella fase di presentazione delle offerte devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale idonee a garantire, coerentemente con le norme comunitarie, la massima partecipazione alle gare degli operatori economici, nella successiva fase di controllo a campione è legittimo che la stazione appaltante pretenda un onere aggiuntivo di documentazione, onde evitare un inutile duplicato della fase iniziale e al fine di assicurare l’affidabilità dell’offerta. Inoltre, la dimostrazione documentale del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi non risulta necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo a base d’asta superiore a € 150.000,00 in quanto la qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei predetti requisiti, alla luce di quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34 del 2000. Tale norma, ora confluita nell’art. 60 del nuovo regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in vigore dall’8 giugno 2011), dopo aver disposto che la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti di importo superiore a € 150.000,00 (comma 2), stabilisce che l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore a € 150.000,00, per i quali vige un sistema unico di qualificazione disciplinato dall’art. 40 del Codice dei contratti, non è applicabile la verifica ex art. 48 del Codice dei contratti in quanto l’attestato SOA costituisce la prova dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria e pertanto le stazioni appaltanti ne verificano il possesso e la validità temporale in capo a tutti i concorrenti mediante l’accesso al casellario informatico di questa Autorità. Unica eccezione a tale regola è dettata per gli appalti di importo superiore a € 20.658.276,00 per i quali l’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34 del 2000 (ora confluito nell’art. 61 comma 6, del nuovo regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010) prevede che il concorrente, oltre a possedere l’attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari non inferiore a tre volte (ora a 2,5 volte ai sensi del citato art. 61,comma 6) l’importo a base di gara ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti. Peraltro, nel caso in cui il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare, questi sarà direttamente ammesso alle operazioni di gara successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la verifica sarà pari almeno al 10% del numero dei partecipanti, depurato da quelli in possesso di qualificazione SOA. In conclusione, quindi, il procedimento di verifica ex art. 48 del Codice dei contratti è quindi applicabile agli appalti di servizi e di forniture nonché agli appalti di lavori di importo inferiore a € 150.000,00 o superiore a € 20.658.276,00.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/06/2011, n. 57
1. Quanto ai limiti entro cui consentire l’apporto di modifiche al progetto preliminare, è consentito ai concorrenti presentare eventuali e possibili varianti ma nessuna vera e propria soluzione alternativa che si discosti dalle scelte generali operate dalla stazione appaltante configurandosi come un’alternativa progettuale. Le modifiche devono limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali, nel rispetto delle linee essenziali e dell'impostazione del progetto di base (determinazione n. 1 del 22 Gennaio 2003) a garanzia dell’equilibrio del PEF quale elemento essenziale della proposta del Promotore e per tutelare il privato dalle scelte unilaterali dell’amministrazione. Occorre quindi fare riferimento all’equilibrio del PEF, il quale può essere assicurato solamente se vengono rispettate.
2. La distinzione comunitaria tra concessione e appalto si basa, nella comunicazione interpretativa della CE del 12 aprile 2000, su due elementi: i destinatari del servizio (natura dell’utilitas) e il rischio di gestione in capo al Concessionario.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/06/2011, n. 57
1. Quanto ai limiti entro cui consentire l’apporto di modifiche al progetto preliminare, è consentito ai concorrenti presentare eventuali e possibili varianti ma nessuna vera e propria soluzione alternativa che si discosti dalle scelte generali operate dalla stazione appaltante configurandosi come un’alternativa progettuale. Le modifiche devono limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali, nel rispetto delle linee essenziali e dell'impostazione del progetto di base (determinazione n. 1 del 22 Gennaio 2003) a garanzia dell’equilibrio del PEF quale elemento essenziale della proposta del Promotore e per tutelare il privato dalle scelte unilaterali dell’amministrazione. Occorre quindi fare riferimento all’equilibrio del PEF, il quale può essere assicurato solamente se vengono rispettate.
2. La distinzione comunitaria tra concessione e appalto si basa, nella comunicazione interpretativa della CE del 12 aprile 2000, su due elementi: i destinatari del servizio (natura dell’utilitas) e il rischio di gestione in capo al Concessionario.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/06/2011, n. 59
1. La consegna dei lavori è di esclusiva competenza della Direzione dei lavori. L’AVCP, nella determinazione n. 2/2005, ha affermato che “Le stazioni appaltanti potranno far ricorso alla procedura di consegna dei lavori in via d’urgenza soltanto in presenza di entrambe le condizioni sottoelencate: 1) a seguito di aggiudicazione definitiva e nelle more della successiva stipulazione od approvazione del contratto; 2) in presenza di oggettive ragioni di urgenza. L’urgenza in quanto circostanza speciale ed eccezionale che rende indilazionabile l’inizio dell’esecuzione dei lavori programmati deve:1) scaturire da cause impreviste ed imprevedibili, “ancorate cioè a condizioni chiare e riconoscibili che portano ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l’evento” (determinazione n. 9 del 2003); cioè avere carattere cogente, vale a dire essere tale da “obbligare” l’amministrazione a provvedere senza indugio, al fine di evitare il pregiudizio per l’interesse pubblico che sicuramente scaturirebbe da un posticipato inizio di esecuzione dei lavori; avere, altresì, carattere obiettivo, non deve cioè essere originata da comportamenti omissivi o negligenti da parte dell’amministrazione. Conseguentemente non integrano gli estremi della urgenza di cui all’art. 129 del DPR 554/99 quelle circostanze che: 1) derivano da eventi prevedibili; 2) sono in grado di sopportare senza alcun pregiudizio per l’interesse pubblico i tempi richiesti per la stipulazione o l’approvazione del contratto; 3) sono dirette a sopperire a negligenze proprie dell’amministrazione, quali ad esempio l’osservanza di un termine ormai prossimo alla scadenza ed imposto a pena di revoca del relativo finanziamento, ovvero una carente organizzazione, che rende eccessivamente lunghi i tempi per la stipulazione del contratto.”
2. Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 109 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., la stipulazione del contratto d’appalto oltre i termini ivi stabiliti, ovvero sessanta giorni dall’aggiudicazione, nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso, e trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario. Contrasta con la normativa l’operato della stazione appaltante che addiviene alla stipula del contratto dopo sette mesi dall’aggiudicazione definitiva, senza fornire alcuna giustificazione in merito a detto ritardo.
3. La compilazione e la stesura di una perizia di variante, ai sensi dell’art.134 co. 3 del DPR 554/99, è di esclusiva competenza del D.L. e comunque lo stesso deve essere sentito in merito; infatti, il successivo art. 135 prevede che “qualora per uno dei casi previsti dalla Legge, sia necessario introdurre nel corso dell’esecuzione variazioni o addizioni non previste nel contratto il D.L., sentito il responsabile del procedimento ed il progettista, promuove la redazione di una perizia suppletiva e di variante, indicandone i motivi nell’apposita relazione da inviare alla SA”. L’art. 132 co. 3 del D.Lgs 163/2006 prevede contestualmente che l’importo posto a variante rientri entro il 5% dei lavori appaltati, ma anche che la variante non comporti modifiche sostanziali e che risulti motivata da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/06/2011, n. 59
1. La consegna dei lavori è di esclusiva competenza della Direzione dei lavori. L’AVCP, nella determinazione n. 2/2005, ha affermato che “Le stazioni appaltanti potranno far ricorso alla procedura di consegna dei lavori in via d’urgenza soltanto in presenza di entrambe le condizioni sottoelencate: 1) a seguito di aggiudicazione definitiva e nelle more della successiva stipulazione od approvazione del contratto; 2) in presenza di oggettive ragioni di urgenza. L’urgenza in quanto circostanza speciale ed eccezionale che rende indilazionabile l’inizio dell’esecuzione dei lavori programmati deve:1) scaturire da cause impreviste ed imprevedibili, “ancorate cioè a condizioni chiare e riconoscibili che portano ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l’evento” (determinazione n. 9 del 2003); cioè avere carattere cogente, vale a dire essere tale da “obbligare” l’amministrazione a provvedere senza indugio, al fine di evitare il pregiudizio per l’interesse pubblico che sicuramente scaturirebbe da un posticipato inizio di esecuzione dei lavori; avere, altresì, carattere obiettivo, non deve cioè essere originata da comportamenti omissivi o negligenti da parte dell’amministrazione. Conseguentemente non integrano gli estremi della urgenza di cui all’art. 129 del DPR 554/99 quelle circostanze che: 1) derivano da eventi prevedibili; 2) sono in grado di sopportare senza alcun pregiudizio per l’interesse pubblico i tempi richiesti per la stipulazione o l’approvazione del contratto; 3) sono dirette a sopperire a negligenze proprie dell’amministrazione, quali ad esempio l’osservanza di un termine ormai prossimo alla scadenza ed imposto a pena di revoca del relativo finanziamento, ovvero una carente organizzazione, che rende eccessivamente lunghi i tempi per la stipulazione del contratto.”
2. Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 109 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., la stipulazione del contratto d’appalto oltre i termini ivi stabiliti, ovvero sessanta giorni dall’aggiudicazione, nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso, e trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario. Contrasta con la normativa l’operato della stazione appaltante che addiviene alla stipula del contratto dopo sette mesi dall’aggiudicazione definitiva, senza fornire alcuna giustificazione in merito a detto ritardo.
3. La compilazione e la stesura di una perizia di variante, ai sensi dell’art.134 co. 3 del DPR 554/99, è di esclusiva competenza del D.L. e comunque lo stesso deve essere sentito in merito; infatti, il successivo art. 135 prevede che “qualora per uno dei casi previsti dalla Legge, sia necessario introdurre nel corso dell’esecuzione variazioni o addizioni non previste nel contratto il D.L., sentito il responsabile del procedimento ed il progettista, promuove la redazione di una perizia suppletiva e di variante, indicandone i motivi nell’apposita relazione da inviare alla SA”. L’art. 132 co. 3 del D.Lgs 163/2006 prevede contestualmente che l’importo posto a variante rientri entro il 5% dei lavori appaltati, ma anche che la variante non comporti modifiche sostanziali e che risulti motivata da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/06/2011, n. 58
1. Il nuovo regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici, D.P.R. n.207 del 5/10/2010, agli articoli 197 e 198 prevede la contabilizzazione separata di lavori che fanno capo a fonti diverse di finanziamento, consentendo la redazione di distinti documenti contabili, in modo da consentire una gestione separata dei relativi quadri economici e, nel caso di lavori estesi a più esercizi con lo stesso contratto, la liquidazione alla fine dei lavori di ciascun esercizio, chiudendone la contabilità e collaudandoli come appartenenti a tanti lavori fra loro distinti.
2. La redazione del certificato di ultimazione lavori per lavori in realtà non completati non appare conforme a quanto stabilito dall’art. 172 del D.P.R. 554/1999, mentre la redazione del certificato di regolare esecuzione non appare conforme all’art. 141 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. Il certificato di ultimazione lavori, redatto dal RUP, nel quale è stato dichiarato che i lavori sono stati completamente ultimati quando invece restava da realizzare circa il 50% delle opere, può integrare gli estremi del falso ideologico in atto pubblico.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/06/2011, n. 60
La valutazione economico-finanziaria, gestionale e tecnica, tesa a chiarire i termini dell’opera da realizzare, delle modalità di realizzazione, della fattibilità dell’operazione e della redditività della stessa, prevista dal combinato disposto degli articoli 29, comma 1, e 143, comma 7, del Codice degli appalti pubblici, è di capitale importanza per la individuazione del “valore della concessione”, in osservanza dell’art. 29 del D.lgs. 163/06. Tale valore, correttamente stimato, è infatti indispensabile sia ai fini della ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione sia ai fini della valutazione del livello di pubblicità del bando/avviso di gara. E’, quindi, inesatta la previsione del bando che pone a base d’asta il solo importo dei lavori, trascurando il valore della gestione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/06/2011, n. 60
La valutazione economico-finanziaria, gestionale e tecnica, tesa a chiarire i termini dell’opera da realizzare, delle modalità di realizzazione, della fattibilità dell’operazione e della redditività della stessa, prevista dal combinato disposto degli articoli 29, comma 1, e 143, comma 7, del Codice degli appalti pubblici, è di capitale importanza per la individuazione del “valore della concessione”, in osservanza dell’art. 29 del D.lgs. 163/06. Tale valore, correttamente stimato, è infatti indispensabile sia ai fini della ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione sia ai fini della valutazione del livello di pubblicità del bando/avviso di gara. E’, quindi, inesatta la previsione del bando che pone a base d’asta il solo importo dei lavori, trascurando il valore della gestione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/05/2011, n. 94
L’esclusione non può essere disposta nei confronti di quei soggetti che abbiano regolarizzato la loro posizione tributaria in sede giurisdizionale o amministrativa o che abbiano quantomeno presentato istanza di rateizzazione o di riduzione del debito entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/05/2011, n. 97
1. L’art. 43 del D.Lgs. n. 163/2006 qualifica in termini sostanziali la certificazione in esame come attestazione dell’“ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità”. Le norme a cui fa riferimento la predetta disposizione sono quelle identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001, le quali definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. Va, quindi, sgombrato il campo da un possibile equivoco: la certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. Ne deriva, quindi, che la certificazione in esame è un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative, preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità. Muovendo da tale premessa, si ritiene di dover confermare l’indirizzo già espresso dall’Autorità, secondo cui, in assenza dell’espressa menzione della certificazione di qualità nell’ambito dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, è preferibile interpretare quest’ultima norma nel senso di ritenere che la stessa non consente l’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001 (cfr. Avcp pareri n. 64 del 20 maggio 2009 e n. 254 del 10 dicembre 2008). Simile orientamento, infatti, risulta quello più conforme ai criteri di interpretazione della legge fissati dall’art. 12 delle disposizioni preliminare al codice civile, in quanto, da un lato in ossequio al criterio letterale, tiene conto del dato testuale del diritto comunitario e nazionale, che, come sopra evidenziato, circoscrivono l’avvalimento ai soli requisiti speciali, e dall’altro in ossequio al criterio logico-sistematico, tiene conto sia della natura sostanziale della certificazione in questione, come sopra ricostruita, sia della circostanza che il legislatore comunitario e nazionale disciplinano la certificazione di qualità in una disposizione distinta rispetto a quelle relative all’avvalimento. L’indirizzo dell’Autorità, inoltre, è condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, che qualifica la certificazione in esame come requisito soggettivo, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute (Cons. di Stato, Sez. V, n. 4668 del 25.7.2006, Cons. Stato, 18.10.2001 n. 5517, Tar Sardegna, Sez. I, 27.3.2007 n. 556, TAR Lazio, Sez. II Ter, n. 923 del 6.2.2007) e precisa che tale “obiettivo, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice” (Tar Sardegna, Sez. I, 6.4.2010 n. 665). Tanto è vero che, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, il giudice ha ritenuto sufficiente per il concorrente produrre la certificazione di qualità della propria controllante, solo nell’ipotesi in cui nella suddetta certificazione sia previsto espressamente che la stessa copra tutte le società controllate (TAR Veneto, Sez. I, 1.10.2010 n. 5257).
2. L’avvalimento è istituto di origine pretoria, frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, attenta a realizzare nel settore delle commesse pubbliche la più ampia partecipazione degli operatori economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la tutela del mercato. Se le prime pronunce in argomento hanno affermato la possibilità per la società capogruppo di soddisfare la richiesta dei requisiti speciali, per il tramite delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative di soggetti terzi appartenenti al medesimo gruppo, successivamente la giurisprudenza comunitaria ha ammesso l’utilizzo più vasto e generalizzato dell’avvalimento, anche al di fuori dei rapporti infragruppo, purché il concorrente, privo delle predette capacità, fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto; in caso contrario, infatti, l’istituto in esame potrebbe essere utilizzato per eludere la disciplina dettata dal Codice dei Contratti Pubblici in materia di requisiti di partecipazione alle procedure di selezione. La definitiva positivizzazione dell’istituto si deve alle Direttive 2004/18 (artt. 47 e 48) e 2004/17 (art. 54), le quali circoscrivono espressamente il campo di applicazione dell’istituto in esame alla capacità economico-finanziaria ed alla capacità tecnico-professionale. Più precisamente l’art. 47 della Direttiva 2004/18, dopo aver indicato le referenze che possono provare la capacità economica e finanziaria di un operatore, riconosce a quest’ultimo, la possibilità, di “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”. Parimenti il successivo art. 48, dopo aver indicate le modalità di valutazione e di verifica delle capacità tecniche e professionali di un operatore economico, riconosce a quest’ultimo la facoltà “di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”. La normativa comunitaria configura, quindi, l’avvalimento quale strumento che permette di ampliare la platea dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, consentendo l’accesso al confronto concorrenziale non soltanto agli operatori economici che possiedono “in proprio” i requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica ed organizzativa prescritti dalla legge o richiesti dalla singola stazione appaltante, ma anche a quegli operatori che, pur non avendo di per sé i predetti requisiti, intendono utilizzare le capacità di altri soggetti, dando la prova di averne l’effettiva disponibilità per tutta la durata del contratto pubblico. Rimangono esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione della disciplina in esame i requisiti più direttamente afferenti agli stati soggettivi dell’operatore economico, che la Direttiva 18/2004 elenca all’art. 45, rubricato Situazione personale del candidato o dell’offerente. Il legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, riconoscendo all’istituto in esame, anche a seguito dei decreti correttivi, la medesima portata che ha nel diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, così come quella comunitaria, prevede che possono essere oggetto di avvalimento i soli requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo e la certificazione SOA. All’interno del perimetro appena tracciato l’istituto in questione ha portata generale, mentre all’esterno di esso l’istituto non trova applicazione e, pertanto non si estende ai requisiti generali, tradizionalmente definiti di ordine pubblico o di moralità. Osta a ciò non soltanto il dato letterale delle direttive comunitarie e del Codice dei contratti pubblici, che non prendono in considerazione i requisiti generali ai fini dell’avvalimento, ma anche la loro natura sostanziale, consistendo questi ultimi essenzialmente in condizioni soggettive del concorrente, suscettibili, ove presenti, di precludere la partecipazione alla gara e la stipulazione del contratto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/05/2011, n. 97
1. L’art. 43 del D.Lgs. n. 163/2006 qualifica in termini sostanziali la certificazione in esame come attestazione dell’“ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità”. Le norme a cui fa riferimento la predetta disposizione sono quelle identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001, le quali definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. Va, quindi, sgombrato il campo da un possibile equivoco: la certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. Ne deriva, quindi, che la certificazione in esame è un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative, preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità. Muovendo da tale premessa, si ritiene di dover confermare l’indirizzo già espresso dall’Autorità, secondo cui, in assenza dell’espressa menzione della certificazione di qualità nell’ambito dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, è preferibile interpretare quest’ultima norma nel senso di ritenere che la stessa non consente l’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001 (cfr. Avcp pareri n. 64 del 20 maggio 2009 e n. 254 del 10 dicembre 2008). Simile orientamento, infatti, risulta quello più conforme ai criteri di interpretazione della legge fissati dall’art. 12 delle disposizioni preliminare al codice civile, in quanto, da un lato in ossequio al criterio letterale, tiene conto del dato testuale del diritto comunitario e nazionale, che, come sopra evidenziato, circoscrivono l’avvalimento ai soli requisiti speciali, e dall’altro in ossequio al criterio logico-sistematico, tiene conto sia della natura sostanziale della certificazione in questione, come sopra ricostruita, sia della circostanza che il legislatore comunitario e nazionale disciplinano la certificazione di qualità in una disposizione distinta rispetto a quelle relative all’avvalimento. L’indirizzo dell’Autorità, inoltre, è condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, che qualifica la certificazione in esame come requisito soggettivo, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute (Cons. di Stato, Sez. V, n. 4668 del 25.7.2006, Cons. Stato, 18.10.2001 n. 5517, Tar Sardegna, Sez. I, 27.3.2007 n. 556, TAR Lazio, Sez. II Ter, n. 923 del 6.2.2007) e precisa che tale “obiettivo, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice” (Tar Sardegna, Sez. I, 6.4.2010 n. 665). Tanto è vero che, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, il giudice ha ritenuto sufficiente per il concorrente produrre la certificazione di qualità della propria controllante, solo nell’ipotesi in cui nella suddetta certificazione sia previsto espressamente che la stessa copra tutte le società controllate (TAR Veneto, Sez. I, 1.10.2010 n. 5257).
2. L’avvalimento è istituto di origine pretoria, frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, attenta a realizzare nel settore delle commesse pubbliche la più ampia partecipazione degli operatori economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la tutela del mercato. Se le prime pronunce in argomento hanno affermato la possibilità per la società capogruppo di soddisfare la richiesta dei requisiti speciali, per il tramite delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative di soggetti terzi appartenenti al medesimo gruppo, successivamente la giurisprudenza comunitaria ha ammesso l’utilizzo più vasto e generalizzato dell’avvalimento, anche al di fuori dei rapporti infragruppo, purché il concorrente, privo delle predette capacità, fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto; in caso contrario, infatti, l’istituto in esame potrebbe essere utilizzato per eludere la disciplina dettata dal Codice dei Contratti Pubblici in materia di requisiti di partecipazione alle procedure di selezione. La definitiva positivizzazione dell’istituto si deve alle Direttive 2004/18 (artt. 47 e 48) e 2004/17 (art. 54), le quali circoscrivono espressamente il campo di applicazione dell’istituto in esame alla capacità economico-finanziaria ed alla capacità tecnico-professionale. Più precisamente l’art. 47 della Direttiva 2004/18, dopo aver indicato le referenze che possono provare la capacità economica e finanziaria di un operatore, riconosce a quest’ultimo, la possibilità, di “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”. Parimenti il successivo art. 48, dopo aver indicate le modalità di valutazione e di verifica delle capacità tecniche e professionali di un operatore economico, riconosce a quest’ultimo la facoltà “di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”. La normativa comunitaria configura, quindi, l’avvalimento quale strumento che permette di ampliare la platea dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, consentendo l’accesso al confronto concorrenziale non soltanto agli operatori economici che possiedono “in proprio” i requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica ed organizzativa prescritti dalla legge o richiesti dalla singola stazione appaltante, ma anche a quegli operatori che, pur non avendo di per sé i predetti requisiti, intendono utilizzare le capacità di altri soggetti, dando la prova di averne l’effettiva disponibilità per tutta la durata del contratto pubblico. Rimangono esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione della disciplina in esame i requisiti più direttamente afferenti agli stati soggettivi dell’operatore economico, che la Direttiva 18/2004 elenca all’art. 45, rubricato Situazione personale del candidato o dell’offerente. Il legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, riconoscendo all’istituto in esame, anche a seguito dei decreti correttivi, la medesima portata che ha nel diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, così come quella comunitaria, prevede che possono essere oggetto di avvalimento i soli requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo e la certificazione SOA. All’interno del perimetro appena tracciato l’istituto in questione ha portata generale, mentre all’esterno di esso l’istituto non trova applicazione e, pertanto non si estende ai requisiti generali, tradizionalmente definiti di ordine pubblico o di moralità. Osta a ciò non soltanto il dato letterale delle direttive comunitarie e del Codice dei contratti pubblici, che non prendono in considerazione i requisiti generali ai fini dell’avvalimento, ma anche la loro natura sostanziale, consistendo questi ultimi essenzialmente in condizioni soggettive del concorrente, suscettibili, ove presenti, di precludere la partecipazione alla gara e la stipulazione del contratto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/05/2011, n. 91
La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità. In una gara per l’affidamento dei servizi di gestione del servizio sociale professionale e del servizio spazio protetto a supporto dell’analogo servizio comunale, non è conforme alla normativa di settore la clausola del bando che prevede che possano partecipare alla selezione solo “gli enti iscritti ad una qualunque sezione dell’Albo Regionale ex art. 26 della L.R. n. 22/86” in quanto sproporzionata e incongruente rispetto alle esigenze sottese all’espletamento della gara e perché non consente alle cooperative sociali iscritte nell’Albo nazionale tenuto presso il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale di partecipare alla selezione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/05/2011, n. 91
La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità. In una gara per l’affidamento dei servizi di gestione del servizio sociale professionale e del servizio spazio protetto a supporto dell’analogo servizio comunale, non è conforme alla normativa di settore la clausola del bando che prevede che possano partecipare alla selezione solo “gli enti iscritti ad una qualunque sezione dell’Albo Regionale ex art. 26 della L.R. n. 22/86” in quanto sproporzionata e incongruente rispetto alle esigenze sottese all’espletamento della gara e perché non consente alle cooperative sociali iscritte nell’Albo nazionale tenuto presso il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale di partecipare alla selezione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/05/2011, n. 50
1. In merito alla redazione della perizia di variante, sulla questione, giova ricordare, che in caso di contratto di lavori stipulato “a corpo”, nessuna delle parti contraenti può pretendere una modifica del prezzo convenuto, e che l’importo dell’appalto può subire modifiche complessivamente in aumento (od in diminuzione), qualora in corso d’opera si manifesti l’esigenza di migliorare l’intervento. In particolare, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 3, secondo periodo della legge 109/94, l’ammissibilità di varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni: a) devono essere disposte nell'esclusivo interesse dell'amministrazione; b) devono essere finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità e di ciò va data motivazione nella relazione che accompagna la variante; c) devono essere motivate da obiettive esigenze sopravvenute e non prevedibili al momento del contratto; d) non devono comportare modifiche sostanziali. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può, inoltre, superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera.
2. Nei contratti pubblici vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti ad una ATI, contemplato dall’art.13, comma 5 bis, della legge 109/94. Ed in base alla prevalente giurisprudenza tale principio è giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, con il precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti e con l’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (da ultimo, Cons. St., sez.V, 3 agosto 2006, n. 5081). Tale principio di immodificabilità deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI; lo stesso, inoltre, ritiene consentito il recesso di una o più imprese dall’associazione solo nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione necessari alla realizzazione dell’intervento. In caso contrario, rimane salva, comunque, la facoltà, per la stazione appaltante che l’abbia espressamente prevista, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto e portare a termine i lavori. Si sottolinea, inoltre, che l’art. 18, comma 2, della legge n. 55/1990 stabilisce che l’appaltatore è tenuto a eseguire in proprio le opere od i lavori commissionati dall’amministrazione e precisa altresì, che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/05/2011, n. 50
1. In merito alla redazione della perizia di variante, sulla questione, giova ricordare, che in caso di contratto di lavori stipulato “a corpo”, nessuna delle parti contraenti può pretendere una modifica del prezzo convenuto, e che l’importo dell’appalto può subire modifiche complessivamente in aumento (od in diminuzione), qualora in corso d’opera si manifesti l’esigenza di migliorare l’intervento. In particolare, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 3, secondo periodo della legge 109/94, l’ammissibilità di varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni: a) devono essere disposte nell'esclusivo interesse dell'amministrazione; b) devono essere finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità e di ciò va data motivazione nella relazione che accompagna la variante; c) devono essere motivate da obiettive esigenze sopravvenute e non prevedibili al momento del contratto; d) non devono comportare modifiche sostanziali. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può, inoltre, superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera.
2. Nei contratti pubblici vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti ad una ATI, contemplato dall’art.13, comma 5 bis, della legge 109/94. Ed in base alla prevalente giurisprudenza tale principio è giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, con il precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti e con l’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (da ultimo, Cons. St., sez.V, 3 agosto 2006, n. 5081). Tale principio di immodificabilità deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI; lo stesso, inoltre, ritiene consentito il recesso di una o più imprese dall’associazione solo nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione necessari alla realizzazione dell’intervento. In caso contrario, rimane salva, comunque, la facoltà, per la stazione appaltante che l’abbia espressamente prevista, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto e portare a termine i lavori. Si sottolinea, inoltre, che l’art. 18, comma 2, della legge n. 55/1990 stabilisce che l’appaltatore è tenuto a eseguire in proprio le opere od i lavori commissionati dall’amministrazione e precisa altresì, che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/05/2011, n. AG14/11
L’ art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 disciplina distintamente la posizione del Presidente da quella degli altri componenti della commissione di gara; in particolare, dal combinato disposto del comma 3 con il comma 8 della disposizione de qua, si evince il principio per cui il Presidente della commissione di gara deve essere necessariamente individuato all’interno dell’ente (dirigente o, in via eccezionale, funzionario apicale dell’amministrazione, ex comma 3), mentre per gli altri componenti è ammesso, in alternativa, il ricorso a funzionari di altre Amministrazioni aggiudicatrici o a professionisti esterni, con ricorso in tale ultimo caso esclusivamente alle professionalità ivi indicate (comma 8). A tal riguardo sembra opportuno rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha censurato la nomina di un dirigente di altra Amministrazione come Presidente di una commissione di gara (Consiglio di Stato n. 2711/2006), mentre ha ritenuto ammissibile che a rivestire tale ruolo sia il segretario comunale negli enti locali privi di personale dirigenziale, tenuto conto che in applicazione della disciplina recata dal D.Lgs. n. 267/2000 ai segretari comunali possono essere attribuite funzioni dirigenziali (Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2006, n. 4858). In tal senso si è espressa anche l’Autorità con parere di precontenzioso n. 23/2007. La norma, dunque, deve essere interpretata restrittivamente quanto alla possibilità di ricorrere - per la nomina del Presidente della commissione di gara - a soggetti differenti dal personale dirigenziale della Stazione appaltante o di funzionari apicali della stessa, con l’ulteriore considerazione che nel caso in cui l’organizzazione dell’Amministrazione non consenta di ricorrere a siffatte professionalità, la giurisprudenza ritiene ammissibile in via residuale una deroga alla predetta norma, nei confronti di soggetti (come il segretario comunale) che comunque garantiscono la rappresentatività dell’ente e la piena tutela degli interessi del medesimo, nonché una adeguata professionalità in relazione all’incarico da svolgere.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/05/2011, n. AG14/11
L’ art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 disciplina distintamente la posizione del Presidente da quella degli altri componenti della commissione di gara; in particolare, dal combinato disposto del comma 3 con il comma 8 della disposizione de qua, si evince il principio per cui il Presidente della commissione di gara deve essere necessariamente individuato all’interno dell’ente (dirigente o, in via eccezionale, funzionario apicale dell’amministrazione, ex comma 3), mentre per gli altri componenti è ammesso, in alternativa, il ricorso a funzionari di altre Amministrazioni aggiudicatrici o a professionisti esterni, con ricorso in tale ultimo caso esclusivamente alle professionalità ivi indicate (comma 8). A tal riguardo sembra opportuno rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha censurato la nomina di un dirigente di altra Amministrazione come Presidente di una commissione di gara (Consiglio di Stato n. 2711/2006), mentre ha ritenuto ammissibile che a rivestire tale ruolo sia il segretario comunale negli enti locali privi di personale dirigenziale, tenuto conto che in applicazione della disciplina recata dal D.Lgs. n. 267/2000 ai segretari comunali possono essere attribuite funzioni dirigenziali (Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2006, n. 4858). In tal senso si è espressa anche l’Autorità con parere di precontenzioso n. 23/2007. La norma, dunque, deve essere interpretata restrittivamente quanto alla possibilità di ricorrere - per la nomina del Presidente della commissione di gara - a soggetti differenti dal personale dirigenziale della Stazione appaltante o di funzionari apicali della stessa, con l’ulteriore considerazione che nel caso in cui l’organizzazione dell’Amministrazione non consenta di ricorrere a siffatte professionalità, la giurisprudenza ritiene ammissibile in via residuale una deroga alla predetta norma, nei confronti di soggetti (come il segretario comunale) che comunque garantiscono la rappresentatività dell’ente e la piena tutela degli interessi del medesimo, nonché una adeguata professionalità in relazione all’incarico da svolgere.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/05/2011
Con Comunicato 02/05/2011 Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha reso noto che a partire dalla medesima data del 02/05/2011 è disponibile nell'area servizi del portale dell'Autorità la nuova procedura semplificata, denominata Smart CIG, per il rilascio del CIG, Codice Identificativo Gara.
La semplificazione della procedura di rilascio del CIG rappresenta di conseguenza uno snellimento delle procedure inerenti il sistema di tracciabilità dei flussi finanziari nei contratti di cui al D.L. 187/2010 (conv. L. 217/2010), il quale è imperniato proprio sui codici CIG e CUP (Codice Unico di Progetto). Si ricorda che nel penultimo periodo del paragrafo 3 della Determinazione 10/2010, l'Autorità ha annunciato di avere allo studio il sistema di semplificazione in commento.
Sono previste due modalità di rilascio semplificato del CIG:
- acquisizione di singolo CIG a fronte dell'immissione di un numero ridotto di informazioni;
- possibilità di richiedere fino a 2 carnet contenenti ognuno 50 CIG ed aventi scadenza fissata in 90 giorni dalla data del rilascio. La stazione appaltante ha l'obbligo di comunicare tutte le informazioni a corredo di ciascun CIG entro e non oltre 30 giorni dalla data di scadenza del carnet, pena l'esclusione dal rilascio di nuovi carnet.
A riguardo della richiesta di carnet, il sistema trasmette via posta elettronica certificata al richiedente un documento contenente la data di generazione del carnet, il responsabile del procedimento assegnatario, l'elenco dei CIG che compongono il carnet e la data di scadenza del carnet entro la quale i CIG possono essere utilizzati. Il responsabile di procedimento potrà disporre di un massimo di 2 carnet contemporaneamente attivi per ciascun centro di costo di stazione appaltante presso il quale opera. Nel periodo di utilizzo dei carnet è possibile acquisire anche singoli CIG semplificati
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/04/2011, n. 76
L.G. Min. Interno 19/04/2011
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/04/2011, n. 66
Per determinare correttamente la soglia di anomalia si devono eseguire, nell’ordine, le seguenti operazioni: a) si forma l'elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'unità superiore; c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali); d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c); e) si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c) - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media; f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l'unico scarto per il numero uno; g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la soglia di anomalia.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/04/2011, n. 66
Per determinare correttamente la soglia di anomalia si devono eseguire, nell’ordine, le seguenti operazioni: a) si forma l'elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'unità superiore; c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali); d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c); e) si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c) - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media; f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l'unico scarto per il numero uno; g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la soglia di anomalia.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/04/2011, n. 68
La previsione di cui all’art. 75, comma 7, del Codice è finalizzata a consentire il beneficio del dimezzamento della cauzione alle imprese munite di certificazione di qualità, in considerazione del fatto che tale certificazione garantisce che l’impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto e pertanto offre garanzie di maggiore affidabilità, con conseguente attenuazione del rischio di inadempimento. Questa Autorità ha già riconosciuto che la certificazione in questione costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese, preordinato a garantire all’Amministrazione la qualità dell’esecuzione delle prestazioni dovute (cfr. AVCP pareri n. 64 del 20.5.2009 e n. 245 del 10.12.2008, TAR Sardegna, Sez. I, n. 665 del 6.4.2010, TAR Lazio, Sez. II Ter, n. 923 del 6.2.2007). Ne deriva che un concorrente non può servirsi dell’attestazione di qualità che riguarda altra società, sebbene quest’ultima detenga la totalità delle sue azioni, salvo l’ipotesi in cui nella certificazione della controllante sia previsto espressamente che essa copra le società controllate (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 5257 del 1.10.2010). Diversamente opinando, infatti, si violerebbe la stessa ratio dell’art. 75, comma 7, D.L.gs n. 163/2006, perché si consentirebbe ad un concorrente, le cui lavorazioni e processi produttivi non sono certificati, di godere di un beneficio, che il legislatore ha previsto esclusivamente a favore di coloro che in virtù della certificazione richiesta riducono il rischio di inadempimento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/04/2011, n. 68
La previsione di cui all’art. 75, comma 7, del Codice è finalizzata a consentire il beneficio del dimezzamento della cauzione alle imprese munite di certificazione di qualità, in considerazione del fatto che tale certificazione garantisce che l’impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto e pertanto offre garanzie di maggiore affidabilità, con conseguente attenuazione del rischio di inadempimento. Questa Autorità ha già riconosciuto che la certificazione in questione costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese, preordinato a garantire all’Amministrazione la qualità dell’esecuzione delle prestazioni dovute (cfr. AVCP pareri n. 64 del 20.5.2009 e n. 245 del 10.12.2008, TAR Sardegna, Sez. I, n. 665 del 6.4.2010, TAR Lazio, Sez. II Ter, n. 923 del 6.2.2007). Ne deriva che un concorrente non può servirsi dell’attestazione di qualità che riguarda altra società, sebbene quest’ultima detenga la totalità delle sue azioni, salvo l’ipotesi in cui nella certificazione della controllante sia previsto espressamente che essa copra le società controllate (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 5257 del 1.10.2010). Diversamente opinando, infatti, si violerebbe la stessa ratio dell’art. 75, comma 7, D.L.gs n. 163/2006, perché si consentirebbe ad un concorrente, le cui lavorazioni e processi produttivi non sono certificati, di godere di un beneficio, che il legislatore ha previsto esclusivamente a favore di coloro che in virtù della certificazione richiesta riducono il rischio di inadempimento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/03/2011, n. 55
La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità. In una gara per l’affidamento della gestione dei servizi di una casa di riposo comunale, è conforme alla normativa di settore la richiesta, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, dell’esibizione dell’elenco dei servizi già effettuati in appalto negli ultimi tre anni inerenti l’oggetto della gara e non dei servizi semplicemente analoghi, proprio in considerazione dell’evidente specificità della gestione del servizio oggetto dell’appalto e della correlata specifica idoneità professionale richiesta al gestore, non surrogabile dalla allegata gestione di servizi similari, nella specie gestione di Centri riabilitativi per disabili psichici.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/03/2011, n. 42
Sul tema del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione delle offerte, l’Autorità ha rilevato che “ l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione di impresa ”. In ogni caso, la possibilità di inserire nella valutazione dell’offerta criteri che normalmente rientrano nella selezione dell’ offerente è soggetta ad almeno due vincoli: a) i criteri devono essere connessi all’oggetto della prestazione; b) tali criteri non debbono risultare decisivi o preponderanti nella valutazione dell’offerta. Le prescrizioni del bando in ogni caso non possono “ risolversi in un'indebita limitazione dell'accesso alla gara dei soggetti presenti sul mercato o tali da predeterminare l'aggiudicazione o vulnerare la par condicio tra i concorrenti, restringendo ad una rosa ristrettissima le imprese in possesso delle caratteristiche richieste ”.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/03/2011, n. 42
Sul tema del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione delle offerte, l’Autorità ha rilevato che “ l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione di impresa ”. In ogni caso, la possibilità di inserire nella valutazione dell’offerta criteri che normalmente rientrano nella selezione dell’ offerente è soggetta ad almeno due vincoli: a) i criteri devono essere connessi all’oggetto della prestazione; b) tali criteri non debbono risultare decisivi o preponderanti nella valutazione dell’offerta. Le prescrizioni del bando in ogni caso non possono “ risolversi in un'indebita limitazione dell'accesso alla gara dei soggetti presenti sul mercato o tali da predeterminare l'aggiudicazione o vulnerare la par condicio tra i concorrenti, restringendo ad una rosa ristrettissima le imprese in possesso delle caratteristiche richieste ”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 46
La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità. In una gara per l’affidamento del servizio biennale di monitoraggio della qualità erogata e della qualità percepita negli aeroporti “L. Da Vinci” di Fiumicino e “G.B. Pastine” di Ciampino avente un importo a base d’asta annuo pari a € 750.000,00 non è conforme alla normativa di settore la richiesta di un fatturato specifico per ciascun esercizio del triennio antecedente la gara non inferiore a € 2.500.000,00. Non è del pari conforme alla normativa di settore la richiesta che il requisito tecnico dell’avvenuta regolare esecuzione di almeno un servizio svolto nell’ambito di una infrastruttura aperta al pubblico analoga a quelle oggetto della procedura di importo annuo non inferiore a € 500.000,00, in caso di riunione di imprese, debba essere posseduto per intero rispettivamente dalla mandataria o dalla stessa consorziata del Consorzio ordinario di concorrenti già in possesso, almeno per il 60%, del requisito del fatturato specifico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 46
La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità. In una gara per l’affidamento del servizio biennale di monitoraggio della qualità erogata e della qualità percepita negli aeroporti “L. Da Vinci” di Fiumicino e “G.B. Pastine” di Ciampino avente un importo a base d’asta annuo pari a € 750.000,00 non è conforme alla normativa di settore la richiesta di un fatturato specifico per ciascun esercizio del triennio antecedente la gara non inferiore a € 2.500.000,00. Non è del pari conforme alla normativa di settore la richiesta che il requisito tecnico dell’avvenuta regolare esecuzione di almeno un servizio svolto nell’ambito di una infrastruttura aperta al pubblico analoga a quelle oggetto della procedura di importo annuo non inferiore a € 500.000,00, in caso di riunione di imprese, debba essere posseduto per intero rispettivamente dalla mandataria o dalla stessa consorziata del Consorzio ordinario di concorrenti già in possesso, almeno per il 60%, del requisito del fatturato specifico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 43
La gestione di una Comunità alloggio (art. 55 L.R. Puglia n. 19/06) richiede lo svolgimento di attività socio-assistenziali e di attività socio-riabilitative, riconducibili queste ultime ai sensi degli artt. 55 e 57 della citata legge ad interventi concernenti la cura della persona, la promozione e tutela dei processi di partecipazione sociale degli utenti, l’attivazione delle potenzialità relazionali, organizzative, espressive di questi ultimi. Pertanto, nel caso di gara per l’affidamento della concessione di immobile comunale per la gestione di una comunità alloggio per soggetti diversamente abili, la richiesta tra i requisiti, da parte della stazione appaltante, anche di una competenza in attività socio-riabilitative non appare irragionevole.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 43
La gestione di una Comunità alloggio (art. 55 L.R. Puglia n. 19/06) richiede lo svolgimento di attività socio-assistenziali e di attività socio-riabilitative, riconducibili queste ultime ai sensi degli artt. 55 e 57 della citata legge ad interventi concernenti la cura della persona, la promozione e tutela dei processi di partecipazione sociale degli utenti, l’attivazione delle potenzialità relazionali, organizzative, espressive di questi ultimi. Pertanto, nel caso di gara per l’affidamento della concessione di immobile comunale per la gestione di una comunità alloggio per soggetti diversamente abili, la richiesta tra i requisiti, da parte della stazione appaltante, anche di una competenza in attività socio-riabilitative non appare irragionevole.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 40
1. La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un doppio onere di partecipazione, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici, atteso che l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara (fattispecie relativa alla previsione del pagamento di una somma di € 50,00 per il ritiro dell’attestazione di avvenuta presa visione dei luoghi e dei documenti inerenti l’appalto nonché di € 200,00 per il ritiro su supporto informatico (CD-ROM) di copia completa degli elaborati progettuali a base di gara).
2. La direttiva 2004/18/CE ("considerando" n. 46) prevede, nel caso di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, la piena discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nella fissazione dei criteri, purché tali criteri siano indicati nel bando di gara. La scelta del peso da attribuire a ciascun elemento dell’offerta è rimessa, quindi, caso per caso alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nel caso concreto, hanno il fattore economico quantitativo e gli elementi qualitativi. Costituisce erronea applicazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta, che si verifica quando elementi di valutazione specificati riguardano caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente, che afferiscono all'esperienza pregressa maturata dalla concorrente ed al suo livello di capacità tecnica e specializzazione, ovvero ad aspetti che, in quanto tali, possono legittimamente rilevare solo in sede di qualificazione alla gara, e quindi solo quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 40
1. La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un doppio onere di partecipazione, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici, atteso che l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara (fattispecie relativa alla previsione del pagamento di una somma di € 50,00 per il ritiro dell’attestazione di avvenuta presa visione dei luoghi e dei documenti inerenti l’appalto nonché di € 200,00 per il ritiro su supporto informatico (CD-ROM) di copia completa degli elaborati progettuali a base di gara).
2. La direttiva 2004/18/CE ("considerando" n. 46) prevede, nel caso di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, la piena discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nella fissazione dei criteri, purché tali criteri siano indicati nel bando di gara. La scelta del peso da attribuire a ciascun elemento dell’offerta è rimessa, quindi, caso per caso alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nel caso concreto, hanno il fattore economico quantitativo e gli elementi qualitativi. Costituisce erronea applicazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta, che si verifica quando elementi di valutazione specificati riguardano caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente, che afferiscono all'esperienza pregressa maturata dalla concorrente ed al suo livello di capacità tecnica e specializzazione, ovvero ad aspetti che, in quanto tali, possono legittimamente rilevare solo in sede di qualificazione alla gara, e quindi solo quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 48
1. In caso di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi secondo il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. n. 554/99 il quale, a sua volta, per gli elementi di valutazione di natura qualitativa rinvia al sistema del confronto a coppie di cui all’allegato A del D.P.R. n. 554/99, la stazione appaltante che ha escluso l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, non può procedere all’aggiudicazione della gara alla seconda classificata, ma deve ripetere il giudizio di valutazione delle offerte tecniche, secondo il criterio stabilito dal bando di gara giacché la metodologia del confronto a coppie, per sua stessa natura, non permette di individuare la migliore offerta in assoluto, ma soltanto quella che, nel confronto con le altre, si rivela essere la migliore con la conseguenza che, in caso di annullamento dell’ammissione alla gara di una delle concorrenti, non possono essere considerati né i punteggi del concorrente escluso né i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia con il primo, con conseguente necessità di procedere ad una rimodulazione della graduatoria.
2. Il requisito della qualificazione SOA deve sussistere non solo al momento della presentazione dell’offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del procedimento ad evidenza pubblica e, nel caso in cui l’impresa risulti aggiudicataria, persistere per tutta la durata dell’appalto. Tenuto conto che gli effetti della verifica triennale decorrono dalla data di scadenza del triennio solo se l’impresa si sottopone a verifica almeno 60 giorni prima dello scadere del terzo anno dalla data del rilascio dell’attestazione - mentre se la verifica è compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa - e che, dunque, l’impresa rimane in possesso della qualificazione senza soluzione di continuità, solo in tali casi l’impresa può partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/03/2011, n. 48
1. In caso di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi secondo il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. n. 554/99 il quale, a sua volta, per gli elementi di valutazione di natura qualitativa rinvia al sistema del confronto a coppie di cui all’allegato A del D.P.R. n. 554/99, la stazione appaltante che ha escluso l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, non può procedere all’aggiudicazione della gara alla seconda classificata, ma deve ripetere il giudizio di valutazione delle offerte tecniche, secondo il criterio stabilito dal bando di gara giacché la metodologia del confronto a coppie, per sua stessa natura, non permette di individuare la migliore offerta in assoluto, ma soltanto quella che, nel confronto con le altre, si rivela essere la migliore con la conseguenza che, in caso di annullamento dell’ammissione alla gara di una delle concorrenti, non possono essere considerati né i punteggi del concorrente escluso né i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia con il primo, con conseguente necessità di procedere ad una rimodulazione della graduatoria.
2. Il requisito della qualificazione SOA deve sussistere non solo al momento della presentazione dell’offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del procedimento ad evidenza pubblica e, nel caso in cui l’impresa risulti aggiudicataria, persistere per tutta la durata dell’appalto. Tenuto conto che gli effetti della verifica triennale decorrono dalla data di scadenza del triennio solo se l’impresa si sottopone a verifica almeno 60 giorni prima dello scadere del terzo anno dalla data del rilascio dell’attestazione - mentre se la verifica è compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa - e che, dunque, l’impresa rimane in possesso della qualificazione senza soluzione di continuità, solo in tali casi l’impresa può partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validità.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/03/2011, n. 38
L’art. 121, comma 1, del Codice dei contratti prevede che “ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Patte II, in quanto non derogate dalle norme del presente Titolo”. Tra le disposizioni della Parte II del D.Lgs. n. 163/06 rientra anche l’art. 34, che prevede espressamente che siano ammessi a partecipare anche i RTI. Pertanto, tali operatori economici sono espressamente previsti dal Codice anche per gli appalti sottosoglia, e quindi anche nelle procedure in economia.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/03/2011, n. 32
Il procedimento relativo all’affidamento dei lavori alla seconda classificata mediante scorrimento della graduatoria in caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’appaltatore (art. 140 del Codice dei contratti pubblici) deve essere considerato del tutto autonomo poiché segue la risoluzione del contratto originario e di conseguenza il provvedimento relativo alla scorrimento della graduatoria e relativa aggiudicazione deve essere attuato applicando la norma vigente al momento della risoluzione del contratto e non quella vigente all’epoca della pubblicazione del bando dell’appalto originario.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/03/2011, n. 32
Il procedimento relativo all’affidamento dei lavori alla seconda classificata mediante scorrimento della graduatoria in caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’appaltatore (art. 140 del Codice dei contratti pubblici) deve essere considerato del tutto autonomo poiché segue la risoluzione del contratto originario e di conseguenza il provvedimento relativo alla scorrimento della graduatoria e relativa aggiudicazione deve essere attuato applicando la norma vigente al momento della risoluzione del contratto e non quella vigente all’epoca della pubblicazione del bando dell’appalto originario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/02/2011, n. 37
In ordine alle modalità di pagamento del contributo in favore dell’Autorità, è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato tale pagamento e non nel differente caso in cui lo stesso sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità. L’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del 14.1.2010, n. 67 del 25.3.2010, n. 225 del 16.12.2010). Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2011, n. 27
Il concorso di progettazione e il concorso di idee sono procedure che si concludono con l’acquisto, da parte della Stazione appaltante, di un prodotto dell’ingegno, ovvero il progetto, giudicato il migliore sul piano qualitativo ed economico da un’apposita commissione in relazione a una preindicata esigenza. La Commissione giudicatrice è dunque chiamata all’esercizio di una discrezionalità tecnica valutativa al fine di individuare il progetto migliore, e pertanto, anche in tal caso, la nomina dei commissari, posteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, è giustificata dall’esigenza di impedire che i contenuti delle offerte possano essere condizionati dai presunti o ipotizzati gradimenti dei commissari, come già sottolineato dalla giurisprudenza a proposito del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosaderoghe, anche in ragione del fatto che tutela i principi costituzionali di cui all’articolo 97; si tratta di una norma diretta a impedire che i contenuti delle offerte possano essere condizionati dai presunti o ipotizzati gradimenti dei commissari e non può, in ragione della sua specificità e della conseguente natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia di gare. La disposizione dell’art. 84, comma 10, deve ritenersi correlata solo all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non configurandosi tale esigenza per il sistema del prezzo più basso in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell’attività della Commissione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2011, n. 27
Il concorso di progettazione e il concorso di idee sono procedure che si concludono con l’acquisto, da parte della Stazione appaltante, di un prodotto dell’ingegno, ovvero il progetto, giudicato il migliore sul piano qualitativo ed economico da un’apposita commissione in relazione a una preindicata esigenza. La Commissione giudicatrice è dunque chiamata all’esercizio di una discrezionalità tecnica valutativa al fine di individuare il progetto migliore, e pertanto, anche in tal caso, la nomina dei commissari, posteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, è giustificata dall’esigenza di impedire che i contenuti delle offerte possano essere condizionati dai presunti o ipotizzati gradimenti dei commissari, come già sottolineato dalla giurisprudenza a proposito del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosaderoghe, anche in ragione del fatto che tutela i principi costituzionali di cui all’articolo 97; si tratta di una norma diretta a impedire che i contenuti delle offerte possano essere condizionati dai presunti o ipotizzati gradimenti dei commissari e non può, in ragione della sua specificità e della conseguente natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia di gare. La disposizione dell’art. 84, comma 10, deve ritenersi correlata solo all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non configurandosi tale esigenza per il sistema del prezzo più basso in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell’attività della Commissione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/02/2011, n. 23
1. Il collaudo in corso d’opera ha l’obiettivo principale di verificare e certificare i lavori nel corso della loro esecuzione, al fine di consentire alla Stazione appaltante il dovuto controllo sull’andamento dei lavori e soprattutto di verificare quelle lavorazioni che non risultano più ispezionabili a lavori ultimati. L’art. 194 del D.P.R. 554/1999 stabilisce al riguardo che “nel caso di collaudo in corso d’opera, le visite vengono eseguite con la cadenza che la commissione ritiene adeguata per un accertamento progressivo della regolare esecuzione dei lavori. I relativi verbali, …, riferiscono anche sull’andamento dei lavori e sul rispetto dei termini contrattuali …”. Tali verifiche non sono possibili a lavori ultimati o in avanzato stato di realizzazione.
2. Relativamente alla contabilità dei lavori l’art. 163 del D.P.R. 554/1999 prescrive che le pagine del registro di contabilità sono preventivamente numerate e firmate dal responsabile del procedimento e dall’appaltatore; mentre l’art. 165 prevede impone al direttore lavori l’”espressa menzione nel registro” del rifiuto o dell’astensione a firmare, qualora l’appaltatore non sottoscriva il registro; allo stesso direttore lavori è assegnato il compito di garantire che i libretti delle misure siano aggiornati e immediatamente firmati dall’appaltatore o dal tecnico che ha assistito al rilevamento delle misure (art. 160 DPR 554/1999), nonché la redazione dello stato di avanzamento lavori, in cui sono riassunte tutte le lavorazioni effettuate dall’inizio dell’appalto, da trasmettere poi al Responsabile del procedimento (art. 168). Quest’ultimo, sulla base del SAL ricevuto, è tenuto ad emettere apposito certificato di pagamento (art. 169, D.P.R. 554/1999) da annotare sul registro di contabilità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/02/2011, n. 28
1. In ordine a regole della lex specialis che derogano alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 231/2002, si osserva che la direttiva n. 2000/35/CE - recepita in Italia con il citato D.Lgs. n. 231/2002 sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali - contiene norme imperative, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, che non sono derogabili mediante la tacita accettazione delle condizioni difformi con la presentazione di una offerta in una gara pubblica di appalto. La deroga ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dalle menzionate disposizioni del predetto D.Lgs. n. 231/2002 è, pertanto, consentita solo previo accordo liberamente sottoscritto dalle parti (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638), assente nel caso di predeterminazione unilaterale nella lex specialis non negoziabile.
2. L’articolo 89, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’art. 87, comma 2, lettera g). Al decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro non può che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendo peraltro, mediante l’imposizione di determinati parametri nella formulazione delle offerte, eventualmente pregiudicare la partecipazione alle procedure di gara di operatori economici che, per particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in sede di accertamento della congruità dell’offerta, possano presentare offerte più vantaggiose.
3. Per consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede principalmente nelle modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del servizio reso dall’operatore economico. Un appalto pubblico di servizi, ai sensi delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; si è in presenza, invece, di una concessione di servizi quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il vero discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio. In particolare, può parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico e non direttamente all'Amministrazione e se, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/02/2011, n. 28
1. In ordine a regole della lex specialis che derogano alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 231/2002, si osserva che la direttiva n. 2000/35/CE - recepita in Italia con il citato D.Lgs. n. 231/2002 sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali - contiene norme imperative, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, che non sono derogabili mediante la tacita accettazione delle condizioni difformi con la presentazione di una offerta in una gara pubblica di appalto. La deroga ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dalle menzionate disposizioni del predetto D.Lgs. n. 231/2002 è, pertanto, consentita solo previo accordo liberamente sottoscritto dalle parti (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638), assente nel caso di predeterminazione unilaterale nella lex specialis non negoziabile.
2. L’articolo 89, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’art. 87, comma 2, lettera g). Al decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro non può che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendo peraltro, mediante l’imposizione di determinati parametri nella formulazione delle offerte, eventualmente pregiudicare la partecipazione alle procedure di gara di operatori economici che, per particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in sede di accertamento della congruità dell’offerta, possano presentare offerte più vantaggiose.
3. Per consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede principalmente nelle modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del servizio reso dall’operatore economico. Un appalto pubblico di servizi, ai sensi delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; si è in presenza, invece, di una concessione di servizi quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il vero discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio. In particolare, può parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico e non direttamente all'Amministrazione e se, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/02/2011, n. 21
L’art. 23 della legge 28 aprile 2005, n. 62 ha sancito il divieto generalizzato di proroghe o rinnovi taciti o espressi dei contratti pubblici. Divieto recepito anche nel D. Lgs. n. 163/2006, con la sola eccezione prevista all’art. 57, comma 5, lettera b), per la ripetizione di servizi analoghi, quando ricorrano specifiche circostanze. Alla previsione contenuta nell’art. 23 della legge n. 62/2005 deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. L'affidamento diretto di servizi (nella specie servizi di tesoreria) è in contrasto con il principio generale dell'evidenza pubblica e con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità, buon andamento, trasparenza, economicità e pubblicità.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/02/2011, n. 21
L’art. 23 della legge 28 aprile 2005, n. 62 ha sancito il divieto generalizzato di proroghe o rinnovi taciti o espressi dei contratti pubblici. Divieto recepito anche nel D. Lgs. n. 163/2006, con la sola eccezione prevista all’art. 57, comma 5, lettera b), per la ripetizione di servizi analoghi, quando ricorrano specifiche circostanze. Alla previsione contenuta nell’art. 23 della legge n. 62/2005 deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. L'affidamento diretto di servizi (nella specie servizi di tesoreria) è in contrasto con il principio generale dell'evidenza pubblica e con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità, buon andamento, trasparenza, economicità e pubblicità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/02/2011, n. 30
In ordine alle modalità di pagamento del contributo in favore dell’Autorità, è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato tale pagamento e non nel differente caso in cui lo stesso sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità. L’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del 14.1.2010, n. 67 del 25.3.2010, n. 225 del 16.12.2010). Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/01/2011, n. AG43/2010
Per quanto riguarda l’interpretazione dell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006, occorre premettere che la disciplina generale della forma dei contratti pubblici è contenuta nel decreto sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (R.D. n. 2440/1923), agli articoli 16 (I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l'amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento), 17 (I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali) e 18 (I contratti stipulati con ditte o società commerciali devono contenere l'indicazione delle persone legalmente autorizzate a riscuotere e quietanzare. L'accertamento della capacità dello stipulante ad impegnare legalmente la ditta o società, come pure il riconoscimento della facoltà delle persone che nei contratti vengono designate a riscuotere, incombe al funzionario rogante, nei contratti in forma pubblica amministrativa, ed al funzionario che stipula e riceve l'impegno contrattuale, nei contratti in forma privata). Secondo tale disciplina tutti i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam, pur se consistono in appalti di manufatti di modesta entità e vanno consacrati in un unico documento (Corte di Cassazione, sez. I civile, 4 settembre 2009, n. 19206). In particolare è richiesta la forma pubblica amministrativa (art. 16), fatte salve le deroghe di cui all’art. 17 che consente, in caso di trattativa privata, la stipula a mezzo di scrittura privata ed anche la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza. I citati articoli della legge di contabilità nazionale non rientrano tra le disposizioni abrogate dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 elencate nell’art. 256 del medesimo provvedimento normativo. Pare tuttavia legittimo verificare se non possano dirsi abrogati tacitamente o implicitamente, giacché l’art. 15 delle preleggi prevede, oltre al caso dell’abrogazione per dichiarazione espressa del legislatore, anche l’abrogazione “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”. Secondo la Cassazione, “la suddetta incompatibilità si verifica solo quando tra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge deriva necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altro” (Cassazione Civile 18 febbraio 1995, n. 1760). Non sembra essere questo il caso, perché il comma 13 dell’art. 11 si limita ad elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto, dall’atto pubblico alla forma elettronica, mentre gli articoli del R.D. del 1923 disegnano un sistema, applicabile a tutti i contratti pubblici, che stabilisce in quali casi deve essere rispettata ogni diversa forma del contratto. Alla luce di quanto sopra, non sembra potersi ritenere che la contemporanea applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacché quanto disposto da quest’ultima norma non contraddice quanto previamente disciplinato dalla legge di contabilità nazionale. Né può ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D. n. 2440/1923. Non sembra quindi percorribile l’ipotesi dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto anche conto che “Nel caso in cui una legge contenga una norma abrogativa espressa, per sostenere l’abrogazione di altre norme diverse da quelle abrogate espressamente non può farsi ricorso all’istituto dell’abrogazione tacita in base la considerazione che quella legge avrebbe regolato l’intera materia, in quanto l’omessa indicazione di alcune leggi e disposizioni nella norma abrogatrice sta ad indicare che il legislatore ha inteso conservarle in vita, e, contemporaneamente è anche la prova che la legge non ha regolato l’intera materia” (Consiglio di Stato, 12 novembre 1974, n. 767).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/01/2011, n. AG43/2010
Per quanto riguarda l’interpretazione dell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006, occorre premettere che la disciplina generale della forma dei contratti pubblici è contenuta nel decreto sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (R.D. n. 2440/1923), agli articoli 16 (I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l'amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento), 17 (I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali) e 18 (I contratti stipulati con ditte o società commerciali devono contenere l'indicazione delle persone legalmente autorizzate a riscuotere e quietanzare. L'accertamento della capacità dello stipulante ad impegnare legalmente la ditta o società, come pure il riconoscimento della facoltà delle persone che nei contratti vengono designate a riscuotere, incombe al funzionario rogante, nei contratti in forma pubblica amministrativa, ed al funzionario che stipula e riceve l'impegno contrattuale, nei contratti in forma privata). Secondo tale disciplina tutti i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam, pur se consistono in appalti di manufatti di modesta entità e vanno consacrati in un unico documento (Corte di Cassazione, sez. I civile, 4 settembre 2009, n. 19206). In particolare è richiesta la forma pubblica amministrativa (art. 16), fatte salve le deroghe di cui all’art. 17 che consente, in caso di trattativa privata, la stipula a mezzo di scrittura privata ed anche la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza. I citati articoli della legge di contabilità nazionale non rientrano tra le disposizioni abrogate dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 elencate nell’art. 256 del medesimo provvedimento normativo. Pare tuttavia legittimo verificare se non possano dirsi abrogati tacitamente o implicitamente, giacché l’art. 15 delle preleggi prevede, oltre al caso dell’abrogazione per dichiarazione espressa del legislatore, anche l’abrogazione “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”. Secondo la Cassazione, “la suddetta incompatibilità si verifica solo quando tra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge deriva necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altro” (Cassazione Civile 18 febbraio 1995, n. 1760). Non sembra essere questo il caso, perché il comma 13 dell’art. 11 si limita ad elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto, dall’atto pubblico alla forma elettronica, mentre gli articoli del R.D. del 1923 disegnano un sistema, applicabile a tutti i contratti pubblici, che stabilisce in quali casi deve essere rispettata ogni diversa forma del contratto. Alla luce di quanto sopra, non sembra potersi ritenere che la contemporanea applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacché quanto disposto da quest’ultima norma non contraddice quanto previamente disciplinato dalla legge di contabilità nazionale. Né può ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D. n. 2440/1923. Non sembra quindi percorribile l’ipotesi dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto anche conto che “Nel caso in cui una legge contenga una norma abrogativa espressa, per sostenere l’abrogazione di altre norme diverse da quelle abrogate espressamente non può farsi ricorso all’istituto dell’abrogazione tacita in base la considerazione che quella legge avrebbe regolato l’intera materia, in quanto l’omessa indicazione di alcune leggi e disposizioni nella norma abrogatrice sta ad indicare che il legislatore ha inteso conservarle in vita, e, contemporaneamente è anche la prova che la legge non ha regolato l’intera materia” (Consiglio di Stato, 12 novembre 1974, n. 767).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/01/2011, n. AG2/2011
La ratio dell’art. 37, comma 9 del Codice è quella di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le verifiche preliminari. Orbene, se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano unicamente quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/01/2011, n. AG2/2011
La ratio dell’art. 37, comma 9 del Codice è quella di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le verifiche preliminari. Orbene, se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano unicamente quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/01/2011, n. 10
1. Il Responsabile del procedimento e la Direzione lavori devono vigilare con attenzione sul rispetto del crono-programma progettuale e mettere in atto tutte le misure in loro potere per consentire la realizzazione dell’opera nei tempi prefissati.
2. Il Responsabile del procedimento, nell’ambito dell’attività di verifica dei presupposti onde addivenire all’approvazione di varianti a lui attribuita, è tenuto a verificare l’espletamento di tutte le procedure per il conseguimento dell’autorizzazione delle perizie di variante ed a non consentire l’avvio di una nuova perizia in mancanza dell’autorizzazione di quella precedente.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/01/2011, n. 10
1. Il Responsabile del procedimento e la Direzione lavori devono vigilare con attenzione sul rispetto del crono-programma progettuale e mettere in atto tutte le misure in loro potere per consentire la realizzazione dell’opera nei tempi prefissati.
2. Il Responsabile del procedimento, nell’ambito dell’attività di verifica dei presupposti onde addivenire all’approvazione di varianti a lui attribuita, è tenuto a verificare l’espletamento di tutte le procedure per il conseguimento dell’autorizzazione delle perizie di variante ed a non consentire l’avvio di una nuova perizia in mancanza dell’autorizzazione di quella precedente.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/01/2011, n. 7
1. A seguito delle nuove disposizioni di cui all’art. 23 della Legge 18 aprile 2005, n. 62 recante Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee (Legge comunitaria 2004), la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in modo costante ed univoco a sfavore della rinnovabilità/prorogabilità dei contratti quali strumenti abituali alternativi alle normali procedure concorsuali di affidamento. Siffatta consolidata giurisprudenza ha sottolineato il carattere temporaneo delle proroghe, volte ad estendere il contratto in essere per il periodo strettamente necessario alla effettuazione delle normali procedure di scelta del contraente per il nuovo appalto, e la loro funzione di strumento atto ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro nel rispetto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione. Il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non può considerarsi legittimo.
2. Pur essendo accorpati, per motivi di affinità merceologica, in un unico momento competitivo, i lotti devono essere sempre considerati affidamenti separati ed indipendenti; sia la documentazione di gara sia le offerte dei concorrenti devono essere riferite al singolo lotto, il quale è accompagnato dalla stipula di uno specifico contratto di fornitura al termine dell’iter di affidamento. Pertanto, ai fini della correttezza della procedura di gara è imprescindibile che la stazione appaltante pervenga ad una congrua stima dell’importo a base di gara per ciascun lotto e che quindi affidi il relativo contratto ad un prezzo ad esso non superiore.
3. L’affidamento di un contratto ad un importo superiore a quello a base di gara appare illegittimo poiché frutto di un’offerta inammissibile; in tal caso si dovrebbe procedere all’esclusione delle relative offerte ovvero all’avvio di una procedura previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 56 comma 1, lett. a) del codice qualora tutte le offerte pervenute risultino inammissibili; ciò al fine ultimo di consentire uno svolgimento corretto e trasparente del confronto competitivo, che avrebbe potuto coinvolgere eventuali operatori economici inizialmente disincentivati a partecipare ad una gara il cui valore massimo era ritenuto inadeguato alla copertura dei costi di produzione ovvero al conseguimento di sufficienti margini di profitto.
4. Al di fuori delle previsioni normative dell’art. 56 ovvero della rettifica della documentazione di gara volta a ristabilire la congruità dei valori a base d’asta, gli affidamenti di contratti ad importi superiori al valore massimo stimato devono considerarsi illegittimi e, più in generale, lesivi dei principi generali di correttezza e trasparenza, nonché di economicità sanciti dall’art.2 del codice.
5. Sia nella precedente cornice normativa (D.Lgs. n. 358/1992) che nell’attuale impostazione del codice dei contratti pubblici, le procedure negoziate senza bando assumono carattere eccezionale e sono ammesse nei soli casi tassativamente previsti.
6. Le offerte economiche devono essere aperte solo dopo la valutazione della documentazione tecnico-amministrativa, a seguito della quale, se non presentano i requisiti indicati nel bando/capitolato, vanno escluse e mantenute nella busta chiusa nel rispetto del principio di segretezza. La carenza di competenze specifiche tra i membri del collegio di gara si pone in contrasto con l’art. 84 comma 2 del codice. Come ormai chiarito dalla giurisprudenza in materia, nelle procedure a evidenza pubblica indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione le commissioni giudicatrici devono essere composte in prevalenza da commissari esperti, muniti di adeguata competenza tecnica nelle materie oggetto della gara, in modo che il collegio di gara sia in grado di apprezzare i contenuti tecnici delle offerte presentate. La giurisprudenza ha evidenziato come l’ Amministrazione si debba fare carico di effettuare un rigoroso accertamento preliminare del possesso dei requisiti in capo ai soggetti che intenda investire della delicata funzione di membro di un organo tecnico. Sia la giurisprudenza sia la stessa Autorità ammettono la possibilità di nominare commissari esterni, nel rispetto dei limiti fissati dall’art. 84 comma 8, cioè ove ricorrano particolari condizioni, e in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità. In ogni caso rimane aperta la possibilità per la Stazione appaltante di affiancare la commissione con uno o più esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/01/2011, n. 8
1. L’individuazione del corrispettivo d’appalto non può prescindere, per il rispetto dei basilari principi di efficienza, efficacia e correttezza, da una verifica sostanziale della sua congruità, che deve essere valutata su una puntuale verifica delle singole prestazioni dedotte in appalto. Per ricondurre ad unità tutte le diverse prestazioni richieste e addivenire alla remunerazione complessiva del prestatore del servizio, l’amministrazione può individuare un prezzo a forfait, che presuppone, ovviamente, l’effettuata analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto. Per l’affidamento di un servizio di ossigenoterapia domiciliare è compatibile con la normativa di settore la scelta della ASL di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfetario per assistito, purché la stazione appaltante effettui, preventivamente, una puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per garantire la remuneratività del corrispettivo d’appalto, tenuto conto dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, sia un’adeguata stima, ancorché in termini presuntivi, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo.
2. La qualificazione giuridica dell’appalto misto avente per oggetto prodotti e servizi deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”, in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/01/2011, n. 8
1. L’individuazione del corrispettivo d’appalto non può prescindere, per il rispetto dei basilari principi di efficienza, efficacia e correttezza, da una verifica sostanziale della sua congruità, che deve essere valutata su una puntuale verifica delle singole prestazioni dedotte in appalto. Per ricondurre ad unità tutte le diverse prestazioni richieste e addivenire alla remunerazione complessiva del prestatore del servizio, l’amministrazione può individuare un prezzo a forfait, che presuppone, ovviamente, l’effettuata analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto. Per l’affidamento di un servizio di ossigenoterapia domiciliare è compatibile con la normativa di settore la scelta della ASL di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfetario per assistito, purché la stazione appaltante effettui, preventivamente, una puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per garantire la remuneratività del corrispettivo d’appalto, tenuto conto dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, sia un’adeguata stima, ancorché in termini presuntivi, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo.
2. La qualificazione giuridica dell’appalto misto avente per oggetto prodotti e servizi deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”, in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/01/2011, n. 9
Se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni. Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche - avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo - e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa - che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formale, non aventi le stesse conseguenze dei primi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/01/2011, n. 10
1. La determinazione n. 5/2010 ha chiarito che “qualora la prestazione riguardi opere caratterizzate da più aspetti per esempio, qualora si tratti di progetti integrati e cioè progetti che prevedano prestazioni di natura architettonica, strutturale ed impiantistica, il criterio di valutazione a) (professionalità o adeguatezza dell’offerta) dovrebbe essere suddiviso in sub criteri e relativi sub pesi (professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano architettonico, professionalità o adeguatezza dell’offerta su piano strutturale, professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano impiantistico). Tale tipo di scomposizione non deve, invece, riguardare il criterio di valutazione b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o caratteristiche metodologiche dell’offerta), in quanto è proprio la metodologia progettuale offerta che deve tenere conto che il progetto, pur presentando aspetti architettonici, strutturali ed impiantistici, resta un unico ed è proprio la migliore modalità proposta dai concorrenti per dare soluzione al rapporto fra i tre aspetti che condiziona la valutazione dell’offerta”. Non è conforme alla specifica normativa di settore e risulta lesiva della concorrenza la lex specialis che abbia omesso di indicare i cd. criteri motivazionali, e, là dove necessari, i sub criteri di valutazione dell’offerta.
2. Costituisce una limitazione della partecipazione alla gara contraria al principio della massima concorrenza, l’aver fissato i requisiti tecnico-organizzativi di partecipazione in maniera difforme rispetto all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999 (applicabile fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti), ed in particolare in modo più restrittivo. Un bando di gara che prenda in considerazione o i soli servizi di progettazione o i soli servizi di direzione dei lavori e, per la figura del direttore dei lavori, richieda esclusivamente l’esperienza professionale acquisita nello svolgimento dei servizi di direzione contrasta con la norma citata la quale, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica ed organizzativa, ritiene utile l’esperienza acquisita nello svolgimento di tutti i servizi di ingegneria di cui all’art. 50 del medesimo D.P.R.
3. L’Autorità, con la determinazione n. 5/2010, ha precisato che nel caso dei servizi tecnici si possono verificare due ipotesi: l’appalto prevede l’affidamento di servizi appartenenti ad una sola classe e categoria; l’appalto prevede l’affidamento di servizi appartenenti a più classe e categorie. Nel primo caso, possono partecipare all’appalto concorrenti singoli e raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale. Nel secondo caso, possono partecipare concorrenti singoli e concorrenti in raggruppamento di tipo verticale o misto. Si precisa che, nel caso di raggruppamenti orizzontali, il requisito di cui all’articolo 65, comma 4 del d.P.R. n. 554/1999 per la mandataria riguarda una percentuale di requisiti minimi, che la stazione appaltante può fissare entro il limite massimo del 60%. Le mandanti devono coprire la restante quota del limite stabilito per la mandataria. (…) Nel caso di raggruppamento di tipo verticale, la mandataria, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 37, comma 2, del Codice, deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori di maggiore importo e, pertanto da considerarsi la classe e categoria principale in termini economici, e ognuna delle mandanti deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori che intende progettare. Sulla base di quanto sopra evidenziato, in caso di raggruppamento di tipo misto, qualora il bando preveda una prestazione principale e più prestazioni secondarie, deve essere presente per ogni classe e categoria un concorrente che possieda i requisiti nella percentuale almeno pari a quella indicata nei documenti di gara come requisiti minimi della mandataria.
4. Nei casi in cui la richiesta di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del DLgs. n. 163/2006 censuri profili della lex specialis che attengono alla corretta applicazione della disciplina legislativa di settore, impedendo la partecipazione, ostacolando o, comunque, restringendo la concorrenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di appalti pubblici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/01/2011, n. 10
1. La determinazione n. 5/2010 ha chiarito che “qualora la prestazione riguardi opere caratterizzate da più aspetti per esempio, qualora si tratti di progetti integrati e cioè progetti che prevedano prestazioni di natura architettonica, strutturale ed impiantistica, il criterio di valutazione a) (professionalità o adeguatezza dell’offerta) dovrebbe essere suddiviso in sub criteri e relativi sub pesi (professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano architettonico, professionalità o adeguatezza dell’offerta su piano strutturale, professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano impiantistico). Tale tipo di scomposizione non deve, invece, riguardare il criterio di valutazione b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o caratteristiche metodologiche dell’offerta), in quanto è proprio la metodologia progettuale offerta che deve tenere conto che il progetto, pur presentando aspetti architettonici, strutturali ed impiantistici, resta un unico ed è proprio la migliore modalità proposta dai concorrenti per dare soluzione al rapporto fra i tre aspetti che condiziona la valutazione dell’offerta”. Non è conforme alla specifica normativa di settore e risulta lesiva della concorrenza la lex specialis che abbia omesso di indicare i cd. criteri motivazionali, e, là dove necessari, i sub criteri di valutazione dell’offerta.
2. Costituisce una limitazione della partecipazione alla gara contraria al principio della massima concorrenza, l’aver fissato i requisiti tecnico-organizzativi di partecipazione in maniera difforme rispetto all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999 (applicabile fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti), ed in particolare in modo più restrittivo. Un bando di gara che prenda in considerazione o i soli servizi di progettazione o i soli servizi di direzione dei lavori e, per la figura del direttore dei lavori, richieda esclusivamente l’esperienza professionale acquisita nello svolgimento dei servizi di direzione contrasta con la norma citata la quale, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica ed organizzativa, ritiene utile l’esperienza acquisita nello svolgimento di tutti i servizi di ingegneria di cui all’art. 50 del medesimo D.P.R.
3. L’Autorità, con la determinazione n. 5/2010, ha precisato che nel caso dei servizi tecnici si possono verificare due ipotesi: l’appalto prevede l’affidamento di servizi appartenenti ad una sola classe e categoria; l’appalto prevede l’affidamento di servizi appartenenti a più classe e categorie. Nel primo caso, possono partecipare all’appalto concorrenti singoli e raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale. Nel secondo caso, possono partecipare concorrenti singoli e concorrenti in raggruppamento di tipo verticale o misto. Si precisa che, nel caso di raggruppamenti orizzontali, il requisito di cui all’articolo 65, comma 4 del d.P.R. n. 554/1999 per la mandataria riguarda una percentuale di requisiti minimi, che la stazione appaltante può fissare entro il limite massimo del 60%. Le mandanti devono coprire la restante quota del limite stabilito per la mandataria. (…) Nel caso di raggruppamento di tipo verticale, la mandataria, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 37, comma 2, del Codice, deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori di maggiore importo e, pertanto da considerarsi la classe e categoria principale in termini economici, e ognuna delle mandanti deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori che intende progettare. Sulla base di quanto sopra evidenziato, in caso di raggruppamento di tipo misto, qualora il bando preveda una prestazione principale e più prestazioni secondarie, deve essere presente per ogni classe e categoria un concorrente che possieda i requisiti nella percentuale almeno pari a quella indicata nei documenti di gara come requisiti minimi della mandataria.
4. Nei casi in cui la richiesta di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del DLgs. n. 163/2006 censuri profili della lex specialis che attengono alla corretta applicazione della disciplina legislativa di settore, impedendo la partecipazione, ostacolando o, comunque, restringendo la concorrenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di appalti pubblici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/01/2011, n. 3
In generale va ribadito il principio per cui la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all'art. 1 comma 2 della legge n. 241 del 1990. Pertanto, l’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non solo all’importo dell’appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarità, sicché la richiesta di un determinato fatturato, sia globale che in servizi analoghi, va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento Risultano congrue e proporzionali, sia con riguardo al valore dell’appalto sia rispetto allo specifico oggetto della gara ed alla sua importanza, in definitiva adeguate in relazione all’interesse pubblico perseguito, la richiesta di un fatturato globale nel triennio solo di un terzo superiore rispetto alla stima del servizio posto a base di gara per la durata di un anno, e la richiesta di un fatturato in servizi analoghi, nello stesso triennio considerato, addirittura inferiore al suddetto importo a base d’asta; per altro verso, l’oggettiva complessità del servizio oggetto di gara (e, quindi, tale da esigere un’organizzazione particolarmente solida, articolata e rodata), rende del tutto giustificata la volontà della stazione appaltante di individuare interlocutori in possesso di un’esperienza specifica particolarmente profonda, e quindi tali da garantire anche sul piano economico una speciale affidabilità.
Avv. Ass.R. Valle D'Aosta 30/12/2010, n. 33609
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/12/2010, n. 219
Secondo l’orientamento costante della giurisprudenza e di questa Autorità l’impresa deve essere in regola con gli obblighi in materia di imposte e tasse, nonché di contributi previdenziali e assistenziali, fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero di presentazione dell’offerta in caso di procedura aperta, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi. E’ stato, peraltro, chiarito dalla Corte di Giustizia, con la sentenza del 9 febbraio 2006, e sancito dai giudici amministrativi nazionali, che laddove l’impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola con gli obblighi contribuitivi, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure, entro il suddetto termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero di presentazione dell’offerta. Ai fini della regolarità in esame, quindi, non rileva esclusivamente la dimostrazione di un regolarità fiscale o previdenziale “interamente in essere” al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, ma acquisisce pari rilievo la prova di aver beneficiato, entro tale termine, di misure variamente “premiali”, ovvero variamente “sananti” e/o “condonative”, i cui pagamenti, dilazionati nell’arco temporale ex lege eventualmente consentito, siano in corso di adempimento, ferma restando la necessità di rispettare, entro i puntuali termini di scadenza previsti, l’esatto pagamento dei ratei.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/12/2010, n. 225
1. L’offerta è una dichiarazione unilaterale, contenente l’impegno negoziale di eseguire la prestazione richiesta dalla lex specialis verso un determinato corrispettivo economico. La sottoscrizione ne costituisce elemento essenziale perché ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto dell’appalto verso il corrispettivo indicato nell’offerta medesima, ed ha la funzione di assicurare contemporaneamente la provenienza, la serietà, l’affidabilità dell’offerta stessa (cfr. AVCP parere n. 78 del 30 luglio 2009). Proprio tale funzione rende la sottoscrizione condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e pertanto la sua mancanza inficia la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, determinando la nullità dell’offerta e la conseguente irricevibilità della stessa anche in mancanza di una esplicita comminatoria della lex specialis, a garanzia della par condicio dei partecipanti nonché dell’attendibilità dell’offerta.
2. Se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto, prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni. Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche - avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo - e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa - che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formali, non aventi le stesse conseguenze dei primi (cfr. TAR Lombardia Brescia, sez. I, sentenza n. 487 del 7.5.2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/12/2010, n. 214
La funzione dell'albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 appare tesa a garantire l'affidabilità di soggetti privati incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attività amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate, e pertanto l'iscrizione può essere considerata necessaria solo se sono attribuite a soggetti terzi potestà tipicamente pubblicistiche, quali la determinazione dell’ammontare del credito, la verifica dei presupposti per la riscossione e l’utilizzo della procedura di riscossione coattiva (in tal senso cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 14 ottobre 2005, n. 986). Diversamente, nel caso della concessione del servizio di illuminazione votiva, l’attività di riscossione concerne la mera gestione e non la determinazione del corrispettivo per la gestione del servizio, da inquadrare nel contesto concessorio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/12/2010, n. 212
1. In una gara per l’affidamento della concessione del servizio di illuminazione cimiteriale è corretto l’operato della s.a. che non richieda agli operatori economici l’iscrizione all’albo di cui art. 53 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446. Tale iscrizione, infatti, è piuttosto condizione necessaria per l'esercizio dell'attività pubblicistica di riscossione – poiché la sua funzione è quella di garantire l'affidabilità di quei soggetti privati che siano incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attività amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate – il cui trasferimento a soggetti terzi costituisce la funzione amministrativa tipica del relativo provvedimento concessorio. Nel caso dell’illuminazione votive, invece, l’attività di riscossione è l’indefettibile corrispettivo economico della gestione del servizio, consistendo in tale sinallagma funzionale la causa del contratto posto in essere a seguito della gara.
2. La differenza tra concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici discende dal tipo di nesso di accessorietà che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici, come nel caso di specie, quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11 settembre 2000 n. 4795). Peraltro, nella fattispecie in esame emerge con chiarezza il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio che è dato: a) dall'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio quale modalità di remunerazione dell'attività del prestatore (cfr. da ultimo Corte di Giustizia CE, 18 luglio 2007, C-382/05; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049; Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2865); b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione – come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture – la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333); c) dalla diversità dell’oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell’appalto è bilaterale (stazione appaltante – appaltatore) .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/12/2010, n. 212
1. In una gara per l’affidamento della concessione del servizio di illuminazione cimiteriale è corretto l’operato della s.a. che non richieda agli operatori economici l’iscrizione all’albo di cui art. 53 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446. Tale iscrizione, infatti, è piuttosto condizione necessaria per l'esercizio dell'attività pubblicistica di riscossione – poiché la sua funzione è quella di garantire l'affidabilità di quei soggetti privati che siano incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attività amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate – il cui trasferimento a soggetti terzi costituisce la funzione amministrativa tipica del relativo provvedimento concessorio. Nel caso dell’illuminazione votive, invece, l’attività di riscossione è l’indefettibile corrispettivo economico della gestione del servizio, consistendo in tale sinallagma funzionale la causa del contratto posto in essere a seguito della gara.
2. La differenza tra concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici discende dal tipo di nesso di accessorietà che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici, come nel caso di specie, quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11 settembre 2000 n. 4795). Peraltro, nella fattispecie in esame emerge con chiarezza il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio che è dato: a) dall'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio quale modalità di remunerazione dell'attività del prestatore (cfr. da ultimo Corte di Giustizia CE, 18 luglio 2007, C-382/05; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049; Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2865); b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione – come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture – la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333); c) dalla diversità dell’oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell’appalto è bilaterale (stazione appaltante – appaltatore) .
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/12/2010, n. 73
Come più volte indicato dal Consiglio dell’Autorità (determinazione n. 16/2000 del 5 aprile 2000 - Deliberazione n. 35 del 23/05/2006), contrasta con l’art. 25, della L.109/94 (ora art. 132, del Codice) l’approvazione di perizie di variante in sanatoria, ancorché nell’interesse della Amministrazione e da questa disposte. La giurisprudenza sull’argomento, pur confermando l’impossibilità per l’appaltatore di apportare variazioni al progetto, appare orientata verso un accoglimento della possibilità da parte dell’Amministrazione di disporre variazioni in corso d’opera in pendenza dell’approvazione della perizia di variante (Cassazione civile, Sez. I - 2 luglio 1998 n. 6470) in quanto, le variazioni apportate in corso di esecuzione di un'opera appaltata da un ente pubblico in mancanza di un ordine scritto del direttore dei lavori (art. 342 della legge n. 2248 del 1865), se riassunte in una cd. "perizia di variante" successivamente approvata dal competente organo dell'ente appaltante, possono essere "sanate" quanto al profilo dell'irregolarità derivante dalla mancanza dell'ordine scritto. Ciò, quindi, non esclude, nell’esclusivo e superiore interesse della P.A., che ragioni di opportunità e speditezza giustifichino l’approvazione di perizie in sanatoria. Tale possibilità deve però rimanere circoscritta a casi che, sia per il rilievo economico delle variazioni apportate che per il rilievo tecnico – funzionale delle stesse non incidano pesantemente nel vincolo contrattuale con l’impresa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/11/2010, n. 208
L’esigenza di rispettare la breve tempistica imposta dall’Ente finanziatore del progetto, ossia evitare il pericolo di perdere i finanziamenti regionali, costituisce una valida motivazione per introdurre nella procedura di gara una disciplina restrittiva in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, richiedendo di dimostrare e quindi produrre già nella prima fase della gara idonea documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti di partecipazione. È necessario che tanto la suddetta esigenza quanto le particolari modalità di dimostrazione siano chiaramente indicate nel bando di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/11/2010, n. 208
L’esigenza di rispettare la breve tempistica imposta dall’Ente finanziatore del progetto, ossia evitare il pericolo di perdere i finanziamenti regionali, costituisce una valida motivazione per introdurre nella procedura di gara una disciplina restrittiva in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, richiedendo di dimostrare e quindi produrre già nella prima fase della gara idonea documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti di partecipazione. È necessario che tanto la suddetta esigenza quanto le particolari modalità di dimostrazione siano chiaramente indicate nel bando di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/11/2010, n. 203
Non è consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta. Questo, perché il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacità della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensì occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non può essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363). Peraltro, questa Autorità ha anche avuto modo di precisare che, quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/11/2010, n. 207
Il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28 è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2005, n. 1901; 26 maggio 2003, n. 2857 e TAR Brescia 26 ottobre 2006, n. 1349). Tuttavia, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/11/2010, n. 210
1. Sulla base degli articoli 71, comma 2 e 90, comma 5 del D.P.R. n. 554/1999 e secondo quanto previsto dalla direttiva comunitaria 93/37/CEE, non può essere imposto al concorrente l'obbligo di acquistare, a pena di esclusione dalla gara, la documentazione inerente l' appalto. L'unica forma di partecipazione consentita è, per l’appunto, il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara. Relativamente a quest’ultimo aspetto, peraltro, la richiesta del rimborso dei costi sostenuti dalla pubblica amministrazione per il rilascio delle suddette copie, deve essere conforme alla normativa generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge 7 agosto 1991, n. 241.
2. Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale elemento, purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi all’elemento prezzo – ugualmente dicasi per qualsiasi altro elemento - un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri elementi da valutare (T.A.R . Toscana, Firenze, Sez. I, 21 novembre 2005, n. 6901). Trattandosi di attività prettamente discrezionale della Stazione appaltante, la stessa è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, la scelta operata non risulti manifestamente illogica, arbitraria ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (cfr. in tal senso ex plurimis Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259; Consiglio di Stato, Sez. VI,, 31 giugno 2008, n.3404; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396; T.A.R. Lazio, Sez. III, 28 gennaio 2009 n. 630).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/11/2010, n. 210
1. Sulla base degli articoli 71, comma 2 e 90, comma 5 del D.P.R. n. 554/1999 e secondo quanto previsto dalla direttiva comunitaria 93/37/CEE, non può essere imposto al concorrente l'obbligo di acquistare, a pena di esclusione dalla gara, la documentazione inerente l' appalto. L'unica forma di partecipazione consentita è, per l’appunto, il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara. Relativamente a quest’ultimo aspetto, peraltro, la richiesta del rimborso dei costi sostenuti dalla pubblica amministrazione per il rilascio delle suddette copie, deve essere conforme alla normativa generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge 7 agosto 1991, n. 241.
2. Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale elemento, purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi all’elemento prezzo – ugualmente dicasi per qualsiasi altro elemento - un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri elementi da valutare (T.A.R . Toscana, Firenze, Sez. I, 21 novembre 2005, n. 6901). Trattandosi di attività prettamente discrezionale della Stazione appaltante, la stessa è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, la scelta operata non risulti manifestamente illogica, arbitraria ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (cfr. in tal senso ex plurimis Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259; Consiglio di Stato, Sez. VI,, 31 giugno 2008, n.3404; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396; T.A.R. Lazio, Sez. III, 28 gennaio 2009 n. 630).
Circ. INPS 17/11/2010, n. 145
Ll'Istituto Nazionale per la Previdenza Sociale ha recepito le indicazioni dettate dal Ministero del lavoro, con la Circolare 35/2010, in merito alla validità temporale del DURC nelle varie ipotesi previste con riferimento ai contartti pubblici disciplinati dal D. Leg.vo 163/2006. Con il citato documento di prassi il Ministero, facendo a sua volta seguito alle indicazioni fornite dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la Determinazione 1/2010, ha riconosciuto, nell'ambito delle diverse fattispecie esaminate, la validità trimestrale del DURC, definendo inoltre l'ambito nel quale il documento emesso può essere utilizzato.
L'Inps raccomanda alle stazioni appaltanti di porre la massima attenzione nell'utilizzo del documento all'interno della medesima procedura di selezione, atteso che detto documento ha validità anche per la fase di aggiudicazione e sottoscrizione del contratto, a condizione che non sia trascorso un periodo superiore a tre mesi dalla sua emissione, rammentando altresì che l'elemento della validità temporale non modifica il vincolo per le stazioni appaltanti di poter utilizzare il DURC limitatamente alla motivazioni per cui è stato richiesto.
A titolo esemplificativo, il Ministero nella circolare ha precisato che un DURC richiesto ai fini della fruizione di benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria ovvero per lavori privati dell'edilizia, non potrà essere validamente utilizzato dalla stazione appaltante, nell'ambito di un appalto pubblico, con riferimento alla procedura in corso di svolgimento.
Per quanto riguarda altresì le fasi di stato avanzamento lavori, la previsione della validità trimestrale potrà consentire l'utilizzo del medesimo documento per l'intera fase di gestione della spesa da parte della stazione appaltante, laddove la stessa si concluda nel medesimo arco temporale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/11/2010, n. 70
1. Le disposizioni di cui all’articolo 119, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e all’articolo 7, comma 4 del D.P.R. 554/99, pongono in evidenza l’obbligatorietà, per interventi di non modesta entità, di soggetti distinti per lo svolgimento dei compiti di responsabile del procedimento e di direttore dei lavori e trovano motivazione in esigenze concrete per una corretta esecuzione dei lavori, atteso che al responsabile del procedimento e al direttore dei lavori sono attribuiti compiti diversi ma complementari. E’ noto, infatti, che talune circostanze tipiche dell’esecuzione degli appalti presuppongono iniziative da parte della direzione dei lavori, alle quali corrispondono valutazioni e conseguenti provvedimenti del responsabile del procedimento. Può farsi riferimento, a titolo meramente esemplificativo, al caso in cui si renda necessaria una variante in corso d’opera: mentre è rimesso al direttore dei lavori il compito di promuovere la redazione della variante, al responsabile del procedimento è demandato di accertare le cause, le condizioni e i presupposti che, a norma di legge, consentono di disporre tale variante (art. 134, D.P.R. 554/99).
2. Con determinazione n. 5 del 30.5.2007, e con deliberazione n. 249 del 17.9.2003, l’Autorità ha precisato che l’attivazione del procedimento di accordo bonario è sottoposta a preliminare valutazione del responsabile del procedimento e non è, pertanto, automatica o obbligatoria in base al mero importo delle richieste avanzate dall’impresa, ed ha anche evidenziato come il responsabile del procedimento debba valutare l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve con la celerità che si conviene allo spirito di tale procedura.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/11/2010, n. 70
1. Le disposizioni di cui all’articolo 119, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e all’articolo 7, comma 4 del D.P.R. 554/99, pongono in evidenza l’obbligatorietà, per interventi di non modesta entità, di soggetti distinti per lo svolgimento dei compiti di responsabile del procedimento e di direttore dei lavori e trovano motivazione in esigenze concrete per una corretta esecuzione dei lavori, atteso che al responsabile del procedimento e al direttore dei lavori sono attribuiti compiti diversi ma complementari. E’ noto, infatti, che talune circostanze tipiche dell’esecuzione degli appalti presuppongono iniziative da parte della direzione dei lavori, alle quali corrispondono valutazioni e conseguenti provvedimenti del responsabile del procedimento. Può farsi riferimento, a titolo meramente esemplificativo, al caso in cui si renda necessaria una variante in corso d’opera: mentre è rimesso al direttore dei lavori il compito di promuovere la redazione della variante, al responsabile del procedimento è demandato di accertare le cause, le condizioni e i presupposti che, a norma di legge, consentono di disporre tale variante (art. 134, D.P.R. 554/99).
2. Con determinazione n. 5 del 30.5.2007, e con deliberazione n. 249 del 17.9.2003, l’Autorità ha precisato che l’attivazione del procedimento di accordo bonario è sottoposta a preliminare valutazione del responsabile del procedimento e non è, pertanto, automatica o obbligatoria in base al mero importo delle richieste avanzate dall’impresa, ed ha anche evidenziato come il responsabile del procedimento debba valutare l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve con la celerità che si conviene allo spirito di tale procedura.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/11/2010, n. AG40/10
1. Quando opere e impianti vanno inseriti in un organismo di ingegneria civile, commerciale, industriale, ecc. non è consentito dare rilievo alle forniture, anche se di valore superiore al 50%. Ciò in quanto in ogni appalto di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di forniture, ma detto appalto non cambia natura qualora l’opera si realizzasse o si modificasse per consentire un’attività che costituisce finalità dell’iniziativa della pubblica amministrazione (cfr. atto di regolazione Avcp n. 5/2001).
2. Le disposizioni di cui all’articolo 15 del D.Lgs. 18 maggio 2001, n. 228 e all’articolo 2, comma 134, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, concernenti attività di sistemazione e manutenzione agraria, forestale nonché cura e mantenimento dell'assetto idrogeologico, derogatorie della soglia prevista per l’affidamento diretto di lavori da parte del R.U.P. dall’art. 125, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, possono essere considerate come legislazione speciale rispetto alla generale disciplina in materia di contratti pubblici; entrambe le disposizioni sono state emanate o emendate successivamente all’entrata in vigore del codice dei contratti, e, pertanto,le deroghe previste possono essere considerate legittime. Tuttavia, ai sensi dell’art. 40, del D. Lgs. n. 163/2006, e del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, tutti i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati, anche nell’ambito di convenzioni concluse tra l'amministrazione e soggetti privati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/11/2010, n. AG40/10
1. Quando opere e impianti vanno inseriti in un organismo di ingegneria civile, commerciale, industriale, ecc. non è consentito dare rilievo alle forniture, anche se di valore superiore al 50%. Ciò in quanto in ogni appalto di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di forniture, ma detto appalto non cambia natura qualora l’opera si realizzasse o si modificasse per consentire un’attività che costituisce finalità dell’iniziativa della pubblica amministrazione (cfr. atto di regolazione Avcp n. 5/2001).
2. Le disposizioni di cui all’articolo 15 del D.Lgs. 18 maggio 2001, n. 228 e all’articolo 2, comma 134, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, concernenti attività di sistemazione e manutenzione agraria, forestale nonché cura e mantenimento dell'assetto idrogeologico, derogatorie della soglia prevista per l’affidamento diretto di lavori da parte del R.U.P. dall’art. 125, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, possono essere considerate come legislazione speciale rispetto alla generale disciplina in materia di contratti pubblici; entrambe le disposizioni sono state emanate o emendate successivamente all’entrata in vigore del codice dei contratti, e, pertanto,le deroghe previste possono essere considerate legittime. Tuttavia, ai sensi dell’art. 40, del D. Lgs. n. 163/2006, e del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, tutti i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati, anche nell’ambito di convenzioni concluse tra l'amministrazione e soggetti privati.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 66
In materia di opere di urbanizzazione a scomputo, sulla base delle statuizioni di cui alla determinazione Avcp n. 7/09, occorre fare riferimento alla stipula della convenzione urbanistica, quale momento in cui si sostanzia l'accordo di volontà tra il Comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico, che contiene anche l 'impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le opere di urbanizzazione. Poiché la convenzione urbanistica non può ritenersi conclusa, e dunque vincolante per le parti, prima di essere stata approvata da entrambe le parti stesse, in virtù dell'articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, nel caso specifico, la convezione andava adeguata, prima della stipula, alla normativa sopravvenuta (D.Lgs. n. 152/2008) con riferimento alle procedure per la realizzazione delle opere concordate e non, ovviamente, con riguardo ai contenuti, sanciti ed accettati con gli atti di approvazione del Comune. Pertanto nel caso specifico non è conforme alla normativa l’esecuzione diretta da parte del lottizzante delle opere di urbanizzazione, e ciò sia con riferimento alle opere di urbanizzazione primaria che alle opere di urbanizzazione secondaria.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 66
In materia di opere di urbanizzazione a scomputo, sulla base delle statuizioni di cui alla determinazione Avcp n. 7/09, occorre fare riferimento alla stipula della convenzione urbanistica, quale momento in cui si sostanzia l'accordo di volontà tra il Comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico, che contiene anche l 'impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le opere di urbanizzazione. Poiché la convenzione urbanistica non può ritenersi conclusa, e dunque vincolante per le parti, prima di essere stata approvata da entrambe le parti stesse, in virtù dell'articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, nel caso specifico, la convezione andava adeguata, prima della stipula, alla normativa sopravvenuta (D.Lgs. n. 152/2008) con riferimento alle procedure per la realizzazione delle opere concordate e non, ovviamente, con riguardo ai contenuti, sanciti ed accettati con gli atti di approvazione del Comune. Pertanto nel caso specifico non è conforme alla normativa l’esecuzione diretta da parte del lottizzante delle opere di urbanizzazione, e ciò sia con riferimento alle opere di urbanizzazione primaria che alle opere di urbanizzazione secondaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 193
1. Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa però con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non può essere inteso che come attestante la regolarità contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilità di essere considerato valido al di là del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1141). Come ritenuto anche da questa Autorità (parere n. 112 del 16 giugno 2010), il DURC privo di un requisito intrinseco, ossia l’essere in corso di validità, è per ciò stesso inidoneo a comprovare il possesso della regolarità contributiva.
2. Se è vero che rientra nella discrezionalità amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza (parere di questa Autorità del 20 aprile 2008 n. 93), è anche vero che, una volta effettuata tale scelta discrezionale, attribuendo un massimo di 60 punti all’offerta tecnica ed un massimo di 40 punti all’offerta economica, la stazione appaltante non può adottare una formula matematica che, nella sostanza finisca, per rendere totalmente ininfluente l’offerta economica, riducendo da 40 a 13 punti il possibile scarto tra il minimo ribasso e il massimo ribasso.
3. Il possesso della certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del combinato disposto degli artt. 47 co. 1 e 38 co. 3 del DPR 445/2000. E’ dunque consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 co. 1 lett. n) senza dover produrre anche la copia della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 cit. La certificazione di qualità non rientra tra le ipotesi per le quali l’articolo 49 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, ha esplicitamente previsto dei limiti di utilizzo delle misure di semplificazione. In concreto i “certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti” non possono essere sostituiti da altro documento. La certificazione di qualità è riconducibile alla lettera n) dell’art. 46 co. 1 del DPR 445/2000. In conseguenza, in quanto rientrante tra i titoli di qualificazione tecnica, la certificazione di qualità ben può essere documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790; Cons. Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121) (TAR Lazio, sez. III-quater, 1° febbraio 2008, n. 899).
4. In materia di appalti pubblici, la ratio del differimento del diritto di accesso è da individuarsi nella necessità di mantenere la competizione indenne da meccanismi di collusione, di impedire intese tra operatori economici volte a concordare i rispettivi comportamenti per influenzare l’esito della selezione, di evitare flussi informativi (anche involontari) tra potenziali concorrenti, e di eliminare il rischio di condizionamenti commerciali, economici e tecnici nella formulazione e presentazione delle offerte. Ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa evocata dall’impresa istante – e dalla stessa stazione appaltante – ha coerentemente escluso la possibilità di applicare il principio del differimento, quando la richiesta di accesso abbia ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione, i verbali di gara e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura delle imprese concorrenti, ovvero la loro riammissione (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18 novembre 2008, n. 2612; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 31 gennaio 2009, n. 178); trattasi, invero, di atti che, non potendo affatto minare gli equilibri concorrenziali e la correttezza dell’andamento del procedimento, non giustificano il differimento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 193
1. Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa però con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non può essere inteso che come attestante la regolarità contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilità di essere considerato valido al di là del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1141). Come ritenuto anche da questa Autorità (parere n. 112 del 16 giugno 2010), il DURC privo di un requisito intrinseco, ossia l’essere in corso di validità, è per ciò stesso inidoneo a comprovare il possesso della regolarità contributiva.
2. Se è vero che rientra nella discrezionalità amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza (parere di questa Autorità del 20 aprile 2008 n. 93), è anche vero che, una volta effettuata tale scelta discrezionale, attribuendo un massimo di 60 punti all’offerta tecnica ed un massimo di 40 punti all’offerta economica, la stazione appaltante non può adottare una formula matematica che, nella sostanza finisca, per rendere totalmente ininfluente l’offerta economica, riducendo da 40 a 13 punti il possibile scarto tra il minimo ribasso e il massimo ribasso.
3. Il possesso della certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del combinato disposto degli artt. 47 co. 1 e 38 co. 3 del DPR 445/2000. E’ dunque consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 co. 1 lett. n) senza dover produrre anche la copia della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 cit. La certificazione di qualità non rientra tra le ipotesi per le quali l’articolo 49 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, ha esplicitamente previsto dei limiti di utilizzo delle misure di semplificazione. In concreto i “certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti” non possono essere sostituiti da altro documento. La certificazione di qualità è riconducibile alla lettera n) dell’art. 46 co. 1 del DPR 445/2000. In conseguenza, in quanto rientrante tra i titoli di qualificazione tecnica, la certificazione di qualità ben può essere documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790; Cons. Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121) (TAR Lazio, sez. III-quater, 1° febbraio 2008, n. 899).
4. In materia di appalti pubblici, la ratio del differimento del diritto di accesso è da individuarsi nella necessità di mantenere la competizione indenne da meccanismi di collusione, di impedire intese tra operatori economici volte a concordare i rispettivi comportamenti per influenzare l’esito della selezione, di evitare flussi informativi (anche involontari) tra potenziali concorrenti, e di eliminare il rischio di condizionamenti commerciali, economici e tecnici nella formulazione e presentazione delle offerte. Ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa evocata dall’impresa istante – e dalla stessa stazione appaltante – ha coerentemente escluso la possibilità di applicare il principio del differimento, quando la richiesta di accesso abbia ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione, i verbali di gara e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura delle imprese concorrenti, ovvero la loro riammissione (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18 novembre 2008, n. 2612; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 31 gennaio 2009, n. 178); trattasi, invero, di atti che, non potendo affatto minare gli equilibri concorrenziali e la correttezza dell’andamento del procedimento, non giustificano il differimento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 198
1. La stazione appaltante, in presenza di un dubbio circa il significato da attribuire alle clausole negoziali della polizza già acquisita agli atti di gara, può avvalersi della facoltà ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici e chiedere al concorrente chiarimenti in ordine al vincolo negoziale assunto, sussistendo nello specifico caso in esame tutti i presupposti per agire in tal senso. Va al riguardo ricordato che nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, a tutela della par condicio dei concorrenti, è preclusa alla Commissione giudicatrice la possibilità di consentire l’integrazione successiva di documenti non allegati all’offerta, la cui presentazione è fissata dalla lex specialis a pena di esclusione, essendo tale facoltà consentita solo con riguardo a documenti presentati tempestivamente e che attengono a requisiti di partecipazione e non all’offerta (cfr. AVCP parere n. 54 del 23 aprile 2009).
2. In presenza di un dubbio interpretativo circa l’effettivo contenuto di una polizza, scaturito dalla contraddittorietà delle clausole contenute nel corpo di un unico documento, “soccorre nella valutazione del corretto operato della stazione appaltante l’orientamento seguito dal Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2725) che, in una fattispecie analoga, ha affermato il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile” (AVCP parere n. 138 del 22 luglio 2007). La corretta applicazione delle norme appena menzionate impone, da un lato, di non limitarsi al senso letterale delle parole (art. 1362 c.c.) e, dall’altro, di interpretare le clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto (art. 1363, c.c.).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 198
1. La stazione appaltante, in presenza di un dubbio circa il significato da attribuire alle clausole negoziali della polizza già acquisita agli atti di gara, può avvalersi della facoltà ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici e chiedere al concorrente chiarimenti in ordine al vincolo negoziale assunto, sussistendo nello specifico caso in esame tutti i presupposti per agire in tal senso. Va al riguardo ricordato che nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, a tutela della par condicio dei concorrenti, è preclusa alla Commissione giudicatrice la possibilità di consentire l’integrazione successiva di documenti non allegati all’offerta, la cui presentazione è fissata dalla lex specialis a pena di esclusione, essendo tale facoltà consentita solo con riguardo a documenti presentati tempestivamente e che attengono a requisiti di partecipazione e non all’offerta (cfr. AVCP parere n. 54 del 23 aprile 2009).
2. In presenza di un dubbio interpretativo circa l’effettivo contenuto di una polizza, scaturito dalla contraddittorietà delle clausole contenute nel corpo di un unico documento, “soccorre nella valutazione del corretto operato della stazione appaltante l’orientamento seguito dal Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2725) che, in una fattispecie analoga, ha affermato il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile” (AVCP parere n. 138 del 22 luglio 2007). La corretta applicazione delle norme appena menzionate impone, da un lato, di non limitarsi al senso letterale delle parole (art. 1362 c.c.) e, dall’altro, di interpretare le clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto (art. 1363, c.c.).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 195
Se interpretato secondo un canone di ragionevolezza, l’art. 84, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 rileva essenzialmente nella parte in cui richiede che i membri della Commissione siano “esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”, nel senso che i commissari abbiano un background di competenze tali da consentire ad essi di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti; per il che è sufficiente che i componenti la Commissione posseggano un bagaglio di conoscenze e di esperienza tali da poter valutare, con sufficiente grado di consapevolezza, i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame (cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 8 aprile 2009, n. 954). Il successivo comma 8, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno “l'accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, risponde essenzialmente ad una logica di economia di spesa, mediante il prioritario utilizzo delle risorse umane interne alla stazione appaltante (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 4 febbraio 2008, n. 905; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 novembre 2008, n.10565) e va, peraltro, interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non già assoluto, vale a dire parametrata alla specificità del caso concreto (cfr. T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 30 settembre 2009, n. 908).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/11/2010, n. 195
Se interpretato secondo un canone di ragionevolezza, l’art. 84, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 rileva essenzialmente nella parte in cui richiede che i membri della Commissione siano “esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”, nel senso che i commissari abbiano un background di competenze tali da consentire ad essi di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti; per il che è sufficiente che i componenti la Commissione posseggano un bagaglio di conoscenze e di esperienza tali da poter valutare, con sufficiente grado di consapevolezza, i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame (cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 8 aprile 2009, n. 954). Il successivo comma 8, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno “l'accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, risponde essenzialmente ad una logica di economia di spesa, mediante il prioritario utilizzo delle risorse umane interne alla stazione appaltante (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 4 febbraio 2008, n. 905; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 novembre 2008, n.10565) e va, peraltro, interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non già assoluto, vale a dire parametrata alla specificità del caso concreto (cfr. T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 30 settembre 2009, n. 908).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 172
Le Tabelle ministeriali relative al costo del lavoro pongono delle regole di azione della P.A. ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415: TAR Lombardia, Brescia, 23 ottobre 2007, n. 915; TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 23 giugno 2008, n. 154). E’ pertanto sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta (Cfr. Consiglio di Stato, n.4847/2008 cit.; Corte Giustizia CE, Sez. II, 3 aprile 2008 in C-346/06).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 172
Le Tabelle ministeriali relative al costo del lavoro pongono delle regole di azione della P.A. ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415: TAR Lombardia, Brescia, 23 ottobre 2007, n. 915; TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 23 giugno 2008, n. 154). E’ pertanto sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta (Cfr. Consiglio di Stato, n.4847/2008 cit.; Corte Giustizia CE, Sez. II, 3 aprile 2008 in C-346/06).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 173
In relazione alla valutazione in concreto dell’anomalia dell’offerta, questa Autorità si è già pronunciata nel senso che compete all’Amministrazione il giudizio tecnico sulla congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta, non essendo ammissibile una sindacabilità nel merito con effetto sostitutivo nell’esercizio di tale potere di valutazione. Gli apprezzamenti compiuti dalla Commissione giudicatrice in sede di riscontro dell’anomalia dell’offerta costituiscono, infatti, espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che resta prerogativa di esclusiva competenza della stazione appaltante (pareri n. 17 del 12 febbraio 2009; n. 169 del 21 maggio 2008 e n. 213 del 31 luglio 2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 173
In relazione alla valutazione in concreto dell’anomalia dell’offerta, questa Autorità si è già pronunciata nel senso che compete all’Amministrazione il giudizio tecnico sulla congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta, non essendo ammissibile una sindacabilità nel merito con effetto sostitutivo nell’esercizio di tale potere di valutazione. Gli apprezzamenti compiuti dalla Commissione giudicatrice in sede di riscontro dell’anomalia dell’offerta costituiscono, infatti, espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che resta prerogativa di esclusiva competenza della stazione appaltante (pareri n. 17 del 12 febbraio 2009; n. 169 del 21 maggio 2008 e n. 213 del 31 luglio 2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 179
Costituisce regola generale che l’offerta giudicata potenzialmente incongrua non possa essere immediatamente esclusa, ma che su di essa la stazione appaltante deve al contrario muoversi nell’ottica di un’indagine volta a verificare l’eventuale anomalia, attraverso la richiesta di chiarimenti atti a giustificare l’offerta stessa e l’apparente anomalia, provvedendo poi all’eventuale esclusione soltanto nel caso in cui abbia valutato inadeguate le giustificazioni (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 novembre 2005, n. 6651).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 179
Costituisce regola generale che l’offerta giudicata potenzialmente incongrua non possa essere immediatamente esclusa, ma che su di essa la stazione appaltante deve al contrario muoversi nell’ottica di un’indagine volta a verificare l’eventuale anomalia, attraverso la richiesta di chiarimenti atti a giustificare l’offerta stessa e l’apparente anomalia, provvedendo poi all’eventuale esclusione soltanto nel caso in cui abbia valutato inadeguate le giustificazioni (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 novembre 2005, n. 6651).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 186
In sede di sub procedimento di verifica di cui all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è necessario che l'operatore economico dimostri con la documentazione di supporto esclusivamente quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, a prescindere dalla circostanza che la documentazione prodotta supporti l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando. Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data della pubblicazione del bando di gara (cfr. determinazione dell’Autorità del 21 maggio 2009, n. 5).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 186
In sede di sub procedimento di verifica di cui all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è necessario che l'operatore economico dimostri con la documentazione di supporto esclusivamente quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, a prescindere dalla circostanza che la documentazione prodotta supporti l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando. Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data della pubblicazione del bando di gara (cfr. determinazione dell’Autorità del 21 maggio 2009, n. 5).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 180
Le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 d.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacché gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico (CdS, VI, 19 gennaio 2007, n. 121). Di conseguenza, il certificato di qualità potrebbe essere prodotto in gara sia tramite una autocertificazione (CdS, V, 17 aprile 2007, n. 1790 e 11 maggio 2007, n. 2355), sia mediante una copia conforme all’originale. Pertanto, la modalità di presentazione del certificato ISO 9001 tramite la produzione di copia del certificato di qualità con l’attestazione della veridicità dello stesso da parte del rappresentante legale della concorrente, unitamente alla copia del proprio documento d’identità, risulta costituire comportamento conforme alla citata normativa di settore in materia.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 180
Le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 d.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacché gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico (CdS, VI, 19 gennaio 2007, n. 121). Di conseguenza, il certificato di qualità potrebbe essere prodotto in gara sia tramite una autocertificazione (CdS, V, 17 aprile 2007, n. 1790 e 11 maggio 2007, n. 2355), sia mediante una copia conforme all’originale. Pertanto, la modalità di presentazione del certificato ISO 9001 tramite la produzione di copia del certificato di qualità con l’attestazione della veridicità dello stesso da parte del rappresentante legale della concorrente, unitamente alla copia del proprio documento d’identità, risulta costituire comportamento conforme alla citata normativa di settore in materia.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 171
L’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38, lett. c del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 risponde alla fondamentale esigenza di consentire alla stazione appaltante di valutare la sussistenza del requisito della moralità professionale - in caso di società per azioni, come nella specie - sia in capo al direttore tecnico sia in capo agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. La ratio legis risiede nell'esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico scelto per la stipula del contratto e dunque il possesso dei suddetti requisiti di moralità in capo ai soggetti dell’operatore economico medesimo che, in quanto titolari di poteri di rappresentanza, siano in grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato e che abbiano altresì un significativo ruolo decisionale e gestionale, compresi gli institori e i vicari, per cui ai fini di una corretta applicazione della normativa in questione occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti più che alle qualifiche formali, compiendo a tal fine un’operazione interpretativa, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata (pareri dell’Autorità: n. 5 del 15 gennaio 2009; n. 47 dell’11 marzo 2010 e n. 79 del 15 aprile 2010; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 523 del 8 febbraio 2007; Sez. V, n. 36 del 15 gennaio 2008; sulla necessità che anche l’institore renda la dichiarazione concernente i requisiti di moralità: TAR Sardegna , Sez. I, n. 971 del 19 maggio 2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 171
L’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38, lett. c del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 risponde alla fondamentale esigenza di consentire alla stazione appaltante di valutare la sussistenza del requisito della moralità professionale - in caso di società per azioni, come nella specie - sia in capo al direttore tecnico sia in capo agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. La ratio legis risiede nell'esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico scelto per la stipula del contratto e dunque il possesso dei suddetti requisiti di moralità in capo ai soggetti dell’operatore economico medesimo che, in quanto titolari di poteri di rappresentanza, siano in grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato e che abbiano altresì un significativo ruolo decisionale e gestionale, compresi gli institori e i vicari, per cui ai fini di una corretta applicazione della normativa in questione occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti più che alle qualifiche formali, compiendo a tal fine un’operazione interpretativa, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata (pareri dell’Autorità: n. 5 del 15 gennaio 2009; n. 47 dell’11 marzo 2010 e n. 79 del 15 aprile 2010; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 523 del 8 febbraio 2007; Sez. V, n. 36 del 15 gennaio 2008; sulla necessità che anche l’institore renda la dichiarazione concernente i requisiti di moralità: TAR Sardegna , Sez. I, n. 971 del 19 maggio 2008).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 60
1. Non è conforme alla normativa vigente il nominare più Direttori dei lavori per il medesimo appalto (cfr. Avcp Deliberazione n. 55 del 25/05/2005). La costituzione di un gruppo misto di direzione lavori di Direzione lavori tra personale interno ed esterno all’Amministrazione non può essere formata liberamente dalla PA, considerato il vincolo di subordinazione tra la funzione di DL e quella di direttore operativo, e la conseguente gradazione di responsabilità all’interno dell’Ufficio di direzione dei lavori. L’Ufficio misto può essere costituito, in via residuale, qualora ricorrano obiettive esigenze, secondo criteri di ragionevolezza e di coerenza con la normativa che disciplina la direzione lavori, in particolare, nel rispetto sia del vincolo di subordinazione tra la funzione di DL e quella di direttore operativo e della conseguente gradazione di responsabilità all’interno dell’Ufficio di direzione dei lavori, sia del grado di professionalità tra i singoli componenti dell’ufficio stesso” (cfr. Deliberazione AVCP n. 90 del 26/10/2005). Il Direttore dei lavori in ogni caso mantiene la piena ed assoluta responsabilità delle misurazioni e dei documenti contabili così come chiaramente esplicitato negli artt. 160 e seg. del regolamento in merito alla misura e contabilizzazione delle opere.
2. Gli affidamenti collettivi di un unico incarico a più professionisti contrastano con gli artt. 90, 91 e 92 del D.Lgs.163/2006, e sono consentiti nella sola ipotesi in cui questi abbiano dato vita ad una società ovvero ad un raggruppamento, o comunque abbiano realizzato una forma di associazione del tipo previsto dall'art. 1 della legge n. 1815/1939 (cfr. Determinazione Avcp n. 8 del 08/11/1999, Determinazione n. 5 del 17/02/2000, Determinazione n. 13 del 08/03/2000, Determinazione n. 3 del 21/04/2004). Con riferimento all'affidamento di attività di supporto alla progettazione, non risulta contemplata dal quadro normativo la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche (Cfr. deliberazione n. 76/2005; determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010); ciò come conseguenza del principio generale secondo il quale la responsabilità della progettazione deve ricondursi ad un unico centro decisionale, cioè il progettista, e la responsabilità di quest'ultimo professionista rimane impregiudicata quando è fatto divieto di avvalersi del subappalto (tranne l’ipotesi di alcune attività cfr. articolo 17, comma 14-quinquies, legge n. 109/1994).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 60
1. Non è conforme alla normativa vigente il nominare più Direttori dei lavori per il medesimo appalto (cfr. Avcp Deliberazione n. 55 del 25/05/2005). La costituzione di un gruppo misto di direzione lavori di Direzione lavori tra personale interno ed esterno all’Amministrazione non può essere formata liberamente dalla PA, considerato il vincolo di subordinazione tra la funzione di DL e quella di direttore operativo, e la conseguente gradazione di responsabilità all’interno dell’Ufficio di direzione dei lavori. L’Ufficio misto può essere costituito, in via residuale, qualora ricorrano obiettive esigenze, secondo criteri di ragionevolezza e di coerenza con la normativa che disciplina la direzione lavori, in particolare, nel rispetto sia del vincolo di subordinazione tra la funzione di DL e quella di direttore operativo e della conseguente gradazione di responsabilità all’interno dell’Ufficio di direzione dei lavori, sia del grado di professionalità tra i singoli componenti dell’ufficio stesso” (cfr. Deliberazione AVCP n. 90 del 26/10/2005). Il Direttore dei lavori in ogni caso mantiene la piena ed assoluta responsabilità delle misurazioni e dei documenti contabili così come chiaramente esplicitato negli artt. 160 e seg. del regolamento in merito alla misura e contabilizzazione delle opere.
2. Gli affidamenti collettivi di un unico incarico a più professionisti contrastano con gli artt. 90, 91 e 92 del D.Lgs.163/2006, e sono consentiti nella sola ipotesi in cui questi abbiano dato vita ad una società ovvero ad un raggruppamento, o comunque abbiano realizzato una forma di associazione del tipo previsto dall'art. 1 della legge n. 1815/1939 (cfr. Determinazione Avcp n. 8 del 08/11/1999, Determinazione n. 5 del 17/02/2000, Determinazione n. 13 del 08/03/2000, Determinazione n. 3 del 21/04/2004). Con riferimento all'affidamento di attività di supporto alla progettazione, non risulta contemplata dal quadro normativo la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche (Cfr. deliberazione n. 76/2005; determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010); ciò come conseguenza del principio generale secondo il quale la responsabilità della progettazione deve ricondursi ad un unico centro decisionale, cioè il progettista, e la responsabilità di quest'ultimo professionista rimane impregiudicata quando è fatto divieto di avvalersi del subappalto (tranne l’ipotesi di alcune attività cfr. articolo 17, comma 14-quinquies, legge n. 109/1994).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/10/2010, n. 183
1. Lo scopo delle limitazioni temporali all’accesso è rinvenibile sia nell’esigenza di tutelare la riservatezza dei partecipanti alle procedure concorsuali, sia nella necessità di salvaguardare la libera concorrenza e la trasparenza delle offerte (Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2005, n. 1678). E’ evidente, quindi, che gli atti ad accesso differito non riguardano in alcun modo le informazioni inerenti alle motivazioni dell’esclusione di un partecipante, insuscettibili di arrecare un pregiudizio alla libera concorrenza.
2. La comunicazione d’ufficio di cui all’art. 79, comma 5 del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163, lungi dall’essere meramente ripetitiva della comunicazione delle medesime informazioni a domanda, si traduce in uno strumento di accelerazione del contenzioso. Tale previsione, finalizzata a garantire una celere tutela giurisdizionale del concorrente escluso, nell’interesse pubblico teso ad assicurare la più ampia partecipazione alla gara, prescinde quindi dalla richiesta della parte interessata ed impone un obbligo di tempestiva comunicazione dell’avvenuta esclusione a carico dell’amministrazione, sebbene non sia espressamente previsto che detta comunicazione debba avvenire per iscritto, né che debbano essere esplicitati i motivi dell’esclusione. L’omessa tempestiva comunicazione dei motivi di esclusione o di rigetto dell’offerta produce, quindi, non solo un danno per il richiedente, che non è messo in condizione di esperire celermente i relativi rimedi giurisdizionali, ma anche per l’interesse pubblico alla stabilizzazione degli effetti degli atti di gara ai fini della stipulazione del contratto.
Con la Circolare n. 35 dell'08/10/2010, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha fornito importanti indicazioni sul Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), con particolare riferimento alla validità temporale dello stesso.
Facendo riferimento a quanto espresso nella Determinazione n. 1/2010 dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha riconosciuto una validità trimestrale al DURC nell'ambito degli appalti pubblici (in contrasto con la Circolare ministeriale n. 5 del 30/01/2008), in accordo con la recente giurisprudenza in materia, la Circolare in oggetto specifica quanto segue:
- nell'ambito delle procedure di selezione del contraente deve essere acquisito un DURC per ciascuna procedura;
- nell'ambito di lavori di edilizia privata, invece, il DURC può essere utilizzato, nel periodo di validità di tre mesi, ai fini dell'inizio di più lavori;
- negli appalti pubblici non si può utilizzare un DURC richiesto a fini diversi, in quanto le operazioni di verifica si differenziano in relazione alle finalità per cui è emesso il DURC;
- hanno validità trimestrale anche i DURC rilasciati ai fini dell'attestazione SOA e dell'iscrizione all'albo fornitori.
Si ricorda infine che il DURC, ai sensi dell'art. 7, comma 1, del D.M. 24/10/2007, ha validità mensile se rilasciato per la fruizione di benefici normativi e contributivi.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2010
L'obbligo per i soggetti residenti in paesi a fiscalità privilegiata di essere in possesso di una autorizzazione rilasciata dal Ministero dell'economia e finanze ai fini dell'ammissione alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, previsto dall'art. 37 della L. 122/2010, non è al momento applicabile, in mancanza delle disposizioni di dettaglio sulla procedura autorizzatoria. Questo in sintesi il chiarimento fornito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con il Comunicato in oggetto.
La disposizione di cui al citato art. 37 della L. 122/2010 rinvia infatti ad un apposito decreto attuativo del Ministro dell'economia e finanze la disciplina relativa alle modalità di rilascio della suddetta autorizzazione, che sarà subordinata alla comunicazione dei dati identificativi dei titolari effettivi delle partecipazioni societarie.
Successivamente alla emanazione di tale decreto attuativo l'Autorità di vigilanza si riserva di fornire eventuali indicazioni e chiarimenti che si rendessero opportuni al fine di agevolare le stazioni appaltanti nell'attività di verifica del rispetto dei requisiti di partecipazione alle gare.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2010, n. 56
1. In una procedura per l’affidamento in concessione di impianti sportivi, i requisiti richiesti dal bando di gara quali: esperienza maturata nel settore specifico cui è destinata un impianto, con particolare riferimento al bacino di utenza del medesimo; valutazione del radicamento sul territorio comunale del soggetto richiedente e contributo dato dal soggetto richiedente, nel corso dell’attività pregressa, alla valorizzazione e il potenziamento infrastrutturale dell’impianto non sono conformi ai principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza - e i principi generali relativi ai contratti pubblici, tra cui rientrano quelli di libera concorrenza e adeguata pubblicità (cfr. art. 2, co. 1, D. Lgs. 163/06). Siffatti requisiti manifesterebbero un favor per gli operatori economici locali - in particolare, per il gestore uscente (cfr. Cons. St., sez. V, 29.12.2009 n. 8914), - a detrimento dei potenziali concorrenti che, considerato l’importo sopra soglia della maggioranza delle gare, potrebbero essere non solo operatori economici nazionali ma anche comunitari.
2. Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 29, del D. Lgs. n. 163/2006, effettuare il calcolo della base d’asta utilizzando solo l’elenco dei rispettivi canoni minimi da corrispondere all’Ente concedente e non anche la procedura seguita nel definirli. La normativa di settore, invece, prevede altresì la stima, a monte della gara, degli introiti per il concessionario provenienti dall’utenza per tutta la durata della concessione, in altri termini la stima della prevista remuneratività del servizio per l’operatore economico sulla base dell’esperienza degli anni precedenti e delle peculiarità materiali e temporali del nuovo servizio. Si rileva, infatti, che, sebbene ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006, la controprestazione a favore del concessionario sia costituita dal diritto di gestire e di sfruttare economicamente il servizio, lo stesso art. 30 richiama espressamente l’art. 143, comma 7, del medesimo D. Lgs. 163 (cfr. comma 7), il quale prevede, per le concessioni, che l’offerta contenga il c.d. “ piano economico-finanziario ” della gestione per tutto l’arco temporale prescelto.
3. La commistione tra requisiti soggettivi ed oggettivi è vietata sia dalla normativa comunitaria che dalla normativa nazionale di riferimento (cfr. ex multis AVCP delibere n. 30/2007 e 34/2009). Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ha la funzione di selezionare “la migliore offerta” e non “il migliore offerente”.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2010, n. 56
1. In una procedura per l’affidamento in concessione di impianti sportivi, i requisiti richiesti dal bando di gara quali: esperienza maturata nel settore specifico cui è destinata un impianto, con particolare riferimento al bacino di utenza del medesimo; valutazione del radicamento sul territorio comunale del soggetto richiedente e contributo dato dal soggetto richiedente, nel corso dell’attività pregressa, alla valorizzazione e il potenziamento infrastrutturale dell’impianto non sono conformi ai principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza - e i principi generali relativi ai contratti pubblici, tra cui rientrano quelli di libera concorrenza e adeguata pubblicità (cfr. art. 2, co. 1, D. Lgs. 163/06). Siffatti requisiti manifesterebbero un favor per gli operatori economici locali - in particolare, per il gestore uscente (cfr. Cons. St., sez. V, 29.12.2009 n. 8914), - a detrimento dei potenziali concorrenti che, considerato l’importo sopra soglia della maggioranza delle gare, potrebbero essere non solo operatori economici nazionali ma anche comunitari.
2. Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 29, del D. Lgs. n. 163/2006, effettuare il calcolo della base d’asta utilizzando solo l’elenco dei rispettivi canoni minimi da corrispondere all’Ente concedente e non anche la procedura seguita nel definirli. La normativa di settore, invece, prevede altresì la stima, a monte della gara, degli introiti per il concessionario provenienti dall’utenza per tutta la durata della concessione, in altri termini la stima della prevista remuneratività del servizio per l’operatore economico sulla base dell’esperienza degli anni precedenti e delle peculiarità materiali e temporali del nuovo servizio. Si rileva, infatti, che, sebbene ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006, la controprestazione a favore del concessionario sia costituita dal diritto di gestire e di sfruttare economicamente il servizio, lo stesso art. 30 richiama espressamente l’art. 143, comma 7, del medesimo D. Lgs. 163 (cfr. comma 7), il quale prevede, per le concessioni, che l’offerta contenga il c.d. “ piano economico-finanziario ” della gestione per tutto l’arco temporale prescelto.
3. La commistione tra requisiti soggettivi ed oggettivi è vietata sia dalla normativa comunitaria che dalla normativa nazionale di riferimento (cfr. ex multis AVCP delibere n. 30/2007 e 34/2009). Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ha la funzione di selezionare “la migliore offerta” e non “il migliore offerente”.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2010, n. 54
1. Non appare invocabile la previsione dell’art. 57, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui non esistano diritti di esclusiva sulla fornitura in oggetto e risulti indimostrato che non siano presenti operatori economici diversi dall’IPZS capaci di produrre le tessere in questione, tenuto, peraltro, conto del fatto che non appare necessaria una particolare tecnica per la produzione delle medesime.
2. Il rapporto tra SOGEI S.p.a. e IPZS S.p.a. non è classificabile come rapporto di in house providing, mancando i presupposti del controllo analogo e dell’attività prevalente, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Non è configurabile un rapporto in house tra una società, detenuta al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, e lo Stato apparato, complessivamente considerato (cfr. Avcp Deliberazione n. 65 del 23 dicembre 2008), vista la distinta articolazione delle diverse strutture amministrative e dei diversi Ministeri ed Enti, ognuno dotato di autonomia organizzativa ed autonoma personalità giuridica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2010, n. 54
1. Non appare invocabile la previsione dell’art. 57, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui non esistano diritti di esclusiva sulla fornitura in oggetto e risulti indimostrato che non siano presenti operatori economici diversi dall’IPZS capaci di produrre le tessere in questione, tenuto, peraltro, conto del fatto che non appare necessaria una particolare tecnica per la produzione delle medesime.
2. Il rapporto tra SOGEI S.p.a. e IPZS S.p.a. non è classificabile come rapporto di in house providing, mancando i presupposti del controllo analogo e dell’attività prevalente, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Non è configurabile un rapporto in house tra una società, detenuta al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, e lo Stato apparato, complessivamente considerato (cfr. Avcp Deliberazione n. 65 del 23 dicembre 2008), vista la distinta articolazione delle diverse strutture amministrative e dei diversi Ministeri ed Enti, ognuno dotato di autonomia organizzativa ed autonoma personalità giuridica.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/10/2010
L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture torna sulla questione delle modalità con le quali le stazioni appaltanti debbono rilasciare i Certificati di esecuzione lavori (CEL), nonché trasmetterli all'Osservatorio affinché siano acquisiti dalle Soa per i controlli loro spettanti, secondo quanto stabilito dall'art. 40, comma 3, lettera b), del D. Leg.vo 163/2006 .
I Certificati di esecuzione lavori devono essere rilasciati in via telematica secondo quanto disposto con comunicato del Presidente dell’AVCP del 6 luglio 2006. Poiché da verifiche effettuate nella Banca Dati dell’Autorità, è emerso che molte stazioni appaltanti hanno continuato ad emettere i CEL in formato cartaceo, con un nuovo comunicato pubblicato sulla G.U. n. 243 del 16/10/2010 l'Autorità invita tutte le stazioni appaltanti ad emettere nuovamente i CEL già rilasciati in forma cartacea, secondo le modalità indicate nel richiamato comunicato del 2006.
L'Autorità rammenta altresì che la mancata osservanza di quanto sopra comporta l'avvio del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 6, comma 11, del D. Leg.vo 163/2006. Si ricorda che recentemente l'Autorità aveva già trattato l'argomento in questione, con il Comunicato n. 62 del 20/09/2010 e con la Determinazione n. 6/2010.
Com.Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/09/2010
Nota Min. Beni e Att. Culturali 13/09/2010, n. 16719
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 153
1. Nel caso di appalti di lavori di valore inferiore al milione di euro, la disciplina di cui all’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere coordinata con la previsione di cui all’art. 122, comma 9, relativa all’esclusione automatica delle offerte. Come chiarito anche da questa Autorità nella Determinazione n. 6 dell’ 8 luglio 2009 “non si procede all’esclusione automatica, ancorchè sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse e quindi ritenute valide sia inferiore a dieci; in tal caso non si procede al calcolo della soglia di anomalia ma resta impregiudicata la facoltà di procedere alla verifica della congruità ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Codice.
2. L’operazione matematica disciplinata dall’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 all’interno del procedimento per la determinazione della soglia di anomalia e richiamata dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, il cosiddetto “taglio delle ali”, prevede in realtà solo un accantonamento provvisorio del 10% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso; la “esclusione” di cui parla la citata disposizione è da ritenersi tale ai soli fini della procedura di computo della soglia di anomalia. In questo senso si è espressa una consolidata giurisprudenza sostenendo che “ai sensi dell’art. 86 comma 1 il taglio delle ali serve, unitamente ad altri elementi, solo per individuare la soglia di anomalia delle offerte e non per escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato offerte nel detto taglio” (Cfr. tra le altre TAR Puglia, Lecce, sezione III, n. 1460 del 2009, TAR Liguria, sezione II, n.1554 del 2006).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 153
1. Nel caso di appalti di lavori di valore inferiore al milione di euro, la disciplina di cui all’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere coordinata con la previsione di cui all’art. 122, comma 9, relativa all’esclusione automatica delle offerte. Come chiarito anche da questa Autorità nella Determinazione n. 6 dell’ 8 luglio 2009 “non si procede all’esclusione automatica, ancorchè sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse e quindi ritenute valide sia inferiore a dieci; in tal caso non si procede al calcolo della soglia di anomalia ma resta impregiudicata la facoltà di procedere alla verifica della congruità ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Codice.
2. L’operazione matematica disciplinata dall’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 all’interno del procedimento per la determinazione della soglia di anomalia e richiamata dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, il cosiddetto “taglio delle ali”, prevede in realtà solo un accantonamento provvisorio del 10% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso; la “esclusione” di cui parla la citata disposizione è da ritenersi tale ai soli fini della procedura di computo della soglia di anomalia. In questo senso si è espressa una consolidata giurisprudenza sostenendo che “ai sensi dell’art. 86 comma 1 il taglio delle ali serve, unitamente ad altri elementi, solo per individuare la soglia di anomalia delle offerte e non per escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato offerte nel detto taglio” (Cfr. tra le altre TAR Puglia, Lecce, sezione III, n. 1460 del 2009, TAR Liguria, sezione II, n.1554 del 2006).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 51
Rientra nella fattispecie del global service l’appalto caratterizzato dalla coesistenza di prestazioni eterogenee corrispondenti alle figure del contratto di servizi (manutenzione a canone di edifici, impianti e aree verdi, realizzazione del sistema informatico di gestione, del call center, del sistema di anagrafe e inventariazione etc.) di fornitura (energia termica), del contratto d'appalto di lavori (lavori extra-canone). Il ricorso alla procedura di global service è ammissibile anche per interventi di manutenzione straordinaria quando detti interventi siano: accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto, secondo le disposizioni dell’art. 14, del D.Lgs. n. 163/2006; programmabili ai sensi dell’art. 128, solo se preventivamente inclusi negli atti di programmazione dell’ente; puntualmente indicati (descrizione delle opere e relativi costi) nel bando di gara, con relativa richiesta di appositi requisiti per gli esecutori, secondo la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Avcp deliberazioni n. 76/2006 e n. 22/2003).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 51
Rientra nella fattispecie del global service l’appalto caratterizzato dalla coesistenza di prestazioni eterogenee corrispondenti alle figure del contratto di servizi (manutenzione a canone di edifici, impianti e aree verdi, realizzazione del sistema informatico di gestione, del call center, del sistema di anagrafe e inventariazione etc.) di fornitura (energia termica), del contratto d'appalto di lavori (lavori extra-canone). Il ricorso alla procedura di global service è ammissibile anche per interventi di manutenzione straordinaria quando detti interventi siano: accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto, secondo le disposizioni dell’art. 14, del D.Lgs. n. 163/2006; programmabili ai sensi dell’art. 128, solo se preventivamente inclusi negli atti di programmazione dell’ente; puntualmente indicati (descrizione delle opere e relativi costi) nel bando di gara, con relativa richiesta di appositi requisiti per gli esecutori, secondo la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Avcp deliberazioni n. 76/2006 e n. 22/2003).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 148
Nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle gare, l'art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, come in materia di gravità dei reati (lett. c) e sicurezza del lavoro (lett. e) nonché in caso di negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f) e di irregolarità contributiva (lett. i) ed altre situazioni per le quali, invece, il requisito della gravità non è richiesto, quali le irregolarità fiscali di cui alla lett. g), con la conseguenza che il legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 23 marzo 2009 , n. 1755). Compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa e sostenendo, in particolare, che la “gravità”, prevista come presupposto sia dalla lettera c) che dalla lettera e), debba essere desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). Si precisa, altresì, come rilevato nel parere n. 138/2008, che la stazione appaltante è legittimata ad effettuare le suddette valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati (cfr., sul punto, anche il parere n. 239/2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 148
Nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle gare, l'art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, come in materia di gravità dei reati (lett. c) e sicurezza del lavoro (lett. e) nonché in caso di negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f) e di irregolarità contributiva (lett. i) ed altre situazioni per le quali, invece, il requisito della gravità non è richiesto, quali le irregolarità fiscali di cui alla lett. g), con la conseguenza che il legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 23 marzo 2009 , n. 1755). Compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa e sostenendo, in particolare, che la “gravità”, prevista come presupposto sia dalla lettera c) che dalla lettera e), debba essere desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). Si precisa, altresì, come rilevato nel parere n. 138/2008, che la stazione appaltante è legittimata ad effettuare le suddette valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati (cfr., sul punto, anche il parere n. 239/2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 157
La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuto alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 157
La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuto alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 156
La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuta alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 156
La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuta alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 155
La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire che rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuto alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2010, n. 155
La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire che rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuto alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare.
Circ. Min. Infrastrutture e Trasp. 08/09/2010, n. 7619
La Circolare sostituisce la precedente Circolare 349/1999, restando confermata la validità delle autorizzazioni già rilasciate. Essa disciplina le autorizzazioni inerenti tutte le attività connesse con le indagini geognostiche, il prelievo dei campioni e le prove sui terreni in sito.
La definizione dei criteri contenuti nella circolare in oggetto si è resa necessaria, sulla base anche dell'esperienza finora maturata nel settore, al fine di allineare gli stessi alla disciplina delle nuove norme tecniche per le costruzioni di cui al D.M. 14/01/2008 e dell'art. 59 del D.P.R. 380/2001, pervenendo ad un iter semplificato per l'ottenimento dell'autorizzazione e ad una maggiore qualità , affidabilità ed indipendenza nelle attività di prova e certificazione.
I criteri per il rilascio delle autorizzazioni di cui alla circolare in commento sono stati definiti altresì tenendo conto, per quanto applicabili, delle disposizioni contenute nel D.M. 156/2003, recante «Criteri e modalità per il rilascio dell'abilitazione degli organismi di certificazione, ispezione e prova nel settore dei prodotti da costruzione».
La presente Circolare è stata annullata con la sentenza del TAR del Lazio n. 3761/2012.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/09/2010
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/07/2010
Sono adottati i nuovi modelli di segnalazione per l’inserimento di notizie nel Casellario informatico riferite ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione, ovvero per l’inserimento di notizie utili, nonchè per l’applicazione di sanzioni. I nuovi modelli sostituiscono quelli allegati alle determinazioni 10/2003, 1/2005, e 1/2008, abrogati. Si segnala che con il successivo Comunicato pubblicato sulla G.U. n. 222 del 22/09/2010 si è provveduto alla modifica dei modelli A e C allegati al Comunicato del 29/07/2010, correggendo gli indirizzi ai quali inviare le segnalazioni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/07/2010, n. AG33/2010
1. In ragione della natura pubblica dei lavori da eseguire, “una volta espletata la gara per l’affidamento al Contraente Generale, gli affidamenti a valle avvengono su base privatistica, con l'unico limite del necessario possesso, da parte dei terzi affidatari, dei requisiti di qualificazione e delle verifiche antimafia (art. 176, comma 8), ovvero con la garanzia dell’affidabilità qualitativa e morale richiesta dal Codice agli esecutori di contratti pubblici” (cfr. Deliberazione n. 39/2009) e, quindi, il necessario rispetto della disciplina delle condizioni generali di partecipazione di cui all’art. 38. La riscontrata mancanza degli stessi va segnalata all’Autorità secondo le modalità individuate nella determinazione n. 1/2008, e l’obbligo di comunicazione incombe sul Contraente Generale in quanto soggetto deputato ad effettuarne la verifica.
2. La condanna subita dalla società ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, non irrogando alcuna sanzione interdittiva (applicabile quando ricorrano una delle condizioni previste dall’art. 13 del d.lgs. n. 231/01) ma solo una sanzione pecuniaria, non integra la causa di esclusione di cui alla lettera m) dell’art. 38, del codice.
3. Le condizioni per l’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 38, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006, non possono ritenersi integrate in caso di condanna per reato di corruzione subita dal socio di società per azioni, cessato dalla carica di amministratore da oltre tre anni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/07/2010, n. AG33/2010
1. In ragione della natura pubblica dei lavori da eseguire, “una volta espletata la gara per l’affidamento al Contraente Generale, gli affidamenti a valle avvengono su base privatistica, con l'unico limite del necessario possesso, da parte dei terzi affidatari, dei requisiti di qualificazione e delle verifiche antimafia (art. 176, comma 8), ovvero con la garanzia dell’affidabilità qualitativa e morale richiesta dal Codice agli esecutori di contratti pubblici” (cfr. Deliberazione n. 39/2009) e, quindi, il necessario rispetto della disciplina delle condizioni generali di partecipazione di cui all’art. 38. La riscontrata mancanza degli stessi va segnalata all’Autorità secondo le modalità individuate nella determinazione n. 1/2008, e l’obbligo di comunicazione incombe sul Contraente Generale in quanto soggetto deputato ad effettuarne la verifica.
2. La condanna subita dalla società ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, non irrogando alcuna sanzione interdittiva (applicabile quando ricorrano una delle condizioni previste dall’art. 13 del d.lgs. n. 231/01) ma solo una sanzione pecuniaria, non integra la causa di esclusione di cui alla lettera m) dell’art. 38, del codice.
3. Le condizioni per l’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 38, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006, non possono ritenersi integrate in caso di condanna per reato di corruzione subita dal socio di società per azioni, cessato dalla carica di amministratore da oltre tre anni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. 137
La stazione appaltante può, in ragione della preminente tutela dell’interesse pubblico alla selezione di un concorrente moralmente e professionalmente affidabile, chiedere ai partecipanti una dichiarazione sostitutiva, resa dagli stessi sotto la loro responsabilità, molto più ampia rispetto alla dichiarazione di insussistenza delle specifiche condizioni previste dal comma 1, lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, onerando i concorrenti ad una dettagliata elencazione di tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna, compresi i reati estinti e depenalizzati, con l’ulteriore specificazione delle condanne contenenti il beneficio della non menzione (cfr. parere 9 luglio 2009, n. 75).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. 137
La stazione appaltante può, in ragione della preminente tutela dell’interesse pubblico alla selezione di un concorrente moralmente e professionalmente affidabile, chiedere ai partecipanti una dichiarazione sostitutiva, resa dagli stessi sotto la loro responsabilità, molto più ampia rispetto alla dichiarazione di insussistenza delle specifiche condizioni previste dal comma 1, lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, onerando i concorrenti ad una dettagliata elencazione di tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna, compresi i reati estinti e depenalizzati, con l’ulteriore specificazione delle condanne contenenti il beneficio della non menzione (cfr. parere 9 luglio 2009, n. 75).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. 138
1. Le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile (cfr., in tal senso parere n. 54 del 23 aprile 2009).
2. È evidente l’intento perseguito dal legislatore del Codice dei contratti pubblici con la previsione, al comma 4 dell’art. 75, della rinuncia all’eccezione di cui al comma 2 dell'art. 1957 del codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 del codice civile.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. 138
1. Le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile (cfr., in tal senso parere n. 54 del 23 aprile 2009).
2. È evidente l’intento perseguito dal legislatore del Codice dei contratti pubblici con la previsione, al comma 4 dell’art. 75, della rinuncia all’eccezione di cui al comma 2 dell'art. 1957 del codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 del codice civile.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. 144
Le imprese qualificate nella categoria OG11 possono partecipare a gare per l’affidamento di lavori riconducibili alle categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30, purché la disciplina speciale della singola gara non lo vieti (cfr. AVCP parere n. 6 del 14 gennaio 2010, parere n. 146 del 3 dicembre 2009, parere n. 207 del 31 luglio 2008).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. 141
Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, conosce un’applicazione per così dire “attenuata” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano, come nel caso in cui l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto ma si sostanzi invece in un’attività, un facere (cfr. parere n. 5 del 14 gennaio 2010). In tal senso, peraltro, si esprime anche il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 11 febbraio 2009, n. 340; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 12 dicembre 2008, n. 3135; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 maggio 2008, n. 735; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 912; 8 marzo 2006, n. 1194; 13 novembre 2003, n. 7237; 16 aprile 2003, n. 1993) con la sola eccezione del diverso caso in cui in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3716).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. 141
Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, conosce un’applicazione per così dire “attenuata” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano, come nel caso in cui l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto ma si sostanzi invece in un’attività, un facere (cfr. parere n. 5 del 14 gennaio 2010). In tal senso, peraltro, si esprime anche il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 11 febbraio 2009, n. 340; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 12 dicembre 2008, n. 3135; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 maggio 2008, n. 735; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 912; 8 marzo 2006, n. 1194; 13 novembre 2003, n. 7237; 16 aprile 2003, n. 1993) con la sola eccezione del diverso caso in cui in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3716).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/07/2010, n. AG03/10
In materia di concessioni di lavori, occorre esaminare di volta in volta il rapporto concessorio nella sua concreta e complessa configurazione, distinguendo la convenzione quadro che regola a monte ed in via generica i rapporti tra concedente e concessionario, dai successivi ed eventuali contratti specificativi ed applicativi di quanto previsto nella convenzione stessa. La questione riveste importanza fondamentale con riferimento alla nascita o meno di diritti soggettivi, nonché al loro consolidamento in capo al concessionario; invero, la previsione specifica e pienamente esaustiva, in una convenzione quadro, di una serie di prestazioni aventi ad oggetto la progettazione, l’esecuzione di lavori, la gestione del servizio, con la determinazione di tutti gli aspetti afferenti gli stessi (consistenza dei lavori, penali, polizza fideiussoria, ed ogni altro elemento caratterizzante le prestazioni stesse), non rende necessaria la stipulazione di contratti applicativi, in quanto fa sorgere immediatamente in capo al concessionario il diritto soggettivo a realizzare le prestazioni secondo la normativa in vigore. Al contrario, se la convenzione è generica e non contiene articoli che regolino in modo esaustivo i rapporti fra concedente e concessionario, sorge, in capo al concessionario, un mero interesse legittimo, che assurge al rango di diritto soggettivo solo con il successivo intervento del singolo atto aggiuntivo il quale ricade, quindi, sotto la disciplina vigente al momento della sua stipulazione. Ne deriva, pertanto, che, sulla base dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, i rapporti instauratisi nel regime previgente a quello attuale, continuano a produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i loro elementi fondamentali, non suscettibili di ulteriori definizioni mediante atti successivi.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/07/2010, n. 45
1. In caso di procedura negoziata senza bando esperita a seguito di gara deserta, l’affidamento diretto del servizio con consultazione di un unico operatore non è in linea con l’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, dovendosi consultare almeno tre operatori economici ai quali richiedere contemporaneamente la presentazione di una offerta.
2. In una procedura aperta per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto, il requisito di valutazione dell’offerta tecnica “Clientela servita” (ogni società partecipante doveva indicare il numero dei clienti già serviti nella stessa Provincia della S.A. ed il punteggio massimo era da attribuire alla società con il maggior numero di clienti nella Provincia stessa) deve essere inteso come requisito soggettivo di partecipazione alla gara, anziché come elemento oggettivo cui attribuire punteggio in sede di valutazione delle offerte tecniche, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, libera prestazione dei servizi, libertà di stabilimento e di parità di trattamento.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/07/2010, n. 45
1. In caso di procedura negoziata senza bando esperita a seguito di gara deserta, l’affidamento diretto del servizio con consultazione di un unico operatore non è in linea con l’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, dovendosi consultare almeno tre operatori economici ai quali richiedere contemporaneamente la presentazione di una offerta.
2. In una procedura aperta per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto, il requisito di valutazione dell’offerta tecnica “Clientela servita” (ogni società partecipante doveva indicare il numero dei clienti già serviti nella stessa Provincia della S.A. ed il punteggio massimo era da attribuire alla società con il maggior numero di clienti nella Provincia stessa) deve essere inteso come requisito soggettivo di partecipazione alla gara, anziché come elemento oggettivo cui attribuire punteggio in sede di valutazione delle offerte tecniche, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, libera prestazione dei servizi, libertà di stabilimento e di parità di trattamento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/07/2010, n. AG22/10
1. Una volta terminata la fase dell’evidenza pubblica con la stipula del contratto, è fatto divieto all’amministrazione incidere unilateralmente, in via di autotutela, sulla relazione negoziale di diritto privato costituitasi con la controparte contrattuale (cfr. T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, n. 396/2008): fanno eccezione, ad esempio, i casi previsti per gli appalti di lavori dall’art. 135 D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Il peggioramento della situazione economica di un contraente, di cui il debito nei confronti dell’Agenzia delle Entrate può rappresentare un sintomo, non sembra motivo sufficiente per la risoluzione o il recesso.
2. Relativamente alle procedure ad evidenza pubblica non ancora concluse, la richiesta di fermo amministrativo non può costituire causa di esclusione automatica, ma potrebbe giustificare un approfondimento istruttorio sulla documentazione contabile prodotta, teso a valutare sia la complessiva situazione patrimoniale dell’operatore economico, sia il rispetto dei principi di chiarezza e trasparenza nella redazione dei bilanci. La definitività dell'accertamento delle violazioni nel pagamento di imposte e tasse consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile (cfr. determinazione Avcp n. 1/2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/07/2010, n. AG22/10
1. Una volta terminata la fase dell’evidenza pubblica con la stipula del contratto, è fatto divieto all’amministrazione incidere unilateralmente, in via di autotutela, sulla relazione negoziale di diritto privato costituitasi con la controparte contrattuale (cfr. T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, n. 396/2008): fanno eccezione, ad esempio, i casi previsti per gli appalti di lavori dall’art. 135 D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Il peggioramento della situazione economica di un contraente, di cui il debito nei confronti dell’Agenzia delle Entrate può rappresentare un sintomo, non sembra motivo sufficiente per la risoluzione o il recesso.
2. Relativamente alle procedure ad evidenza pubblica non ancora concluse, la richiesta di fermo amministrativo non può costituire causa di esclusione automatica, ma potrebbe giustificare un approfondimento istruttorio sulla documentazione contabile prodotta, teso a valutare sia la complessiva situazione patrimoniale dell’operatore economico, sia il rispetto dei principi di chiarezza e trasparenza nella redazione dei bilanci. La definitività dell'accertamento delle violazioni nel pagamento di imposte e tasse consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile (cfr. determinazione Avcp n. 1/2010).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 133
1. Le s.a. non devono prevedere il NOS come requisito di partecipazione alla procedura di gara, determinando una siffatta richiesta una restrizione dell’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza, ma, più correttamente, limitarsi a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto, dal momento che esso attiene alla fase di esecuzione.
2. L’art. 113 del Codice dei contratti prevede ipotesi tipiche e tassative di innalzamento del parametro percentuale fissato per la garanzia definitiva, che non avrebbe senso stabilire se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente da parte dei concorrenti o da parte della stazione appaltante (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 19 febbraio 2003, n. 2222 reso su analoga disposizione contenuta nell’allora vigente art. 30 della legge n. 109/1994). Conseguentemente, le previsioni di un bando che indichi, tra gli elementi convenzionali ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’incremento della garanzia definitiva ex art. 113, D.Lgs. n. 163/2006”, assegnando a tale elemento il punteggio massimo di 20/100 punti, appaiono in contrasto con la richiamata disciplina, che determina in via diretta e puntuale l’ammontare di tale garanzia.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 133
1. Le s.a. non devono prevedere il NOS come requisito di partecipazione alla procedura di gara, determinando una siffatta richiesta una restrizione dell’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza, ma, più correttamente, limitarsi a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto, dal momento che esso attiene alla fase di esecuzione.
2. L’art. 113 del Codice dei contratti prevede ipotesi tipiche e tassative di innalzamento del parametro percentuale fissato per la garanzia definitiva, che non avrebbe senso stabilire se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente da parte dei concorrenti o da parte della stazione appaltante (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 19 febbraio 2003, n. 2222 reso su analoga disposizione contenuta nell’allora vigente art. 30 della legge n. 109/1994). Conseguentemente, le previsioni di un bando che indichi, tra gli elementi convenzionali ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’incremento della garanzia definitiva ex art. 113, D.Lgs. n. 163/2006”, assegnando a tale elemento il punteggio massimo di 20/100 punti, appaiono in contrasto con la richiamata disciplina, che determina in via diretta e puntuale l’ammontare di tale garanzia.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 130
La richiesta del disciplinare di gara secondo cui è richiesto all’aggiudicataria “l’impegno di uno degli Istituti bancari o intermediari (..) di aprire a favore del concorrente - in caso di aggiudicazione - una linea di credito (…) a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti occupati nel servizio” si appalesa illegittima, poiché prevede quale condizione di partecipazione, a pena di esclusione, un requisito strettamente connesso alla fase contrattuale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 130
La richiesta del disciplinare di gara secondo cui è richiesto all’aggiudicataria “l’impegno di uno degli Istituti bancari o intermediari (..) di aprire a favore del concorrente - in caso di aggiudicazione - una linea di credito (…) a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti occupati nel servizio” si appalesa illegittima, poiché prevede quale condizione di partecipazione, a pena di esclusione, un requisito strettamente connesso alla fase contrattuale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 128
1. Quando l’aggiudicazione avviene con il criterio del prezzo più basso, ossia con un procedimento di tipo automatico che non implica valutazioni discrezionali, è senz’altro consentita la rinnovazione dell’esame comparativo delle offerte pervenute, ancorché già conosciute dalla Commissione di gara, ponendosi l’effettiva esigenza di garantire la segretezza delle offerte solo nella diversa ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove si riconoscono alla Commissione di gara ampi poteri valutativi discrezionali.
2. Quando la disciplina di gara sia formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo e sia accompagnata dall’espressa previsione della comminatoria di esclusione, non può trovare applicazione l’ulteriore principio del favor partecipationis e appare corretta l’esclusione degli operatori economici che, pur debitamente informati, non hanno corredato la domanda di partecipazione con gli elementi richiesti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 128
1. Quando l’aggiudicazione avviene con il criterio del prezzo più basso, ossia con un procedimento di tipo automatico che non implica valutazioni discrezionali, è senz’altro consentita la rinnovazione dell’esame comparativo delle offerte pervenute, ancorché già conosciute dalla Commissione di gara, ponendosi l’effettiva esigenza di garantire la segretezza delle offerte solo nella diversa ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove si riconoscono alla Commissione di gara ampi poteri valutativi discrezionali.
2. Quando la disciplina di gara sia formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo e sia accompagnata dall’espressa previsione della comminatoria di esclusione, non può trovare applicazione l’ulteriore principio del favor partecipationis e appare corretta l’esclusione degli operatori economici che, pur debitamente informati, non hanno corredato la domanda di partecipazione con gli elementi richiesti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 125
1. Nel caso di una gara di servizi in uno dei settori speciali di cui agli artt. 206 ss, Codice, non si applica l’art. 75, co. 7, relativamente alla riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori in possesso della certificazione del sistema di qualità, a meno che tale norma non sia richiamata, ai sensi dell’art. 206, co. 3, dall’avviso con cui si indice la gara.
2. Laddove la gara per servizi di pulizia, bandita da una stazione appaltante che gestisce il servizio di trasporto pubblico, sia rivolta, oltre che ai locali uso ufficio, anche alle officine, ai depositi, ai chioschi e alle pensiline di transito, l’appalto è strettamente correlato agli scopi istituzionali dell’ente aggiudicatore e, considerato che è legittima oltre che oggettiva l’attrazione della disciplina di gara alla normativa operante nei settori speciali, di cui agli artt. 206 ss, si applica, dunque la disciplina dei suddetti articoli, con esclusione delle norme del Codice che non sono richiamate ivi o dalla lex specialis.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/07/2010, n. 125
1. Nel caso di una gara di servizi in uno dei settori speciali di cui agli artt. 206 ss, Codice, non si applica l’art. 75, co. 7, relativamente alla riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori in possesso della certificazione del sistema di qualità, a meno che tale norma non sia richiamata, ai sensi dell’art. 206, co. 3, dall’avviso con cui si indice la gara.
2. Laddove la gara per servizi di pulizia, bandita da una stazione appaltante che gestisce il servizio di trasporto pubblico, sia rivolta, oltre che ai locali uso ufficio, anche alle officine, ai depositi, ai chioschi e alle pensiline di transito, l’appalto è strettamente correlato agli scopi istituzionali dell’ente aggiudicatore e, considerato che è legittima oltre che oggettiva l’attrazione della disciplina di gara alla normativa operante nei settori speciali, di cui agli artt. 206 ss, si applica, dunque la disciplina dei suddetti articoli, con esclusione delle norme del Codice che non sono richiamate ivi o dalla lex specialis.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 119
1. Nelle procedure di gara, il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l'automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell'offerta, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività; infatti, è sempre necessario che venga consentito all'impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell'Amministrazione di motivare in ordine alla apparente incongruità dell'offerta.
2. La previsione di un limite insuperabile (tanto da essere dettato addirittura a pena d’esclusione) per il numero di pagine di composizione dell’offerta progettuale appare in piena e diretta contraddizione con il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da cui emerge l’esigenza di attribuire rilievo al dato qualitativo e tecnico dell’offerta progettuale. La limitazione quantitativa dell’estensione appare pregiudizievole per gli stessi interessi perseguiti dall’amministrazione, dovendo la stessa garantire la piena comprensione ed esplicazione degli elementi progettuali offerti.
3. In caso di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, è conforme ai principi generali la verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale, di ordine pubblico e di moralità, anche in capo al concorrente consorzio stabile e non solo in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 118
Il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace (art. 1943, c.c.), ma l’obbligo in questione non può dirsi assolto, allorché il soggetto presentato sia una persona giuridica, se il sottoscrittore del documento in cui è portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in questione (e cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, o anche procuratore munito del potere di impegnare il soggetto proposto). Pertanto, la norma dell’art. 1943, c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce che “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri”. Ciò premesso, la clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non appare viziata, avendo la finalità sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validità della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 118
Il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace (art. 1943, c.c.), ma l’obbligo in questione non può dirsi assolto, allorché il soggetto presentato sia una persona giuridica, se il sottoscrittore del documento in cui è portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in questione (e cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, o anche procuratore munito del potere di impegnare il soggetto proposto). Pertanto, la norma dell’art. 1943, c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce che “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri”. Ciò premesso, la clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non appare viziata, avendo la finalità sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validità della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 116
1. Il riconoscimento di un diritto di prelazione in capo ad una società, già concessionaria di altri servizi con il medesimo ente, quand’anche possa dispiegare i propri effetti esclusivamente in caso di parità di punteggi e di posizione paritaria nella graduatoria finale, in modo tale da consentire il confronto concorrenziale e l’aggiudicazione della gara ad altra società, appare comunque idoneo, nel caso di ex aequo, ad assicurare alla società attualmente concessionaria una posizione di vantaggio di per sé lesiva dei principi di parità di trattamento e non discriminazione di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
2. L’art. 42, co. 3, D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 - nel prescrivere che i requisiti di capacità tecnica e professionale dei prestatori dei servizi non possono eccedere l'oggetto dell' appalto - implicitamente richiede che l'individuazione di tali requisiti sia proporzionata al valore presuntivo posto a base d'asta e sia comunque idonea a fornire in concreto maggiori garanzie alla stazione appaltante, in quanto una diversa previsione si risolve in una ingiustificata limitazione della platea dei possibili concorrenti.
3. In presenza di clausole escludenti, cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l’ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale, l’onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell’impresa. Pertanto, laddove la richiesta di parere ex art. 6, co. 7, lett. n), investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole di concorrenza, sulla cui corretta osservanza l’Autorità è deputata a vigilare, sussiste l’interesse strumentale di un soggetto non partecipante all’enunciazione dei principi che possano orientare anche in futuro le stazioni appaltanti nella stesura di bandi di gara nel rispetto delle regole di mercato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 116
1. Il riconoscimento di un diritto di prelazione in capo ad una società, già concessionaria di altri servizi con il medesimo ente, quand’anche possa dispiegare i propri effetti esclusivamente in caso di parità di punteggi e di posizione paritaria nella graduatoria finale, in modo tale da consentire il confronto concorrenziale e l’aggiudicazione della gara ad altra società, appare comunque idoneo, nel caso di ex aequo, ad assicurare alla società attualmente concessionaria una posizione di vantaggio di per sé lesiva dei principi di parità di trattamento e non discriminazione di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
2. L’art. 42, co. 3, D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 - nel prescrivere che i requisiti di capacità tecnica e professionale dei prestatori dei servizi non possono eccedere l'oggetto dell' appalto - implicitamente richiede che l'individuazione di tali requisiti sia proporzionata al valore presuntivo posto a base d'asta e sia comunque idonea a fornire in concreto maggiori garanzie alla stazione appaltante, in quanto una diversa previsione si risolve in una ingiustificata limitazione della platea dei possibili concorrenti.
3. In presenza di clausole escludenti, cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l’ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale, l’onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell’impresa. Pertanto, laddove la richiesta di parere ex art. 6, co. 7, lett. n), investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole di concorrenza, sulla cui corretta osservanza l’Autorità è deputata a vigilare, sussiste l’interesse strumentale di un soggetto non partecipante all’enunciazione dei principi che possano orientare anche in futuro le stazioni appaltanti nella stesura di bandi di gara nel rispetto delle regole di mercato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 112
Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa però con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non può essere inteso che come attestante la regolarità contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilità di essere considerato valido al di là del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1141).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 112
Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa però con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non può essere inteso che come attestante la regolarità contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilità di essere considerato valido al di là del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1141).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/06/2010, n. 113
1. In una procedura per l’affidamento dei servizi di pulizia, con un valore a base d’asta di circa 670.000 €, è stata ritenuta conforme alla normativa di settore la richiesta di un patrimonio netto iscritto nell’ultimo bilancio non inferiore a 300.000 €.
2. Nei casi in cui la richiesta di parere investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l’Autorità è istituzionalmente deputata a vigilare nel settore di propria competenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto delle regole del mercato. Come già evidenziato nel parere n. 95 del 20 marzo 2008, l’Autorità è infatti competente ad esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su un’effettiva concorrenza che, come recentemente statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza del 22 novembre 2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza “per” il mercato, in cui il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali.
Interp. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 09/06/2010, n. 19
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha fornito chiarimenti in materia di Documento unico di regolarità contributiva (DURC) nel caso di Associazione Temporanea di Imprese (ATI). In particolare nella fattispecie esaminata l'ATI sottoscrive un contratto di appalto e costituisce una società consortile per l'esecuzione dei lavori.
In primo luogo, ai sensi dell'art. 90, comma 9, lettera a), del D.Leg.vo 81/2008, il committente o il responsabile dei lavori è tenuto a verificare l’idoneità tecnico-professionale delle imprese affidatarie, delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in relazione alle funzioni o ai lavori da affidare, con le modalità di cui all’allegato XVII, che al punto 01 prevede per le imprese affidatarie di indicare al committente/responsabile dei lavori almeno i nominativi e le mansioni dei soggetti della propria impresa incaricati per l'assolvimento dei compiti di cui all'art. 97 (Obblighi del datore di lavoro dell'impresa affidataria), mentre al successivo punto 1 prevede che ai fini della verifica dell'idoneità tecnico professionale, le imprese esecutrici nonché le imprese affidatarie, ove utilizzino anche proprio personale, macchine o attrezzature per l'esecuzione dell'opera appaltata, dovranno esibire al committente/responsabile dei lavori almeno l'iscrizione alla camera di commercio, il documento di valutazione dei rischi, ed il DURC.
Il DURC va dunque verificato anche per le imprese affidatarie, anche se non esecutrici, in quanto queste devono come minimo assolvere i compiti di cui al citato art. 97. Prima dell'affidamento dei lavori la verifica del DURC delle imprese costituenti l'ATI è indispensabile per assolvere l'obbligo di accertamento dell'idoneità tecnico professionale delle imprese affidatarie, che nella fase iniziale sono le uniche imprese che dovrebbero eseguire i lavori.
Nelle fasi successive l'intera esecuzione dei lavori è in capo all'esecutrice (nella fattispecie società consortile), che assume in sè i rapporti che scaturiscono dall'esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto, tra cui il potere di subappaltare parte dell'opera, nonché gli oneri di cui all'art. 97 del D. Leg.vo 81/2008.
Riassumendo, dunque, all'atto dell'affidamento dei lavori il DURC sarà verificato per tutte le imprese costituenti l'ATI, mentre al momento del pagamento dei SAL la verifica interesserà esclusivamente la società esecutrice e le eventuali subappaltatrici.
L'amministrazione ha inoltre precisato che nella fattispecie esaminata la stazione appaltante è tenuta altresì a verificare la titolarità esclusiva di tutta l'esecuzione dell'opera da parte della società consortile.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/05/2010, n. 110
Rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara di appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (AVCP, parere n. 83 del 29 aprile 2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29 dicembre 2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 3 aprile 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23 dicembre 2008). Nella procedura di affidamento di un servizio di igiene ambientale è stata ritenuta conforme alla normativa di settore la richiesta di aver raggiunto una resa della raccolta differenziata, in precedenti servizi, pari al 35%, a fronte delle percentuali minime del 35%, 40%, 45% fissate dal legislatore per gli anni 2006, 2007, 2008.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/05/2010, n. 109
Rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara di appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (AVCP, parere n. 83 del 29 aprile 2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29 dicembre 2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 3 aprile 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23 dicembre 2008). Nella procedura di affidamento di un servizio di igiene ambientale è stata ritenuta non conforme alla normativa di settore la richiesta di aver raggiunto una resa della raccolta differenziata, in precedenti servizi, pari al 55%, a fronte delle percentuali minime del 35%, 40%, 45% fissate dal legislatore per gli anni 2006, 2007, 2008.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/05/2010, n. 108
1. L’obbligo imposto dal bando di gara alle imprese di disporre di una sede operativa in ciascuna delle province in cui esse intendono esercitare la loro attività costituisce un ostacolo ingiustificato alla libera prestazione dei servizi ed è quindi incompatibile con l'articolo 49 del trattato CE, cosicché tale previsione va dichiarata illegittima dato che questa limitazione territoriale produce effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 5 febbraio 2007, n. 447).
2. In sede di presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, avente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici; tale principio è altresì riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 citato, i quali introducono anche l'onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.
3. L’imposizione dell’aumento dei termini per il pagamento rispetto ai trenta giorni fissati dal d. lgs. 231/2002, senza un accordo tra i contraenti inteso a delineare un regolamento negoziale più consono alla situazione finanziaria del debitore, sulla base di determinati parametri (ossia corretta prassi commerciale, natura dei beni o servizi, condizione dei contraenti e rapporti commerciali tra i medesimi), in realtà introduce un vantaggio per l’Amministrazione che deve considerarsi “indebito”, atteso che la decorrenza degli interessi moratori segue il meccanismo automatico stabilito dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002, senza che neppure sia necessaria la costituzione in mora. Analogamente, pur se in termini comparativi rispetto ai limiti imperativi dettati dalla norma sulla nullità, è stato di recente ribadito che sussiste la grave iniquità, di cui all’art. 7 D.Lgs. n. 231/2002, delle clausole di contratto inserite dalle strutture sanitarie negli atti di gara per pubbliche forniture per la mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli arti 4 e 5 d.lg. n. 231 del 2002 (cfr., ad es., T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 22 dicembre 2008, n. 12229).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/05/2010, n. 108
1. L’obbligo imposto dal bando di gara alle imprese di disporre di una sede operativa in ciascuna delle province in cui esse intendono esercitare la loro attività costituisce un ostacolo ingiustificato alla libera prestazione dei servizi ed è quindi incompatibile con l'articolo 49 del trattato CE, cosicché tale previsione va dichiarata illegittima dato che questa limitazione territoriale produce effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 5 febbraio 2007, n. 447).
2. In sede di presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, avente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici; tale principio è altresì riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 citato, i quali introducono anche l'onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.
3. L’imposizione dell’aumento dei termini per il pagamento rispetto ai trenta giorni fissati dal d. lgs. 231/2002, senza un accordo tra i contraenti inteso a delineare un regolamento negoziale più consono alla situazione finanziaria del debitore, sulla base di determinati parametri (ossia corretta prassi commerciale, natura dei beni o servizi, condizione dei contraenti e rapporti commerciali tra i medesimi), in realtà introduce un vantaggio per l’Amministrazione che deve considerarsi “indebito”, atteso che la decorrenza degli interessi moratori segue il meccanismo automatico stabilito dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002, senza che neppure sia necessaria la costituzione in mora. Analogamente, pur se in termini comparativi rispetto ai limiti imperativi dettati dalla norma sulla nullità, è stato di recente ribadito che sussiste la grave iniquità, di cui all’art. 7 D.Lgs. n. 231/2002, delle clausole di contratto inserite dalle strutture sanitarie negli atti di gara per pubbliche forniture per la mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli arti 4 e 5 d.lg. n. 231 del 2002 (cfr., ad es., T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 22 dicembre 2008, n. 12229).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/05/2010, n. AG21-10
In materia di diritto di accesso nei contratti pubblici, non è sufficiente il riferimento alla cura di propri interessi giuridici, ma è richiesto espressamente che l’accesso sia effettuato in vista della difesa in giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 19/06/2008, n. 3083). La stazione appaltante, considerata la fondatezza e la motivazione della richiesta di accesso, e sentiti i contro interessati, valuta se sia stata dimostrata la concreta necessità di utilizzare la documentazione richiesta in uno giudizio specifico. Per quanto attiene la tutela di segreti commerciali la stazione appaltante può adottare accorgimenti utili ad evitare la divulgazione di eventuali segreti tecnici e commerciali inibendo la estrazione di copia di quelle parti dei documenti da cui potrebbero trarsi informazioni sui dati da mantenere segreti, se e nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile al concorrente per la difesa dei propri interessi” (Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza 1/02/2010, n. 524).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/05/2010, n. 96
1. In una gara di appalto per la fornitura di parti di ricambio per autobus, non è conforme alla normativa di settore la disposizione del bando di gara che consente di fornire ricambi equivalenti, subordinatamente e condizionatamente al rispetto di una serie di presupposti, quali la produzione di certificati di omologazione del prodotto e in mancanza di omologazione, certificazione di equivalenza rilasciati da organi accreditati ai sensi della normativa europea o, in via residuale l’effettuazione specifiche prove di laboratorio per ogni singolo ricambio equivalente. In particolare, al ventinovesimo considerando della Direttiva 2004/18/CEE si legge che: “per dimostrare l’equivalenza gli offerenti dovrebbero poter utilizzare qualsiasi mezzo di prova. Le amministrazioni aggiudicatrici, laddove decidano che in un determinato caso l’equivalenza non sussiste, devono potere motivare tale decisione”. Il contenuto della Direttiva è testualmente recepito dall’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, che al comma 4 pone in capo all’offerente l’onere di dimostrare “con qualsiasi mezzo” l’equivalenza del prodotto e riserva all’Amministrazione il potere/dovere di valutare l’idoneità delle alternative.
2. Le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti. In un appalto per la fornitura di parti di ricambio per autobus, non è conforme alla normativa di settore il bando di gara che indichi ricambi meccanici originali di determinate marche con riferimento all’esigenza di sicurezza di esercizio e alla necessità di indicare tipologie di veicoli di cui è composto il parco rotabile. Infatti, la sicurezza è da considerarsi una qualità intrinseca alla natura di un ricambio per autoveicoli, quindi una caratteristica oggettiva del prodotto, che non può di per sé giustificare la preferenza soggettiva per un determinato costruttore del prodotto medesimo, stante la doverosa applicazione del principio di equivalenza. Ugualmente, in relazione alla necessità di definire il parco rotabile, tale elemento non appare incompatibile con la dicitura di “o equivalente” ovvero “tipo” (che al contrario diviene doveroso secondo il dettato normativo comunitario e nazionale) a comprova della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio solo per i fini esemplificativi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/05/2010, n. 96
1. In una gara di appalto per la fornitura di parti di ricambio per autobus, non è conforme alla normativa di settore la disposizione del bando di gara che consente di fornire ricambi equivalenti, subordinatamente e condizionatamente al rispetto di una serie di presupposti, quali la produzione di certificati di omologazione del prodotto e in mancanza di omologazione, certificazione di equivalenza rilasciati da organi accreditati ai sensi della normativa europea o, in via residuale l’effettuazione specifiche prove di laboratorio per ogni singolo ricambio equivalente. In particolare, al ventinovesimo considerando della Direttiva 2004/18/CEE si legge che: “per dimostrare l’equivalenza gli offerenti dovrebbero poter utilizzare qualsiasi mezzo di prova. Le amministrazioni aggiudicatrici, laddove decidano che in un determinato caso l’equivalenza non sussiste, devono potere motivare tale decisione”. Il contenuto della Direttiva è testualmente recepito dall’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, che al comma 4 pone in capo all’offerente l’onere di dimostrare “con qualsiasi mezzo” l’equivalenza del prodotto e riserva all’Amministrazione il potere/dovere di valutare l’idoneità delle alternative.
2. Le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti. In un appalto per la fornitura di parti di ricambio per autobus, non è conforme alla normativa di settore il bando di gara che indichi ricambi meccanici originali di determinate marche con riferimento all’esigenza di sicurezza di esercizio e alla necessità di indicare tipologie di veicoli di cui è composto il parco rotabile. Infatti, la sicurezza è da considerarsi una qualità intrinseca alla natura di un ricambio per autoveicoli, quindi una caratteristica oggettiva del prodotto, che non può di per sé giustificare la preferenza soggettiva per un determinato costruttore del prodotto medesimo, stante la doverosa applicazione del principio di equivalenza. Ugualmente, in relazione alla necessità di definire il parco rotabile, tale elemento non appare incompatibile con la dicitura di “o equivalente” ovvero “tipo” (che al contrario diviene doveroso secondo il dettato normativo comunitario e nazionale) a comprova della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio solo per i fini esemplificativi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/05/2010, n. 97
Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell' offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente, conosce una applicazione per così dire "attenuata" nel settore dei servizi, in quanto si ritiene che qualora l' offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto ma si sostanzi invece in una attività, un facere, la stessa ben potrà essere valutata anche sulla base di criteri quali la pregressa esperienza e la professionalità così come emergenti dai curricula professionali. E' legittimo dunque che la stazione appaltante preveda l'attribuzione di specifici punteggi in relazione all'esperienza e alla qualifica professionale, e che l'aver espletato in passato servizi analoghi a quello oggetto della gara possa essere valutato quale indice di affidabilità e dunque della qualità stessa dell'offerta tecnica. La possibilità di valutare, in sede di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali incontra, però, il limite del peso concretamente attribuibile in termini di punteggio a tali elementi; l' apprezzamento del merito tecnico che è deducibile dalla valutazione dei curricula professionali è infatti solo uno degli elementi valutabili e pertanto non può assumere un rilievo eccessivo. In una procedura per l’affidamento di incarichi di progettazione, è stata ritenuta sproporzionata la previsione del bando che riconosceva fino a quindici punti per la pregressa esperienza dei concorrenti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/05/2010, n. 97
Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell' offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente, conosce una applicazione per così dire "attenuata" nel settore dei servizi, in quanto si ritiene che qualora l' offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto ma si sostanzi invece in una attività, un facere, la stessa ben potrà essere valutata anche sulla base di criteri quali la pregressa esperienza e la professionalità così come emergenti dai curricula professionali. E' legittimo dunque che la stazione appaltante preveda l'attribuzione di specifici punteggi in relazione all'esperienza e alla qualifica professionale, e che l'aver espletato in passato servizi analoghi a quello oggetto della gara possa essere valutato quale indice di affidabilità e dunque della qualità stessa dell'offerta tecnica. La possibilità di valutare, in sede di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali incontra, però, il limite del peso concretamente attribuibile in termini di punteggio a tali elementi; l' apprezzamento del merito tecnico che è deducibile dalla valutazione dei curricula professionali è infatti solo uno degli elementi valutabili e pertanto non può assumere un rilievo eccessivo. In una procedura per l’affidamento di incarichi di progettazione, è stata ritenuta sproporzionata la previsione del bando che riconosceva fino a quindici punti per la pregressa esperienza dei concorrenti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/05/2010, n. AG15/10
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/05/2010, n. 95
1. È corretto l’operato della s.a. che escluda un’impresa da una gara allorché, in aperta violazione del bando, non sia stata fornita la dichiarazione della mancata estensione, negli ultimi cinque anni, degli effetti di misure di prevenzione applicate nei confronti del convivente in ossequio al disposto dell’art. 10 della legge n. 575/1965. Si tratta, infatti, di dichiarazione diversa da quella di cui alla lett. b) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, che fa semplice riferimento alla pendenza del procedimento applicativo della misura di prevenzione e non, come il citato art. 10 della legge n. 575/1965, all’avvenuta estensione di effetti (negli ultimi cinque anni) di un provvedimento applicativo.
2. Una pluralità di dichiarazioni, vergate in uno stesso foglio o più fogli ma inserite in una unica busta, possono essere corredate da una unica copia del documento perché l'unicità della busta consente di riferire la copia del documento ad ogni dichiarazione, sicché per ognuna di esse sussistono i due elementi cui è riconnessa l'assunzione di responsabilità penale e, quindi, la garanzia della provenienza e della veridicità della dichiarazione stessa.
3. Non è conforme alla normativa di settore la prescrizione del bando che richieda il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell’importo posto a base d’asta, in quanto appare lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato. In numerosi precedenti dell’Autorità è stata ritenuta non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/05/2010, n. 95
1. È corretto l’operato della s.a. che escluda un’impresa da una gara allorché, in aperta violazione del bando, non sia stata fornita la dichiarazione della mancata estensione, negli ultimi cinque anni, degli effetti di misure di prevenzione applicate nei confronti del convivente in ossequio al disposto dell’art. 10 della legge n. 575/1965. Si tratta, infatti, di dichiarazione diversa da quella di cui alla lett. b) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, che fa semplice riferimento alla pendenza del procedimento applicativo della misura di prevenzione e non, come il citato art. 10 della legge n. 575/1965, all’avvenuta estensione di effetti (negli ultimi cinque anni) di un provvedimento applicativo.
2. Una pluralità di dichiarazioni, vergate in uno stesso foglio o più fogli ma inserite in una unica busta, possono essere corredate da una unica copia del documento perché l'unicità della busta consente di riferire la copia del documento ad ogni dichiarazione, sicché per ognuna di esse sussistono i due elementi cui è riconnessa l'assunzione di responsabilità penale e, quindi, la garanzia della provenienza e della veridicità della dichiarazione stessa.
3. Non è conforme alla normativa di settore la prescrizione del bando che richieda il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell’importo posto a base d’asta, in quanto appare lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato. In numerosi precedenti dell’Autorità è stata ritenuta non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2010, n. 85
La previsione del bando di gara, secondo la quale i concorrenti devono dichiarare “sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, non è conforme al disposto dell’art. 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006 e, inoltre, appare in contrasto con i principi, sia generali che propri delle procedure concorsuali, di presunzione di innocenza e di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2010, n. 85
La previsione del bando di gara, secondo la quale i concorrenti devono dichiarare “sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, non è conforme al disposto dell’art. 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006 e, inoltre, appare in contrasto con i principi, sia generali che propri delle procedure concorsuali, di presunzione di innocenza e di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2010, n. 80
Con riferimento a quanto disposto dall’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999 in materia di A.T.I. orizzontali, il periodo «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori. Non è, pertanto, consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta comprensivo. Peraltro, quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2010, n. 80
Con riferimento a quanto disposto dall’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999 in materia di A.T.I. orizzontali, il periodo «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori. Non è, pertanto, consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta comprensivo. Peraltro, quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2010, n. 83
L’individuazione dei requisiti di partecipazione a una gara d’appalto deve essere improntata al rispetto del fondamentale principio di proporzionalità, così da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per l’amministrazione procedente. In una procedura per l’affidamento del servizio di igiene urbana, appare rispettosa di tali principi la richiesta di aver svolto nel triennio precedente lo stesso servizio raggiungendo livelli di raccolta differenziata non inferiori al 35%. Il d. lgs. 152/2006, infatti, prevede meccanismi per favorire l’adozione generalizzata della raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed, in particolare, indica gli obiettivi da raggiungere su base di ogni Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.), fissando, con aumento progressivo per scaglioni temporali, le seguenti percentuali minime di rifiuti prodotti: - almeno il 35% entro il 31 dicembre 2006; - almeno il 45% entro il 31 dicembre 2008; - almeno il 65% entro il 31 dicembre 2012.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2010, n. 83
L’individuazione dei requisiti di partecipazione a una gara d’appalto deve essere improntata al rispetto del fondamentale principio di proporzionalità, così da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per l’amministrazione procedente. In una procedura per l’affidamento del servizio di igiene urbana, appare rispettosa di tali principi la richiesta di aver svolto nel triennio precedente lo stesso servizio raggiungendo livelli di raccolta differenziata non inferiori al 35%. Il d. lgs. 152/2006, infatti, prevede meccanismi per favorire l’adozione generalizzata della raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed, in particolare, indica gli obiettivi da raggiungere su base di ogni Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.), fissando, con aumento progressivo per scaglioni temporali, le seguenti percentuali minime di rifiuti prodotti: - almeno il 35% entro il 31 dicembre 2006; - almeno il 45% entro il 31 dicembre 2008; - almeno il 65% entro il 31 dicembre 2012.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/04/2010, n. 82
Nel caso in cui, a causa di un errore dell'ufficio protocollo, il plico contenente l'offerta sia stato erroneamente aperto e protocollato e quindi immediatamente richiuso, tale circostanza non comporta l'annullamento della gara per violazione del principio di segretezza, se tutte le partecipanti hanno acconsentito a proseguire i lavori, facendo così acquiescenza alla irregolarità commessa dall'ufficio medesimo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 73
Con particolare riferimento all’individuazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e forniture, rileva, più che altro, il carattere accessorio o meno delle prestazioni e non tanto l’incidenza economica proporzionale dei lavori. Pertanto, anche ove sia presente un divario delle proporzioni tra importo della componente forniture e importo della componente lavori superiore al criterio legale del 50%, per individuare correttamente l’oggetto contrattuale occorre avere riguardo alla prevalenza della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità perseguite dall’Amministrazione che ha indetto la gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 73
Con particolare riferimento all’individuazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e forniture, rileva, più che altro, il carattere accessorio o meno delle prestazioni e non tanto l’incidenza economica proporzionale dei lavori. Pertanto, anche ove sia presente un divario delle proporzioni tra importo della componente forniture e importo della componente lavori superiore al criterio legale del 50%, per individuare correttamente l’oggetto contrattuale occorre avere riguardo alla prevalenza della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità perseguite dall’Amministrazione che ha indetto la gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 72
Con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è conforme alla normativa di settore la richiesta della s.a. di produrre il certificato della cancelleria del tribunale competente, sez. fallimentare dal quale risulti che la ditta non sia in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata, di concordato preventivo e che non abbia in corso alcun procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. Non appare sufficiente, invece, la produzione del certificato camerale con attestazione antimafia e dicitura fallimentare, con il seguente contenuto “si dichiara inoltre che a carico della predetta ditta non risulta pervenuta negli ultimi 5 anni a questo ufficio dichiarazione di fallimento, liquidazione amministrativa coatta, ammissione in concordato o amministrazione controllata”. Tale certificazione, infatti, fa riferimento alle sole procedure fallimentari acclarate, mentre è assente la dichiarazione in merito ad eventuali procedure in corso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 72
Con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è conforme alla normativa di settore la richiesta della s.a. di produrre il certificato della cancelleria del tribunale competente, sez. fallimentare dal quale risulti che la ditta non sia in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata, di concordato preventivo e che non abbia in corso alcun procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. Non appare sufficiente, invece, la produzione del certificato camerale con attestazione antimafia e dicitura fallimentare, con il seguente contenuto “si dichiara inoltre che a carico della predetta ditta non risulta pervenuta negli ultimi 5 anni a questo ufficio dichiarazione di fallimento, liquidazione amministrativa coatta, ammissione in concordato o amministrazione controllata”. Tale certificazione, infatti, fa riferimento alle sole procedure fallimentari acclarate, mentre è assente la dichiarazione in merito ad eventuali procedure in corso.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 77
La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli indicati nella disciplina di settore, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all'oggetto della gara. In un gara per l’affidamento di un appalto di servizi di contabilità stipendi, a fronte di un valore a base d’asta di 87.100,00 €, è stato ritenuto non proporzionata e irragionevole la richiesta di un fatturato per servizi identici di un importo pari a 500.000,00 €. Allo stesso modo, non appare conforme alla normativa di settore il requisito di essere affidatari dello stesso servizio in almeno dieci comuni, di cui almeno di cinque con popolazione superiore ai 10.000 abitanti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 77
La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli indicati nella disciplina di settore, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all'oggetto della gara. In un gara per l’affidamento di un appalto di servizi di contabilità stipendi, a fronte di un valore a base d’asta di 87.100,00 €, è stato ritenuto non proporzionata e irragionevole la richiesta di un fatturato per servizi identici di un importo pari a 500.000,00 €. Allo stesso modo, non appare conforme alla normativa di settore il requisito di essere affidatari dello stesso servizio in almeno dieci comuni, di cui almeno di cinque con popolazione superiore ai 10.000 abitanti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 71
1. Costituisce principio consolidato quello per cui la stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L'adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarità, per cui la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
2. La presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può considerarsi quale requisito rigido, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Di conseguenza, non appaiono conformi alla disciplina vigente gli atti di gara che non consentano alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione di due idonee referenze bancarie, in ciò ponendosi in contrasto con l'espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/04/2010, n. 71
1. Costituisce principio consolidato quello per cui la stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L'adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarità, per cui la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
2. La presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può considerarsi quale requisito rigido, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Di conseguenza, non appaiono conformi alla disciplina vigente gli atti di gara che non consentano alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione di due idonee referenze bancarie, in ciò ponendosi in contrasto con l'espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/03/2010, n. 64
1. Nel caso in cui la s.a. abbia indicato nei documenti di gara l’utilizzo di caselle email create dalla stessa amministrazione per le comunicazioni con gli offerenti, la data di trasmissione delle comunicazioni è documentalmente provata, fino a prova contraria, dal report di consegna della email generato automaticamente dal sistema di certificazione.
2. La natura perentoria del termine per presentare la documentazione di cui all’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si desume sia dalla previsione di sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti nel termine previsto sia dalla specifica finalità che la suddetta disposizione persegue. Il mancato rispetto dell’onere imposto dalla legge e dalla comunicazione della stazione appaltante determina in ogni caso l’escussione della garanzia provvisoria, tra le cui funzioni vi è quella di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare, al fine di assicurare serietà e correttezza all’intero procedimento di gara e di liquidare forfetariamente il danno subito dalla stazione appaltante. Il suo incameramento è quindi conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/03/2010, n. 64
1. Nel caso in cui la s.a. abbia indicato nei documenti di gara l’utilizzo di caselle email create dalla stessa amministrazione per le comunicazioni con gli offerenti, la data di trasmissione delle comunicazioni è documentalmente provata, fino a prova contraria, dal report di consegna della email generato automaticamente dal sistema di certificazione.
2. La natura perentoria del termine per presentare la documentazione di cui all’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si desume sia dalla previsione di sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti nel termine previsto sia dalla specifica finalità che la suddetta disposizione persegue. Il mancato rispetto dell’onere imposto dalla legge e dalla comunicazione della stazione appaltante determina in ogni caso l’escussione della garanzia provvisoria, tra le cui funzioni vi è quella di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare, al fine di assicurare serietà e correttezza all’intero procedimento di gara e di liquidare forfetariamente il danno subito dalla stazione appaltante. Il suo incameramento è quindi conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/03/2010, n. 67
Pur essendo corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, la necessaria comunicazione degli estremi del versamento effettuato presso gli uffici postali, non è, invece, corretto procedere all’esclusione dalla gara delle imprese che non hanno provveduto a comunicare gli estremi del versamento al sistema on line, non potendo costituire la detta mancata comunicazione una causa di esclusione. La mancata comunicazione dell’avvenuto pagamento, in quanto adempimento meramente formale, non può essere considerato dalla s.a. nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell’effettivo versamento dell’importo dovuto all’Autorità.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/03/2010, n. 65
In caso di A.T.I. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale e, a tali sub-associazioni, si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999. Il periodo “l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”, deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori. È necessario che trovi applicazione, infatti, il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art.3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato. Ciò deve avvenire, in considerazione delle esposte osservazioni, anche con riferimento alle singole categorie, sia prevalenti che scorporabili, di cui l’intervento si compone.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/03/2010, n. 59
1. L’omessa allegazione della fotocopia del documento di identità comporta l’esclusione dalla gara, rappresentando tale documento un elemento costitutivo dell’autocertificazione.
2. La mancata pubblicità delle sedute di gara rileva sempre come vizio della procedura, senza che occorra dimostrare una effettiva lesione della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione ma ancor prima dell’interesse pubblico all’imparzialità e alla trasparenza dell’azione amministrativa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/03/2010, n. 59
1. L’omessa allegazione della fotocopia del documento di identità comporta l’esclusione dalla gara, rappresentando tale documento un elemento costitutivo dell’autocertificazione.
2. La mancata pubblicità delle sedute di gara rileva sempre come vizio della procedura, senza che occorra dimostrare una effettiva lesione della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione ma ancor prima dell’interesse pubblico all’imparzialità e alla trasparenza dell’azione amministrativa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/03/2010, n. AG1/10
1. Nel caso in cui ricorra un’ipotesi di un contratto attivo e un contratto passivo funzionalmente collegati al fine di realizzare un’unica operazione economica, ai fini del pagamento delle relative contribuzioni, evidenti considerazioni di ragionevolezza suggeriscono di commisurate le contribuzioni alla sola operazione del contratto passivo.
2. Nel caso in cui ricorra l’ipotesi di un contratto attivo e un contratto passivo funzionalmente collegati al fine di realizzare un’unica operazione economica, i procedimenti non possono essere disgiunti e si applicherà all’unitaria operazione la disciplina del Codice in quanto compatibile, con particolare riferimento ad un unico codice identificativo e alla vigilanza dell’Autorità.
3. Nel caso di contratti funzionalmente collegati, secondo cui due o più contratti assolvono una funzione economica unitaria e trovano l’uno causa nell’altro, devono ritenersi non applicabili le regole che presiedono alla disciplina dei contratti misti, di cui all’art. 14, Codice, di tal ché non si può ritenere applicabile il criterio della prevalenza di un contratto rispetto all’altro.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/03/2010, n. 53
Qualora la stazione appaltante abbia indicato erroneamente l’importo del contributo da versare all’Autorità, non può farsi ricadere tale inesattezza sui partecipanti, i quali hanno considerato il bando di gara quale criterio esclusivo di orientamento e la cifra in esso indicato l’importo effettivo da versare. Inoltre, le modifiche del bando di gara non hanno effetto nei confronti delle imprese partecipanti alla gara se non sono portate a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando. Non può pertanto essere ritenuta sufficiente la pubblicazione di una modifica nel sito internet della s.a. o su un quotidiano, sia pure a diffusione nazionale. Tali forme di pubblicità non possono, infatti, considerarsi in alcun modo equipollenti alla pubblicazione in gazzetta ufficiale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/03/2010, n. 48
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/03/2010, n. 48
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/03/2010, n. 13
1. L’istituto del raggruppamento trova la sua ratio nell’esigenza di consentire il cumulo dei requisiti speciali frazionabili, consentendo così anche alle imprese di minori dimensioni di prendere parte a gare dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed accrescendo, per tale via, la concorrenza per il mercato. Tanto è evidente la natura pro-concorrenziale dell’istituto, che la giurisprudenza è di recente giunta a ritenere legittima la clausola del bando che ponga il divieto di partecipare in ATI ad imprese che, da sole, siano in grado di soddisfare singolarmente il possesso dei requisiti. Impedire il cumulo di requisiti per antonomasia frazionabili, quali il fatturato globale (indice della solidità del gruppo) e l’organico medio annuo, non appare in linea con i principi di concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità, oltre che con la ratio stessa dell’istituto del raggruppamento; diverso può essere il discorso per requisiti non frazionabili, quale il c.d. “servizio di punta”.
2. Nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto. Il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie deriva dal fatto che l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività. Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria il costo, apparentemente finanziato direttamente dagli utenti, in realtà è posto a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio (cfr. Cass. SS. UU. Civ., ordinanza 12252/2009).
3. La scelta della stazione appaltante in merito alla durata del contratto si dovrebbe informare ad una ponderata analisi economica del trade off tra i vantaggi traibili a breve ed a medio/lungo termine dagli affidamenti proiettati in un orizzonte temporale ampio. Se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di ottenere i maggiori benefici al “momento della gara” allora i contratti di lunga durata potrebbero permettere di ottenere maggiore rendita all’aggiudicatario grazie all’ottenimento di maggiori ribassi sul prezzo posto a base d’asta. Peraltro, gli affidamenti a lungo termine finiscono per vincolare i soggetti pubblici per molto tempo con lo stesso affidatario, aumentando il rischio di lock-in, senza considerare il fenomeno dell’obsolescenza delle tecnologie impiegate nell’erogazione dei servizi o delle metodologie con cui vengono espletati i processi produttivi. Le stazioni appaltanti, in altri termini, rischiano di precludersi la possibilità di rimettere l’operazione sul mercato, avvantaggiandosi dei minori costi ottenibili grazie all’impiego di nuove tecnologie e/o di nuove formule organizzative/gestionali nell’erogazione dei servizi stessi.
4. Nelle procedure di affidamento di appalti di servizi, pur restando il principio della cumulabilità la regola generale conforme alla ratio stessa del raggruppamento, permane la facoltà della stazione appaltante di stabilire, nella lex specialis, una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto. Ciò in considerazione del fatto che l’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 non prevede regole dettagliate circa il riparto dei requisiti all’interno dei raggruppamenti nel settore dei servizi e delle forniture, limitandosi a distinguere i raggruppamenti verticali da quelli orizzontali. Né, del resto, appare possibile applicare per via analogica, agli appalti di servizi, le disposizioni secondarie dettate per il settore dei lavori pubblici in tema di quote relative al possesso dei requisiti all’interno di un raggruppamento, non essendo tali disposizioni espressione di principi generali dell’ordinamento applicabili a tutte le gare pubbliche.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/03/2010, n. 13
1. L’istituto del raggruppamento trova la sua ratio nell’esigenza di consentire il cumulo dei requisiti speciali frazionabili, consentendo così anche alle imprese di minori dimensioni di prendere parte a gare dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed accrescendo, per tale via, la concorrenza per il mercato. Tanto è evidente la natura pro-concorrenziale dell’istituto, che la giurisprudenza è di recente giunta a ritenere legittima la clausola del bando che ponga il divieto di partecipare in ATI ad imprese che, da sole, siano in grado di soddisfare singolarmente il possesso dei requisiti. Impedire il cumulo di requisiti per antonomasia frazionabili, quali il fatturato globale (indice della solidità del gruppo) e l’organico medio annuo, non appare in linea con i principi di concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità, oltre che con la ratio stessa dell’istituto del raggruppamento; diverso può essere il discorso per requisiti non frazionabili, quale il c.d. “servizio di punta”.
2. Nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto. Il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie deriva dal fatto che l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività. Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria il costo, apparentemente finanziato direttamente dagli utenti, in realtà è posto a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio (cfr. Cass. SS. UU. Civ., ordinanza 12252/2009).
3. La scelta della stazione appaltante in merito alla durata del contratto si dovrebbe informare ad una ponderata analisi economica del trade off tra i vantaggi traibili a breve ed a medio/lungo termine dagli affidamenti proiettati in un orizzonte temporale ampio. Se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di ottenere i maggiori benefici al “momento della gara” allora i contratti di lunga durata potrebbero permettere di ottenere maggiore rendita all’aggiudicatario grazie all’ottenimento di maggiori ribassi sul prezzo posto a base d’asta. Peraltro, gli affidamenti a lungo termine finiscono per vincolare i soggetti pubblici per molto tempo con lo stesso affidatario, aumentando il rischio di lock-in, senza considerare il fenomeno dell’obsolescenza delle tecnologie impiegate nell’erogazione dei servizi o delle metodologie con cui vengono espletati i processi produttivi. Le stazioni appaltanti, in altri termini, rischiano di precludersi la possibilità di rimettere l’operazione sul mercato, avvantaggiandosi dei minori costi ottenibili grazie all’impiego di nuove tecnologie e/o di nuove formule organizzative/gestionali nell’erogazione dei servizi stessi.
4. Nelle procedure di affidamento di appalti di servizi, pur restando il principio della cumulabilità la regola generale conforme alla ratio stessa del raggruppamento, permane la facoltà della stazione appaltante di stabilire, nella lex specialis, una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto. Ciò in considerazione del fatto che l’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 non prevede regole dettagliate circa il riparto dei requisiti all’interno dei raggruppamenti nel settore dei servizi e delle forniture, limitandosi a distinguere i raggruppamenti verticali da quelli orizzontali. Né, del resto, appare possibile applicare per via analogica, agli appalti di servizi, le disposizioni secondarie dettate per il settore dei lavori pubblici in tema di quote relative al possesso dei requisiti all’interno di un raggruppamento, non essendo tali disposizioni espressione di principi generali dell’ordinamento applicabili a tutte le gare pubbliche.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 9
1. Per le concessioni, nella nozione di “importo totale pagabile” di cui all’art. 29, del D. Lgs. n. 163/2006, è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Infatti, così come nella stessa nozione è ricompreso il corrispettivo pagato dalla stazione appaltante nel caso di appalto, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nella norma sopra citata; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente proprio in quanto solo eventuale non può considerarsi - come avvenuto nel caso di specie - l’unica voce indicativa del valore della concessione.
2. Ai fini dell’affidamento in concessione del servizio di gestione di parcheggi pubblici, il requisito relativo al canone percepito nello svolgimento di precedenti analoghi servizi non può ritenersi un indicatore precipuamente attinente alla capacità tecnica e professionale dell’impresa, in quanto piuttosto riconducibile a fattori specifici dei singoli appalti. Tale elemento, invece di rappresentare un requisito soggettivo di selezione dei concorrenti, potrebbe avere una sua autonoma rilevanza quale requisito oggettivo di valutazione dell’offerta. Il canone, infatti, è l’elemento sui cui si incentra nella quasi totalità dei casi la competizione tra i concorrenti in gara e tutt’al più potrebbe essere indicativo di una capacità economica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 9
1. Per le concessioni, nella nozione di “importo totale pagabile” di cui all’art. 29, del D. Lgs. n. 163/2006, è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Infatti, così come nella stessa nozione è ricompreso il corrispettivo pagato dalla stazione appaltante nel caso di appalto, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nella norma sopra citata; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente proprio in quanto solo eventuale non può considerarsi - come avvenuto nel caso di specie - l’unica voce indicativa del valore della concessione.
2. Ai fini dell’affidamento in concessione del servizio di gestione di parcheggi pubblici, il requisito relativo al canone percepito nello svolgimento di precedenti analoghi servizi non può ritenersi un indicatore precipuamente attinente alla capacità tecnica e professionale dell’impresa, in quanto piuttosto riconducibile a fattori specifici dei singoli appalti. Tale elemento, invece di rappresentare un requisito soggettivo di selezione dei concorrenti, potrebbe avere una sua autonoma rilevanza quale requisito oggettivo di valutazione dell’offerta. Il canone, infatti, è l’elemento sui cui si incentra nella quasi totalità dei casi la competizione tra i concorrenti in gara e tutt’al più potrebbe essere indicativo di una capacità economica.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 44
In una procedura per l’affidamento della concessione di accertamento e riscossione delle entrate comunali, non è conforme alla normativa di settore la clausola dei documenti di gara che imponga al concessionario entrante di assumere i dipendenti di quello uscente. La previsione di un siffatto obbligo, infatti, appare giustificabile solo nei limiti in cui lo stesso sia imposto da specifiche disposizioni di legge o dalla contrattazione collettiva nazionale di riferimento. La clausola in questione, altrimenti, risulterebbe senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché sarebbe atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 45
In una procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, appare ragionevole e proporzionata la richiesta, quale requisito di partecipazione, dell' iscrizione al registro delle imprese della Camera di Commercio per attività inerenti a quelle oggetto dell’appalto, con inizio attività in data non inferiore agli ultimi tre anni. Allo stesso modo, anche la richiesta di un costo medio per il personale di almeno il 40% del fatturato nell’anno precedente risulta essere proporzionata e giustificata dal particolare oggetto del contratto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 36
La richiesta di informazioni positive da parte di almeno due aziende di credito non appare in contrasto non solo e non tanto con la legge o con alcun principio generale, ma neppure con alcun criterio logico. Invero, costituisce un dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario, ma si avvalgono dei servizi di più d’uno. Peraltro, in caso contrario, nulla impedisce agli operatori economici di informare la s.a., così da far constatare che, con riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del bando non può essere osservata per obiettive ragioni ed essere autorizzati a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante altri documenti ritenuti idonei dalla stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 36
La richiesta di informazioni positive da parte di almeno due aziende di credito non appare in contrasto non solo e non tanto con la legge o con alcun principio generale, ma neppure con alcun criterio logico. Invero, costituisce un dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario, ma si avvalgono dei servizi di più d’uno. Peraltro, in caso contrario, nulla impedisce agli operatori economici di informare la s.a., così da far constatare che, con riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del bando non può essere osservata per obiettive ragioni ed essere autorizzati a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante altri documenti ritenuti idonei dalla stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 38
La modifica introdotta dal D.L. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo) alla disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle Stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato, così, eliminato ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio. Solo nel caso in cui il bando di gara sia stato pubblicato in data antecedente all’entrata in vigore della modifica introdotta dal terzo decreto correttivo esso ricade sotto la previgente disciplina.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 38
La modifica introdotta dal D.L. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo) alla disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle Stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato, così, eliminato ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio. Solo nel caso in cui il bando di gara sia stato pubblicato in data antecedente all’entrata in vigore della modifica introdotta dal terzo decreto correttivo esso ricade sotto la previgente disciplina.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 10
1. La necessità di mantenere chiuse le buste contenti le offerte economiche presentate d soggetti esclusi dalla gara può desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D. Lgs. 163/2006. Con riferimento alle modalità di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, viene previsto che “la stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara”. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa.
2. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato. Ciò significa che nella predisposizione delle gare, cioè dei bandi e della documentazione, il costo per la sicurezza deve essere specificamente indicato, separato dalla base d’asta, anche se pari a zero (cfr. Determinazione 3/2008).
3. In materia di affidamento di servizi di cui all’allegato IIB, la deroga all’applicazione di una larga parte degli articoli del codice non implica che tali disposizioni non possano essere applicate dalle stazioni appaltanti. Nel rispetto del principio di “auto vincolo”, le norme del codice espressamente citate nella lex specialis devono essere applicate integralmente.
4. Il bando di gara non può operare un’illegittima commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. La distinzione, come richiamato dall’Autorità nella Determina 4/2009, è stata recentemente confermata dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. I., 24 gennaio 2008, causa C – 532/06 e, nell'ordinamento interno, dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Politiche Comunitarie, del 1 marzo 2007, “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio”.
5. Il D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e la giurisprudenza lasciano ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante rispetto alla scelta del criterio di aggiudicazione, indipendentemente dal fatto che il servizio sia o meno incluso nell’Allegato IIB. Nella disciplina degli appalti esclusi (in tutto o in parte), il Codice non fa espresso riferimento al criterio di aggiudicazione ma, limitandosi ad indicare le norme cui sono soggetti (art. 20, 65, 68 e 225), lascia intendere che la scelta del criterio continua ad essere rimessa alle valutazioni della stazione appaltante, cioè all’obiettivo che questa intende perseguire con lo specifico appalto. Il Codice dei contratti ha stabilito che sussiste una perfetta equiparazione tra i due criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa e ha liberalizzato la scelta, da parte delle stazioni appaltanti, del criterio di aggiudicazione degli appalti, rendendola indipendente dalla tipologia di procedura adottata (cfr. determinazione 4/2009).
6. In una procedura per l’affidamento di un contratto di servizi diviso in più lotti, il limite all’aggiudicazione di un solo lotto per concorrente va attentamente valutato e ponderato in quanto, specialmente nel caso di mercati caratterizzati da un numero ristretto di potenziali concorrenti, tende a ridurre la competizione in gara e a peggiorare il risultato finale per la stazione appaltante. La scelta deve avvenire in modo tale da valutare opportunamente la possibilità di incorretta esecuzione del contratto potenzialmente derivante dall’affidamento ad un unico contraente, con il rischio di compressione della concorrenza in gara e di peggioramento del risultato finale per la stazione appaltante.
7. La verifica di congruità dell’offerta è un potere tecnico-discrezionale che spetta alla stazione appaltante. L’esercizio di tale potere prevede, in via generale, che la stazione appaltante verifichi la congruità delle offerte sulla base delle giustificazioni rese e di ulteriori integrazioni eventualmente ritenute necessarie; che il giudizio di congruità possa essere sindacato unicamente sotto il profilo della illogicità o della manifesta infondatezza; e che, conformemente con quanto previsto dall’art. 86 comma 3 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia possibile, in ogni caso, verificare la congruità di ogni altra offerta che appaia anormalmente bassa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 10
1. La necessità di mantenere chiuse le buste contenti le offerte economiche presentate d soggetti esclusi dalla gara può desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D. Lgs. 163/2006. Con riferimento alle modalità di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, viene previsto che “la stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara”. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa.
2. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato. Ciò significa che nella predisposizione delle gare, cioè dei bandi e della documentazione, il costo per la sicurezza deve essere specificamente indicato, separato dalla base d’asta, anche se pari a zero (cfr. Determinazione 3/2008).
3. In materia di affidamento di servizi di cui all’allegato IIB, la deroga all’applicazione di una larga parte degli articoli del codice non implica che tali disposizioni non possano essere applicate dalle stazioni appaltanti. Nel rispetto del principio di “auto vincolo”, le norme del codice espressamente citate nella lex specialis devono essere applicate integralmente.
4. Il bando di gara non può operare un’illegittima commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. La distinzione, come richiamato dall’Autorità nella Determina 4/2009, è stata recentemente confermata dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. I., 24 gennaio 2008, causa C – 532/06 e, nell'ordinamento interno, dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Politiche Comunitarie, del 1 marzo 2007, “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio”.
5. Il D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e la giurisprudenza lasciano ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante rispetto alla scelta del criterio di aggiudicazione, indipendentemente dal fatto che il servizio sia o meno incluso nell’Allegato IIB. Nella disciplina degli appalti esclusi (in tutto o in parte), il Codice non fa espresso riferimento al criterio di aggiudicazione ma, limitandosi ad indicare le norme cui sono soggetti (art. 20, 65, 68 e 225), lascia intendere che la scelta del criterio continua ad essere rimessa alle valutazioni della stazione appaltante, cioè all’obiettivo che questa intende perseguire con lo specifico appalto. Il Codice dei contratti ha stabilito che sussiste una perfetta equiparazione tra i due criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa e ha liberalizzato la scelta, da parte delle stazioni appaltanti, del criterio di aggiudicazione degli appalti, rendendola indipendente dalla tipologia di procedura adottata (cfr. determinazione 4/2009).
6. In una procedura per l’affidamento di un contratto di servizi diviso in più lotti, il limite all’aggiudicazione di un solo lotto per concorrente va attentamente valutato e ponderato in quanto, specialmente nel caso di mercati caratterizzati da un numero ristretto di potenziali concorrenti, tende a ridurre la competizione in gara e a peggiorare il risultato finale per la stazione appaltante. La scelta deve avvenire in modo tale da valutare opportunamente la possibilità di incorretta esecuzione del contratto potenzialmente derivante dall’affidamento ad un unico contraente, con il rischio di compressione della concorrenza in gara e di peggioramento del risultato finale per la stazione appaltante.
7. La verifica di congruità dell’offerta è un potere tecnico-discrezionale che spetta alla stazione appaltante. L’esercizio di tale potere prevede, in via generale, che la stazione appaltante verifichi la congruità delle offerte sulla base delle giustificazioni rese e di ulteriori integrazioni eventualmente ritenute necessarie; che il giudizio di congruità possa essere sindacato unicamente sotto il profilo della illogicità o della manifesta infondatezza; e che, conformemente con quanto previsto dall’art. 86 comma 3 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia possibile, in ogni caso, verificare la congruità di ogni altra offerta che appaia anormalmente bassa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 29
1. In materia di offerte anomale, l’art. 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella versione precedente alle modifiche apportate dal D.L. 1 luglio 2009, n. 78, non prevedeva affatto una sanzione in caso di inottemperanza, ma demandava alla discrezionalità della stazione appaltante il compito di determinare le modalità di presentazione delle predette giustificazioni. Nelle procedure indette prima dell’entrata in vigore del suddetto decreto, la mancata presentazione delle giustificazioni al momento della produzione dell’offerta economica, in assenza di una puntuale previsione del bando o del disciplinare, non può determinare alcuna ipotesi tipica di esclusione dalla gara, atteso che in ogni caso l’amministrazione procedente, seguendo il procedimento di cui all’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, può effettuare la verifica e l’esclusione delle offerte anormalmente basse.
2. Il calcolo relativo alla cauzione provvisoria deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, ivi compreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza, in quanto l’importo dei lavori è quello complessivo dell’intervento e gli oneri di sicurezza sono parte dell’importo dell’intera opera o lavoro da appaltare: l’individuazione separata dei costi della sicurezza, introdotta dal D.Lgs. n. 494/1996, rileva esclusivamente ai fini di evidenziare detta voce, sulla quale l’appaltatore non può effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori.
3. Non è consentito alle s.a. di procedere all’esclusione automatica dell’offerte anormalmente basse al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 29
1. In materia di offerte anomale, l’art. 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella versione precedente alle modifiche apportate dal D.L. 1 luglio 2009, n. 78, non prevedeva affatto una sanzione in caso di inottemperanza, ma demandava alla discrezionalità della stazione appaltante il compito di determinare le modalità di presentazione delle predette giustificazioni. Nelle procedure indette prima dell’entrata in vigore del suddetto decreto, la mancata presentazione delle giustificazioni al momento della produzione dell’offerta economica, in assenza di una puntuale previsione del bando o del disciplinare, non può determinare alcuna ipotesi tipica di esclusione dalla gara, atteso che in ogni caso l’amministrazione procedente, seguendo il procedimento di cui all’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, può effettuare la verifica e l’esclusione delle offerte anormalmente basse.
2. Il calcolo relativo alla cauzione provvisoria deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, ivi compreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza, in quanto l’importo dei lavori è quello complessivo dell’intervento e gli oneri di sicurezza sono parte dell’importo dell’intera opera o lavoro da appaltare: l’individuazione separata dei costi della sicurezza, introdotta dal D.Lgs. n. 494/1996, rileva esclusivamente ai fini di evidenziare detta voce, sulla quale l’appaltatore non può effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori.
3. Non è consentito alle s.a. di procedere all’esclusione automatica dell’offerte anormalmente basse al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 32
Nell’affidamento di lavori di valore inferiore a 1 milione di euro, nel caso in cui le offerte siano inferiori a dieci, è preclusa alla s.a. la possibilità di fare uso della facoltà di esclusione automatica dalla gara di quelle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Pertanto, una volta determinata la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, le s.a. devono procedere senz’altro, ai sensi dell’art. 86, comma 3, alla valutazione discrezionale della congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa, secondo i criteri ed il procedimento di verifica di cui agli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 32
Nell’affidamento di lavori di valore inferiore a 1 milione di euro, nel caso in cui le offerte siano inferiori a dieci, è preclusa alla s.a. la possibilità di fare uso della facoltà di esclusione automatica dalla gara di quelle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Pertanto, una volta determinata la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, le s.a. devono procedere senz’altro, ai sensi dell’art. 86, comma 3, alla valutazione discrezionale della congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa, secondo i criteri ed il procedimento di verifica di cui agli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 28
La stazione appaltante è tenuta a valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante un’accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Peraltro, l’espressione “moralità professionale” si riferisce, non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 28
La stazione appaltante è tenuta a valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante un’accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Peraltro, l’espressione “moralità professionale” si riferisce, non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 27
In materia di requisiti generali, non è conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che preveda l’obbligo di dichiarare, tra l’altro, l’esistenza di condanne non definitive, in quanto contrastante con il disposto dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, oltre che con i principi di ordine costituzionale (art. 27 Cost.) e comunitario cui la stessa disciplina si ispira.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 27
In materia di requisiti generali, non è conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che preveda l’obbligo di dichiarare, tra l’altro, l’esistenza di condanne non definitive, in quanto contrastante con il disposto dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, oltre che con i principi di ordine costituzionale (art. 27 Cost.) e comunitario cui la stessa disciplina si ispira.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/02/2010, n. 25
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. La richiesta di aver svolto servizi oggetto dell’appalto esclusivamente con amministrazioni di un determinato territorio è idonea ad avvantaggiare imprese locali e si pone in contrasto con i principi di par condicio e libera concorrenza, nonché con gli art. 58 e 59 del trattato UE che prescrivono il divieto alle restrizioni della libera prestazioni di servizi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/01/2010, n. 14
1. Le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, mentre non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione (cfr.: C.d.S., Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146 e TAR Lazio, Sez. III ter, 15.7.2009 n. 7006). Inoltre, sulla problematica in esame questa Autorità, con precedenti espressioni di parere (cfr., da ultimo, parere n. 176 del 5 giugno 2008) ha altresì evidenziato che, secondo costante giurisprudenza amministrativa le giustificazioni preliminari richieste dall’articolo 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta.
2. In tema di presentazione della cauzione provvisoria, laddove la lex di gara richieda la fideiussione bancaria o assicurativa, riportante espressamente, a pena di esclusione: ……. “c) l’impegno del fideiussore a versare l’importo della cauzione al Comune, dietro semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza riserve, entro 15 giorni dalla richiesta medesima”, il termine “senza riserve” è riferito all’impegno del fideiussore a versare la somma richiesta dal Comune senza potersi in alcun modo opporre. Rispetto al comma 4, dell’art. 75, del D.Lgs. n. 163/2006, la dicitura in discussione non ha affatto una valenza ulteriore circa l’impegno del fideiussore a versare la somma, garantita, richiesta dalla stazione appaltante. Infatti, l’obbligo a carico del soggetto che presta la garanzia in discussione è già di per sé rafforzato, oltre che dall’impegno scritto, anche dalla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, nonché dalla rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del codice civile circa l’onere del creditore di effettuare le proprie istanze nei confronti del debitore nel termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/01/2010, n. 14
1. Le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, mentre non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione (cfr.: C.d.S., Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146 e TAR Lazio, Sez. III ter, 15.7.2009 n. 7006). Inoltre, sulla problematica in esame questa Autorità, con precedenti espressioni di parere (cfr., da ultimo, parere n. 176 del 5 giugno 2008) ha altresì evidenziato che, secondo costante giurisprudenza amministrativa le giustificazioni preliminari richieste dall’articolo 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta.
2. In tema di presentazione della cauzione provvisoria, laddove la lex di gara richieda la fideiussione bancaria o assicurativa, riportante espressamente, a pena di esclusione: ……. “c) l’impegno del fideiussore a versare l’importo della cauzione al Comune, dietro semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza riserve, entro 15 giorni dalla richiesta medesima”, il termine “senza riserve” è riferito all’impegno del fideiussore a versare la somma richiesta dal Comune senza potersi in alcun modo opporre. Rispetto al comma 4, dell’art. 75, del D.Lgs. n. 163/2006, la dicitura in discussione non ha affatto una valenza ulteriore circa l’impegno del fideiussore a versare la somma, garantita, richiesta dalla stazione appaltante. Infatti, l’obbligo a carico del soggetto che presta la garanzia in discussione è già di per sé rafforzato, oltre che dall’impegno scritto, anche dalla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, nonché dalla rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del codice civile circa l’onere del creditore di effettuare le proprie istanze nei confronti del debitore nel termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/01/2010, n. 13
1. Come l’Autorità ha già detto in alcuni precedenti (cfr. ad esempio deliberazione n. 93/2009), ai sensi dell’art. 29, comma 1, e 143, comma 7, del D.Lgs. 163/2006 (espressamente richiamato, quest’ultimo, nell’art. 30 in tema di concessioni di servizi) è necessario che il concedente stimi prioritariamente, sulla base ad esempio dell’esperienza pregressa e dell’estensione materiale e temporale del nuovo servizio, i flussi di cassa previsti ed indichi gli stessi, ancorché in via presuntiva, nel bando/avviso pubblico, accanto poi al canone minimo a rialzo. L’art. 29, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, infatti, prevede chiaramente che “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori e servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti”, importo che, nel caso delle concessioni, proviene dall’utenza. La corretta individuazione nel bando del “valore della concessione” è di preliminare importanza sia ai fini della ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione, sia ai fini della valutazione del livello di pubblicità del bando/avviso di gara.
2. La scelta della stazione appaltante in merito alla durata del contratto si dovrebbe informare ad una ponderata analisi economica del trade off tra i vantaggi traibili a breve ed a medio/lungo termine dagli affidamenti proiettati in un orizzonte temporale ampio. Se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di ottenere i maggiori benefici al “momento della gara” allora i contratti di lunga durata potrebbero permettere di ottenere maggiore rendita all’aggiudicatario grazie all’ottenimento di maggiori ribassi sul prezzo posto a base d’asta. L’operatore economico, infatti, da un lato può giovarsi di maggiori economie di scala e di apprendimento, con benefiche ripercussioni sull’efficienza e sull’economicità della gestione caratteristica dell’impresa e, dall’altro, può improntare una migliore pianificazione degli investimenti, con benefici effetti sulla gestione finanziaria dell’impresa stessa. Peraltro, gli affidamenti a lungo termine finiscono per vincolare i soggetti pubblici per molto tempo con lo stesso affidatario, aumentando il rischio di lock-in, senza considerare il fenomeno dell’obsolescenza delle tecnologie impiegate nell’erogazione dei servizi o delle metodologie con cui vengono espletati i processi produttivi. Le stazioni appaltanti, in altri termini, rischiano di precludersi la possibilità di rimettere l’operazione sul mercato, avvantaggiandosi dei minori costi ottenibili grazie all’impiego di nuove tecnologie e/o di nuove formule organizzative/gestionali nell’erogazione dei servizi stessi. Ma a tutto ciò si devono aggiungere i possibili effetti sulla concorrenza, in quanto i contratti di maggior durata possono produrre disparità più ampie nelle condizioni di accesso al mercato a causa delle marcate asimmetrie informative tra l’incumbent ed i potenziali concorrenti, interessati ad entrare nel mercato una volta scaduto il precedente contratto.
3. Quanto, invece, alla disciplina del raggruppamento orizzontale, in relazione alla quale il bando della gara d’appalto ha previsto il possesso di almeno il 60% dei requisiti di fatturato (globale e specifico dei singoli servizi) in capo alla mandataria, si deve osservare che, pur restando il principio della cumulabilità la regola generale conforme alla ratio stessa del raggruppamento, permane la facoltà della stazione appaltante di stabilire, nella lex specialis, una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, n. 6353/2006; Cons. Stato, n. 37/2007; Cons. Stato, sez. V, n. 7460/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 7081/2005; Cons. Stato, sez. IV, n. 6967/2004; Cons. di Stato, V, n. 5064/2008). Ciò in considerazione del fatto che l’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 non prevede regole dettagliate circa il riparto dei requisiti all’interno dei raggruppamenti nel settore dei servizi e delle forniture, limitandosi a distinguere i raggruppamenti verticali da quelli orizzontali. Né, del resto, appare possibile applicare per via analogica, agli appalti di servizi, le disposizioni secondarie dettate per il settore dei lavori pubblici in tema di quote relative al possesso dei requisiti all’interno di un raggruppamento, non essendo tali disposizioni espressione di principi generali dell’ordinamento applicabili a tutte le gare pubbliche (cfr. parere Autorità n. 156 del 2008).
4. L’istituto del raggruppamento trova la sua ratio nell’esigenza di consentire il cumulo dei requisiti speciali frazionabili, consentendo così anche alle imprese di minori dimensioni di prendere parte a gare dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed accrescendo, per tale via, la concorrenza per il mercato (in argomento ex multis: deliberazioni AVCP nn. 265/2007 e 64/2009; in giurisprudenza, Cons. Stato, V, n. 5517/2001, n. 7765/2004, n. 3814/2007). Tanto è evidente la natura pro-concorrenziale dell’istituto, che la giurisprudenza è di recente giunta a ritenere legittima la clausola del bando che ponga il divieto di partecipare in ATI ad imprese che, da sole, siano in grado di soddisfare singolarmente il possesso dei requisiti (Tar Lazio, III, n. 3713/2008; cfr., in precedenza, parere Autorità Garante Concorrenza e Mercato AS 251/2003). Alla luce di ciò, impedire il cumulo di requisiti per antonomasia frazionabili, quali il fatturato globale (indice della solidità del gruppo) e l’organico medio annuo, non appare in linea con i principi di concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità, oltre che con la ratio stessa dell’istituto del raggruppamento; diverso può essere il discorso per requisiti non frazionabili, quale il c.d. “servizio di punta” (nel caso di specie, appalto di servizi museali per un valore complessivo non inferiore a 10 milioni di Euro nell’ultimo triennio).
5. In materia di servizi museali, qualora siano affidati separatamente, i servizi strumentali e quelli aggiuntivi hanno, di norma, un diverso sistema di affidamento, come ha ben chiarito di recente la Corte di Cassazione, sez. unite civili, nell’ordinanza n. 12252/2009. In questa importante pronuncia si è infatti ribadito che, nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto. La Corte ha spiegato il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie con il fatto che “l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione”, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività. Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria (caso trattato dall’ordinanza citata) il costo, “apparentemente finanziato direttamente dagli utenti”, in realtà è posto“a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio” (c.d. aggio).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/01/2010, n. 13
1. Come l’Autorità ha già detto in alcuni precedenti (cfr. ad esempio deliberazione n. 93/2009), ai sensi dell’art. 29, comma 1, e 143, comma 7, del D.Lgs. 163/2006 (espressamente richiamato, quest’ultimo, nell’art. 30 in tema di concessioni di servizi) è necessario che il concedente stimi prioritariamente, sulla base ad esempio dell’esperienza pregressa e dell’estensione materiale e temporale del nuovo servizio, i flussi di cassa previsti ed indichi gli stessi, ancorché in via presuntiva, nel bando/avviso pubblico, accanto poi al canone minimo a rialzo. L’art. 29, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, infatti, prevede chiaramente che “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori e servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti”, importo che, nel caso delle concessioni, proviene dall’utenza. La corretta individuazione nel bando del “valore della concessione” è di preliminare importanza sia ai fini della ponderazione della congruità dei requisiti speciali di partecipazione, sia ai fini della valutazione del livello di pubblicità del bando/avviso di gara.
2. La scelta della stazione appaltante in merito alla durata del contratto si dovrebbe informare ad una ponderata analisi economica del trade off tra i vantaggi traibili a breve ed a medio/lungo termine dagli affidamenti proiettati in un orizzonte temporale ampio. Se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di ottenere i maggiori benefici al “momento della gara” allora i contratti di lunga durata potrebbero permettere di ottenere maggiore rendita all’aggiudicatario grazie all’ottenimento di maggiori ribassi sul prezzo posto a base d’asta. L’operatore economico, infatti, da un lato può giovarsi di maggiori economie di scala e di apprendimento, con benefiche ripercussioni sull’efficienza e sull’economicità della gestione caratteristica dell’impresa e, dall’altro, può improntare una migliore pianificazione degli investimenti, con benefici effetti sulla gestione finanziaria dell’impresa stessa. Peraltro, gli affidamenti a lungo termine finiscono per vincolare i soggetti pubblici per molto tempo con lo stesso affidatario, aumentando il rischio di lock-in, senza considerare il fenomeno dell’obsolescenza delle tecnologie impiegate nell’erogazione dei servizi o delle metodologie con cui vengono espletati i processi produttivi. Le stazioni appaltanti, in altri termini, rischiano di precludersi la possibilità di rimettere l’operazione sul mercato, avvantaggiandosi dei minori costi ottenibili grazie all’impiego di nuove tecnologie e/o di nuove formule organizzative/gestionali nell’erogazione dei servizi stessi. Ma a tutto ciò si devono aggiungere i possibili effetti sulla concorrenza, in quanto i contratti di maggior durata possono produrre disparità più ampie nelle condizioni di accesso al mercato a causa delle marcate asimmetrie informative tra l’incumbent ed i potenziali concorrenti, interessati ad entrare nel mercato una volta scaduto il precedente contratto.
3. Quanto, invece, alla disciplina del raggruppamento orizzontale, in relazione alla quale il bando della gara d’appalto ha previsto il possesso di almeno il 60% dei requisiti di fatturato (globale e specifico dei singoli servizi) in capo alla mandataria, si deve osservare che, pur restando il principio della cumulabilità la regola generale conforme alla ratio stessa del raggruppamento, permane la facoltà della stazione appaltante di stabilire, nella lex specialis, una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, n. 6353/2006; Cons. Stato, n. 37/2007; Cons. Stato, sez. V, n. 7460/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 7081/2005; Cons. Stato, sez. IV, n. 6967/2004; Cons. di Stato, V, n. 5064/2008). Ciò in considerazione del fatto che l’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 non prevede regole dettagliate circa il riparto dei requisiti all’interno dei raggruppamenti nel settore dei servizi e delle forniture, limitandosi a distinguere i raggruppamenti verticali da quelli orizzontali. Né, del resto, appare possibile applicare per via analogica, agli appalti di servizi, le disposizioni secondarie dettate per il settore dei lavori pubblici in tema di quote relative al possesso dei requisiti all’interno di un raggruppamento, non essendo tali disposizioni espressione di principi generali dell’ordinamento applicabili a tutte le gare pubbliche (cfr. parere Autorità n. 156 del 2008).
4. L’istituto del raggruppamento trova la sua ratio nell’esigenza di consentire il cumulo dei requisiti speciali frazionabili, consentendo così anche alle imprese di minori dimensioni di prendere parte a gare dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed accrescendo, per tale via, la concorrenza per il mercato (in argomento ex multis: deliberazioni AVCP nn. 265/2007 e 64/2009; in giurisprudenza, Cons. Stato, V, n. 5517/2001, n. 7765/2004, n. 3814/2007). Tanto è evidente la natura pro-concorrenziale dell’istituto, che la giurisprudenza è di recente giunta a ritenere legittima la clausola del bando che ponga il divieto di partecipare in ATI ad imprese che, da sole, siano in grado di soddisfare singolarmente il possesso dei requisiti (Tar Lazio, III, n. 3713/2008; cfr., in precedenza, parere Autorità Garante Concorrenza e Mercato AS 251/2003). Alla luce di ciò, impedire il cumulo di requisiti per antonomasia frazionabili, quali il fatturato globale (indice della solidità del gruppo) e l’organico medio annuo, non appare in linea con i principi di concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità, oltre che con la ratio stessa dell’istituto del raggruppamento; diverso può essere il discorso per requisiti non frazionabili, quale il c.d. “servizio di punta” (nel caso di specie, appalto di servizi museali per un valore complessivo non inferiore a 10 milioni di Euro nell’ultimo triennio).
5. In materia di servizi museali, qualora siano affidati separatamente, i servizi strumentali e quelli aggiuntivi hanno, di norma, un diverso sistema di affidamento, come ha ben chiarito di recente la Corte di Cassazione, sez. unite civili, nell’ordinanza n. 12252/2009. In questa importante pronuncia si è infatti ribadito che, nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto. La Corte ha spiegato il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie con il fatto che “l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione”, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività. Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria (caso trattato dall’ordinanza citata) il costo, “apparentemente finanziato direttamente dagli utenti”, in realtà è posto“a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio” (c.d. aggio).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 7
La stazione appaltante è tenuta a valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. L’espressione “moralità professionale, peraltro, si riferisce, non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 7
La stazione appaltante è tenuta a valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. L’espressione “moralità professionale, peraltro, si riferisce, non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 1
1. Nel caso in cui il bando di gara espressamente stabilisca in capo ai concorrenti l’obbligo di rendere non una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, ma di indicare anche eventuali condanne per le quali si goda del beneficio della non menzione, è necessario rendere una dichiarazione completa e veritiera, attestando tutti i reati commessi dai soggetti tenuti alla dichiarazione. Né la eventuale omissione può essere sanata con successiva integrazione documentale, determinandosi in tal caso la sostituzione di una dichiarazione, già resa in sede di offerta, con un’altra dichiarazione di diverso tenore letterale e significato, con evidente violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
2. Il concetto di “moralità professionale” delimita il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione. La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante, che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive. Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 1
1. Nel caso in cui il bando di gara espressamente stabilisca in capo ai concorrenti l’obbligo di rendere non una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, ma di indicare anche eventuali condanne per le quali si goda del beneficio della non menzione, è necessario rendere una dichiarazione completa e veritiera, attestando tutti i reati commessi dai soggetti tenuti alla dichiarazione. Né la eventuale omissione può essere sanata con successiva integrazione documentale, determinandosi in tal caso la sostituzione di una dichiarazione, già resa in sede di offerta, con un’altra dichiarazione di diverso tenore letterale e significato, con evidente violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
2. Il concetto di “moralità professionale” delimita il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione. La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante, che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive. Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 4
1. La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza, in violazione quindi dell’articolo 2 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In merito al fatturato, è considerata non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
2. I servizi analoghi di cui all’art. 57, comma 5, lettera b), per i quali si può procedere ad una nuova aggiudicazione senza pubblicazione di un bando di gara, devono essere conformi ad un progetto di base e l’importo stimato dei servizi successivi deve essere computato per la determinazione globale del contratto. In ogni caso, l’eventuale affidamento della gestione di nuovi interventi non può comportare un innalzamento artificioso dei requisiti di partecipazione. Ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, infatti, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi. Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo ad una restrizione del possibile novero dei partecipanti. contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale.
3. In una procedura per l’affidamento di servizi di consulenza legale, non è conforme alla normativa di settore la previsione dei documenti di gara che vieti la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di professionisti, consentendo allo stesso tempo quella degli studi associati. Infatti, stante il principio della personalità della prestazione professionale, non è ravvisabile alcuna ontologica e rilevante differenza tra le due figure in esame che possa giustificare un diverso regime giuridico ai fini dell’ammissione alla gara.
4. Nell’affidamento di servizi di cui all’allegato II B, la stazione appaltante deve seguire anche le norme che, sebbene non richiamate nell’art. 20 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, siano state espressamente inserite nel bando e negli altri documenti di gara, poiché in questo caso la stazione appaltante si “autovincola” al rispetto di tali norme.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 4
1. La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza, in violazione quindi dell’articolo 2 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In merito al fatturato, è considerata non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
2. I servizi analoghi di cui all’art. 57, comma 5, lettera b), per i quali si può procedere ad una nuova aggiudicazione senza pubblicazione di un bando di gara, devono essere conformi ad un progetto di base e l’importo stimato dei servizi successivi deve essere computato per la determinazione globale del contratto. In ogni caso, l’eventuale affidamento della gestione di nuovi interventi non può comportare un innalzamento artificioso dei requisiti di partecipazione. Ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, infatti, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi. Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo ad una restrizione del possibile novero dei partecipanti. contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale.
3. In una procedura per l’affidamento di servizi di consulenza legale, non è conforme alla normativa di settore la previsione dei documenti di gara che vieti la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di professionisti, consentendo allo stesso tempo quella degli studi associati. Infatti, stante il principio della personalità della prestazione professionale, non è ravvisabile alcuna ontologica e rilevante differenza tra le due figure in esame che possa giustificare un diverso regime giuridico ai fini dell’ammissione alla gara.
4. Nell’affidamento di servizi di cui all’allegato II B, la stazione appaltante deve seguire anche le norme che, sebbene non richiamate nell’art. 20 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, siano state espressamente inserite nel bando e negli altri documenti di gara, poiché in questo caso la stazione appaltante si “autovincola” al rispetto di tali norme.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 6
La categoria OG11 si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente e che può ritenersi come una sommatoria di categorie specializzate, il cui contenuto specialistico e tecnologico è strettamente legato alle scelte del progettista. Solo se il livello di complessità delle lavorazioni riferite alle categorie specializzate rimane su valori medi, la qualificazione nella categoria OG11 può assorbire le qualificazioni nelle specifiche categorie specializzate dovendosi tenere necessariamente conto delle scelte tecniche compiute dal progettista. Pertanto, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 5
1. Quando per l'aggiudicazione della gara viene scelto il metodo della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta. Pertanto, si deve ritenere che i limiti, previsti dall' art. 64 del D.P.R. n. 554/1999 relativamente ai fattori ponderali da attribuire ai vari elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa in caso di affidamento dei servizi di ingegneria, non possano essere interpretati come tassativi per la stazione appaltante, che altrimenti risulterebbe vincolata nell'esercizio di una discrezionalità in materia che discende dalla normativa comunitaria.
2. Le s.a. nel bando di gara possono privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche o analoghe a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione, nella misura in cui tali aspetti dell'attività dell'impresa concorrente possano illuminare la qualità dell'offerta, assurgendo così a parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta stessa. Ciò non appare illogico o arbitrario, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l'oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della prestazione richiesta. Il collegamento all'oggetto dell'appalto, quindi, può legittimare il ricorso a criteri valutativi del merito tecnico di tipo "soggettivo" e l'utilizzo di detti criteri appare ragionevole quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici possono presentare.
3. L’articolo 91 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel disciplinare le procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria, ha individuato per l'applicazione delle disposizioni di derivazione comunitaria la soglia di 100.000 euro. È conforme alla normativa di settore il comportamento della s.a. che, in una procedura per l’affidamento di un incarico di valore pari o superiore a tale cifra, richieda i requisiti di cui all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999, propriamente riguardante l'affidamento di servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 5
1. Quando per l'aggiudicazione della gara viene scelto il metodo della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta. Pertanto, si deve ritenere che i limiti, previsti dall' art. 64 del D.P.R. n. 554/1999 relativamente ai fattori ponderali da attribuire ai vari elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa in caso di affidamento dei servizi di ingegneria, non possano essere interpretati come tassativi per la stazione appaltante, che altrimenti risulterebbe vincolata nell'esercizio di una discrezionalità in materia che discende dalla normativa comunitaria.
2. Le s.a. nel bando di gara possono privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche o analoghe a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione, nella misura in cui tali aspetti dell'attività dell'impresa concorrente possano illuminare la qualità dell'offerta, assurgendo così a parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta stessa. Ciò non appare illogico o arbitrario, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l'oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della prestazione richiesta. Il collegamento all'oggetto dell'appalto, quindi, può legittimare il ricorso a criteri valutativi del merito tecnico di tipo "soggettivo" e l'utilizzo di detti criteri appare ragionevole quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici possono presentare.
3. L’articolo 91 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel disciplinare le procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria, ha individuato per l'applicazione delle disposizioni di derivazione comunitaria la soglia di 100.000 euro. È conforme alla normativa di settore il comportamento della s.a. che, in una procedura per l’affidamento di un incarico di valore pari o superiore a tale cifra, richieda i requisiti di cui all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999, propriamente riguardante l'affidamento di servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 8
Mentre è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo altresì la necessaria comunicazione degli estremi del versamento effettuato presso gli uffici postali, non è invece, corretto procedere alla esclusione delle imprese che non hanno provveduto a comunicare gli estremi del versamento al sistema on-line, non costituendo la detta comunicazione causa di esclusione dalle procedure di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2009, n. 159
1. I criteri di valutazione dell’offerta, che premiano direttamente o indirettamente un determinato nesso di collegamento con il territorio di riferimento della S.A., si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. A tal riguardo, in un appalto di forniture di protesi dentarie, è stata ritenuta non irragionevole l’assegnazione di massimo 15 punti per la collocazione di un magazzino all’interno del territorio delle AA.SS.LL. interessate, in considerazione dell’interesse pubblico a una migliore erogazione del servizio nei confronti degli utenti.
2. In materia di R.T.I., se è pacifico che i requisiti generali di carattere morale e di affidabilità devono essere posseduti da ciascuna delle imprese riunite singolarmente, per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non può adottarsi un criterio unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di capacità economico-finanziaria e requisiti di capacità tecnico-professionale: mentre il cumulo costituisce la regola ai fini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti di natura economico-finanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il regime di responsabilità che vige nei confronti della Stazione Appaltante in capo alle imprese raggruppate. Nel caso in cui sussista un regime di responsabilità solidale nei confronti della pubblica amministrazione in capo a tutte le imprese raggruppate, la verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria in capo al raggruppamento partecipante deve essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilità alla S.A. di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2009, n. 153
La corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista. La stazione appaltante riporta nel bando di gara le categorie di lavori e le relative classifiche individuate dal progettista, alle quali si deve fare esclusivamente riferimento ai fini della partecipazione all’appalto ed alla relativa qualificazione. Il bando di gara, inoltre, deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento nonché la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili). Devono essere specificati, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo, soltanto, però, se tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto, oppure di importo superiore a 150.000 euro.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2009, n. AG33-09
La previsione di cui all’art. 140 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 limitatamente ai casi di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, consente alla stazione appaltante di interpellare i concorrenti in graduatoria - dal secondo al quinto classificato - per l’ultimazione dei lavori, con affidamento alle medesime condizioni economiche proposte dall’aggiudicatario. Ai fini del ricorso all’istituto in esame è, comunque, necessario che la stazione appaltante abbia espressamente contemplato tale possibilità nel bando di gara e che l’affidamento all’impresa - mediante scorrimento della graduatoria dal secondo al quinto classificato - avvenga alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario senza, dunque, tener conto dell’offerta presentata dal concorrente interpellato e senza possibilità di effettuare modifiche o rivedere i termini dell’aggiudicazione originaria. È opportuno sottolineare che la procedura di interpello di cui all’art. 140 costituisce un nuovo affidamento rispetto a quello originario, al quale segue la stipula di un nuovo contratto, come emerge dalla lettera della norma (“ (…) al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori”) .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2009, n. AG33-09
La previsione di cui all’art. 140 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 limitatamente ai casi di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, consente alla stazione appaltante di interpellare i concorrenti in graduatoria - dal secondo al quinto classificato - per l’ultimazione dei lavori, con affidamento alle medesime condizioni economiche proposte dall’aggiudicatario. Ai fini del ricorso all’istituto in esame è, comunque, necessario che la stazione appaltante abbia espressamente contemplato tale possibilità nel bando di gara e che l’affidamento all’impresa - mediante scorrimento della graduatoria dal secondo al quinto classificato - avvenga alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario senza, dunque, tener conto dell’offerta presentata dal concorrente interpellato e senza possibilità di effettuare modifiche o rivedere i termini dell’aggiudicazione originaria. È opportuno sottolineare che la procedura di interpello di cui all’art. 140 costituisce un nuovo affidamento rispetto a quello originario, al quale segue la stipula di un nuovo contratto, come emerge dalla lettera della norma (“ (…) al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori”) .
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 144
In una procedura per l’affidamento di un appalto di servizi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è conforme alla normativa di settore l’operato della s.a. che escluda il concorrente che abbia offerto di svolgere una componente del servizio in forma sostanzialmente gratuita, dovendosi eventualmente procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 149
1. Nelle procedure di acquisizione di servizi in economia trova applicazione l’art. 125 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il cui comma 14 stabilisce, tra l’altro, che “I procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice e dal regolamento”. Quindi, non necessariamente la stazione appaltante, al fine di chiarire i dubbi circa il costo della sicurezza, è tenuta ad applicare in modo pedissequo la disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, a meno che ciò non sia espressamente previsto dai documenti di gara.
2. Ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, le S.A. sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 149
1. Nelle procedure di acquisizione di servizi in economia trova applicazione l’art. 125 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il cui comma 14 stabilisce, tra l’altro, che “I procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice e dal regolamento”. Quindi, non necessariamente la stazione appaltante, al fine di chiarire i dubbi circa il costo della sicurezza, è tenuta ad applicare in modo pedissequo la disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, a meno che ciò non sia espressamente previsto dai documenti di gara.
2. Ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, le S.A. sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 145
1. Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto infraprocedimentale della procedura di gara, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, inserendosi nell’unica serie procedimentale della gara, non ancora conclusasi, non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
2. L’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. Diverso è l’onere motivazionale richiesto per procedere all’annullamento degli atti di gara a seconda che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Inoltre, la recente giurisprudenza ha altresì precisato che, stante la natura instabile ed interinale del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario, l’Amministrazione ha altresì il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita senza obbligo di motivazione.
3. Le prescrizioni con le quali la Stazione Appaltante impone l’obbligo che la busta contenente l’offerta sia, oltre che chiusa e sigillata, anche controfirmata in tutti i suoi lembi di chiusura, assolve la funzione specifica di garantire l’identità ed immodificabilità della documentazione in essa contenuta, la segretezza, l’identità e l’immodificabilità dell’offerta, nonché la provenienza della documentazione e dell’offerta. Allo stesso tempo, è unanimemente riconosciuto che laddove le garanzie essenziali di segretezza del plico sottese alle prescrizioni formali di presentazione delle offerte siano comunque assicurate, possa essere data un’interpretazione teleologica ad esse, favorendo in tal modo la partecipazione alle procedure senza integrare alcuna violazione della par condicio dei concorrenti. Il fatto che un plico sia sigillato con del nastro adesivo sotto il quale sia stato apposto il timbro della società concorrente non impedisce il perseguimento della finalità di garanzia cui è volta la sigillatura e la controfirma, non potendo il timbro essere contraffatto o apposto successivamente senza previa rimozione del nastro adesivo, con conseguente visibilità dell’avvenuta effrazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 145
1. Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto infraprocedimentale della procedura di gara, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, inserendosi nell’unica serie procedimentale della gara, non ancora conclusasi, non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
2. L’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. Diverso è l’onere motivazionale richiesto per procedere all’annullamento degli atti di gara a seconda che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Inoltre, la recente giurisprudenza ha altresì precisato che, stante la natura instabile ed interinale del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario, l’Amministrazione ha altresì il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita senza obbligo di motivazione.
3. Le prescrizioni con le quali la Stazione Appaltante impone l’obbligo che la busta contenente l’offerta sia, oltre che chiusa e sigillata, anche controfirmata in tutti i suoi lembi di chiusura, assolve la funzione specifica di garantire l’identità ed immodificabilità della documentazione in essa contenuta, la segretezza, l’identità e l’immodificabilità dell’offerta, nonché la provenienza della documentazione e dell’offerta. Allo stesso tempo, è unanimemente riconosciuto che laddove le garanzie essenziali di segretezza del plico sottese alle prescrizioni formali di presentazione delle offerte siano comunque assicurate, possa essere data un’interpretazione teleologica ad esse, favorendo in tal modo la partecipazione alle procedure senza integrare alcuna violazione della par condicio dei concorrenti. Il fatto che un plico sia sigillato con del nastro adesivo sotto il quale sia stato apposto il timbro della società concorrente non impedisce il perseguimento della finalità di garanzia cui è volta la sigillatura e la controfirma, non potendo il timbro essere contraffatto o apposto successivamente senza previa rimozione del nastro adesivo, con conseguente visibilità dell’avvenuta effrazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 141
Non è conforme alla normativa di settore la previsione del bando di gara che imponga ai partecipanti di allegare all’offerta la ricevuta in originale del versamento del contributo di gara all’Autorità, ovvero fotocopia dello stesso corredata da dichiarazione di autenticità e copia di un documento di identità in corso di validità. Come chiaramente indicato dalle “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dai soggetti pubblici e privati”, reperibili sul sito istituzionale, “A riprova dell'avvenuto pagamento, l’operatore economico deve allegare all'offerta copia stampata dell'e-mail di conferma, trasmessa dal Servizio riscossione contributi e reperibile in qualunque momento mediante la funzionalità di Archivio dei pagamenti”.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. AG40/09
1. Il principio della non modificabilità soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese persegue l’obiettivo di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Le modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono unicamente quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi.
2. La proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale. Con sentenza del 11/5/2009, n. 2882, il Consiglio di Stato ha espresso l’avviso secondo il quale la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere. Si può legittimamente effettuare una proroga, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 146
L'uso della categoria OG11 nei bandi di gara è giustificato se il livello di complessità delle lavorazioni speciali rimane su valori medi (secondo le norme tecniche di settore). In questo caso, la qualificazione in OG11 può assorbire le qualificazioni delle categorie speciali, in quanto vale la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale. Solo qualora il progetto presenti, invece, lavorazioni molto complesse o contenuti tecnologici particolari è ragionevole e proporzionato che il bando richieda, a pena di esclusione, la specifica qualificazione prevista per queste lavorazioni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. 146
L'uso della categoria OG11 nei bandi di gara è giustificato se il livello di complessità delle lavorazioni speciali rimane su valori medi (secondo le norme tecniche di settore). In questo caso, la qualificazione in OG11 può assorbire le qualificazioni delle categorie speciali, in quanto vale la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale. Solo qualora il progetto presenti, invece, lavorazioni molto complesse o contenuti tecnologici particolari è ragionevole e proporzionato che il bando richieda, a pena di esclusione, la specifica qualificazione prevista per queste lavorazioni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2009, n. AG-40/09
1. Il principio della non modificabilità soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese persegue l’obiettivo di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Le modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono unicamente quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi.
2. La proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale. Con sentenza del 11/5/2009, n. 2882, il Consiglio di Stato ha espresso l’avviso secondo il quale la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere. Si può legittimamente effettuare una proroga, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
Circ.Ass.R. Sicilia 26/11/2009
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/11/2009, n. 132
La stazione appaltante non può richiedere, per l’affidamento di un appalto di forniture, l’attestazione SOA, costituendo, la stessa, condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, esclusivamente ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/11/2009, n. 137
In caso di affidamento con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è conforme alla normativa di settore il bando di gara che attribuisca alla commissione giudicatrice una discrezionalità troppo ampia in ordine ai punteggi da assegnare ai singoli elementi dell’offerta, senza la benché minima predeterminazione dei criteri di attribuzione degli stessi. L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, al fine di garantire il principio di trasparenza, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici imponendo che tutti i criteri di valutazione dell'offerta (criteri generali, sub-criteri e criteri motivazionali), nonché i relativi punteggi, siano stabiliti fin dalla formulazione del bando di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione o di articolazione degli stessi in capo alla commissione di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/11/2009, n. 137
In caso di affidamento con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è conforme alla normativa di settore il bando di gara che attribuisca alla commissione giudicatrice una discrezionalità troppo ampia in ordine ai punteggi da assegnare ai singoli elementi dell’offerta, senza la benché minima predeterminazione dei criteri di attribuzione degli stessi. L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, al fine di garantire il principio di trasparenza, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici imponendo che tutti i criteri di valutazione dell'offerta (criteri generali, sub-criteri e criteri motivazionali), nonché i relativi punteggi, siano stabiliti fin dalla formulazione del bando di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione o di articolazione degli stessi in capo alla commissione di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/11/2009, n. 133
Il sorteggio costituisce una risorsa di carattere generale cui le stazioni appaltanti possono fare riferimento in caso di offerte aventi la medesima valutazione numerica. La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di evidenziare che l’art. 77 del R.d. 23 maggio 1924, n. 827 trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara; esso, invero, non è stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara, compresi i concorsi di idee.
Circ. Min. Infrastrutture e Trasp. 12/11/2009, n. 4649
La Circolare ha chiarito che:
- quanto al requisito del fatturato globale per servizi di ingegneria, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando - lettera a) - le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere e valutare nei bandi i migliori cinque anni del decennio precedente;
- quanto al requisito del numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando - lettera d) - le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere e valutare i migliori tre anni del quinquennio precedente.
Circ. Min. Lavoro, Salute e Pol. Soc. 10/11/2009, n. 33
La Circolare fornisce ulteriori chiarimenti in merito a quanto riportato nella precedente Direttiva 18/09/2008 in materia di attività ispettive a proposito dei provvedimenti di sospensione dell'attività imprenditoriale disposti ai sensi dell'art. 14 del D. Leg.vo 81/2008 (Testo unico della sicurezza).
I chiarimenti fanno seguito a quelli già forniti dalla precedente Circolare 30/2008 e vertono sui seguenti argomenti: soggetti detentori del potere di disporre la sospensione; discrezionalità del provvedimento; presupposti per l'adozione del provvedimento; effetti del provvedimento; adozione del provvedimento "su segnalazione"; revoca del provvedimento; provvedimento di sospensione e sequestro penale; inottemperanza al provvedimento; ricorsi avverso il provvedimento; provvedimento interdittivo alla contrattazione con la PA.
Il tutto, alla luce delle modifiche apportate all'art. 14 del D. Leg.vo 106/2009.
La Circolare è il documento cui riferirsi per la corretta applicazione del potere di sospensione, con il quale devono ritenersi superate le indicazioni di precedenti circolari già fornite in materia dal Ministero del lavoro.
Si ricorda che il provvedimento di sospensione ha il fine di far cessare il pericolo per la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, e prevede anche sanzioni legate all'impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria ed a violazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro gravi e reiterate.
Soggetti affidatari del potere di sospensione: la competenza è dell'Ufficio da cui dipendono i funzionari. In altre parole è l'Ufficio che, in virtù del rapporto interorganico, esercita tale potere mediante il proprio personale ispettivo.
La competenza del personale ispettivo è individuata nei seguenti ambiti: attività del settore delle costruzioni edili o di genio civile; lavori mediante cassoni in aria compressa e lavori subacquei; ulteriori attività lavorative comportanti rischi particolarmente elevati. Inoltre il personale ispettivo delle ASL, in virtù di una competenza di carattere generale in materia di salute e sicurezza, può adottare il provvedimento di sospensione anche in ogni altro ambito o settore merceologico.
Si mantiene la natura discrezionale del provvedimento, poiché gli organi di vigilanza possono adottare provvedimenti di sospensione ma, di norma, la sospensione va adottata ogni qual volta ne siano accertati i presupposti.
La discrezionalità risiede nella valutazione di circostanze particolari, cioè nel fatto che, laddove la sospensione dell'attività possa determinare una situazione di maggior pericolo per l'incolumità dei lavoratori o di terzi, è opportuno non emanare alcun provvedimento, (la Circolare in commento riporta alcuni esempi, come la sospensione di un lavoro di rimozione di materiali nocivi).
Sui presupposti per l'adozione del provvedimento, la presenza di lavoratori in nero deve essere in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro dove il lavoratore in nero è sconosciuto alla P.A., cioè non è stato impiegato con la preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, e prescinde dalla tipologia di lavoro nell'impresa.
Le gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro si riferiscono a violazioni della stessa indole, espressione che indica violazioni della medesima disposizione. Disposizioni diverse sono individuate nell'Allegato I.
Brevemente, segnaliamo gli altri argomenti trattati dalla circolare, che riguardano gli effetti del provvedimento, l'adozione del provvedimento su segnalazione, la revoca del provvedimento, il provvedimento di sospensione e sequestro penale (qualora emergano le condizioni cautelari per l'adozione del provvedimento penale, il provvedimento amministrativo non deve essere adottato), e le sanzioni previste per l'inottemperanza del provvedimento, che prevede la possibilità di arresto da tre a sei mesi e il pagamento di un'ammenda.
La prescrizione consisterà nel sospendere l'attività imprenditoriale sino ad avvenuta regolarizzazione dei lavoratori interessati. Oltre alla possibilità di ricorso avverso il provvedimento di sospensione, è previsto, da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per gli aspetti di rispettiva competenza, l'emanazione di un provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2009, n. AG31/09
1. L’autonomia delle imprese operanti in gruppo implica - da un lato - l’obbligo da parte delle stazioni appaltanti, in ossequio al novellato art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2 ultimo periodo del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di procedere alla valutazione caso per caso delle posizioni dei concorrenti in situazioni di controllo o collegamento, al fine di accertare l’eventuale imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte da questi formulate in sede di gara. Dall’altro, consente di ritenere pienamente operante anche nell’ipotesi del gruppo di imprese la disciplina del subappalto di cui all’art. 118 del Codice, trattandosi di subaffidamento ad operatori dotati di propria giuridica individualità.
2. Nelle ipotesi di controllo e collegamento la stazione appaltante è tenuta verificare se in concreto sussiste un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, attivando un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2009, n. 126
1. Il legislatore ha espressamente statuito all’articolo 84, comma 10 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione di gara debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. La previsione in questione ha carattere tassativo e non ammette deroghe, anche in ragione del fatto che tutela i principi costituzionali di cui all’articolo 97.
2. Le disposizioni di cui all’art. 68 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono volte a consentire pari accesso agli offerenti e ad evitare la creazione di ingiustificati ostacoli alla concorrenza nel mercato dei contratti pubblici. Tale ratio trova conferma nel previsto divieto inserire specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, un procedimento particolare ovvero facciano riferimento ad un marchio, brevetto, tipo o un’origine specifica, a meno che ciò non sia giustificato dal fatto che una descrizione sufficientemente precisa non sia possibile e a condizione che tale menzione sia accompagnata dall’espressione “o equivalente”. E’ stato, inoltre, precisato che medesimi effetti anticoncorrenziali possono verificarsi qualora la Stazione Appaltante predisponga il Capitolato tecnico indicando l’oggetto della fornitura in modo particolarmente dettagliato, tale da potersi equiparare al riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un particolare tipo di prodotto; anche in tal caso infatti, si potrebbe determinare un pregiudizio alla partecipazione alla gara per coloro che non siano in grado di fornire un prodotto identico a quello descritto nel Capitolato, ma soltanto un prodotto analogo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2009, n. 126
1. Il legislatore ha espressamente statuito all’articolo 84, comma 10 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione di gara debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. La previsione in questione ha carattere tassativo e non ammette deroghe, anche in ragione del fatto che tutela i principi costituzionali di cui all’articolo 97.
2. Le disposizioni di cui all’art. 68 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono volte a consentire pari accesso agli offerenti e ad evitare la creazione di ingiustificati ostacoli alla concorrenza nel mercato dei contratti pubblici. Tale ratio trova conferma nel previsto divieto inserire specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, un procedimento particolare ovvero facciano riferimento ad un marchio, brevetto, tipo o un’origine specifica, a meno che ciò non sia giustificato dal fatto che una descrizione sufficientemente precisa non sia possibile e a condizione che tale menzione sia accompagnata dall’espressione “o equivalente”. E’ stato, inoltre, precisato che medesimi effetti anticoncorrenziali possono verificarsi qualora la Stazione Appaltante predisponga il Capitolato tecnico indicando l’oggetto della fornitura in modo particolarmente dettagliato, tale da potersi equiparare al riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un particolare tipo di prodotto; anche in tal caso infatti, si potrebbe determinare un pregiudizio alla partecipazione alla gara per coloro che non siano in grado di fornire un prodotto identico a quello descritto nel Capitolato, ma soltanto un prodotto analogo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/10/2009, n. 116
I criteri di valutazione dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. La clausola del bando per l’affidamento di un incarico di progettazione che preveda l’attribuzione di un punteggio premiale per il candidato che abbia progettato interventi nell’ambito del comprensorio idraulico di un particolare corso d’acqua, appare in contrasto con i suddetti principi e suscettibile di avvantaggiare ingiustamente i professionisti locali.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/10/2009, n. 95
Nell'individuazione dei criteri di valutazione dell'offerta, qualora si ricorra al sistema di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'amministrazione non può operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento. In una procedura per l’affidamento di un servizio di cure domiciliari assistenziali, il criterio della pregressa esperienza sul territorio ai fini dell'attribuzione del punteggio, pur rappresentando un indice della capacità dell'operatore di prestare il servizio, non può essere considerato quale modalità di svolgimento del servizio e, quindi, non può essere preso in considerazione ai fini della valutazione dell'offerta.
Circ. Min. Economia e Fin. 08/10/2009, n. 29
La Circolare , fornisce ulteriori chiarimenti operativi concernenti le disposizioni di cui all'art. 48-bis del D.P.R. 602/1973, introdotto dalla L. 286/2006, sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni e delle società a prevalente partecipazione pubblica.
La suddetta disposizione, si ricorda, prevede che le pubbliche amministrazioni e le società a totale partecipazione pubblica sono tenute a verificare, prima di effettuare a qualsiasi titolo pagamenti di importo superiore a € 10.000, se il beneficiario sia a sua volta inadempiente ad obblighi derivanti da cartelle per un ammontare complessivo almeno pari all'importo medesimo. In tal caso il soggetto pubblico deve sospendere il pagamento e segnalare la circostanza all'agente per la riscossione competente per territorio.
L'art. 19 della L. 222/2007 ne ha espressamente subordinato l'operatività all'entrata in vigore del regolamento ministeriale di attuazione, poi emanato con il D. Min. Economia e Finanze 18.1.2008, n. 40. Le prime indicazioni operative susseguenti all'emanazione del decreto sono state fornite con la Circolare n. 22 del 29/07/2008. Pagamento concomitante di più fatture e stati di avanzamento lavori (SAL) La circolare si sofferma sui casi in cui la pubblica amministrazione proceda alla liquidazione tramite unico mandato di pagamento in favore del medesimo beneficiario di più fatture o altri titoli, singolarmente di importo inferiore alla soglia di € 10.000 che fa scattare gli obblighi di verifica, ma complessivamente di importo superiore.
In questo caso il Ministero ritiene non si debba procedere ad effettuare la verifica, anche nel caso in cui in cui le diverse fatture, pur riferendosi ad un identico contratto, vengono emesse, nell'ipotesi di appalto di lavori, in coincidenza con i diversi stati di avanzamento lavori (SAL) e con il saldo finale. Raggruppamenti temporanei di imprese La precedente Circolare n. 22/2008 aveva specificato che nelle ipotesi di associazione temporanea di imprese e di raggruppamento temporaneo di imprese, di cui all'art. 37 del D. Leg.vo 163/2006, la verifica va effettuata sia in capo all'impresa mandataria che all'impresa mandante, visto che di norma i lavori di competenza devono essere fatturati da ciascuna impresa alla stazione appaltante. La nuova Circolare specifica che tale soluzione si applica sia nel caso in cui il mandato di pagamento è intestato alla società mandataria, che riscuote direttamente in nome e per conto della mandante, sia nel caso in cui sia l'impresa mandante a curare direttamente la riscossione del credito.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/10/2009, n. 100
1. La previsione del capitolato tecnico che indichi l’oggetto della fornitura in modo così particolarmente dettagliato da potersi equiparare al riferimento ad un marchio, ad un brevetto o un particolare tipo di prodotto è illegittima, se non accompagnata dalla clausola di equivalenza.
2. Il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento nonché la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo, soltanto, però, se tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10% del valore complessivo dell’appalto oppure di importo superiore a 150.000 euro.
3. La valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. La potestà di agire in autotutela per revocare o annullare la documentazione di gara, infatti, risiede nel principio costituzionale di buon andamento che impegna l’amministrazione ad adottare atti per la migliore realizzazione del fine pubblico perseguito, nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico, allorquando questo muti o vi sia una sua diversa valutazione. L’amministrazione, qualora decida di adottare un provvedimento in autotutela, deve fondare il proprio giudizio, non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, soprattutto a fronte della sopravvenuta aggiudicazione dell’appalto nonché della stipula del conseguente contratto.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/10/2009, n. 100
1. La previsione del capitolato tecnico che indichi l’oggetto della fornitura in modo così particolarmente dettagliato da potersi equiparare al riferimento ad un marchio, ad un brevetto o un particolare tipo di prodotto è illegittima, se non accompagnata dalla clausola di equivalenza.
2. Il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento nonché la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo, soltanto, però, se tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10% del valore complessivo dell’appalto oppure di importo superiore a 150.000 euro.
3. La valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. La potestà di agire in autotutela per revocare o annullare la documentazione di gara, infatti, risiede nel principio costituzionale di buon andamento che impegna l’amministrazione ad adottare atti per la migliore realizzazione del fine pubblico perseguito, nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico, allorquando questo muti o vi sia una sua diversa valutazione. L’amministrazione, qualora decida di adottare un provvedimento in autotutela, deve fondare il proprio giudizio, non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, soprattutto a fronte della sopravvenuta aggiudicazione dell’appalto nonché della stipula del conseguente contratto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/10/2009, n. 79
Tenuto conto della finalità anti-monopolistica e pro-concorrenziale dell'istituto del R.T.I., volta ad ampliare il novero dei partecipanti, rimuovendo barriere derivanti da requisiti dimensionali e tecnico-finanziari di volta in volta fissati dalle stazioni appaltanti e favorire, per tale via, il confronto concorrenziale in sede di gara, appare opportuno che le stazioni appaltanti limitino la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara, contemplando un espresso divieto nel bando di gara.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/10/2009, n. 83
1. Salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità alla normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. Peraltro, per effetto dell'entrata in vigore dell'art. 23 commi 1 e 2 della Legge n. 62/2005, deve ritenersi che si sia verificata l'inefficacia di qualsiasi disposizione contrattuale contrastante con detto principio. Residuano margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare l'art. 57 comma 5 lett. b) del D. Lgs.12 aprile 2006, n. 163 ammette la ripetizione dei servizi analoghi, purché il rinnovo sia stato espressamente previsto e stimato nel bando e rientri in determinati limiti temporali. Tale disposizione va interpretata restrittivamente, al fine di impedire che possa tradursi in uno strumento idoneo ad eludere l'ormai pacifico divieto di rinnovo.
2. Nella individuazione dei criteri di valutazione dell'offerta, qualora si ricorra al sistema di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'amministrazione non può operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento. Elementi che, come la capacità finanziaria e la certificazione di qualità, riguardando la capacità dell'operatore di eseguire il servizio oggetto dell'appalto, possono essere richiesti esclusivamente ai fini della selezione dei concorrenti, e non successivamente come criterio per valutare l'offerta.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/09/2009, n. 84
Le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di eliminare talune imprese o prodotti. Dirimente si rivela, in questo senso, l'introduzione dell'obbligo dell’uso dell'espressione «o equivalente», ai sensi dell’ultimo periodo del comma 13 dell’art. 68 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da cui consegue l'onere, in capo all'offerente, di dimostrare con ogni mezzo ritenuto soddisfacente dall'amministrazione aggiudicatrice l'equivalenza del prodotto (comma 4) e, per l’amministrazione aggiudicatrice, il potere/dovere di valutare l'idoneità delle alternative, respingendo l'offerta solo qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata. (cfr. determinazione 29 marzo 2007, n. 2).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/09/2009, n. 84
Le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di eliminare talune imprese o prodotti. Dirimente si rivela, in questo senso, l'introduzione dell'obbligo dell’uso dell'espressione «o equivalente», ai sensi dell’ultimo periodo del comma 13 dell’art. 68 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da cui consegue l'onere, in capo all'offerente, di dimostrare con ogni mezzo ritenuto soddisfacente dall'amministrazione aggiudicatrice l'equivalenza del prodotto (comma 4) e, per l’amministrazione aggiudicatrice, il potere/dovere di valutare l'idoneità delle alternative, respingendo l'offerta solo qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata. (cfr. determinazione 29 marzo 2007, n. 2).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/09/2009, n. 90
La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. Nel caso di affidamento di servizi di supporto per la gestione di parcometri (“scassettamento”, cioè il servizio di prelievo e trasporto di monete), appare ragionevole la richiesta, da parte della S.A., di requisiti di capacità tecnico professionali relativi all’esecuzione di tale specifico compito, non essendo sufficiente l’aver effettuato generica attività di gestione di parcheggi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/09/2009, n. 90
La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. Nel caso di affidamento di servizi di supporto per la gestione di parcometri (“scassettamento”, cioè il servizio di prelievo e trasporto di monete), appare ragionevole la richiesta, da parte della S.A., di requisiti di capacità tecnico professionali relativi all’esecuzione di tale specifico compito, non essendo sufficiente l’aver effettuato generica attività di gestione di parcheggi.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/09/2009, n. 86
In forza di quanto disposto dall’art. 1, commi 3 e 4 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 i requisiti di ordine generale, tecnico ed organizzativo che devono essere posseduti dalle imprese per poter partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici, dettagliatamene individuati dalla normativa devono intendersi come inderogabili da parte della stazione appaltante, che non può prevedere requisiti maggiori o ulteriori rispetto a quelli fissati per legge.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/09/2009, n. 71
Il servizio di brokeraggio, in quanto assimilabile al servizio assicurativo, rientra nell’ambito dei servizi di cui all’Allegato II A al D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, i quali, ai sensi dell’art. 20, comma 2, sono soggetti alle disposizioni dello stesso D.Lgs. n. 163/2006. Non è conforme alla vigente normativa l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione diverso da quelli (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa) contemplati dal D.Lgs. n. 163/2006 e, segnatamente, non è ammissibile un criterio di aggiudicazione che valorizza esclusivamente l’aspetto qualitativo del servizio escludendo qualsiasi rilevanza dell’elemento prezzo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2009, n. 82
La scelta adottata dalla Commissione di gara di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia, per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non abbiano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti, si pone in contrasto con il disposto dell’articolo 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, che prevede l’obbligo in capo alla S.A. di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell’ipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (cfr. determinazione 21 maggio 2009, n. 5).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2009, n. 82
La scelta adottata dalla Commissione di gara di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia, per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non abbiano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti, si pone in contrasto con il disposto dell’articolo 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, che prevede l’obbligo in capo alla S.A. di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell’ipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (cfr. determinazione 21 maggio 2009, n. 5).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2009, n. 78
1. Considerato che l’offerta è qualificabile come la dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico con l’Amministrazione, la sua sottoscrizione assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa. Proprio la specifica funzione attribuita alla sottoscrizione giustifica, da un lato, che essa sia una condizione essenziale per la sua ammissibilità e, dall’altro, l’esigenza che, ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, la sottoscrizione debba anche essere apposta in originale, onde scongiurare il rischio di eventuali manomissioni che pregiudicherebbero l’attendibilità dell’offerta e la sua insostituibilità.
2. In relazione alla dibattuta natura del termine entro cui produrre i documenti di cui all’art. 48, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’Autorità ha specificato che la formulazione della norma, nel prevedere che “la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria” fa specifico riferimento al termine di dieci giorni entro cui la Stazione Appaltante deve inoltrare la richiesta ai soggetti indicati; trattandosi, pertanto, di un termine relativo allo svolgimento di un pubblico potere, non può che avere natura sollecitatoria e non perentoria (cfr. determinazione 21 maggio 2009, n. 5).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2009, n. 78
1. Considerato che l’offerta è qualificabile come la dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico con l’Amministrazione, la sua sottoscrizione assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa. Proprio la specifica funzione attribuita alla sottoscrizione giustifica, da un lato, che essa sia una condizione essenziale per la sua ammissibilità e, dall’altro, l’esigenza che, ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, la sottoscrizione debba anche essere apposta in originale, onde scongiurare il rischio di eventuali manomissioni che pregiudicherebbero l’attendibilità dell’offerta e la sua insostituibilità.
2. In relazione alla dibattuta natura del termine entro cui produrre i documenti di cui all’art. 48, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’Autorità ha specificato che la formulazione della norma, nel prevedere che “la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria” fa specifico riferimento al termine di dieci giorni entro cui la Stazione Appaltante deve inoltrare la richiesta ai soggetti indicati; trattandosi, pertanto, di un termine relativo allo svolgimento di un pubblico potere, non può che avere natura sollecitatoria e non perentoria (cfr. determinazione 21 maggio 2009, n. 5).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2009, n. 80
1. In base alla lettera dell’art. 72, il capitolato d’oneri e la documentazione complementare, nella specifica ipotesi di procedura ristretta, devono essere acclusi dalla stazione appaltante alla lettera di invito a presentare offerta, che apre la fase successiva a quelle di presentazione delle domande di partecipazione da parte dei concorrenti e di prequalifica degli stessi. Con tale comunicazione l’amministrazione invita alla presentazione di un’offerta le imprese ritenute idonee, fra quelle che ne abbiano fatto istanza, in quanto giudicate in possesso dei requisiti tecnici ed economico-finanziari individuati dal bando, necessari a garantire il livello delle prestazioni oggetto del contratto.
2. In materia di autocertificazione dei requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, è conforme alla ratio legis che le dichiarazioni siano rese dagli stessi interessati, dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali che non sono necessariamente a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa. Le persone fisiche dotate di potere di rappresentanza rispetto alle quali, nell’ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione e, dunque, i soggetti tenuti alla dichiarazione sostitutiva richiesta, devono essere individuati attraverso l’analisi nello statuto della persona giuridica.
3. La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In caso di affidamento, ad esempio, di un servizio di noleggio, trasporto, ritiro, attività di pulizia, manutenzione e smaltimento rifiuti di WC chimici, la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa, appare del tutto coerente, logico ed adeguato, tenuto anche conto che il richiesto fatturato è posto a garanzia dell’affidabilità dell’operatore economico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2009, n. 80
1. In base alla lettera dell’art. 72, il capitolato d’oneri e la documentazione complementare, nella specifica ipotesi di procedura ristretta, devono essere acclusi dalla stazione appaltante alla lettera di invito a presentare offerta, che apre la fase successiva a quelle di presentazione delle domande di partecipazione da parte dei concorrenti e di prequalifica degli stessi. Con tale comunicazione l’amministrazione invita alla presentazione di un’offerta le imprese ritenute idonee, fra quelle che ne abbiano fatto istanza, in quanto giudicate in possesso dei requisiti tecnici ed economico-finanziari individuati dal bando, necessari a garantire il livello delle prestazioni oggetto del contratto.
2. In materia di autocertificazione dei requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, è conforme alla ratio legis che le dichiarazioni siano rese dagli stessi interessati, dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali che non sono necessariamente a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa. Le persone fisiche dotate di potere di rappresentanza rispetto alle quali, nell’ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione e, dunque, i soggetti tenuti alla dichiarazione sostitutiva richiesta, devono essere individuati attraverso l’analisi nello statuto della persona giuridica.
3. La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In caso di affidamento, ad esempio, di un servizio di noleggio, trasporto, ritiro, attività di pulizia, manutenzione e smaltimento rifiuti di WC chimici, la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa, appare del tutto coerente, logico ed adeguato, tenuto anche conto che il richiesto fatturato è posto a garanzia dell’affidabilità dell’operatore economico.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/07/2009, n. 64
1. La ratio del raggruppamento d’imprese è quella di ampliare le possibilità di partecipazione alla gara con riguardo a soggetti singolarmente sprovvisti di tutti i requisiti speciali richiesti. L’istituto, infatti, consente di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economica, prescritti dalla normativa e specificati nella lex specialis, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento.
2. Seppur in ipotesi specifiche - giustificate dalla tipologia delle prestazioni da porre in essere - si è ritenuta legittima la clausola del bando che aveva previsto il possesso dei requisiti in misura intera per la capogruppo, in termini generali, tuttavia, la limitazione del possesso dei requisiti economico-finanziari in capo all’impresa capogruppo non appare conforme ai principi di massima partecipazione e libera concorrenza. In ogni caso, si deve ritenere legittima la facoltà della stazione appaltante di stabilire una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/07/2009, n. 65
L’utilizzo del criterio del prezzo più basso è ammesso nelle gare di appalto solo nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia all’iniziativa delle imprese concorrenti margini di definizione dei contenuti dell’appalto, predefinisce e descrive tutti gli elementi progettuali e si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate, individuando in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile in questo caso è costituita dal prezzo, rimesso appunto all’offerta di ciascun concorrente. Pertanto, ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato (determinazione n. 5 del 2008) si giustificherà la scelta del criterio del prezzo più basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia più articolato, di talché occorrerà tenere conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovrà orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/07/2009, n. 61
1. I lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di costruzione e gestione, salvi i contratti in economia, pertanto, alla luce degli indirizzi comunitari in materia di procedure negoziate, deve ritenersi illegittima la scelta scaturente da una procedura atipica di affidamento/realizzazione di opere pubbliche, elusiva dei modelli giuridici tipizzati della concessione di costruzione e gestione ovvero del contratto d'appalto.
2. La clausola di riserva di stipula a favore della stazione appaltante inserita nel bando, che prevede un esonero di responsabilità della stessa Stazione Appaltante per i vizi del progetto, deve ritenersi illegittima, poiché l’art. 1229 c.c. dichiara nullo il patto con cui il creditore accetti preventivamente di esonerare il debitore da responsabilità per dolo o per colpa grave, in quanto l’adempimento verrebbe a dipendere, in sostanza, dal mero arbitrio dell'obbligato. L’inserimento della clausola unilaterale di cui trattasi, pattiziamente imposta all'offerente come condizione per la sua partecipazione alla gara, è infatti diretta a trasformare surrettiziamente in aleatorio il contratto de quo, di natura sinallagmatica.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/07/2009, n. 75
1. La stazione appaltante, in ragione della preminente tutela dell’interesse pubblico alla selezione di un concorrente moralmente e professionalmente affidabile, può scegliere di chiedere ai partecipanti una dichiarazione sostitutiva, resa dagli stessi sotto la loro responsabilità, molto più ampia di quelle prevista dalle lettere b) e c) dell’art. 38 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, richiedendo agli operatori economici una dettagliata elencazione di tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna, con l’ulteriore specificazione delle condanne contenenti il beneficio della non menzione.
2. Considerata la natura sanzionatoria della norma contenuta nell’articolo 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ossequio al principio di legalità e al divieto di estensione analogica, la fattispecie da questa prevista non può essere estesa ad altre ipotesi. Ne consegue che, in caso di false dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale, trattandosi di requisiti di natura diversa da quelli di carattere speciale, non sono applicabili le specifiche sanzioni di cui all’articolo 48, bensì si applica la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara, espressamente prevista dall’articolo 38.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/07/2009, n. 75
1. La stazione appaltante, in ragione della preminente tutela dell’interesse pubblico alla selezione di un concorrente moralmente e professionalmente affidabile, può scegliere di chiedere ai partecipanti una dichiarazione sostitutiva, resa dagli stessi sotto la loro responsabilità, molto più ampia di quelle prevista dalle lettere b) e c) dell’art. 38 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, richiedendo agli operatori economici una dettagliata elencazione di tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna, con l’ulteriore specificazione delle condanne contenenti il beneficio della non menzione.
2. Considerata la natura sanzionatoria della norma contenuta nell’articolo 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ossequio al principio di legalità e al divieto di estensione analogica, la fattispecie da questa prevista non può essere estesa ad altre ipotesi. Ne consegue che, in caso di false dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale, trattandosi di requisiti di natura diversa da quelli di carattere speciale, non sono applicabili le specifiche sanzioni di cui all’articolo 48, bensì si applica la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara, espressamente prevista dall’articolo 38.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/07/2009, n. 58
1. Secondo il disposto dell’art. 29 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il calcolo del valore dell'affidamento al fine dell’individuazione della soglia di riferimento, deve essere comprensivo anche degli eventuali rinnovi contrattuali; in caso contrario, le proroghe contrattuali si risolvono in affidamenti diretti, sottratti alla libera concorrenza.
2. L'art. 125, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che contempla l'ipotesi dell’acquisizione di beni e servizi in economia a seguito della scadenza del contratto, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, non può essere invocato al fine di procedere a proroghe contrattuali; le procedure in economia richiedono, infatti, un confronto concorrenziale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/06/2009, n. 67
La corretta individuazione delle categorie, generali o speciali, da indicare nel bando rientra nelle specifiche competenze e attribuzioni del progettista e, pertanto, ricade nella sua sfera di responsabilità. La stazione appaltante, peraltro, al fine della corretta individuazione nel bando medesimo della categoria prevalente, deve tenere conto delle indicazioni operative fornite da questa Autorità (cfr. determinazione 7 maggio 2002, n. 8).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/06/2009, n. 68
1. La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In una procedura relativa all’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare, ad esempio, la richiesta di un fatturato globale di impresa negli ultimi tre esercizi pari a sei volte quello previsto coma base d’asta, e di un fatturato per servizi analoghi pari a tre volte la base d’asta non risultano essere sproporzionati o irragionevoli.
2. Nell’ambito della fissazione del termine di ricezione della domanda di partecipazione e dell’offerta conseguente alla rettifica del bando devono essere assicurati gli interessi dell’offerente alla corretta e tempestiva formulazione dell’offerta conseguente alla modifica sostanziale della prestazione richiesta, con quelli propri dell’amministrazione e dei partecipanti alla gara. Nel quadro di siffatto bilanciamento di interessi, deve essere verificato se la rettifica che la stazione appaltante intende apportare sia o meno sostanziale . La suddetta rettifica, peraltro, deve essere divulgata mediante forme di pubblicità non diverse da quelle richieste per l’indizione della procedura concorsuale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2009, n. 49
Le società miste non possono essere affidatarie dirette di servizi, a meno che la specifica procedura ad evidenza pubblica non riguardi, oltre la scelta del socio, anche la individuazione dello specifico servizio da svolgere in partenariato e le modalità di collaborazione. La gara, inoltre, deve stabilire anche la scadenza del periodo di affidamento e le modalità di uscita del socio. Alla scadenza di tale termine, per evitare che il socio divenga stabile, occorre una nuova gara per affidare gli appalti ulteriori e successivi alla società mista già costituita.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2009, n. 49
Le società miste non possono essere affidatarie dirette di servizi, a meno che la specifica procedura ad evidenza pubblica non riguardi, oltre la scelta del socio, anche la individuazione dello specifico servizio da svolgere in partenariato e le modalità di collaborazione. La gara, inoltre, deve stabilire anche la scadenza del periodo di affidamento e le modalità di uscita del socio. Alla scadenza di tale termine, per evitare che il socio divenga stabile, occorre una nuova gara per affidare gli appalti ulteriori e successivi alla società mista già costituita.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2009, n. 48
Quando le prestazioni oggetto del contratto consistono in una attività di manutenzione che si caratterizza non già per essere un prestazione continuativa e positiva di fare da effettuarsi con l’assiduo e periodico intervento di personale specializzato, strumentale con l’attività di controllo dell’efficienza dell’opera o degli impianti tecnologici in essa presenti, bensì per l’esecuzione di una serie di interventi, non inconsistenti sul piano funzionale e strutturale, nonché rilevanti sotto l’aspetto economico, previamente e puntualmente individuati dalla stazione appaltante, laddove questi interventi incidano sulla realtà fisica dell’opera, modificandola, ne deriva che l’appalto debba essere qualificato come appalto di lavori e non appalto di servizi. In tal caso le imprese partecipanti debbono possedere idonea qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 40 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/05/2009, n. 64
La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In una procedura volta all’acquisto di due spettrometri di massa, per esempio, la fissazione di requisiti che garantiscano la qualità del prodotto (omologazione IMQ) e l’efficienza dei processi aziendali (Certificazione del proprio Sistema di Gestione della Qualità, in conformità alla UNI ENI ISO 9001:2000) non risulta essere sproporzionata o irragionevole.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2009, n. 58
- La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. La fissazione di un requisito di capacità tecnica che preveda in capo all’impresa la dimostrazione di aver eseguito, nei tre anni precedenti, un servizio analogo di importo non inferiore al 100% dell’importo annuale a base d’asta, ovvero, in alternativa, di due servizi analoghi di importo non inferiore al 120% dell’importo a base d’asta, o in alternativa di tre servizi analoghi pari al 150% dell’importo a base d’asta, non appare essere un requisito sproporzionato o irragionevole.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2009, n. 60
L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici esprime un orientamento sulle competenze professionali, esclusive e comuni, di ingegneri ed architetti, con l'obiettivo di definire i criteri per la corretta individuazione dei componenti designati a far parte di commissioni giudicatrici. La fattispecie analizzata riguarda la composizione di commissione per concorso di idee avente in oggetto la progettazione di opere civili, infrastrutture e adeguamento sismico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2009, n. 61
- Devono sottostare al divieto di offrire beni e servizi in concorrenza sul mercato, introdotto dal dall’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 per le società a capitale interamente pubblico o misto, anche i soggetti nei quali la partecipazione di tali società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2009, n. 56
In tema di offerta anomale, spetta all’Amministrazione il compito di svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, infatti, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare della commissione giudicatrice, salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2009, n. 54
Nel caso in cui la S.A. nutra dei dubbi sull’interpretazione di una polizza fideiussoria, presentata per adempiere le previsioni di cui al comma 5 dell’art. 75 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, è opportuno che le clausole contenute nella polizza vengano considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile. La S.A., peraltro, potrebbe, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, chiedere chiarimenti ai partecipanti in ordine all’effettiva durata della garanzia, senza in tal modo pregiudicare la par condicio dei concorrenti o consentire l’integrazione successiva di un elemento essenziale dell’offerta, previsto a pena di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2009, n. 54
Nel caso in cui la S.A. nutra dei dubbi sull’interpretazione di una polizza fideiussoria, presentata per adempiere le previsioni di cui al comma 5 dell’art. 75 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, è opportuno che le clausole contenute nella polizza vengano considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile. La S.A., peraltro, potrebbe, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, chiedere chiarimenti ai partecipanti in ordine all’effettiva durata della garanzia, senza in tal modo pregiudicare la par condicio dei concorrenti o consentire l’integrazione successiva di un elemento essenziale dell’offerta, previsto a pena di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2009, n. 57
Le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di eliminare talune imprese o prodotti. La volontà del legislatore, chiaramente, è quella di garantire la possibilità per il concorrente di proporre soluzioni diverse e innovative, purché idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante (cfr. determinazione 29 marzo 2007, n. 2).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2009, n. 57
Le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di eliminare talune imprese o prodotti. La volontà del legislatore, chiaramente, è quella di garantire la possibilità per il concorrente di proporre soluzioni diverse e innovative, purché idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante (cfr. determinazione 29 marzo 2007, n. 2).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2009, n. AG7-09
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici; i bandi di gara devono prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione. Ciò al fine di evitare una ingiustificata restrizione dell’accesso alla gara, in contrasto con le disposizioni dell’art. 1, comma 4, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, secondo il quale le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dai titoli I, III e IV del medesimo regolamento.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/04/2009, n. 37
1. E’ conforme al disposto dell’art. 197, comma 3, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la concessione a privati della gestione temporanea di beni culturali sottoposti a tutela ai sensi del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, mediante l’istituto del project financing, essendo la fruizione pubblica di tali beni compatibile con la gestione privata di una parte minoritaria degli stessi (Consiglio di Stato 11 luglio 2008, n. 3507).
2. Nell’ambito del regime concessorio, non è conforme alle disposizioni degli articoli 43 e 49 del Trattato CE, nonché ai principi di cui all’art. 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la clausola che riconosce al concessionario la facoltà di revocare/revisionare le condizioni contrattuali in relazione al mutamento delle condizioni del mercato finanziario, consentendo di fatto il trasferimento del rischio economico-finanziario dell’operazione in capo all’Amministrazione aggiudicatrice.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/04/2009, n. 34
1. Nell’ambito di un appalto integrato per lavori di recupero di un immobile di interesse storico ed artistico sottoposto a tutela ai sensi del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, la redazione del progetto definitivo da parte dei tecnici dell’Amministrazione in possesso del diploma di geometra, ancorché con ausilio di professionisti esterni, non è conforme alla disciplina di cui all’art. 52 del R.D. 23 ottobre 1925 n. 2537 (Regolamento per le professioni d'ingegnere e di architetto), che riconosce invece la competenza professionale per simili interventi in capo agli architetti e, per la parte tecnica, anche in capo agli ingegneri.
2. Con riferimento al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è conforme ai principi comunitari che postulano una netta separazione tra i requisiti soggettivi economico-finanziari e tecnici di partecipazione di cui agli artt. 41 e 42 del D.lgs. 163/2006 e gli “elementi oggettivi” dell’offerta proposta, relativi ai profili tecnici ed al prezzo, il bando di gara che preveda la valutazione non di elementi rigorosamente oggettivi riferiti all’offerta, ma di elementi “soggettivi” riferiti ai proponenti, dovendosi evitare una commistione tra le due fasi di individuazione dell’offerta: quella della selezione dei partecipanti alla gara e quella della valutazione delle offerte.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/04/2009, n. 43
1. In materia di raggruppamenti di tipo orizzontale per l’esecuzione di lavori pubblici, in forza delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 2, del del D.P.R. 1 dicembre 1999, n. 554, qualora al raggruppamento temporaneo partecipino due sole imprese, l’aggettivo maggioritario - che connota la percentuale del possesso dei requisiti della capogruppo - indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo dei lavori. Maggiore, quindi, dell’altra associata, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato.
2. È onere dell’associazione temporanea di imprese indicare nella domanda di partecipazione o nella dichiarazione nella quale le imprese rappresentano all’Amministrazione l’intendimento a costituire un’associazione temporanea di imprese, le relative quote di partecipazione, con la precisazione che tale adempimento sussiste anche qualora non vi sia un’esplicita indicazione in tal senso nel bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/04/2009, n. 43
1. In materia di raggruppamenti di tipo orizzontale per l’esecuzione di lavori pubblici, in forza delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 2, del del D.P.R. 1 dicembre 1999, n. 554, qualora al raggruppamento temporaneo partecipino due sole imprese, l’aggettivo maggioritario - che connota la percentuale del possesso dei requisiti della capogruppo - indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo dei lavori. Maggiore, quindi, dell’altra associata, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato.
2. È onere dell’associazione temporanea di imprese indicare nella domanda di partecipazione o nella dichiarazione nella quale le imprese rappresentano all’Amministrazione l’intendimento a costituire un’associazione temporanea di imprese, le relative quote di partecipazione, con la precisazione che tale adempimento sussiste anche qualora non vi sia un’esplicita indicazione in tal senso nel bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/04/2009, n. 42
Appare indebitamente limitativa dell’accesso alla procedura di gara la clausola del bando che richieda ai partecipanti di aver effettuato determinati servizi a favore di Comuni e Province (escludendo, ad esempio, le Regioni), nella misura in cui crea un nesso imprescindibile tra l’affidabilità del futuro contraente in termini di capacità tecnica e la peculiare natura giuridica dei destinatari di prestazioni analoghe.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/03/2009, n. 22
Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di procedere all’affidamento di appalti di lavori sulla base di progetti esecutivi redatti e validati in conformità alla vigente normativa (articoli da 35 a 45 e art. 47 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554). Eventuali varianti in corso d’opera possono essere disposte unicamente nei casi previsti dall’art. 132 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In caso di riscontrati errori di progettazione, le stazioni appaltanti sono tenute ad attivare le procedure di cui all’art. 132 del D.Lgs. n. 163/2006 al fine di far valere la responsabilità dei titolari di incarichi di progettazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2009, n. 29
Considerata la natura sanzionatoria della norma contenuta nell’articolo 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ossequio al principio di legalità e al divieto di estensione analogica, la fattispecie da questa prevista non può essere estesa ad altre ipotesi. Ne consegue che, in caso di false dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale, trattandosi di requisiti di natura diversa da quelli di carattere speciale, non sono applicabili le specifiche sanzioni di cui all’articolo 48, bensì si applica la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara, espressamente prevista dall’articolo 38. In forza dell’art. 6, comma 11, secondo periodo del d. lgs. 163/2006, tuttavia, sussiste l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti di comunicare all’Autorità le false dichiarazioni prodotte in sede di gara in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale, affinché le stesse possano essere rese pubbliche attraverso il Casellario Informatico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2009, n. 29
Considerata la natura sanzionatoria della norma contenuta nell’articolo 48 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ossequio al principio di legalità e al divieto di estensione analogica, la fattispecie da questa prevista non può essere estesa ad altre ipotesi. Ne consegue che, in caso di false dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale, trattandosi di requisiti di natura diversa da quelli di carattere speciale, non sono applicabili le specifiche sanzioni di cui all’articolo 48, bensì si applica la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara, espressamente prevista dall’articolo 38. In forza dell’art. 6, comma 11, secondo periodo del d. lgs. 163/2006, tuttavia, sussiste l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti di comunicare all’Autorità le false dichiarazioni prodotte in sede di gara in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale, affinché le stesse possano essere rese pubbliche attraverso il Casellario Informatico.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2009, n. AG4/09
Ai sensi dell’art. 69 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è possibile per le stazioni appaltanti esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché compatibili con il diritto comunitario ed, in particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità e che siano precisate nel bando di gara, nella lettera d’invito o nel capitolato d’oneri. Tali condizioni possono attenere, in particolare, ad esigenze sociali o ambientali, ma anche ad altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione, purché non in contrasto con i predetti principi comunitari. Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 possono richiedere all’Autorità un pronunciamento sulla conformità al diritto comunitario, delle clausole del bando contemplanti particolari condizioni di esecuzione del contratto. La clausola del bando contemplante il subentro dell’aggiudicatario, in qualità di cessionario ai sensi dell’art. 1406 c.c., nella titolarità di tutti i rapporti attivi e passivi derivanti da un contratto in corso tra la stazione appaltante ed altro operatore privato, non attiene a modalità di prestazione del servizio finalizzate al perseguimento di obiettivi ambientali o sociali, né ad altre particolari esigenze di esecuzione del contratto ai sensi dell’art. dell’art. 69, del D.Lgs. 163/2006, ma è finalizzata esclusivamente a consentire all’amministrazione la cessione del contratto d’appalto, peraltro vietata dall’art. 118 del medesimo decreto legislativo. L’art. 118, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sancisce il divieto di cessione del contratto d’appalto, a pena di nullità, fatta salva la disciplina di cui all’art. 116 in materia di cessione d’azienda ed atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad esecutori di contratti pubblici. Il divieto di cessione del contratto, quale precetto di carattere generale, è applicabile anche nei confronti della stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2009, n. AG4/09
Ai sensi dell’art. 69 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è possibile per le stazioni appaltanti esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché compatibili con il diritto comunitario ed, in particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità e che siano precisate nel bando di gara, nella lettera d’invito o nel capitolato d’oneri. Tali condizioni possono attenere, in particolare, ad esigenze sociali o ambientali, ma anche ad altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione, purché non in contrasto con i predetti principi comunitari. Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 possono richiedere all’Autorità un pronunciamento sulla conformità al diritto comunitario, delle clausole del bando contemplanti particolari condizioni di esecuzione del contratto. La clausola del bando contemplante il subentro dell’aggiudicatario, in qualità di cessionario ai sensi dell’art. 1406 c.c., nella titolarità di tutti i rapporti attivi e passivi derivanti da un contratto in corso tra la stazione appaltante ed altro operatore privato, non attiene a modalità di prestazione del servizio finalizzate al perseguimento di obiettivi ambientali o sociali, né ad altre particolari esigenze di esecuzione del contratto ai sensi dell’art. dell’art. 69, del D.Lgs. 163/2006, ma è finalizzata esclusivamente a consentire all’amministrazione la cessione del contratto d’appalto, peraltro vietata dall’art. 118 del medesimo decreto legislativo. L’art. 118, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sancisce il divieto di cessione del contratto d’appalto, a pena di nullità, fatta salva la disciplina di cui all’art. 116 in materia di cessione d’azienda ed atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad esecutori di contratti pubblici. Il divieto di cessione del contratto, quale precetto di carattere generale, è applicabile anche nei confronti della stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2009, n. 28
Nel caso di affidamento di contratti di forniture o servizi, nonostante la normativa non operi alcuna distinzione tra ATI orizzontali e verticali, è opportuno applicare la previsione di cui all'art. 37, comma 4 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla sola ipotesi di raggruppamenti "verticali" o "misti", vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l'impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni "orizzontali", laddove tutti gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione e tutte le imprese sono responsabili dell'intero in solido.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/02/2009, n. 28
Nel caso di affidamento di contratti di forniture o servizi, nonostante la normativa non operi alcuna distinzione tra ATI orizzontali e verticali, è opportuno applicare la previsione di cui all'art. 37, comma 4 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla sola ipotesi di raggruppamenti "verticali" o "misti", vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l'impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni "orizzontali", laddove tutti gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione e tutte le imprese sono responsabili dell'intero in solido.
Non è conforme alla vigente normativa la nomina del membro esterno di una commissione giudicatrice direttamente segnalato da un Ordine Professionale e non scelto dalla Stazione appaltante, con criterio di rotazione, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli Ordini professionali.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2009, n. 12
Risulta conforme alla vigente normativa, in presenza di nuove valutazioni del pubblico interesse, la rescissione, totale o parziale, da parte della stazione appaltante, di un contratto già stipulato. Date le possibili conseguenze sul pubblico erario, le nuove valutazioni devono essere adeguatamente circostanziate e deve essere messo in evidenza se siano dovute a nuovi fatti intervenuti o ad una diversa valutazione delle circostanze e se la diversa valutazione è stata determinata da eventuali atti e comportamenti non regolari posti in essere ad uno o più dei soggetti coinvolti nel procedimento. Ai fini dell’affidamento allo stesso appaltatore dei lavori necessari per completare la parte di opera già realizzata può ritenersi applicabile l’art. 57, comma del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel rispetto dei limiti di importo ivi previsti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2009, n. 17
1. Nel caso in cui l’appalto preveda una pluralità di prestazioni tipologicamente differenti, è da considerarsi legittima l’esclusione dell’impresa che non possiede un’iscrizione alla Camera di Commercio comprensiva di tutte le differenti tipologie qualitative del servizio.
2. In tema di offerta anomale, spetta all’Amministrazione il compito di svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, infatti, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare della commissione giudicatrice, salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2009, n. 17
1. Nel caso in cui l’appalto preveda una pluralità di prestazioni tipologicamente differenti, è da considerarsi legittima l’esclusione dell’impresa che non possiede un’iscrizione alla Camera di Commercio comprensiva di tutte le differenti tipologie qualitative del servizio.
2. In tema di offerta anomale, spetta all’Amministrazione il compito di svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, infatti, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare della commissione giudicatrice, salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2009, n. AG3-09
Relativamente al criterio del prezzo più basso, di cui all’ art. 82 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il legislatore ha introdotto, anche se indirettamente, il divieto delle offerte in aumento. Infatti il comma 2 dell’articolo in esame sancisce che l’applicazione del criterio del prezzo più basso presuppone comunque che il prezzo offerto sia inferiore rispetto a quello posto a base di gara. In altri termini, non si tratta di un’aggiudicazione a favore del prezzo più basso fra quelli offerti in senso assoluto, ma a favore dell’offerta che indica il prezzo più basso a condizione che la stessa sia inferiore all’importo posto a base di gara. Un differente importo a base di gara, infatti, potrebbe dar luogo ad una più ampia partecipazione alla gara, con ciò consentendo all’ Amministrazione di poter confrontare più offerte e, nel contempo, garantendo il rispetto del principio di concorrenza nel mercato.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2009, n. 8
1. La circostanza che dei tecnici dell’Ufficio speciale consortile istituito presso una S.A. siano stati nominati responsabili unici di procedimenti relativi a interventi da effettuarsi presso altri enti risulta non conforme ai principi di appartenenza del RUP all’organico dell’amministrazione aggiudicatrice e di unicità del responsabile per l’intero procedimento di attuazione dell’intervento, come si rinviene dalla chiara formulazione del primo comma dell’articolo 7 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, nonché dall’art. 7, comma 1 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. Appare non corretto anche il conferimento degli incarichi di progettazione, direzione dei lavori ed attività accessorie al personale del citato Ufficio speciale consortile, ovvero a liberi professionisti dallo stesso individuati, stante il carattere tassativo dell’elenco dei soggetti che, ai sensi dell’art. 17, comma 1, della legge n. 109/94 e s.m. possono espletare tali attività. Infatti, l’ufficio consortile in questione non è riconducibile alla categoria di soggetti “uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi ed unioni, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica, costituiti con le modalità di cui agli articoli 2, comma 2, 30, 31 e 32 del decreto legislativo 18 giugno 2000, n. 267”, prevista dal suddetto elenco.
2. L’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori deve avvenire prima della gara, atteso che tra i compiti del direttore dei lavori vi è anche quello di attestare, prima dell’avvio delle procedure di scelta del contraente, la sussistenza delle condizioni per la realizzabilità del progetto indicate dall’art. 71 del regolamento di cui al DPR n. 554/99.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2009, n. 16
1. Nell’ambito delle “questioni insorte durante lo svolgimento della procedura di gara”, di cui all’art. 6, comma 7, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed all’art. 2 del Regolamento dell’Autorità sul procedimento per la soluzione delle controversie, rientrano anche le contestazioni relative alla legittimità di alcune previsioni del bando di gara, ove le stesse determinino l’impossibilità per un operatore economico di partecipare alla gara. Inoltre, l’istanza può essere presentata anche successivamente alla data di apertura delle offerte economiche, in quanto l’art. 3 del Regolamento suddetto dispone che sono inammissibili le istanze presentate “su una questione riguardante la fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva”.
2. Dispone l’art. 73, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/99 che nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente, nonché tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a € 150.000,00. L’Autorità (cfr. determinazione n. 25/2001) ha, inoltre, evidenziato che il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento e la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo. Questo, però, solo nel caso in cui, però, tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto oppure di importo superiore a 150.000 euro.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/02/2009, n. 16
1. Nell’ambito delle “questioni insorte durante lo svolgimento della procedura di gara”, di cui all’art. 6, comma 7, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed all’art. 2 del Regolamento dell’Autorità sul procedimento per la soluzione delle controversie, rientrano anche le contestazioni relative alla legittimità di alcune previsioni del bando di gara, ove le stesse determinino l’impossibilità per un operatore economico di partecipare alla gara. Inoltre, l’istanza può essere presentata anche successivamente alla data di apertura delle offerte economiche, in quanto l’art. 3 del Regolamento suddetto dispone che sono inammissibili le istanze presentate “su una questione riguardante la fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva”.
2. Dispone l’art. 73, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/99 che nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente, nonché tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a € 150.000,00. L’Autorità (cfr. determinazione n. 25/2001) ha, inoltre, evidenziato che il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento e la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo. Questo, però, solo nel caso in cui, però, tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto oppure di importo superiore a 150.000 euro.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/01/2009, n. 12
Secondo costante orientamento del giudice amministrativo e di questa Autorità, la ragionevolezza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante per la partecipazione ad una procedura di gara non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione alle caratteristiche specifiche dell’appalto in questione. Relativamente all’affidamento di un servizio di global service, ad esempio, con un valore annuale stimato di € 537.500,00, il requisito di una dotazione stabile di attrezzature e mezzi d’opera del valore medio annuo non inferiore ad € 500.000,00 appare rispettosa dei principi di proporzionalità ed adeguatezza. Sia perché conforme dalle norme in materia di qualificazione del D. lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, sia perché detta richiesta appare commisurata al concreto interesse della S.A. ad individuare un contraente affidabile ed efficiente nello svolgimento del servizio da affidare.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/01/2009, n. 12
Secondo costante orientamento del giudice amministrativo e di questa Autorità, la ragionevolezza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante per la partecipazione ad una procedura di gara non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione alle caratteristiche specifiche dell’appalto in questione. Relativamente all’affidamento di un servizio di global service, ad esempio, con un valore annuale stimato di € 537.500,00, il requisito di una dotazione stabile di attrezzature e mezzi d’opera del valore medio annuo non inferiore ad € 500.000,00 appare rispettosa dei principi di proporzionalità ed adeguatezza. Sia perché conforme dalle norme in materia di qualificazione del D. lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, sia perché detta richiesta appare commisurata al concreto interesse della S.A. ad individuare un contraente affidabile ed efficiente nello svolgimento del servizio da affidare.
La stazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, può fissare requisiti di partecipazione alla singola gara anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. Tale scelta è insindacabile, salvo il caso in cui la stessa risulti manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza, dovendosi inoltre valutare la ragionevolezza dei requisiti non in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto. La richiesta di un fatturato realizzato per servizi nel settore della consulenza negli esercizi 2003, 2004 e 2005 non inferiore ad euro 100.000.000,00 ed altresì di un fatturato riferito a servizi di consulenza a favore di enti e/o imprese pubbliche e private, nel settore delle “utilities”, realizzato complessivamente nel triennio indicato non inferiore ad euro 30.000.000,00, a fronte del modesto importo posto a base di gara pari ad euro 180.000,00, appare assolutamente sproporzionato, risultando le relative prescrizioni del bando eccessive e potenzialmente lesive della concorrenza.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 2
Per la partecipazione ad una gara di appalto le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere alle imprese requisiti più restrittivi e rigorosi rispetto a quelli stabiliti dalla normativa di settore, purché questi non si rivelino eccessivi ed immotivati, e comunque sempre nel rispetto dei principi comunitari di libertà di concorrenza. Inoltre le ulteriori prescrizioni richieste non devono limitare indebitamente l'accesso alla procedura di gara e devono essere giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto. (L'Autorità ha in particolare censurato l'operato della stazione appaltante nella parte in cui veniva richiesto ai concorrenti il possesso della qualifica per un importo nettamente superiore a quello posto a base di gara, nonché l'applicazione di un determinato regime contrattuale.)
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 8
Quando la S.A. individua negli atti di gara un criterio per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte, stabilendo il numero massimo delle cifre decimali ammesse dopo la virgola, detto criterio deve essere osservato per le offerte di tutti i partecipanti alla gara, con conseguente troncamento dei ribassi formulati con un numero maggiore di cifre decimali. In mancanza di un’apposita previsione della lex specialis della gara, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte non trova necessariamente applicazione anche al calcolo della soglia di anomalia. Per la determinazione di tale soglia deve, infatti, essere utilizzato un numero di decimali omogeneo e sufficientemente ampio, tale da non falsare il risultato del calcolo e da non avvantaggiare alcun concorrente.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 8
Quando la S.A. individua negli atti di gara un criterio per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte, stabilendo il numero massimo delle cifre decimali ammesse dopo la virgola, detto criterio deve essere osservato per le offerte di tutti i partecipanti alla gara, con conseguente troncamento dei ribassi formulati con un numero maggiore di cifre decimali. In mancanza di un’apposita previsione della lex specialis della gara, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte non trova necessariamente applicazione anche al calcolo della soglia di anomalia. Per la determinazione di tale soglia deve, infatti, essere utilizzato un numero di decimali omogeneo e sufficientemente ampio, tale da non falsare il risultato del calcolo e da non avvantaggiare alcun concorrente.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 2
L’appalto che prevede esclusivamente la realizzazione di “Isole Ecologiche Interrate”, e non anche un più ampio intervento di riqualificazione urbana, va classificato come appalto di forniture avente ad oggetto forniture di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e installazione, ai sensi dell’art. 14, comma 2, lett. a) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Tale classificazione permane anche qualora, per particolari situazioni tecniche, la quota percentuale dei lavori dovesse superare il cinquanta percento dell’importo totale, dato il carattere chiaramente accessorio dei lavori stessi (art. 14, comma 3, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163). I lavori accessori necessari per la realizzazione del cavo e della vasca di contenimento devono essere classificati come OG1. Non sussistono i presupposti per il ricorso ad una procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 163/06, in quanto, sebbene le imprese operanti in tale settore siano ancora poche e spesso titolari di diritti di esclusiva sembra possibile definire l’oggetto del contratto in termini di prestazioni o requisiti funzionali, facendo applicazione del principio di equivalenza, senza dover esclusivamente far riferimento a prodotti coperti da diritti di esclusiva.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 5
I requisiti di moralità di cui all’art. 38, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 devono essere posseduti e, conseguentemente, autocertificati dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza, quali individuati nello statuto della persona giuridica. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, tale previsione comprende anche gli amministratori che esercitano funzioni di rappresentanza solo in via vicaria, essendo rilevante l’astratta titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio. La regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara, inoltre, non può riferirsi a dichiarazioni o documenti richiesti a pena di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 5
I requisiti di moralità di cui all’art. 38, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 devono essere posseduti e, conseguentemente, autocertificati dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza, quali individuati nello statuto della persona giuridica. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, tale previsione comprende anche gli amministratori che esercitano funzioni di rappresentanza solo in via vicaria, essendo rilevante l’astratta titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio. La regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara, inoltre, non può riferirsi a dichiarazioni o documenti richiesti a pena di esclusione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 6
Le funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri devono essere svolte dal direttore dei lavori, se in possesso dei requisiti previsti dalla suddetta normativa, secondo quanto disposto dall’art. 127, comma 1 del D.P.R. 1 dicembre 1999, n. 554, la cui ratio è quella di concentrare l’adozione degli atti del direttore dei lavori in capo ad un unico soggetto. La S.A. che indica due procedure per l’assegnazione degli incarichi di direttore lavori e coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, incorre nel divieto di frazionamento artificioso degli incarichi di cui all’art. 29, c. 4, D.lgs. del 12 aprile 2006, n. 163.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/01/2009, n. 6
Le funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri devono essere svolte dal direttore dei lavori, se in possesso dei requisiti previsti dalla suddetta normativa, secondo quanto disposto dall’art. 127, comma 1 del D.P.R. 1 dicembre 1999, n. 554, la cui ratio è quella di concentrare l’adozione degli atti del direttore dei lavori in capo ad un unico soggetto. La S.A. che indica due procedure per l’assegnazione degli incarichi di direttore lavori e coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, incorre nel divieto di frazionamento artificioso degli incarichi di cui all’art. 29, c. 4, D.lgs. del 12 aprile 2006, n. 163.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2008, n. AG37-08
1. Legittimamente l’amministrazione aggiudicatrice dispone in autotutela l’annullamento della gara, in caso di rinvenimento di due buste aperte, relative a due diversi concorrenti, una recante l’offerta economica e l’altra le giustificazioni. In simili circostanze la prosecuzione della gara determinerebbe una lesione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio dei partecipanti, potendo essere noti i contenuti delle proposte economiche e dubbia la loro autenticità. L’inderogabile principio di pubblicità delle gare pubbliche, preordinato a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa impone, infatti, che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione amministrativa che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 presentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto.
2. Ai sensi dell’art. 13, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e s.m. le offerte sono segrete fino all’aggiudicazione definitiva e lo scopo del differimento dell’accesso agli atti di gara è di evitare una conoscenza del contenuto delle offerte da parte dei concorrenti in un momento in cui non è ancora divenuta definitiva la scelta della migliore offerta, allo scopo di impedire turbative delle operazioni di gara e delle valutazioni di competenza del seggio di gara.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2008, n. 58
1. La Stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. Detta confusione si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale, che pone una chiara distinzione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Anche se la certificazione di qualità è stata inserita anche tra i requisiti soggettivi di partecipazione, il fatto che la stazione appaltante l’abbia poi ripetuta tra gli elementi dell’offerta cui attribuire punteggio si pone, dunque, in contrasto con il principio sopra richiamato. La richiesta del possesso dell’ " accreditamento regionale del sistema formativo è illegittima in quanto non conforme al principio di non discriminazione sancito dall’art. 2 del Codice. La Stazione appaltante, infatti, non può essere certa che tutte le Regioni abbiano un proprio sistema di accreditamento dei sistemi formativi aziendali e, quand’anche lo fosse, non può comunque inserire una simile previsione in un appalto di valore superiore alla soglia comunitaria, perché rischia di svantaggiare le altre imprese europee il cui Paese d’origine non abbia un analogo sistema. La stessa Corte di Giustizia europea ha specificato che il principio di parità di trattamento vieta non solo le discriminazioni palesi a motivo della cittadinanza, ma qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze (ex multis: Corte di Giustizia, sent. 13.07.1993, causa C-330/91, Commezbank).
2. E’ conforme alla disciplina vigente di cui D.P.C.M. n. 117 del 1999 (Regolamento recante le norme per la determinazione degli elementi di valutazione e dei parametri di ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di pulizia degli edifici, in vigore sino all’emanazione del Regolamento attuativo del D.Lgs. 163 del 2006) l’indicazione come sub-criterio tecnico per la valutazione delle offerte lo “Schema tecnico-gestionale” presentato dall’impresa, in cui la stessa è appunto chiamata ad illustrare le modalità di esecuzione del servizio, nelle quali, dunque, potrà specificare la frequenza della pulizia ad umido.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2008, n. 264
Il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici, in considerazione del combinato disposto dell’articolo 1, comma 3 e 4 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/12/2008, n. 264
Il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici, in considerazione del combinato disposto dell’articolo 1, comma 3 e 4 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2008, n. 254
Secondo quanto espressamente disposto dalla normativa, l’avvalimento è stato previsto limitatamente ai casi di ricorso ai requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ovvero della attestazione della certificazione SOA. Nulla è stato disposto, dunque, dal legislatore in merito alla possibilità di avvalersi da parte di un operatore economico dei requisiti soggettivi, tra i quali rientrano anche le certificazioni di qualità. Quest’ultime, infatti, sono volte ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni, accertato da un organismo qualificato. Per quanto riguarda i raggruppamenti, è stato ritenuto che il requisito soggettivo deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2008, n. 254
Secondo quanto espressamente disposto dalla normativa, l’avvalimento è stato previsto limitatamente ai casi di ricorso ai requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ovvero della attestazione della certificazione SOA. Nulla è stato disposto, dunque, dal legislatore in merito alla possibilità di avvalersi da parte di un operatore economico dei requisiti soggettivi, tra i quali rientrano anche le certificazioni di qualità. Quest’ultime, infatti, sono volte ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni, accertato da un organismo qualificato. Per quanto riguarda i raggruppamenti, è stato ritenuto che il requisito soggettivo deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2008, n. 251
1. I criteri di valutazione dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. A tal riguardo, è stata ritenuta irragionevole l’assegnazione di 15 punti, sui 75 attribuibili all’offerta, alla partecipazione di una cooperativa sociale ai tavoli di concertazione a livello di ambito socio-locale-territoriale.
2. Nell’ambito delle “questioni insorte durante lo svolgimento della procedura di gara”, di cui all’art. 6, comma 7 lett. n) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed all’art. 2 del Regolamento dell’Autorità sul procedimento per la soluzione delle controversie, rientrano anche quelle relative a contestazioni circa la legittimità di alcune previsioni del bando di gara, ove le stesse determinino l’impossibilità per un operatore economico di partecipare alla gara, ovvero si pongano in violazione dei principi e della normativa vigente di settore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2008, n. 251
1. I criteri di valutazione dell’offerta, così come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di libera circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. A tal riguardo, è stata ritenuta irragionevole l’assegnazione di 15 punti, sui 75 attribuibili all’offerta, alla partecipazione di una cooperativa sociale ai tavoli di concertazione a livello di ambito socio-locale-territoriale.
2. Nell’ambito delle “questioni insorte durante lo svolgimento della procedura di gara”, di cui all’art. 6, comma 7 lett. n) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed all’art. 2 del Regolamento dell’Autorità sul procedimento per la soluzione delle controversie, rientrano anche quelle relative a contestazioni circa la legittimità di alcune previsioni del bando di gara, ove le stesse determinino l’impossibilità per un operatore economico di partecipare alla gara, ovvero si pongano in violazione dei principi e della normativa vigente di settore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2008, n. 253
In materia di affidamenti nei settori speciali, l’art. 206 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 16, rubricato “Norme applicabili”, opera una dettagliata ricognizione delle norme del codice dei contratti applicabili, nell’ambito delle quali non trova menzione la disciplina relativa alle garanzie fideiussorie di cui agli articoli 75, 40 e 113. La mancanza di detto riferimento espresso comporta la conseguenza che la normativa sulle garanzie fideiussorie non è applicabile anche ai settori speciali, dal momento che l’art. 206 è di stretta interpretazione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/12/2008, n. 253
In materia di affidamenti nei settori speciali, l’art. 206 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 16, rubricato “Norme applicabili”, opera una dettagliata ricognizione delle norme del codice dei contratti applicabili, nell’ambito delle quali non trova menzione la disciplina relativa alle garanzie fideiussorie di cui agli articoli 75, 40 e 113. La mancanza di detto riferimento espresso comporta la conseguenza che la normativa sulle garanzie fideiussorie non è applicabile anche ai settori speciali, dal momento che l’art. 206 è di stretta interpretazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2008, n. 55
Si può ritenere ammissibile il ricorso al global service anche per interventi di manutenzione straordinaria quando detti interventi siano accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto, secondo le disposizioni dell’art. 14 del Codice, oltre che programmabili ai sensi dell’art. 128 del Codice, solo se preventivamente inclusi negli atti di programmazione dell’ente; puntualmente indicati (descrizione delle opere e relativi costi) nel bando di gara, con relativa richiesta di appositi requisiti per gli esecutori, secondo la disciplina dettata dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Solo in tali ristretti ambiti è, pertanto, possibile includere anche interventi di manutenzione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/12/2008, n. 56
1. In caso di contratto di lavori stipulato a corpo, nessuna delle parti contraenti può pretendere una modifica del prezzo convenuto, sulla base di una verifica delle quantità delle lavorazioni effettivamente eseguite. Tuttavia, è evidente come l’importo dell’appalto possa subire modifiche in aumento o in diminuzione qualora in corso d’opera si manifesti, per cause riconducibili a quelle contemplate dalle disposizioni legislative vigenti, l’esigenza di introdurre modifiche al progetto posto a base d’appalto. E’ quindi possibile che si verifichi un incremento dell’importo contrattuale per effetto di ulteriori o diverse lavorazioni rispetto a quelle contemplate dal contratto, mentre non è consentito che tale incremento derivi da una mera ricalcolazione dell’importo delle opere sulla base dei prezzi unitari delle singole lavorazioni e delle quantità effettivamente eseguite.
2. Pur dovendosi riconoscere il carattere transattivo dell’accordo bonario, si evidenzia come le procedure di affidamento siano rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”. L’amministrazione, in linea generale, può, pertanto, addivenire ad una transazione con l’appaltatore per dirimere controversie insorte in sede di esecuzione del contratto, fermo restando che la particolare natura giuridica del rapporto instaurato tra le parti, sorto a seguito di procedura di scelta del contraente soggetta al regime pubblicistico, impone precisi limiti alla possibilità di modificare il contenuto delle rispettive prestazioni. Così, mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d. “semplice”, ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, deve escludersi invece l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2008, n. 239
1. La causa di esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si configura solo in presenza di un provvedimento interdittivo, adottato dal Ministero delle Infrastrutture, ai sensi dell’art. 36-bis, comma 1, del D.M. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, mentre non è sufficiente la mera pendenza del procedimento.
2. Con riguardo all’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa. È opportuno che venga tenuto in debito conto che l’espressione “debitamente accertate” non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore e che la “gravità” vada desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). La stazione appaltante, pertanto, è legittimata ad effettuare le suddette valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2008, n. 239
1. La causa di esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si configura solo in presenza di un provvedimento interdittivo, adottato dal Ministero delle Infrastrutture, ai sensi dell’art. 36-bis, comma 1, del D.M. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, mentre non è sufficiente la mera pendenza del procedimento.
2. Con riguardo all’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa. È opportuno che venga tenuto in debito conto che l’espressione “debitamente accertate” non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore e che la “gravità” vada desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). La stazione appaltante, pertanto, è legittimata ad effettuare le suddette valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2008, n. 235
L’erronea indicazione nei documenti di gara dell’importo che i partecipanti devono versare all’Autorità a titolo di contributo ex art. 1, commi 65 e 67, della legge n. 23 dicembre 2005, n. 266 costituisce un comportamento idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui si considera generalmente non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore e, invece, necessaria la richiesta di un’integrazione documentale. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono, infatti, che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2008, n. 236
In materia di raggruppamenti di tipo orizzontale per l’esecuzione di lavori pubblici, in forza delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 2, del del d.P.R. 1 dicembre 1999, n. 554, qualora al raggruppamento temporaneo partecipino due sole imprese, l’aggettivo maggioritario - che connota la percentuale del possesso dei requisiti della capogruppo - indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo dei lavori. Maggiore, quindi, dell’altra associata, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato. Il criterio di verifica della ‘misura maggioritaria’ non si identifica nel contributo potenziale della capogruppo alla copertura del requisito (cioè nella capacità della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute), bensì occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori (cfr. determinazione 25/2001).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2008, n. 236
In materia di raggruppamenti di tipo orizzontale per l’esecuzione di lavori pubblici, in forza delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 2, del del d.P.R. 1 dicembre 1999, n. 554, qualora al raggruppamento temporaneo partecipino due sole imprese, l’aggettivo maggioritario - che connota la percentuale del possesso dei requisiti della capogruppo - indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo dei lavori. Maggiore, quindi, dell’altra associata, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato. Il criterio di verifica della ‘misura maggioritaria’ non si identifica nel contributo potenziale della capogruppo alla copertura del requisito (cioè nella capacità della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute), bensì occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori (cfr. determinazione 25/2001).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2008, n. 241
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Nel caso di affidamento di servizi di pulizia, per esempio, risulta conforme ai suddetti principi la richiesta che gli offerenti siano iscritti da almeno cinque anni in un determinata fascia di qualificazione dell’elenco delle ditte di cui art. 3, c. 1, D.M. 7 luglio 1997, n. 274.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/11/2008, n. 241
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Nel caso di affidamento di servizi di pulizia, per esempio, risulta conforme ai suddetti principi la richiesta che gli offerenti siano iscritti da almeno cinque anni in un determinata fascia di qualificazione dell’elenco delle ditte di cui art. 3, c. 1, D.M. 7 luglio 1997, n. 274.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/10/2008, n. 229
L’ erronea indicazione nei documenti di gara dei termini e delle modalità di pagamento del contributo dovuto all’Autorità ex art. 1, commi 65 e 67, della legge n. 23 dicembre 2005, n. 266 costituisce un comportamento idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui si considera generalmente non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore e, invece, necessaria la richiesta di un’integrazione documentale. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono, infatti, che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/10/2008, n. 54
Con questo Comunicato l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha fornito alcune indicazioni sull'applicazione della norma transitoria inerente il sistema di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici introdotta dall'art. 2, comma 1, lett. vv), punto 3), del D.Leg.vo 152/2008, terzo Correttivo del Codice dei contratti pubblici.
In particolare detta norma transitoria, contenuta nel nuovo comma 9-bis dell'art. 253 del Codice Appalti, prevede per la dimostrazione della cifra d'affari realizzata con lavori, della dotazione di attrezzature tecniche e dell'organico medio annuo la possibilità di prendere in considerazione i migliori cinque anni dell'ultimo decennio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2008, n. 226
1. Il CIG identifica univocamente la gara alla quale si riferisce il contributo. La stazione appaltante può, in caso di errore, provvedere a rettificare lo stesso attraverso il sistema SIMOG.
2. Il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione ad un appalto e, pertanto, i bandi di gara devono prevedere specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2008, n. 224
Ai sensi dell’art. 84, comma 8, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i commissari della commissione giudicatrice devono essere scelti, in via prioritaria, nell’ambito della Stazione appaltante. Solo ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, è possibile nominare commissari esterni. Tale scelta del legislatore è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni. Ricade, pertanto, nell’ambito discrezionale della Stazione appaltante verificare se, al proprio interno, vi siano competenze adeguate al tipo di appalto, al fine di evitare di ricorrere ad ausili esterni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2008, n. 224
Ai sensi dell’art. 84, comma 8, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i commissari della commissione giudicatrice devono essere scelti, in via prioritaria, nell’ambito della Stazione appaltante. Solo ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, è possibile nominare commissari esterni. Tale scelta del legislatore è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni. Ricade, pertanto, nell’ambito discrezionale della Stazione appaltante verificare se, al proprio interno, vi siano competenze adeguate al tipo di appalto, al fine di evitare di ricorrere ad ausili esterni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2008, n. 223
1. Ai sensi dell’art. 84, comma 8, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i commissari della commissione giudicatrice devono essere scelti, in via prioritaria, nell’ambito della Stazione appaltante. Solo ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, è possibile nominare commissari esterni. Tale scelta del legislatore è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni. Ricade, pertanto, nell’ambito discrezionale della Stazione appaltante verificare se, al proprio interno, vi siano competenze adeguate al tipo di appalto, al fine di evitare di ricorrere ad ausili esterni.
2. La determinazione del fattore d' incidenza dei singoli elementi di valutazione dell' offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione alle caratteristiche del contratto dal stipulare, rientra nel potere discrezionale dell' Amministrazione, suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo solo se si riveli manifestamente irrazionale o costituisca sintomo di sviamento di potere, in quanto palesemente volto a porre in condizioni di vantaggio taluni concorrenti rispetto ad altri.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/10/2008, n. 223
1. Ai sensi dell’art. 84, comma 8, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i commissari della commissione giudicatrice devono essere scelti, in via prioritaria, nell’ambito della Stazione appaltante. Solo ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, è possibile nominare commissari esterni. Tale scelta del legislatore è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni. Ricade, pertanto, nell’ambito discrezionale della Stazione appaltante verificare se, al proprio interno, vi siano competenze adeguate al tipo di appalto, al fine di evitare di ricorrere ad ausili esterni.
2. La determinazione del fattore d' incidenza dei singoli elementi di valutazione dell' offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione alle caratteristiche del contratto dal stipulare, rientra nel potere discrezionale dell' Amministrazione, suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo solo se si riveli manifestamente irrazionale o costituisca sintomo di sviamento di potere, in quanto palesemente volto a porre in condizioni di vantaggio taluni concorrenti rispetto ad altri.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2008, n. AG25/08
1. Il contratto di “global service” è uno strumento di gestione e manutenzione dei complessi immobiliari qualificabile come contratto misto, in cui le prestazioni oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto sono eterogenee, ascrivibili ai settori dei lavori, dei servizi e delle forniture.
2. La possibilità di esperire una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in ordine a lavori e servizi “complementari” o per la ripetizione di “servizi analoghi” è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati dal legislatore. La Corte di Giustizia (5/10/2000 C-337/98) ha ritenuto che “modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale”. In caso di “novazione oggettiva” del contratto occorre procedere a una nuova gara ad evidenza pubblica. La Corte di giustizia (19/6/2008 C-454/06) ha ritenuto non sussistere una modifica contrattuale essenziale solo nel caso in cui “vengono eseguiti adeguamenti puramente tecnici del contratto a condizioni esterne modificate”, come ad esempio la conversione in euro di corrispettivi originariamente espressi in valuta nazionale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/09/2008, n. 217
L’ erronea indicazione nei documenti di gara dell’importo che i partecipanti devono versare all’Autorità a titolo di contributo ex art. 1, commi 65 e 67, della legge n. 23 dicembre 2005, n. 266 costituisce un comportamento idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui si considera generalmente non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore e, invece, necessaria la richiesta di un’integrazione documentale. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono, infatti, che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/09/2008, n. 39
L' istituto dell’esecuzione in danno di cui all’art. 341 della l. 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, fa riferimento alle opere necessarie per assicurare “il compimento nel tempo prefissato dal contratto”, ovvero ad interventi di completamento tali da potersi eseguire “d’ufficio, in economia o per cottimi”, ma non consente la possibilità di esecuzione in danno di un intero appalto. Le procedure per l’affidamento dei “lavori in danno” debbono rispondere a principi di economicità, efficacia e trasparenza e debbono essere idonee ad assicurare un’adeguata concorrenza. Non è pertanto conforme alla vigente normativa l’affidamento dell’esecuzione dei “lavori in danno” attraverso gara informale cui è invitato un limitato gruppo di operatori economici che, benché invitati al primo appalto, non hanno presentato offerta in quella sede con ciò manifestando il proprio disinteresse per l’oggetto dell’appalto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/09/2008, n. 36
1. La proroga rappresenta un rimedio di natura eccezionale finalizzato ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto. Nell’ipotesi di cui all’art. 56, co. 1, lett. a), D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163 il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando è possibile se l’irregolarità o l’inammissibilità dell’offerta consiste in un vizio meramente formale e non nel caso di irregolarità sostanziale dei requisiti richiesti.
2. La disciplina del DURC è strettamente connessa con quella dei contratti pubblici ai fini della valutazione, da parte della stazione appaltante, della regolarità contributiva del concorrente e, quindi, della affidabilità morale e professionale dello stesso. Tali requisiti formano oggetto di una verifica di tipo dinamico sulla perdurante attualità di detta idoneità e si riflettono sulla legittimazione a contrarre del concorrente. Il DURC accompagna ogni fase dell’attività dell’operatore economico e non si può prescindere da esso non solo per la stipula del contratto, ma anche per i pagamenti degli stati di avanzamento lavori e per gli stati finali.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/07/2008, n. 213
1. In tema di offerta anomale, spetta all’Amministrazione il compito di svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, infatti, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare, della commissione giudicatrice, salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.
2. Sono soggette alle prescrizioni di cui all’art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 come convertito dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 (cosiddetto Decreto Bersani) anche le società nelle quali la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (cfr. Corte Costituzionale, 1 agosto 2008, n. 326).
3. In base al combinato disposto degli art. 30, c. 3 e art. 6, c. 5 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità l’attività di vigilanza dell’Autorità si estende anche alle procedure ad evidenza pubblica indette per l’affidamento di concessioni di servizi e di beni demaniali. Anche in tali fattispecie, pertanto, può essere avviato il procedimento precontenzioso di cui all’art. 6, co. 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/07/2008, n. 213
1. In tema di offerta anomale, spetta all’Amministrazione il compito di svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, infatti, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare, della commissione giudicatrice, salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.
2. Sono soggette alle prescrizioni di cui all’art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 come convertito dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 (cosiddetto Decreto Bersani) anche le società nelle quali la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (cfr. Corte Costituzionale, 1 agosto 2008, n. 326).
3. In base al combinato disposto degli art. 30, c. 3 e art. 6, c. 5 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità l’attività di vigilanza dell’Autorità si estende anche alle procedure ad evidenza pubblica indette per l’affidamento di concessioni di servizi e di beni demaniali. Anche in tali fattispecie, pertanto, può essere avviato il procedimento precontenzioso di cui all’art. 6, co. 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/07/2008, n. 30
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/07/2008, n. 28
1. Le “ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi”, previste all’art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità, e non su ragioni di mera opportunità e/o convenienza, di rivolgersi a un determinato operatore economico.
2. Sussiste artificioso frazionamento se la stazione appaltante non affida l’intero servizio a un operatore scelto in base all’offerta più vantaggiosa, bensì formula una proposta diretta di prosecuzione del servizio a diverse associazioni o cooperative.
3. La programmazione di un servizio, una fornitura o un’opera è uno degli aspetti principali che consente di mettere in atto per tempo l’iter procedurale nel rispetto delle norme di evidenza pubblica, definendo al meglio le modalità di esecuzione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/07/2008, n. 26
Sussiste violazione dei principi di libera concorrenza e non discriminazione nel caso di stipula di atti integrativi, successivi alla convenzione iniziale, con i quali si affida un’opera sostanzialmente diversa e di maggiore importo rispetto a quella affidata con il contratto iniziale. Pur in assenza di una espressa previsione nella convenzione iniziale, nel caso di sopravvenuta rilevante difformità economica sono applicabili le disposizioni di carattere generale sulla risoluzione dei contratti, in particolare per il caso di eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/07/2008, n. 191
La fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e, quindi, priva di ogni rilievo ai fini del soddisfacimento delle prescrizioni del bando. Stesse considerazioni valgono per l’appendice integrativa della stessa che preveda la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944 del codice civile, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/07/2008, n. 191
La fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e, quindi, priva di ogni rilievo ai fini del soddisfacimento delle prescrizioni del bando. Stesse considerazioni valgono per l’appendice integrativa della stessa che preveda la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944 del codice civile, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2008, n. 176
Le giustificazioni preliminari richieste dall’articolo 86, comma 5, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta. Verificare la completezza documentale dell’offerta sotto il profilo delle giustificazioni, prima dell'inizio del procedimento di individuazione e verifica delle offerte anomale, infatti, porterebbe la commissione di gara a dover escludere a priori le offerte non corredate di giustificazioni, con ciò violando la norma di cui all’articolo 88 del D.Lgs. n. 163/2006, che impone alla S.A. di instaurare il contraddittorio con l’impresa la cui offerta risulta eccessivamente bassa, prima di procedere all’esclusione della stessa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2008, n. 176
Le giustificazioni preliminari richieste dall’articolo 86, comma 5, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta. Verificare la completezza documentale dell’offerta sotto il profilo delle giustificazioni, prima dell'inizio del procedimento di individuazione e verifica delle offerte anomale, infatti, porterebbe la commissione di gara a dover escludere a priori le offerte non corredate di giustificazioni, con ciò violando la norma di cui all’articolo 88 del D.Lgs. n. 163/2006, che impone alla S.A. di instaurare il contraddittorio con l’impresa la cui offerta risulta eccessivamente bassa, prima di procedere all’esclusione della stessa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 05/06/2008, n. 174
È conforme alla normativa di settore il comportamento della Stazione appaltante che, prima di evadere l’istanza di accesso agli atti presentata da un partecipante, informi gli eventuali contro interessati e attenda lo scadere del termine loro concesso dall’art. 3, comma 2 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 per presentare motivata opposizione.
Avv.Dip.R. Piemonte 29/05/2008
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2008, n. 167
Sussiste l’obbligo che la polizza fideiussoria sia intestata a tutte le imprese di una costituenda ATI, nonché l’obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese. Nel caso in cui, peraltro, l’errore relativamente alle modalità di sottoscrizione della polizza sia determinato dall’ambiguità delle clausole del bando di gara, queste devono essere interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2008, n. 159
L’associazione temporanea di tipo misto è un’associazione di tipo verticale in cui o la mandataria è costituita da un sub associazione orizzontale e le mandanti sono anch’esse sub associazione orizzontale per ognuna delle categorie scorporabili, ovvero solo le mandanti sono in sub associazione orizzontale. La mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 40 per cento dell'importo cui deve far fronte l'intera sub associazione orizzontale, mentre la mandante che assume l'esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 10 per cento dell'importo cui deve far fronte l'intera sub associazione orizzontale, fermo restando la copertura dell'intero importo della categoria prevalente; l’importo della categoria scorporabile può essere coperto da più di una mandante a condizione che almeno una di esse sia qualificata per almeno il 40 per cento dell’importo e le altre per il 10 per cento, fermo restando la copertura dell’intero importo della categoria scorporabile (cfr. determinazione 25/2001).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2008, n. 159
L’associazione temporanea di tipo misto è un’associazione di tipo verticale in cui o la mandataria è costituita da un sub associazione orizzontale e le mandanti sono anch’esse sub associazione orizzontale per ognuna delle categorie scorporabili, ovvero solo le mandanti sono in sub associazione orizzontale. La mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 40 per cento dell'importo cui deve far fronte l'intera sub associazione orizzontale, mentre la mandante che assume l'esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 10 per cento dell'importo cui deve far fronte l'intera sub associazione orizzontale, fermo restando la copertura dell'intero importo della categoria prevalente; l’importo della categoria scorporabile può essere coperto da più di una mandante a condizione che almeno una di esse sia qualificata per almeno il 40 per cento dell’importo e le altre per il 10 per cento, fermo restando la copertura dell’intero importo della categoria scorporabile (cfr. determinazione 25/2001).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2008, n. 165
1. L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è da considerarsi requisito di esecuzione e non di partecipazione alla gara. Sono, pertanto, conformi alla normativa di settore i bandi che subordinano la stipulazione del contratto all’acquisizione dell’iscrizione al citato Albo: in tal modo, infatti, si evita una ingiustificata restrizione dell’accesso alle procedure ad evidenza pubblica.
2. L’avvalimento si realizza in relazione ad elementi di capacità tecnica, funzionali all’esecuzione dell’appalto. Così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA, deve ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di che trattasi, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2008, n. 165
1. L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è da considerarsi requisito di esecuzione e non di partecipazione alla gara. Sono, pertanto, conformi alla normativa di settore i bandi che subordinano la stipulazione del contratto all’acquisizione dell’iscrizione al citato Albo: in tal modo, infatti, si evita una ingiustificata restrizione dell’accesso alle procedure ad evidenza pubblica.
2. L’avvalimento si realizza in relazione ad elementi di capacità tecnica, funzionali all’esecuzione dell’appalto. Così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA, deve ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di che trattasi, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/05/2008, n. 138
1. Con riguardo all’applicazione della causa di esclusione di cui all’ art. 38, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa e sostenendo che l’espressione “debitamente accertate” non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore e che la “gravità” vada desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). La stazione appaltante, pertanto, è legittimata ad effettuare le suddette valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati.
2. Spetta alla stazione appaltante dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell'appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, e fornendo, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
3. La situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell’intervento ricognitivo del giudice dell’esecuzione il quale è tenuto, nell’assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell’art. 676, c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/05/2008, n. 138
1. Con riguardo all’applicazione della causa di esclusione di cui all’ art. 38, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa e sostenendo che l’espressione “debitamente accertate” non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore e che la “gravità” vada desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). La stazione appaltante, pertanto, è legittimata ad effettuare le suddette valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati.
2. Spetta alla stazione appaltante dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell'appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, e fornendo, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
3. La situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell’intervento ricognitivo del giudice dell’esecuzione il quale è tenuto, nell’assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell’art. 676, c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/05/2008, n. 144
1. A fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.
2. In considerazione dell’importanza che i costi della sicurezza rivestono nell’ambito di un appalto e del successivo contratto, il calcolo del 2% relativo alla cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, ivi compreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza.
3. È conforme alla normativa di settore il bando di gara che, fermo il divieto di cui all’art. 34, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, permette a imprese che si trovino in situazione di collegamento e controllo di partecipare a differenti lotti della medesima procedura.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/05/2008, n. 144
1. A fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.
2. In considerazione dell’importanza che i costi della sicurezza rivestono nell’ambito di un appalto e del successivo contratto, il calcolo del 2% relativo alla cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, ivi compreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza.
3. È conforme alla normativa di settore il bando di gara che, fermo il divieto di cui all’art. 34, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, permette a imprese che si trovino in situazione di collegamento e controllo di partecipare a differenti lotti della medesima procedura.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/05/2008, n. 140
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Ai fini dell’affidamento di un contratto di fornitura di ricambi meccanici, è stata ritenuta conforme ai suddetti principi la richiesta, nel caso di aggiudicazione, di garantire la disponibilità di un magazzino all’interno di un’area geografica di 20 km di raggio.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/05/2008, n. 145
1. Negli affidamenti realizzati nei settori speciali con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è consentito alle S.A. di precisare nell’invito a presentare offerte gli elementi che ai sensi, dei commi, 2, 3, 4, dell’art. 83 del d. lgs. 12 aprile 12 aprile 2006, n. 163, dovrebbero essere individuati nel bando di gara, o nel capitolato d’oneri. Anche nei settori speciali, in ogni caso, il principio di parità di trattamento degli operatori economici e l’obbligo di trasparenza, richiedono che tutti i gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (Corte di Giustizia, sentenza 24 gennaio 2008, C-532/06).
2. Unica condizione per avviare il procedimento pre-contenzioso di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del codice dei contratti pubblici, è che questo sia reso su problematiche sorte nell’ambito dell’espletamento della procedura di gara, e non già in fase esecutiva. Non è necessaria la previa contestazione dell’addebito alla S.A. o ai partecipanti.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2008, n. 52
Con il Comunicato n. 52 del 7.5.2008, pubblicato sulla G.U. n. 119 del 22.5.2008, l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici fornisce alle Società Organismo di Attestazione (SOA) indicazioni sui criteri da seguire nell'attività di attestazione, con particolare riferimento ai procedimenti di controllo, al fine di contrastare l'ormai frequente fenomeno di restituzione o rinuncia dell'attestazione operata dall'impresa proprio per evitare i controlli periodici medesimi.
Preso atto della forte diffusione del fenomeno, l'Autorità ricorda che, proprio per contrastare tale comportamento delle imprese, già con la determinazione n. 6/2006 aveva precisato che la restituzione dell'attestazione non può determinare l'estinzione del relativo procedimento di controllo, finalizzato ad accertare che l'attestazione sia stata rilasciata nel pieno rispetto dei requisiti indicati nel D.P.R. 34/2000, oltre che a verificare se gli stessi permangono in capo all'impresa, consentendo quindi di valutare la sussistenza dei presupposti per l'applicazione dei conseguenti provvedimenti nei confronti dell'impresa stessa.
L'Autorità di vigilanza osserva dunque che tale comportamento delle imprese, fermo restando il diritto delle stesse alla restituzione/rinuncia dell'attestazione, potrebbe essere determinato dalla convinzione di estinguere qualsiasi procedimento di controllo. Quindi, al fine di arginare la diffusione di tale condotta si chiede a tutte le SOA autorizzate di procedere, dopo la restituzione, alla verifica, secondo le modalità indicate dall'art. 40, comma 3 del D. Leg.vo 163/2006 (Vedi testo e nota - Solo abbonati), di tutti i requisiti che hanno dato luogo al rilascio dell'attestazione oggetto di verifica e di procedere, secondo quanto previsto dall'art 40, comma 9-ter dello stesso decreto, qualora accertino che l'attestazione di qualificazione sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2008, n. 122
La Stazione appaltante, al fine di invocare l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 163/2006, per errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, è tenuta a valutare i motivi della risoluzione del precedente contratto con altra stazione appaltante, nonché la gravità dell’inadempienza compiuta dall’impresa, ed a rendere una adeguata motivazione delle proprie scelte discrezionali. Non è conforme alla normativa sul procedimento amministrativo il comportamento della stazione appaltante che escluda un partecipante a una gara per i motivi di cui all’art. 38, c. 1, lett. f) senza una adeguata istruttoria, che può comprendere anche la consultazione della S.A. che ha inviato informazioni al casellario per l’iscrizione, oltre a quella dell’escludendo operatore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/04/2008, n. 122
La Stazione appaltante, al fine di invocare l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 163/2006, per errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, è tenuta a valutare i motivi della risoluzione del precedente contratto con altra stazione appaltante, nonché la gravità dell’inadempienza compiuta dall’impresa, ed a rendere una adeguata motivazione delle proprie scelte discrezionali. Non è conforme alla normativa sul procedimento amministrativo il comportamento della stazione appaltante che escluda un partecipante a una gara per i motivi di cui all’art. 38, c. 1, lett. f) senza una adeguata istruttoria, che può comprendere anche la consultazione della S.A. che ha inviato informazioni al casellario per l’iscrizione, oltre a quella dell’escludendo operatore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/04/2008, n. 121
Non possono essere derogate nell’offerta le ore destinate alle ferie, festività, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione, che sono componenti del costo del lavoro e, conseguentemente, incidono sull’offerta presentata, rappresentandone una parte essenziale. In particolare l’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/04/2008, n. 121
Non possono essere derogate nell’offerta le ore destinate alle ferie, festività, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione, che sono componenti del costo del lavoro e, conseguentemente, incidono sull’offerta presentata, rappresentandone una parte essenziale. In particolare l’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/04/2008, n. 120
Al fine di garantire la più ampia partecipazione alle gare e di prevenire fenomeni collusivi, è conforme alla normativa di settore la clausola del bando con la quale la S.A. limiti la partecipazione in A.T.I. alle imprese che singolarmente posseggano i requisiti di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dal bando.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/04/2008, n. 112
In sede di sub procedimento di verifica di cui all’articolo 48, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è necessario che l’operatore economico dimostri con la documentazione di supporto quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/04/2008, n. 112
In sede di sub procedimento di verifica di cui all’articolo 48, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è necessario che l’operatore economico dimostri con la documentazione di supporto quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2008
L' Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture fornisce indicazioni in merito alla trasmissione dei dati inerenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, di importo superiore ai 150.000 euro.
Tale documento ha lo scopo precipuo di ridefinire il previgente sistema di rilevazione dei dati sui soli contratti di lavori, estendendolo agli ulteriori elementi informativi relativi anche ai contratti di servizi e forniture, nonché ai settori speciali, in piena attuazione delle previsioni di cui all'art. 7, comma 8 del D. Leg.vo 163/2006. Sono invece esclusi i contratti pubblici di importo superiore ai 150.000 euro rientranti nelle particolari casistiche di cui agli artt. 19-24 e 26 del Codice Contratti.
Operando in tal senso, l'intero sistema on-line delle rilevazioni dei dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sarà più omogeneo e maggiormente integrato con gli altri sistemi informativi esistenti e con il sistema informativo di monitoraggio delle gare (SIMOG).
A partire dal 30.4.2008, dunque, non saranno più efficaci i precedenti comunicati dell'Autorità relativi alla trasmissione dei dati concernenti i contratti pubblici di importo superiore a 150.000 euro, ossia i comunicati 31.7.2007 e 30.1.2008, ed il comunicato 8.6.2005, relativo alla comunicazione dei fatti specifici.
L'Autorità fa altresì presente che le modalità di trasmissione dei dati relative ai contratti di lavori, nei settori ordinari o speciali, di importo compreso tra i 40.000 ed i 150.000, ed ai contratti di servizi e forniture, nei settori ordinari o speciali, di importo compreso tra i 20.000 ed i 150.000 euro, nonché ai contratti esclusi, saranno rese note con future ulteriori comunicazioni.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/04/2008, n. AG9/08
1. Il servizio di illuminazione votiva è ricompreso, già ai sensi del D.M. 31 dicembre 1983, tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale, ovvero non erogati alla generalità, ma a specifiche categorie di utenti. La costruzione e/o la gestione dell’impianto d’illuminazione votiva nei cimiteri comunali costituisce concessione di servizio pubblico (sia pure a domanda individuale), necessariamente regolata nelle forme delle c.d. concessioni-contratto, e quindi caratterizzate dalla combinazione di due atti: uno unilaterale (di natura provvedimentale) della P.A. e uno bilaterale (o negoziale), rappresentato da una convenzione tra P.A. e privato concessionario, che danno vita ad una fattispecie complessa. Tuttavia, poiché la costruzione, manutenzione e/o ampliamento della rete elettrica a servizio dell’illuminazione cimiteriale è strumentale e servente rispetto all’erogazione del servizio, l’affidamento in concessione del servizio, anche quando accompagnata da lavori del tipo suddetto, non individua una concessione di lavori pubblici (o di costruzione e gestione di opera pubblica), quanto piuttosto una concessione di servizio pubblico locale.
2. In caso di realizzazione di lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria e di ampliamento di impianti già esistenti, quand’anche essi abbiano un valore superiore al 50% del valore complessivo della concessione, stante il carattere di accessorietà degli stessi rispetto al servizio di illuminazione, il rapporto concessorio rientra nell’ambito della concessione di servizi. Al contrario, nel caso in cui al concessionario venga affidata la progettazione e la realizzazione, ex novo, di un impianto di illuminazione votiva, si può ritenere che la componente lavori “prevalga”, non solo sotto il profilo economico, su quella dei servizi, configurando il rapporto come concessione di lavori pubblici. Il criterio aritmetico della prevalenza economica, infatti, deve essere considerato recessivo rispetto a quello dell’accessorietà; in tal senso, quand’anche i lavori abbiano un valore superiore al 50% del valore complessivo del contratto, se accessori rispetto ai servizi o alla fornitura, non ne costituiscono l’oggetto principale.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/04/2008, n. AG9/08
1. Il servizio di illuminazione votiva è ricompreso, già ai sensi del D.M. 31 dicembre 1983, tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale, ovvero non erogati alla generalità, ma a specifiche categorie di utenti. La costruzione e/o la gestione dell’impianto d’illuminazione votiva nei cimiteri comunali costituisce concessione di servizio pubblico (sia pure a domanda individuale), necessariamente regolata nelle forme delle c.d. concessioni-contratto, e quindi caratterizzate dalla combinazione di due atti: uno unilaterale (di natura provvedimentale) della P.A. e uno bilaterale (o negoziale), rappresentato da una convenzione tra P.A. e privato concessionario, che danno vita ad una fattispecie complessa. Tuttavia, poiché la costruzione, manutenzione e/o ampliamento della rete elettrica a servizio dell’illuminazione cimiteriale è strumentale e servente rispetto all’erogazione del servizio, l’affidamento in concessione del servizio, anche quando accompagnata da lavori del tipo suddetto, non individua una concessione di lavori pubblici (o di costruzione e gestione di opera pubblica), quanto piuttosto una concessione di servizio pubblico locale.
2. In caso di realizzazione di lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria e di ampliamento di impianti già esistenti, quand’anche essi abbiano un valore superiore al 50% del valore complessivo della concessione, stante il carattere di accessorietà degli stessi rispetto al servizio di illuminazione, il rapporto concessorio rientra nell’ambito della concessione di servizi. Al contrario, nel caso in cui al concessionario venga affidata la progettazione e la realizzazione, ex novo, di un impianto di illuminazione votiva, si può ritenere che la componente lavori “prevalga”, non solo sotto il profilo economico, su quella dei servizi, configurando il rapporto come concessione di lavori pubblici. Il criterio aritmetico della prevalenza economica, infatti, deve essere considerato recessivo rispetto a quello dell’accessorietà; in tal senso, quand’anche i lavori abbiano un valore superiore al 50% del valore complessivo del contratto, se accessori rispetto ai servizi o alla fornitura, non ne costituiscono l’oggetto principale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 02/04/2008, n. 11
1. Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non contempla la possibilità per un’amministrazione, mediante la stipula di una convenzione con una Università, di avvalersi delle strutture di quest’ultima per lo svolgimento di progettazioni ed altre attività connesse, non essendo le Università annoverate tra i soggetti di cui all’art.33 (SIIT, centrali di committenza, amministrazioni provinciali) del medesimo D.Lgs. 163/2006.
2. Eccezionalmente, in caso di accertata carenza da parte dei RUP della indisponibilità della struttura tecnica interna a svolgere attività di progettazione ed altre attività connesse afferenti le Università, tali incarichi possono essere affidati ai dipartimenti interni con conseguente remunerazione ai sensi dell’art. 92 D.Lgs.12 aprile 2006, n. 163, trattandosi di progettazione interna.
3. Le stazioni appaltanti, in relazione alle proprie specifiche esigenze ed attività, possono prevedere nel regolamento interno per la disciplina dell’attività contrattuale, anche l’affidamento in economia del servizio della progettazione, a condizione che tale riconduzione avvenga con la dovuta ragionevolezza ed adeguatezza nel pieno rispetto degli ambiti applicativi delineati dal comma 10 dell’art. 125 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (determinazione n.4/2007).
4. Ai sensi dell’art. 92, comma 1, parte finale, del D.Lgs.12 aprile 2006, n. 163, ai fini della determinazione delle modalità di affidamento di incarichi tecnici, si deve tener conto dell’importo complessivo di tutte le prestazioni da affidare allo stesso professionista.
5. Per l'affidamento di incarichi di progettazione ovvero di direzione dei lavori, il cui importo stimato è inferiore a 100.000 euro, le stazioni appaltanti, per il tramite del responsabile del procedimento, possono procedere all'affidamento nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, con ciò eliminando la possibilità dell’affidamento diretto su base fiduciaria. Detti principi, infatti, costituiscono i corollari del generale principio della tutela della libera concorrenza, in base al quale si intende garantire a ciascun potenziale concorrente le stesse possibilità di partecipazione alle procedure di gara e l’imparzialità della relativa azione amministrativa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/03/2008, n. 94
La S.A., nelle procedure in economia, ha la possibilità di assoggettarsi o meno volontariamente a regole procedurali più stringenti, a fronte di una disciplina normativa che lascia maggiori margini di discrezionalità, pur nel rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, quali quelli di trasparenza e par condicio dei concorrenti. Sembra costituire sufficiente garanzia a tutela del principio di trasparenza l’istituzione, da parte della Stazione appaltante, di una commissione di quattro funzionari chiamati a testimoni dell’apertura delle buste, le cui operazioni si svolgano in assenza delle ditte partecipanti alla procedura.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/03/2008, n. 94
La S.A., nelle procedure in economia, ha la possibilità di assoggettarsi o meno volontariamente a regole procedurali più stringenti, a fronte di una disciplina normativa che lascia maggiori margini di discrezionalità, pur nel rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, quali quelli di trasparenza e par condicio dei concorrenti. Sembra costituire sufficiente garanzia a tutela del principio di trasparenza l’istituzione, da parte della Stazione appaltante, di una commissione di quattro funzionari chiamati a testimoni dell’apertura delle buste, le cui operazioni si svolgano in assenza delle ditte partecipanti alla procedura.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/03/2008, n. 96
Pur essendo necessario garantire il diritto di accesso al fine di curare e difendere i propri interessi giuridici, non è, tuttavia, consentito esercitare tale diritto al solo fine di realizzare un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni. Conseguentemente, l’istanza di accesso non può non essere adeguatamente motivata dalla sussistenza della titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale in relazione al documento richiesto.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2008, n. 10
1. Non è conforme alle disposizioni dell’art. 13, comma 1, lettere c) e d), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158, l’affidamento diretto con procedura negoziata di interventi sulle infrastrutture metropolitane, giustificato dall’urgenza di incrementare i livelli di sicurezza per rischi di attentati terroristici e di adeguare gli impianti alle nuove normative vigenti per le metropolitane, laddove l’urgenza invocata ai fini di tale affidamento diretto venga smentita dalla lentezza nella definizione delle procedure strumentali all’affidamento dell’appalto e nell’espletamento di quest’ultimo. Né la suindicata disposizione può essere invocata ai fini dell’affidamento diretto ad un’impresa che ancorchè in possesso di particolare esperienza in relazione ai lavori da eseguire, non sia l’unica sul mercato con tali caratteristiche ed inoltre gli interventi non presentano la specialità tecnica richiesta dalla norma per giustificare il ricorso alla trattativa privata. Non può essere invocato l’art. 13, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158 ai fini dell’affidamento diretto al medesimo operatore di opere complementari a quella principale, per interventi autonomi ancorchè effettuati su un medesimo tracciato metropolitano. L’unicità del tracciato metropolitano infatti, non esclude l’autonomia di distinti lotti funzionali appaltabili separatamente nel rispetto delle disposizioni vigenti, né l’adozione di tecnologie identiche ed omogenee nei diversi appalti.
2. La conclusione di un accordo transattivo tra amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali. Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”. Deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico la sola transazione “semplice”, modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, mentre deve escludersi l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, inteso a soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario. In quest’ultimo caso, infatti, la transazione risulta in contrasto con le norme dell’evidenza pubblica, nella parte in cui prevedono la tipicità dei modi di realizzazione dei lavori pubblici, atteso che la realizzazione dell’opera conseguirebbe ad un contratto diverso dall’appalto.
Risoluz.Ag. Entrate 18/03/2008, n. 101/E
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/03/2008, n. 74
La categoria OG11 si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente e che può ritenersi come una sommatoria di categorie specializzate, il cui contenuto specialistico e tecnologico è strettamente legato alle scelte del progettista. Pertanto, se il livello di complessità delle lavorazioni riferite alle categorie specializzate rimane su valori medi, la qualificazione nella categoria OG11 può assorbire le qualificazioni nelle specifiche categorie specializzate. Ne consegue che, nel caso in cui il progetto comprende un insieme coordinato di impianti ma non lavorazioni altamente specialistiche, è corretta l’impostazione del bando di gara che individua la categoria OG11 quale categoria prevalente (cfr. determinazione 8/2002).
Circ. Min. Infrastrutture e Trasp. 28/02/2008, n. 2169
Con la Circolare n. 2169 del 28.2.2008 il Min. delle Infrastrutture fornisce alcuni chiarimenti in merito alla verifica straordinaria delle attestazioni SOA, regolamentata dal D. Min. Infrastrutture n. 272/2007, con particolare riguardo all'arco temporale di applicazione ed ai termini per la trasmissione dei dati relativi ai certificati di lavori ed alle fatture utilizzati per il rilascio delle attestazioni.
In particolare si chiarisce che nonostante l'efficacia quinquennale delle attestazioni SOA, l' art. 253, comma 21, del Codice Appalti dispone la verifica per tutte le attestazioni rilasciate nel periodo che va dal 1.3.2000 al 1.7.2006 (data di entrata in vigore del Codice), e dunque anche per quelle non più efficaci al momento in cui la verifica straordinaria ha inizio.
Si precisa inoltre che la decorrenza del termine di 60 giorni previsto per la comunicazione dei dati da parte delle SOA coincide con la trasmissione dei modelli informatici da parte dell'Autorità di vigilanza, che avverrà simultaneamente per tutte le SOA destinatarie, per periodi di tempo omogenei che l'Autorità di volta in volta individuerà, anche alla luce dell'esperienza operativa dell'andamento della verifica straordinaria e delle eventuali criticità segnalate dai soggetti preposti alla verifica dei dati.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/02/2008, n. 61
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/02/2008, n. 62
1. In caso di interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti di illuminazione pubblica - interventi senz’altro qualificabili alla stregua di lavori, in quanto esplicanti una modificazione della realtà fisica - qualora gli stessi siano di importo inferiore a 150.000 euro, il bando di gara deve prevedere espressamente il possesso, da parte dei concorrenti, di una professionalità qualificata che si traduce in un rapporto di analogia tra lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell'appalto da affidare, intesa come coerenza tecnica fra la natura degli uni e degli altri, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. Ai sensi dell’articolo 15 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, infatti, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione.
2. Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. A tal riguardo, in una procedura di affidamento del servizio di manutenzione della pubblica illuminazione, la richiesta di aver effettuato almeno due servizi analoghi, di cui uno avente ad oggetto un numero di punti luce pari o superiore a quello della stazione appaltante, appare, seppure non manifestamente eccessivo, restrittivo comunque del mercato, soprattutto nel caso in cui la base d’asta sia stata erroneamente calcolata in eccesso rispetto al valore reale dell’affidamento.
3. La normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici impone alle amministrazioni di definire il valore stimato dell’appalto sulla base delle reali condizioni di mercato, in modo da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per le amministrazioni stesse in relazione agli effettivi bisogni. L’importo posto a base d’asta deve essere, pertanto, congruo rispetto all’oggetto della prestazione e al concreto contenuto delle attività richieste. Una base d’asta eccessivamente elevata provoca un effetto distorsivo delle offerte, con la conseguenza di far apparire erroneamente anomali ed eccessivi anche ribassi corrispondenti alle reali condizioni di mercato, falsando il procedimento concorrenziale e violando il principio di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/02/2008, n. 62
1. In caso di interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti di illuminazione pubblica - interventi senz’altro qualificabili alla stregua di lavori, in quanto esplicanti una modificazione della realtà fisica - qualora gli stessi siano di importo inferiore a 150.000 euro, il bando di gara deve prevedere espressamente il possesso, da parte dei concorrenti, di una professionalità qualificata che si traduce in un rapporto di analogia tra lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell'appalto da affidare, intesa come coerenza tecnica fra la natura degli uni e degli altri, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. Ai sensi dell’articolo 15 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, infatti, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione.
2. Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. A tal riguardo, in una procedura di affidamento del servizio di manutenzione della pubblica illuminazione, la richiesta di aver effettuato almeno due servizi analoghi, di cui uno avente ad oggetto un numero di punti luce pari o superiore a quello della stazione appaltante, appare, seppure non manifestamente eccessivo, restrittivo comunque del mercato, soprattutto nel caso in cui la base d’asta sia stata erroneamente calcolata in eccesso rispetto al valore reale dell’affidamento.
3. La normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici impone alle amministrazioni di definire il valore stimato dell’appalto sulla base delle reali condizioni di mercato, in modo da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per le amministrazioni stesse in relazione agli effettivi bisogni. L’importo posto a base d’asta deve essere, pertanto, congruo rispetto all’oggetto della prestazione e al concreto contenuto delle attività richieste. Una base d’asta eccessivamente elevata provoca un effetto distorsivo delle offerte, con la conseguenza di far apparire erroneamente anomali ed eccessivi anche ribassi corrispondenti alle reali condizioni di mercato, falsando il procedimento concorrenziale e violando il principio di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/02/2008, n. 57
Nelle attività che attengono la liquidazione e la riscossione di entrate comunali, è prevista, quale garanzia, l’iscrizione all’ Albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare tali attività. Tale requisito di esecuzione, essendo di carattere soggettivo deve essere posseduto singolarmente da ciascuna associata. Pertanto, tale previsione nel bando di gara non risulterebbe limitativa della libera concorrenza ma conforme alla normativa di settore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2008, n. 48
1. Nell’ambito di concorsi di progettazione nei settori speciali, tenuto conto dell’assenza di norme specifiche sulla cauzione definitiva, la richiesta di presentare cauzione definitiva nella misura del 15% della base d’asta, non si pone in contrasto con i principi di proporzionalità ed adeguatezza.
2. Ai sensi dell’articolo 206, comma 1, ultimo periodo, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nessuna altra norma della parte II, titolo I, oltre a quelle espressamente richiamate, si applica alla progettazione delle opere appartenenti ai settori speciali.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2008, n. 48
1. Nell’ambito di concorsi di progettazione nei settori speciali, tenuto conto dell’assenza di norme specifiche sulla cauzione definitiva, la richiesta di presentare cauzione definitiva nella misura del 15% della base d’asta, non si pone in contrasto con i principi di proporzionalità ed adeguatezza.
2. Ai sensi dell’articolo 206, comma 1, ultimo periodo, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nessuna altra norma della parte II, titolo I, oltre a quelle espressamente richiamate, si applica alla progettazione delle opere appartenenti ai settori speciali.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/02/2008, n. 6
1. Non è conforme all’art. 25, comma 1, della legge 11 febbraio 1994 e s.m., non rientrando in nessuna delle ipotesi ivi contemplate, la variante in corso d’opera adottata a causa di un grave errore nell’esecuzione dell’opera imputabile esclusivamente all’affidatario dei lavori, né può essere invocata la suindicata disposizione ai fini di una modifica sostanziale al progetto esecutivo e con essa alle condizioni contrattuali, per l’esecuzione di opere del tutto estranee al disegno iniziale. L’art. 25, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 ammette, nell’esclusivo interesse dell’amministrazione appaltante, le varianti finalizzate al miglioramento dell’opera ed alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali della medesima e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili al momento della stipula del contratto. Il valore di tali varianti non può, comunque, superare il 5% dell’importo dell’originario contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera.
2. L’art. 10 del D.M. 19 aprile 2000 n. 145 (capitolato generale d’appalto) impone all’appaltatore l’obbligo di demolire a sue spese i lavori eseguiti in difformità, senza poter vantare compensi, rimborsi o indennizzi per i lavori medesimi.
Circ.Dirig.R. Puglia 31/01/2008
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 35
Nel caso di procedure ristrette, il sorteggio disposto dall’art. 48 D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, deve essere eseguito successivamente alla fase di prequalifica. Peraltro, qualora all’atto della verifica di cui all’art. 48, la S.A. rilevi che alcuni requisiti dichiarati ai fini della prequalifica non trovano riscontro nella documentazione prodotta da un concorrente, può comunque escluderlo dalla procedura di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 35
Nel caso di procedure ristrette, il sorteggio disposto dall’art. 48 D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, deve essere eseguito successivamente alla fase di prequalifica. Peraltro, qualora all’atto della verifica di cui all’art. 48, la S.A. rilevi che alcuni requisiti dichiarati ai fini della prequalifica non trovano riscontro nella documentazione prodotta da un concorrente, può comunque escluderlo dalla procedura di gara.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 31
L’art. 37 D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, riconosce la possibilità a raggruppamenti temporanei d’impresa non ancora costituiti di presentare offerte previa sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici, sottoscrizione che rappresenta sia l’impegno a conferire mandato collettivo speciale alla mandataria anche nei confronti della s.a., sia di assumerlo unitamente allo svolgimento della prestazione richiesta per il prezzo. È la stessa offerta sottoscritta dalle imprese costituende in A.T.I. - e quindi l'offerta economica - che, nel sistema delineato dal legislatore, deve "contenere l'impegno" a conferire mandato collettivo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 31
L’art. 37 D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, riconosce la possibilità a raggruppamenti temporanei d’impresa non ancora costituiti di presentare offerte previa sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici, sottoscrizione che rappresenta sia l’impegno a conferire mandato collettivo speciale alla mandataria anche nei confronti della s.a., sia di assumerlo unitamente allo svolgimento della prestazione richiesta per il prezzo. È la stessa offerta sottoscritta dalle imprese costituende in A.T.I. - e quindi l'offerta economica - che, nel sistema delineato dal legislatore, deve "contenere l'impegno" a conferire mandato collettivo.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 33
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Nel caso in cui nel bando venga richiesto un requisito di capacità tecnica che si sostanzia nell’attestare di aver reso un servizio analogo a quello oggetto d’appalto attraverso un contratto che abbia generato in un triennio un fatturato non inferiore a 2.000.000 euro, qualora la base d’asta ammonti a 4.515.000 euro, detto requisito non è da considerarsi arbitrario o inadeguato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 33
Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Nel caso in cui nel bando venga richiesto un requisito di capacità tecnica che si sostanzia nell’attestare di aver reso un servizio analogo a quello oggetto d’appalto attraverso un contratto che abbia generato in un triennio un fatturato non inferiore a 2.000.000 euro, qualora la base d’asta ammonti a 4.515.000 euro, detto requisito non è da considerarsi arbitrario o inadeguato.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 23
1. Le formalità della chiusura, sigillatura e controfirma del plico contenente l’offerta assolvono alla funzione di garantire l'identità, l’immodificabilità e la segretezza dell'offerta. Sotto tale profilo, nel caso in cui il plico sia sigillato e controfirmato da parte dell’offerente, la prescrizione tesa a garantire l'autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, al fine di evitare la manomissione del contenuto del plico, è da ritenersi adempiuta. Altresì la mancata indicazione sul plico dell’indirizzo del mittente non può essere considerata, in mancanza di espressa previsione comminatoria, causa di esclusione. Infatti, l’assenza della specificazione, sulla busta, della denominazione del mittente non altera la par condicio fra i concorrenti né la corretta regolarità della gara, rientrando nel novero delle mere irregolarità, sanabili nel rispetto del principio del favor partecipationis.
2. Il principio di assorbenza tra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione solo in riferimento alla OG11, nel senso dell’ammissione di quest’ultima ove il bando richieda la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30. Laddove invece sia richiesta la categoria generale OG1, la stessa non può essere dimostrata mediante la qualificazione nelle singole categorie specializzate.
3. Nel caso in cui un certificato lavori presenti elementi di discordanza, contraddittorietà, ovvero non sia stato estratto secondo la procedura informatica prescritta dall’Autorità, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare le opportune verifiche sul documento, anche in contraddittorio con l’impresa.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/01/2008, n. 23
1. Le formalità della chiusura, sigillatura e controfirma del plico contenente l’offerta assolvono alla funzione di garantire l'identità, l’immodificabilità e la segretezza dell'offerta. Sotto tale profilo, nel caso in cui il plico sia sigillato e controfirmato da parte dell’offerente, la prescrizione tesa a garantire l'autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, al fine di evitare la manomissione del contenuto del plico, è da ritenersi adempiuta. Altresì la mancata indicazione sul plico dell’indirizzo del mittente non può essere considerata, in mancanza di espressa previsione comminatoria, causa di esclusione. Infatti, l’assenza della specificazione, sulla busta, della denominazione del mittente non altera la par condicio fra i concorrenti né la corretta regolarità della gara, rientrando nel novero delle mere irregolarità, sanabili nel rispetto del principio del favor partecipationis.
2. Il principio di assorbenza tra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione solo in riferimento alla OG11, nel senso dell’ammissione di quest’ultima ove il bando richieda la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30. Laddove invece sia richiesta la categoria generale OG1, la stessa non può essere dimostrata mediante la qualificazione nelle singole categorie specializzate.
3. Nel caso in cui un certificato lavori presenti elementi di discordanza, contraddittorietà, ovvero non sia stato estratto secondo la procedura informatica prescritta dall’Autorità, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare le opportune verifiche sul documento, anche in contraddittorio con l’impresa.
Circ. Min. Lavoro e Prev. Soc. 30/01/2008, n. 5
Il Ministero del Lavoro ha fornito chiarimenti sulle modalità di rilascio e i contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC). Il principale chiarimento riguarda la violazione della normativa di tutela delle condizioni di lavoro: tale violazione è causa ostativa al rilascio di DURC solo ai fini della fruizione di benefici normativi e contributivi, mentre non ne pregiudica il rilascio nel caso di appalti pubblici e privati. Di seguito gli altri chiarimenti significativi:
- Soggetti obbligati: Si estende l'obbligo del DURC ai lavoratori autonomi, anche se privi di dipendenti;
- I soggetti tenuti al rilascio del DURC sono: INPS, INAIL, “altri Istituti previdenziali che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria”, Casse Edili. La circolare precisa riguardo alle Casse Edili che dalla data di entrata in vigore del decreto 24 ottobre 2005 (e quindi dal 30.12.2007) solo le Casse costituite da una o più associazioni dei datori di lavoro o dei lavoratori stipulanti il contratto collettivo nazionale che siano, per ciascuna parte, più rappresentativi sul piano nazionale, possono essere ammesse al rilascio della certificazione di regolarità contributiva. La Circolare precisa altresì che, in via sperimentale, saranno ammessi anche altri enti bilaterali aventi i requisiti espressi dall'art. 2, comma 1 lett. h), del D.Lgs. n. 276/03;
- Requisiti di regolarità contributiva: Si precisa che la regolarità contributiva deve essere accertata alla data indicata nella richiesta o, in assenza di essa, alla data in cui si effettua la verifica, purché nei termini stabiliti per il rilascio del certificato o per la formazione del silenzio assenso;
- Rilascio DURC e silenzio assenso: Decorso il termine di trenta giorni senza pronuncia da parte degli Istituti previdenziali scatta il silenzio assenso relativamente alla regolarità nei confronti degli stessi. In ambito edile, nel caso uno o entrambi gli Enti previdenziali non si sia pronunciato in tempo utile, il responsabile del procedimento della Cassa edile competente è tenuto ad emettere il DURC entro trenta giorni;
- Validità del DURC: La Circolare ribadisce la validità mensile del documento rilasciato nell'ambito di appalti pubblici ed ai fini dell'erogazione di benefici, e la validità trimestrale ai fini degli appalti privati in edilizia.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/01/2008, n. 5
1. A norma dell’art. 14 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nei contratti misti di lavori e servizi, trovano applicazione le disposizioni relative ai lavori pubblici qualora questi ultimi assumano rilievo economico superiore al 50 per cento dell’appalto, a meno che i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto, costituito dai servizi. Si ascrivono al regime dei lavori pubblici anche i contratti misti nei quali i lavori, ancorchè di valore economico inferiore, costituiscono sostanzialmente l’oggetto del contratto (determinazione n. 3/2005).
2. E’ qualificabile come concessione di costruzione e gestione di lavori e non come concessione di servizi, il contratto nel quale, sebbene la componente servizi sia prevalente dal punto di vista economico rispetto ai lavori, questi ultimi, consistenti nell’ampliamento, completamento e ristrutturazione di un complesso esistente, costituiscono il basilare presupposto per la messa in esercizio di un manufatto. L’inquadramento di una simile fattispecie come concessione di servizi, con conseguente sottrazione della parte relativa alla realizzazione dell’opera dal regime dei lavori pubblici e dai relativi obblighi in termini di programmazione, progettazione ed esecuzione, non è conforme alla disciplina contrattuale pubblica e non garantisce il perseguimento delle finalità di qualità e sostenibilità economica ed ambientale dell’intervento.
3. Non è conforme alla disciplina di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la modifica e l’integrazione delle caratteristiche dell’offerta presentata dal concorrente per adeguarla alle prescrizioni del bando e alle richieste della commissione giudicatrice. La negoziazione sulle caratteristiche dell’offerta in sede di gara è contemplata dall’ordinamento solo nell’ambito di procedure negoziate ovvero, entro determinati limiti, nell’istituto del dialogo competitivo introdotto dall’art. 58 del D.lgs. n. 163/2006, mentre in ogni altro caso essa non può non alterare le condizioni di certezza della gara e di par condicio tra gli operatori economici interessati.
4. All’affidamento dei contratti pubblici possono concorrere gli “operatori economici” cioè i soggetti in possesso di particolari qualità professionali, con conseguente esclusione dei privati cittadini, anche nell’ambito di raggruppamenti temporanei.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/01/2008
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/01/2008, n. 15
Nel caso di una procedura aperta per l’aggiudicazione di lavori di bonifica, la s.a. deve disporre l’ammissione con riserva alla gara dell’impresa in attesa di conseguire il certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, con possibilità di condizionare l’eventuale aggiudicazione all’ottenimento dell’iscrizione.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/01/2008, n. 15
Nel caso di una procedura aperta per l’aggiudicazione di lavori di bonifica, la s.a. deve disporre l’ammissione con riserva alla gara dell’impresa in attesa di conseguire il certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, con possibilità di condizionare l’eventuale aggiudicazione all’ottenimento dell’iscrizione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/01/2008, n. 1
Costituisce appalto pubblico di lavori, ai sensi dell’art. 14, commi 2, lett. a) e 3, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, un appalto misto nel quale i lavori rappresentano l’oggetto principale dello stesso e sono di rilievo economico prevalente rispetto alle forniture.
Il frazionamento di un intervento ai fini dell’affidamento mediante cottimo fiduciario non è conforme al disposto dell’art. 29, comma 4, del D.Lgs. n. 12 aprile 2006, n.163 ai sensi del quale nessun progetto d'opera, né alcun progetto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato.
Non è conforme al disposto dell’art. 125, comma 8, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 l’affidamento diretto di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e fino 200.000 euro, richiedendo la norma che l'affidamento mediante cottimo fiduciario avvenga nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2007, n. 163
Con la verifica dell’anomalia dell’offerta la stazione appaltante mira a garantire l’individuazione del minor costo della prestazione che, tuttavia, rispetti standard qualitativi ottimali. La normativa non incardina detto procedimento entro schemi definiti, nel senso che viene riconosciuto ampio margine discrezionale alla stazione appaltante in ordine alla modalità con cui condurre la verifica dell’anomalia. L’art. 87, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, infatti, prevede che quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante possa richiedere all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta. Dal tenore della norma, nonché dall’orientamento costante della giurisprudenza anche comunitaria, la stazione appaltante ha, pertanto, la possibilità di chiedere chiarimenti in ordine a tutte le componenti dell’offerta, soprattutto nel caso in cui influiscano in modo preponderante sull’offerta complessiva.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2007, n. 163
Con la verifica dell’anomalia dell’offerta la stazione appaltante mira a garantire l’individuazione del minor costo della prestazione che, tuttavia, rispetti standard qualitativi ottimali. La normativa non incardina detto procedimento entro schemi definiti, nel senso che viene riconosciuto ampio margine discrezionale alla stazione appaltante in ordine alla modalità con cui condurre la verifica dell’anomalia. L’art. 87, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, infatti, prevede che quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante possa richiedere all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta. Dal tenore della norma, nonché dall’orientamento costante della giurisprudenza anche comunitaria, la stazione appaltante ha, pertanto, la possibilità di chiedere chiarimenti in ordine a tutte le componenti dell’offerta, soprattutto nel caso in cui influiscano in modo preponderante sull’offerta complessiva.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2007, n. 156
Costituisce causa di esclusione dalla gara esclusivamente la mancata dimostrazione del pagamento del contributo di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, mentre la mancata indicazione del codice CIG nella causale del versamento non comporta l’esclusione dalla gara, potendosi procedere all’integrazione documentale. Si deve rilevare, peraltro, che la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/12/2007, n. 315
1. Non è conforme all’art. 123 del D.P.R. 554/99 la costituzione dell’ufficio di Direzione Lavori in data successiva all’affidamento dei lavori.
2. Dal tenore letterale dell’art. 18, comma 1, L. 109/94 (ora art. 92, comma 5, D. Lgs. 163/2006) risulta evidente che la disciplina del compenso è rimessa all’autonomia di ogni singola amministrazione, ma la percentuale deve essere stabilita dal regolamento adottato dall’amministrazione in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare e alle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. I tecnici, vale a dire coloro che assumono la responsabilità della progettazione, l’incaricato della redazione del piano di sicurezza e gli incaricati della D.L. dovrebbero percepire dal 50% al 75% circa dell’ammontare dell’incentivo. Altri collaboratori tecnici, che redigono e firmano elaborati di tipo descrittivo, dovrebbero percepire tra il 20% e il 40% dell’incentivo. Ad altri componenti dell’ufficio tecnico, che hanno contribuito al progetto pur non sottoscrivendo elaborati, sarebbe da corrispondere una cifra tra il 5% e il 10%, al responsabile del procedimento una cifra tra l’1% e il 5% e agli incaricati del collaudo e loro tecnici o collaboratori il 10% circa. Non è possibile comprendere tra i soggetti destinatari dell’incentivo il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, in quanto tale funzione, ai sensi dell’art. 127 del D.P.R. 554/99, è affidata al Direttore dei Lavori. Pertanto, nel regolamento che ripartisce l’incentivo bisognerà tenere conto di questa doppia attribuzione e si dovrà prevedere la quota di incentivo a favore del direttore operativo, ove nominato.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/12/2007, n. 314
Con determinazione n. 14 del 15 ottobre 2003 l’Autorità ha riconosciuto la facoltà delle stazioni appaltanti di individuare nel bando di gara adempimenti ulteriori, purchè proporzionati alle finalità dell’amministrazione e purchè non costituiscano richieste irrazionali e pretestuose. E’ incompatibile con il diritto interno e comunitario una clausola del bando contenente la dichiarazione di impegno a commissionare almeno il 30% delle forniture ad imprese operanti in una determinata provincia, sottoposte a sequestro e successivamente confiscate, costituente titolo di preferenza in fase di aggiudicazione, in caso di offerte con la medesima percentuale di ribasso. La suddetta clausola opera una ingiustificata discriminazione a danno delle imprese sottoposte a sequestro e successivamente confiscate ubicate in altre parti del territorio. La Corte Costituzionale, con sentenza 22 dicembre 2006, n. 440 ha rilevato che “discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale” contrasta con il principio di uguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione “non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni”. La normativa prevede, quali unici criteri di aggiudicazione, il criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Non è consentito alle stazioni appaltanti introdurre criteri di scelta, tra offerte uguali, diversi da quelli espressamente previsti dalle norme, potendosi altrimenti alterare la concorrenza e l’effettivo confronto fra le offerte stesse.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/11/2007, n. 128
1. A fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.
2. In base al principio del contraddittorio e ai sensi dell’art. 88 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la stazione appaltante, prima di escludere un’offerta ritenuta eccessivamente bassa, deve convocare l’offerente ed invitarlo ad indicare ogni elemento che ritenga utile per giustificare i prezzi offerti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/11/2007, n. 128
1. A fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.
2. In base al principio del contraddittorio e ai sensi dell’art. 88 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la stazione appaltante, prima di escludere un’offerta ritenuta eccessivamente bassa, deve convocare l’offerente ed invitarlo ad indicare ogni elemento che ritenga utile per giustificare i prezzi offerti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/11/2007, n. 134
1. In caso di affidamento di servizi di assistenza domiciliare e scolastica per anziani, disabili e minori in difficoltà di durata biennale, è da considerarsi sproporzionata ed irragionevole la richiesta di un requisito economico finanziario di un fatturato pari a € 5.000.000, a fronte di una base d’asta di € 1.826.000.
2. In caso di affidamento di servizi di assistenza domiciliare e scolastica per anziani, disabili e minori in difficoltà, è da considerarsi sproporzionata ed irragionevole la richiesta, quale requisito di capacità tecnico-professionale, che i concorrenti abbiano in organico un responsabile del servizio amministrativo, contabile con diploma di ragioneria, analista contabile, informatico o altri titoli equipollenti, esperto in procedure informatiche e contabili e con un’esperienza documentata di almeno tre anni nei rapporti con gli enti locali.
Circ. Min. Infrastrutture e Trasp. 16/11/2007, n. 2473
Il documento fornisce indicazioni cui le stazioni appaltanti possono fare riferimento in merito alle norme applicabili alle procedure di aggiudicazione di appalti dei servizi di ingegneria e architettura, compresi gli incarichi di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione e di direzione dei lavori.
Le indicazioni sono tese ad assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti tra le stazioni appaltanti, alla luce delle recenti modifiche apportate al Codice dei Contratti (D. Leg.vo 163/2006) dal D. Leg.vo 113/2007 ed in attesa dell'entrata in vigore del nuovo Regolamento generale attuativo del Codice stesso. Peraltro l'applicabilità delle norme del decreto del citato DPR 554/1999 alla disciplina in oggetto necessita alcuni ulteriori chiarimenti, forniti dalla circolare.
La circolare chiarisce prima di tutto che fino all'entrata in vigore del Regolamento generale attuativo, alla disciplina relativa agli incarichi dei servizi di ingegneria e architettura continuano ad applicarsi, nei limiti di compatibilità, le disposizioni contenute nel Titolo IV del vecchio regolamento di attuazione della legge quadro 109/1994 (DPR 554/1999).
Peraltro il Ministero precisa che per le procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura relative ad importi inferiori a 100.000 euro le disposizioni di cui all'art. 62, commi 1 e 2, del citato DPR 554/1999 devono intendersi
implicitamente abrogate dall'art. 91, comma 2, del Codice che stabilisce l'obbligo del rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. A questo proposito la circolare fornisce poi le modalità operative di applicazione dei suddetti principi.
La circolare precisa inoltre in merito che per gli incarichi al di sotto dei 100.000 Euro la scelta dei candidati potrà avvenire tramite elenchi predisposto dalle stesse stazioni appaltanti ovvero tramite indagini di mercato effettuate a seguito della pubblicazione di singoli avvisi di gara. Per l'affidamento del servizio specifico, la selezione, dall'elenco o tramite l'indagine di mercato, tra gli operatori economici in possesso dei requisiti, dei soggetti cui rivolgere
l'invito (almeno 5), può essere effettuata dalle stazioni appaltanti attraverso modalità di scelta, quale ad esempio il sorteggio. In ogni caso, nella scelta degli offerenti, occorre assicurare il rispetto del principio della rotazione, rapportandolo all'entità dell'importo da affidare.
La circolare segnala altresì che:
- per le procedure di importo compreso fra 100.000 e le soglie comunitarie di cui all'art. 28, comma 1, lettera a) e lettera b), del Codice, si applicano le disposizioni della parte II, titolo II, del Codice per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara e la pubblicità (artt. 121-125);
- per le procedure di importo pari o superiore alle suddette soglie comunitarie si applicano le disposizioni della parte II, titolo I, del Codice per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara e la pubblicità (artt. 99-110);
- per le procedure di affidamento di cui ai punti precedenti si applicano inoltre le disposizioni di cui al titolo IV, capo I e capo V, del DPR 554/1999 (artt. 50-56 e 65-70). La circolare sottolinea altresì l'importanza di definire i requisiti minimi per la partecipazione alle gare con osservanza di quanto previsto all'art. 66 del DPR n. 554/1999.
Per quanto riguarda le modalità di valutazione delle offerte economiche la circolare suggerisce alla stazioni appaltanti di individuare l'oggetto delle attività da affidare mettendo a punto capitolati prestazionali e disciplinari di gara accurati e definiti, e di prevedere l'obbligo per gli offerenti di avere preso visione del luogo ove si svolgera il lavoro oggetto della prestazione.
Per quanto attiene alle modalità di definizione dell'importo stimato dell'appalto, stante l'abolizione del principio dell'inderogabilità dei minimi tariffari, le stazioni appaltanti possono utilizzare come criterio o base di riferimento le tariffe di cui al DM 4.4.2001, ove motivatamente ritenute adeguate.
L'importo è poi stimato dalle stazioni appaltanti al lordo della riduzione di cui all'art. 4, comma 12-bis, della L. 155/1989, e allo stesso importo è applicabile da parte dei concorrenti un ribasso unico, relativo agli onorari professionali e alle spese e comprensivo della riduzione di cui sopra.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/11/2007, n. 303
Il mancato pagamento del contributo all’Autorità da parte della stazione appaltante, insieme alla mancata richiesta del versamento del contributo alle imprese partecipanti, costituiscono presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilità di adozione di un provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento degli atti di gara, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta dell'indirizzo da adottare, degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/11/2007, n. 89
L’incarico di segretario verbalizzante di una commissione di gara è incompatibile con quello di responsabile tecnico di una ditta partecipante, tenuto conto della presenza del segretario in sedute nelle quali i commissari esprimono e discutono le proprie valutazioni di merito sulle componenti dell’offerta tecnica, le cui risultanze verranno successivamente formalizzate nel verbale delle sedute stesse. La partecipazione del professionista in questione a dette sedute comporta la conoscenza delle predette valutazioni e la conseguente possibile loro divulgazione. È infatti sufficiente il solo sospetto della possibile divulgazione delle argomentazioni addotte da ciascun commissario nel corso della discussione di valutazione di una offerta, a costituire un vulnus al principio della riservatezza delle sedute di gara.
Risoluz. Ag. Entrate 18/10/2007, n. 295/E
L'Agenzia delle entrate ha fornito ulteriori chiarimenti in merito all'applicazione del meccanismo dell'inversione contabile (reverse-charge) per la corresponsione dell'Iva nell'ambito delle prestazioni di subappalto in edilizia. I chiarimenti forniti vertono in particolare sulle prestazioni eseguite in virtù di contratti di «avvalimento», ai sensi dell'art. 49 del D. Leg.vo 163/2006 (codice dei contratti).
Si ricorda che il meccanismo dell'inversione contabile, definitivamente introdotto dal comma 44 della L. 27.12.2006, n. 296 (Legge finanziaria 2007), prevede che in alcuni casi, in deroga alle regole ordinarie, al pagamento dell'imposta è tenuto il soggetto che usufruisce della prestazione, e la fattura, ricevuta in questi casi senza addebito d'imposta, deve essere integrata dallo stesso soggetto con l'indicazione dell'aliquota e della relativa imposta.
Per quanto riguarda invece l'avvalimento l'avvalimento, ai sensi del citato art. 49 del D. Leg.vo 163/2006, consiste sostanzialmente nella facoltà per un imprenditore, nella partecipazione ad una gara di appalto, di fare affidamento sulla capacità economica e tecnica di altro imprenditore, a condizione che sia in condizione di dimostrare all'ente appaltante di disporre in concreto di dette capacità, dandone prova attraverso, per esempio, la presentazione di un impegno, da parte dell'impresa di cui il concorrente intende avvalersi, di mettere tali capacità a disposizione dell'impresa concorrente.
L'Agenzia delle Entrate a proposito dell'avvalimento chiarisce che la natura specifica dell'istituto va ricercata nella possibilità per una società di raggiungere i livelli di fatturato o la capacità tecnica richiesta dal bando di gara, utilizzando le risorse economiche, finanziarie e tecnico professionali di altre imprese, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con queste ultime. Solo alla presenza di questi requisiti può parlarsi di contratto di avvalimento, che deve peraltro essere previsto nel bando di gara, il quale disciplina in concreto l'utilizzo di questo istituto da parte del concorrente.
Dunque alla luce di quanto sopra l'Agenzia conferma che se il contratto stipulato è effettivamente di avvalimento non viene applicato il maccenismo del reverse charge, riservato alle fattispecie di subappalto. Peraltro nella concreta fattispecie esaminata dalla risoluzione in commento la società che esegue materialmente i lavori e che fruisce dell’avvalimento non è quella che partecipato alla gara d’appalto, ma una seconda società, ed il contratti stipulato è finalizzato a dotare quest'ultima della certificazione SOA necessaria per poter eseguire i lavori.
Quindi il rapporto tra le due società si deve qualificare come subappalto, e di conseguenza le prestazioni rese in dipendenza del citato contratto devono essere assoggettate al regime del reverse charge.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/10/2007, n. 52
Tenuto conto che i plichi contenenti le offerte economiche vengono aperti successivamente alla verifica sul possesso dei requisiti, è onere dell’associazione indicare nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all’Amministrazione l’intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/10/2007, n. 52
Tenuto conto che i plichi contenenti le offerte economiche vengono aperti successivamente alla verifica sul possesso dei requisiti, è onere dell’associazione indicare nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all’Amministrazione l’intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2007, n. 84
La causa del contratto di fideiussione è rappresentata dalla garanzia di un debito altrui e, pertanto, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare la volontà di prestarla, deve anche indicare l’obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale. In particolare, il debito ed il soggetto terzo devono essere determinabili, non relativamente alla struttura soggettiva del negozio fideiussorio, bensì all’oggetto della stesso, in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive. Di conseguenza, la mancata sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte del garantito o, nel caso di raggruppamento, da uno dei garantiti, non assume alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell’efficacia della garanzia.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2007, n. 285
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/10/2007, n. 47
La stazione appaltante non può stipulare i contratti con soggetti che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, ovvero che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. Per la configurazione dell’ipotesi in esame, occorre una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento, qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore in un precedente contratto d’appalto con la medesima stazione appaltante (cfr. 13/2003).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/10/2007, n. 47
La stazione appaltante non può stipulare i contratti con soggetti che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, ovvero che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. Per la configurazione dell’ipotesi in esame, occorre una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento, qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore in un precedente contratto d’appalto con la medesima stazione appaltante (cfr. 13/2003).
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/10/2007, n. 59
In una procedura per l’affidamento del servizio di pulizia, con un importo a base d’asta di euro 6.000.000, la richiesta di un requisito di capacità economico finanziaria di un patrimonio netto pari a euro 12.000.000,00 risulta essere in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria e presenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/10/2007, n. 55
1. L’appalto per la gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo, che non comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale, è ascrivibile nell’ambito oggettivo degli appalti di servizi.
2. È opportuno evidenziare la rilevanza assunta dal sopralluogo ai fini della formulazione dell’offerta, in quanto mira a rafforzare il coinvolgimento del futuro appaltatore nella valutazione della prestazione richiesta e della situazione dei luoghi, al fine di prevenire eccezioni e riserve o eventuali ostacoli incontrati nella attività realizzativa dell'appalto. Sebbene l'individuazione delle modalità di espletamento di determinati adempimenti funzionali alla procedura di gara, spettino alla stazione appaltante, quest’ultima, nel prescrivere specifiche clausole di partecipazione, deve improntarsi al rispetto del principio di ragionevolezza e della massima partecipazione degli operatori economici.
3. Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Nel caso di affidamento delle manutenzione e gestione di un impianto di pubblica illuminazione, la richiesta, quale requisito di capacità economico - finanziaria, di un fatturato annuo di 3 volte l’importo annuo a base d’asta, è conforme alla normativa di settore.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 03/10/2007, n. 55
1. L’appalto per la gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo, che non comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale, è ascrivibile nell’ambito oggettivo degli appalti di servizi.
2. È opportuno evidenziare la rilevanza assunta dal sopralluogo ai fini della formulazione dell’offerta, in quanto mira a rafforzare il coinvolgimento del futuro appaltatore nella valutazione della prestazione richiesta e della situazione dei luoghi, al fine di prevenire eccezioni e riserve o eventuali ostacoli incontrati nella attività realizzativa dell'appalto. Sebbene l'individuazione delle modalità di espletamento di determinati adempimenti funzionali alla procedura di gara, spettino alla stazione appaltante, quest’ultima, nel prescrivere specifiche clausole di partecipazione, deve improntarsi al rispetto del principio di ragionevolezza e della massima partecipazione degli operatori economici.
3. Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Nel caso di affidamento delle manutenzione e gestione di un impianto di pubblica illuminazione, la richiesta, quale requisito di capacità economico - finanziaria, di un fatturato annuo di 3 volte l’importo annuo a base d’asta, è conforme alla normativa di settore.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/07/2007
Comunicato pubblicato per estratto sulla G.U. 08/08/2007, n. 183.
L’Autorità di vigilanza rende noto che, nelle more dell’adeguamento del sistema informativo alle disposizioni di cui al D. Leg.vo 163/2006 e della sua integrazione con il Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG), l’invio dei dati relativi agli appalti di lavori afferenti ai settori ordinari di importo superiore a € 150.000,00 dovrà continuare ad essere garantito, da parte delle stazioni appaltanti, con le modalità già in uso.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/07/2007, n. 264
1. Ai fini della comprova dei requisiti, il raffronto deve essere rapportatori requisiti minimi previsti dal bando di gara essendo necessario e sufficiente dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento. Nel caso in cui il concorrente non abbia indicato l’esecuzione di servizi in misura sufficiente a coprire quelli minimi prescritti per la partecipazione all’appalto, è conforme alla normativa di settore l’esclusione disposta dalla Commissione aggiudicatrice dopo analitica verifica.
2. In un procedimento per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, le stazioni appaltanti non possono richiedere in sede di gara al progettista concorrente la dichiarazione di impegno di una compagnia di assicurazioni di stipulare una polizza di responsabilità civile professionale, giacché questa dichiarazione deve essere presentata dal progettista alla data dell’affidamento dell’incarico, che coincide con la sottoscrizione del contratto. Una richiesta di tal genere risulta, infatti, in contrasto con l’art. 105, comma 4, del d.P.R. 554/1999 e comporta inoltre un aggravio del procedimento.
Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 26/07/2007, n. AG7-07
L’articolo 13, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006, risponde alla necessità di salvaguardare l’effettività della libera concorrenza, che potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla stessa; circostanza in grado di favorire accordi tra i candidati, diretti ad alterare i risultati della competizione, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli stessi, al fine di limitarne la libertà di determinazione in ordine al contenuto delle offerte.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2007, n. 224
Nel caso di interventi di messa in sicurezza di emergenza ai sensi del D. Lgs 152/2006, volti a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, a impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica, laddove non si dimostri che tramite detti interventi non sussiste più il superamento delle concentrazioni delle soglie di contaminazione, l’attività di messa in sicurezza non è equiparabile all’attività di bonifica dei siti e pertanto non sussiste a carico dei concorrenti l’obbligo di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/07/2007, n. 235
In una gara pubblica da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il criterio di attribuzione del punteggio che riconosca condizioni di maggior favore ai concorrenti che hanno sede legale e unità locali in prossimità della stazione appaltante favorisce le imprese locali ed è, pertanto, in contrasto con i principi di par condicio e libera concorrenza.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/07/2007, n. 243
Quando ricorrono obiettive esigenze, secondo criteri di ragionevolezza e di coerenza con la normativa che disciplina la direzione lavori, è possibile affidare la direzione lavori ad un ufficio misto formato da dipendenti dell’amministrazione e da professionisti esterni. Dovrà essere in ogni caso rispettato sia il vincolo di subordinazione tra la funzione di direttore lavori e quella di direttore operativo, con la conseguente gradazione di responsabilità all’interno dell’Ufficio di direzione dei lavori, sia il grado di professionalità tra i singoli componenti dell’ufficio stesso.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/07/2007, n. 243
Quando ricorrono obiettive esigenze, secondo criteri di ragionevolezza e di coerenza con la normativa che disciplina la direzione lavori, è possibile affidare la direzione lavori ad un ufficio misto formato da dipendenti dell’amministrazione e da professionisti esterni. Dovrà essere in ogni caso rispettato sia il vincolo di subordinazione tra la funzione di direttore lavori e quella di direttore operativo, con la conseguente gradazione di responsabilità all’interno dell’Ufficio di direzione dei lavori, sia il grado di professionalità tra i singoli componenti dell’ufficio stesso.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/06/2007, n. 220
1. Il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, nel caso in cui l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto. Diversamente opinando, si verrebbe a determinare una frattura nel possesso dell’imprescindibile titolo abilitante per chi voglia eseguire lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro costituito dall’attestazione SOA. Pertanto, nel caso in cui l’impresa di cui si avvale l’aggiudicatario sia in possesso di attestazione SOA scaduta e quindi sia priva della prova del possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria indispensabili per la partecipazione alla gara e per l’affidamento dei lavori pubblici, non ricorrono le condizioni per poter stipulare il contratto di appalto.
2. E’ inibita ogni forma di sostituzione della qualità di contraente non solo attraverso una cessione come nomen iuris di uno specifico schema contrattuale, ma anche come effetto giuridico derivante dalla successione di un terzo ad un concorrente. Le norme che regolano le gare di appalto, infatti, stabiliscono analiticamente quali requisiti soggettivi ed oggettivi devono avere le imprese partecipanti ad una gara di appalto di opere pubbliche, per cui l’impresa partecipante, in quanto tale, non può cedere ad un’altra impresa nel corso della gara la propria posizione di partecipante. Non può infatti avvenire che un’impresa, che non abbia partecipato alla gara ed i cui requisiti soggettivi ed oggettivi non siano stati prima valutati dall’Amministrazione, possa risultarne aggiudicataria.
3. Il contratto di appalto si caratterizza per avere natura personale, per cui non è consentita l’aggiudicazione della procedura selettiva in favore di un soggetto senza che abbia avuto luogo il subprocedimento di valutazione del possesso dei requisiti: nell’arco temporale tra l’inizio della gara e la stipula del contratto vi è solo la posizione di partecipante alla gara, posizione che è incedibile, per cui non ha alcun effetto la cessione che dovesse essere comunque effettuata.
4. Le vicende soggettive dell’aggiudicatario - cessione, affitto di azienda o di ramo d’azienda, trasformazione, fusione o scissione di società (di cui all’articolo 51 del D.Lgs. n. 163/2006) - non sono applicabili al caso in cui un concorrente intenda sostituire, prima della stipula del contratto, l’impresa della quale intende avvalersi, in quanto trattasi di ipotesi tassative, di stretta applicazione perché derogatorie del principio di non modificazione del contraente individuato con procedura ad evidenza pubblica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/06/2007, n. 220
1. Il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, nel caso in cui l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto. Diversamente opinando, si verrebbe a determinare una frattura nel possesso dell’imprescindibile titolo abilitante per chi voglia eseguire lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro costituito dall’attestazione SOA. Pertanto, nel caso in cui l’impresa di cui si avvale l’aggiudicatario sia in possesso di attestazione SOA scaduta e quindi sia priva della prova del possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria indispensabili per la partecipazione alla gara e per l’affidamento dei lavori pubblici, non ricorrono le condizioni per poter stipulare il contratto di appalto.
2. E’ inibita ogni forma di sostituzione della qualità di contraente non solo attraverso una cessione come nomen iuris di uno specifico schema contrattuale, ma anche come effetto giuridico derivante dalla successione di un terzo ad un concorrente. Le norme che regolano le gare di appalto, infatti, stabiliscono analiticamente quali requisiti soggettivi ed oggettivi devono avere le imprese partecipanti ad una gara di appalto di opere pubbliche, per cui l’impresa partecipante, in quanto tale, non può cedere ad un’altra impresa nel corso della gara la propria posizione di partecipante. Non può infatti avvenire che un’impresa, che non abbia partecipato alla gara ed i cui requisiti soggettivi ed oggettivi non siano stati prima valutati dall’Amministrazione, possa risultarne aggiudicataria.
3. Il contratto di appalto si caratterizza per avere natura personale, per cui non è consentita l’aggiudicazione della procedura selettiva in favore di un soggetto senza che abbia avuto luogo il subprocedimento di valutazione del possesso dei requisiti: nell’arco temporale tra l’inizio della gara e la stipula del contratto vi è solo la posizione di partecipante alla gara, posizione che è incedibile, per cui non ha alcun effetto la cessione che dovesse essere comunque effettuata.
4. Le vicende soggettive dell’aggiudicatario - cessione, affitto di azienda o di ramo d’azienda, trasformazione, fusione o scissione di società (di cui all’articolo 51 del D.Lgs. n. 163/2006) - non sono applicabili al caso in cui un concorrente intenda sostituire, prima della stipula del contratto, l’impresa della quale intende avvalersi, in quanto trattasi di ipotesi tassative, di stretta applicazione perché derogatorie del principio di non modificazione del contraente individuato con procedura ad evidenza pubblica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/06/2007, n. 219
Nella normativa di settore non si rinvengono indicazioni circa le approssimazioni da operare per il calcolo della soglia di anomalia e, in particolare, sul numero delle cifre decimali che deve essere considerato. Costituisce, peraltro, un compromesso fra l'esigenza di garantire il rispetto del principio matematico fissato dal legislatore mediante una rigorosa procedura di calcolo e l'esigenza di omogeneizzazione delle offerte, calcolare le medie utilizzando la terza cifra decimale arrotondata all'unità superiore qualora la quarta cifra sia pari superiore a cinque.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/06/2007, n. 196
L’articolo 3, comma 11, del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 definisce le concessioni di lavori pubblici contratti a titolo oneroso che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/06/2007, n. 196
L’articolo 3, comma 11, del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 definisce le concessioni di lavori pubblici contratti a titolo oneroso che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/06/2007, n. 202
Nella fase immediatamente precedente alla stipula esiste, per il privato contraente, un vero e proprio obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantito dalla prestazione della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione, viene incamerata dalla stazione appaltante. Per l’amministrazione, invece, esiste l’obbligo di concludere il procedimento attivato, ma la stessa possiede il potere discrezionale in ordine al contenuto della sua determinazione, e la facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico, non essendo il procedimento ancora concluso. L’amministrazione, tuttavia, non può rimanere inattiva, ma ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dal legislatore, al fine di evitare che l'impresa possa permanere in posizione di incertezza. Ne consegue che se spetta all'amministrazione attivarsi per la stipulazione del contratto, spetta all’appaltatore un dovere di collaborazione per addivenire alla stessa. In funzione di ciò, in caso di perdurante stato di malattia dell’imprenditore, ed allo spirare della proroga concessa dall’amministrazione per la stipula e trascorsi sessanta giorni dall’aggiudicazione, la amministrazione giusto quanto disposto dall’articolo 113, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 - in base al quale la mancata costituzione della garanzia definitiva determina la revoca dell’affidamento, l’acquisizione della cauzione provvisoria e la concessione al concorrente che segue nella graduatoria - deve avviare il procedimento di revoca dell’aggiudicazione con contestuale comunicazione all’impresa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/06/2007, n. 202
Nella fase immediatamente precedente alla stipula esiste, per il privato contraente, un vero e proprio obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantito dalla prestazione della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione, viene incamerata dalla stazione appaltante. Per l’amministrazione, invece, esiste l’obbligo di concludere il procedimento attivato, ma la stessa possiede il potere discrezionale in ordine al contenuto della sua determinazione, e la facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico, non essendo il procedimento ancora concluso. L’amministrazione, tuttavia, non può rimanere inattiva, ma ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dal legislatore, al fine di evitare che l'impresa possa permanere in posizione di incertezza. Ne consegue che se spetta all'amministrazione attivarsi per la stipulazione del contratto, spetta all’appaltatore un dovere di collaborazione per addivenire alla stessa. In funzione di ciò, in caso di perdurante stato di malattia dell’imprenditore, ed allo spirare della proroga concessa dall’amministrazione per la stipula e trascorsi sessanta giorni dall’aggiudicazione, la amministrazione giusto quanto disposto dall’articolo 113, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 - in base al quale la mancata costituzione della garanzia definitiva determina la revoca dell’affidamento, l’acquisizione della cauzione provvisoria e la concessione al concorrente che segue nella graduatoria - deve avviare il procedimento di revoca dell’aggiudicazione con contestuale comunicazione all’impresa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2007, n. 174
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 30/05/2007, n. 174
Circ. Ag. Entrate 25/05/2007, n. 34/E
L'Agenzia delle Entrate fornisce chiarimenti in merito alle modalità per la certificazione, da parte dei soggetti che prendono parte a procedure di appalti di lavori, servizi e forniture, del rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, alla luce delle disposizioni introdotte dal nuovo Codice dei Contratti, di cui al D. Leg.vo 163/2006.
In particolare l'art. 38, comma 1, lettera g), del D. Leg.vo 163/2006 prevede l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, dall’affidamento dei relativi subappalti e dalla stipula dei relativi contratti, dei soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Il successivo comma 2 dell'art. 38 stabilisce inoltre che il possesso dei suddetti requisiti di regolarità fiscale può essere attestato mediante una dichiarazione sostitutiva redatta in conformità al DPR 445/2000.
Può dunque accadere che, relativamente ai tributi amministrati dall’Agenzia delle Entrate, venga richiesto al competente Ufficio locale il rilascio
dell’attestazione di regolarità fiscale, in sede di controllo da parte della stazione appaltante dell’autocertificazione prodotta dall’interessato.
A tale proposito l'Agenzia delle Entrate conferma la perdurante validità del provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate in data 25.6.2001, recante il modello di «Certificazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria».
In conformità al predetto provvedimento gli Uffici indicheranno separatamente, nel richiesto certificato, anche le violazioni che non risultano
ancora definitivamente accertate. Ciò in quanto la valutazione della sussistenza del requisito della regolarità fiscale nell'ambito dei contratti pubblici spetta comunque alla stazione appaltante, alla quale l’Agenzia delle Entrate deve fornire tutte le informazioni utili alla verifica dello stesso, sia in
relazione alla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, nonché dei subappalti, sia in relazione alla successiva stipula dei relativi contratti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/05/2007, n. 163
Il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo prevede espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 23/05/2007, n. 163
Il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo prevede espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2007, n. 147/148
1. La sussistenza di una sentenza di patteggiamento, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., nei confronti del legale rappresentante di un impresa, per violazione delle norme per la repressione della evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, ascrive, nel contempo, la fattispecie di che trattasi sia nella lettera c) che nella lettera g) dell’art. 38, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
2. L’intervenuta depenalizzazione del reato oggetto di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’articolo 444, c.p.p. non consente alla stazione appaltante di effettuare alcuna valutazione discrezionale in ordine alla incidenza del reato sulla moralità professionale del concorrente.
3. La sussistenza di una sentenza di condanna definitiva, per la quale non è stato emesso il provvedimento di estinzione del reato, comporta in capo all’amministrazione l’obbligo di procedere all’esclusione del concorrente, dato il chiaro tenore letterale della norma che commina l’esclusione in presenza di una violazione, definitivamente accertata, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2007, n. 147/148
1. La sussistenza di una sentenza di patteggiamento, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., nei confronti del legale rappresentante di un impresa, per violazione delle norme per la repressione della evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, ascrive, nel contempo, la fattispecie di che trattasi sia nella lettera c) che nella lettera g) dell’art. 38, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
2. L’intervenuta depenalizzazione del reato oggetto di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’articolo 444, c.p.p. non consente alla stazione appaltante di effettuare alcuna valutazione discrezionale in ordine alla incidenza del reato sulla moralità professionale del concorrente.
3. La sussistenza di una sentenza di condanna definitiva, per la quale non è stato emesso il provvedimento di estinzione del reato, comporta in capo all’amministrazione l’obbligo di procedere all’esclusione del concorrente, dato il chiaro tenore letterale della norma che commina l’esclusione in presenza di una violazione, definitivamente accertata, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/05/2007, n. 141
La istituzione e gestione di elenchi di cui agli articoli 123, comma 1 e 125, comma 8 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è soluzione facoltativa riconosciuta alla stazione appaltante al fine di agevolare l’operato della stessa, che in tal modo può più facilmente e celermente individuare i contraenti idonei, evitando le prescritte pubblicità ed indagini di mercato, da disporre di volta in volta per gli specifici appalti, ed i conseguenti relativi oneri. Pertanto, trattandosi di un’opzione riconosciuta dalla norma alle stazioni appaltanti al fine di semplificare l’adempimento di forme di pubblicità stabilite dalla legge, appare incongruo nonché contrario all’esigenza della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione, far gravare sugli operatori i costi della redazione e tenuta degli elenchi ufficiali.
Pur rientrando nella sfera discrezionale dell’Ente la scelta dei commissari deputati a far parte della commissione giudicatrice, tale provvedimento non può ritenersi avulso dall’obbligo di motivazione, soprattutto quando la Commissione, peraltro composta quasi integralmente da soggetti sforniti di titoli di studio di livello universitario, sia destinata ad esaminare proposte progettuali particolarmente complesse, da valutare per di più con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Non è rispondente ai criteri di logica e ragionevolezza, che devono in particolare presidiare l'attività della pubblica amministrazione, che l'attività valutativa debba essere posta in essere da soggetti privi delle necessarie cognizioni tecniche correlate all'oggetto della gara, ovvero che il giudizio sia il frutto di una valutazione individuale e non collegiale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 135
Il vincolo posto dall’articolo 13, comma 1 della legge 4 agosto 2006, n. 248 e s.m. - che prevede che le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti - si applica, oltre che nei confronti delle società direttamente partecipate, anche a quelle nelle quali gli Enti locali hanno una partecipazione indiretta (c.d. società di terzo grado), al fine di evitare che i vincoli siano facilmente aggirati mediante sistemi di partecipazioni azionarie mediate e si pongano in essere meccanismi potenzialmente contrastanti con la par condicio dei concorrenti.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 139
La dimostrazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 48 del del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 va rapportata ai requisiti minimi richiesti dal bando al fine della partecipazione allo specifico affidamento, risultando irrilevante la circostanza che il concorrente abbia dichiarato requisiti in misura sovrabbondante rispetto ai requisiti minimi effettivamente dimostrati.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 139
La dimostrazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 48 del del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 va rapportata ai requisiti minimi richiesti dal bando al fine della partecipazione allo specifico affidamento, risultando irrilevante la circostanza che il concorrente abbia dichiarato requisiti in misura sovrabbondante rispetto ai requisiti minimi effettivamente dimostrati.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 136
La valutazione sulla grave negligenza e la malafede nell’esecuzione della prestazione di cui all’art, 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è rimessa alla discrezionalità della Commissione di gara la quale è tenuta ad effettuare le verifiche del caso e ad operare puntuali riscontri.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 136
La valutazione sulla grave negligenza e la malafede nell’esecuzione della prestazione di cui all’art, 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è rimessa alla discrezionalità della Commissione di gara la quale è tenuta ad effettuare le verifiche del caso e ad operare puntuali riscontri.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 126
In caso di partecipazione ad una gara da parte di raggruppamenti temporanei di imprese non ancora costituiti, la polizza fideiussoria non solo deve essere intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento ma deve anche essere sottoscritta da parte di tutte le medesime imprese. Le imprese del costituendo raggruppamento devono altresì indicare in modo espresso la tipologia di raggruppamento prescelto nonché le rispettive quote di partecipazione all’associazione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 124
In caso di partecipazione ad una gara da parte di raggruppamenti temporanei di imprese non ancora costituiti, l’offerta sottoscritta da tutti i soggetti interessati deve contenere, a pena di esclusione, l’impegno che, in caso di aggiudicazione, gli stessi conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi qualificato come mandatario, anche nel caso in cui il bando di gara non lo richieda espressamente, in forza del principio secondo cui le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo senza necessità di specifico rinvio (principio di eterointegrazione).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 124
In caso di partecipazione ad una gara da parte di raggruppamenti temporanei di imprese non ancora costituiti, l’offerta sottoscritta da tutti i soggetti interessati deve contenere, a pena di esclusione, l’impegno che, in caso di aggiudicazione, gli stessi conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi qualificato come mandatario, anche nel caso in cui il bando di gara non lo richieda espressamente, in forza del principio secondo cui le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo senza necessità di specifico rinvio (principio di eterointegrazione).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 09/05/2007, n. 128
Ai sensi dell’art. 6, comma 3, del decreto attuativo 25 ottobre 1999 n. 471, rientrano nella categoria “bonifica siti” anche le attività di messa in sicurezza del sito a prescindere dall’attività di gestione dei rifiuti. Pertanto, ai fini dell’espletamento dell’attività di messa in sicurezza dei siti, è necessario possedere l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/04/2007, n. 120
La definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria, di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, consegue a seguito di una decisione giurisdizionale o a seguito di un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile. Non ricorre tale definitività nel caso in cui l’impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o infine, abbia ottenuto una rateizzazione del debito. È tuttavia essenziale che il concorrente provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/04/2007, n. 120
La definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria, di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, consegue a seguito di una decisione giurisdizionale o a seguito di un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile. Non ricorre tale definitività nel caso in cui l’impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o infine, abbia ottenuto una rateizzazione del debito. È tuttavia essenziale che il concorrente provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/04/2007, n. 112
1. In caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l'amministrazione in base al principio costituzionale di buon andamento e con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente (determinazione Autorità n. 17/2002). Infatti, l’adozione di provvedimenti in autotutela rappresenta un potere/dovere in capo alla stazione appaltante, da esplicarsi in qualunque momento nel corso di una procedura ad evidenza pubblica si manifestino vizi determinanti per l’individuazione del contraente, fermo restando tuttavia il rispetto degli elementi di principio (obbligo di motivazione, concrete ragioni di pubblico interesse, contraddittorio procedimentale, adeguata istruttoria) cui l’adozione di provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi è subordinata.
2. La verifica dei requisiti prevista dall’articolo 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non è necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, essendo sufficiente l’attestazione SOA. Infatti, il possesso di quest’ultima assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici, giusto quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34.
3. Ai sensi dell’articolo 75, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’impresa in possesso della certificazione di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà di detto intendimento. A tal fine, inoltre, non è necessario allegare il certificato di qualità, atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 17/04/2007, n. 112
1. In caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l'amministrazione in base al principio costituzionale di buon andamento e con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente (determinazione Autorità n. 17/2002). Infatti, l’adozione di provvedimenti in autotutela rappresenta un potere/dovere in capo alla stazione appaltante, da esplicarsi in qualunque momento nel corso di una procedura ad evidenza pubblica si manifestino vizi determinanti per l’individuazione del contraente, fermo restando tuttavia il rispetto degli elementi di principio (obbligo di motivazione, concrete ragioni di pubblico interesse, contraddittorio procedimentale, adeguata istruttoria) cui l’adozione di provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi è subordinata.
2. La verifica dei requisiti prevista dall’articolo 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non è necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, essendo sufficiente l’attestazione SOA. Infatti, il possesso di quest’ultima assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici, giusto quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34.
3. Ai sensi dell’articolo 75, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’impresa in possesso della certificazione di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà di detto intendimento. A tal fine, inoltre, non è necessario allegare il certificato di qualità, atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2007, n. 102
1. E’ conforme alle disposizioni normative in materia di appalti pubblici di servizi - articolo 39, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha presentato i documenti attestanti il possesso dei requisiti di idoneità professionale. Infatti, in presenza di una lex specialis che non presenti alcun margine di ambiguità, non si può vanificare e privare di ogni significato la prescrizione delle norme di gara richiedenti una particolare certificazione a pena di esclusione, lasciando ogni onere di accertamento all’Amministrazione.
2. Con riferimento alla presenza di una controversia amministrativa/giudiziale relativa all’esistenza di un debito contributivo risultante dal DURC, la stazione appaltante deve verificare, anche in contraddittorio con l’impresa, se la stessa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel qual caso deve essere considerata in regola con gli obblighi contributivi. Per quanto attiene all’irregolarità fiscale contestata con provvedimento non definitivo, la stessa non rileva ai fini dell’esclusione, stante il disposto dell’articolo 38, comma 1, lettera g) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che prevede una violazione definitivamente accertata rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 04/04/2007, n. 102
1. E’ conforme alle disposizioni normative in materia di appalti pubblici di servizi - articolo 39, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha presentato i documenti attestanti il possesso dei requisiti di idoneità professionale. Infatti, in presenza di una lex specialis che non presenti alcun margine di ambiguità, non si può vanificare e privare di ogni significato la prescrizione delle norme di gara richiedenti una particolare certificazione a pena di esclusione, lasciando ogni onere di accertamento all’Amministrazione.
2. Con riferimento alla presenza di una controversia amministrativa/giudiziale relativa all’esistenza di un debito contributivo risultante dal DURC, la stazione appaltante deve verificare, anche in contraddittorio con l’impresa, se la stessa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel qual caso deve essere considerata in regola con gli obblighi contributivi. Per quanto attiene all’irregolarità fiscale contestata con provvedimento non definitivo, la stessa non rileva ai fini dell’esclusione, stante il disposto dell’articolo 38, comma 1, lettera g) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che prevede una violazione definitivamente accertata rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
Circ.Ass.R. Sicilia 30/03/2007
Com.Ass.R. Sardegna 29/03/2007
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/03/2007, n. 87
Non ricorrono le condizioni di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. 163/2006 se, alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta, l’impresa non era a conoscenza dell’imputazione del debito da parte dell’Agenzia delle Entrate, notificato alla stessa in data successiva con provvedimento non avente carattere definitivo. L’Amministrazione deve effettuare, anche in contraddittorio con l’impresa, la verifica sull’incontestabilità del provvedimento di accertamento tributario.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/03/2007, n. 87
Non ricorrono le condizioni di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. 163/2006 se, alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta, l’impresa non era a conoscenza dell’imputazione del debito da parte dell’Agenzia delle Entrate, notificato alla stessa in data successiva con provvedimento non avente carattere definitivo. L’Amministrazione deve effettuare, anche in contraddittorio con l’impresa, la verifica sull’incontestabilità del provvedimento di accertamento tributario.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/03/2007, n. 101
1. In caso di associazione temporanea di imprese di tipo verticale, se solo alcune imprese sono in possesso della certificazione di qualità, le medesime possono godere del beneficio della riduzione sulla garanzia provvisoria per la quota parte ad esse riferibile.
2. L'allegazione alla domanda di partecipazione alla gara di un documento di identità scaduto rappresenta un’irregolarità che non costituisce falsità e può essere agevolmente sanata con la produzione di altro documento ovvero con una versione aggiornata di quello scaduto (Cons. St. 7339/2004).
3. Con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce onere per l’impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sociali ivi indicate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l’impresa. In ordine a quest’ultima evenienza, infatti, il legale rappresentante può rilasciare, "per quanto a propria conoscenza", specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi dei soggetti cessati. La stazione appaltante che viene a conoscenza del fatto che alcuni concorrenti alla gara hanno avuto un avvicendamento nelle cariche di direttori tecnici nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, deve effettuare le necessarie verifiche al riguardo e procedere all’esclusione dalla gara di quelle imprese che hanno omesso di presentare la prescritta dichiarazione di inesistenza di cause di esclusione in relazione ai direttori tecnici cessati dalla carica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 29/03/2007, n. 101
1. In caso di associazione temporanea di imprese di tipo verticale, se solo alcune imprese sono in possesso della certificazione di qualità, le medesime possono godere del beneficio della riduzione sulla garanzia provvisoria per la quota parte ad esse riferibile.
2. L'allegazione alla domanda di partecipazione alla gara di un documento di identità scaduto rappresenta un’irregolarità che non costituisce falsità e può essere agevolmente sanata con la produzione di altro documento ovvero con una versione aggiornata di quello scaduto (Cons. St. 7339/2004).
3. Con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce onere per l’impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sociali ivi indicate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l’impresa. In ordine a quest’ultima evenienza, infatti, il legale rappresentante può rilasciare, "per quanto a propria conoscenza", specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi dei soggetti cessati. La stazione appaltante che viene a conoscenza del fatto che alcuni concorrenti alla gara hanno avuto un avvicendamento nelle cariche di direttori tecnici nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, deve effettuare le necessarie verifiche al riguardo e procedere all’esclusione dalla gara di quelle imprese che hanno omesso di presentare la prescritta dichiarazione di inesistenza di cause di esclusione in relazione ai direttori tecnici cessati dalla carica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2007, n. 77
In fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, vige il principio del contraddittorio fra l’Amministrazione e l’impresa, e durante il procedimento l’Amministrazione, ove rilevi elementi difformi da quanto richiesto, ben può chiedere integrazione documentale e chiarimenti all'offerente, dovendo pervenire alla valutazione della congruità dell’offerta sulla base di un convincimento oggettivo e motivato. Al riguardo l’attività dell’Amministrazione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è soggetta a limiti esterni di carattere formale e, pertanto, una volta acquisite le giustificazioni dell'impresa interessata, ben possono intervenire ulteriori richieste di precisazioni per un migliore e più approfondito chiarimento della composizione dell'offerta e delle condizioni proposte.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2007, n. 80
1. Introdurre varianti migliorative all’opera e/o alla sua funzionalità, appartiene alle scelte discrezionali dell'amministrazione e come tali non direttamente sindacabili se non per palese irragionevolezza, travisamento dei fatti, ovvero per dissimulare errori o carenze progettuali.
2. In caso di lavori con corrispettivo a corpo, un errore materiale nel computo delle quantità delle lavorazioni non effettuate deve essere rettificato e l’importo recuperato a seguito della rettifica non potrà essere utilizzato per fare fronte all'eventuale maggiore spesa determinata dalla variante.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2007, n. 82
Anche nella vigenza del Codice dei contratti, deve ritenersi operante l’art. 188, comma 6 del D.P.R. 554/99, per cui il collaudo statico va affidato al soggetto incaricato del collaudo tecnico amministrativo o a uno dei membri della relativa commissione, purchè in possesso dei requisiti specifici previsti dalla legge. Questa regola non è applicabile nei casi in cui in luogo del collaudo tecnico amministrativo si proceda con il certificato di regolare esecuzione di competenza del D.L.: infatti, per l’incompatibilità prevista all’art. 67 del D.P.R. 380/2001 il collaudo statico non può essere affidato al professionista incaricato della D.L. Nel regime transitorio, in attesa del regolamento di attuazione, operano anche per il collaudo le regole generali della Parte II del Codice e in particolare il Titolo I, Capo III per gli appalti sopra soglia e il Titolo II per quelli sotto soglia. Non si può escludere che l’incarico di collaudo possa rientrare nei servizi in economia, ma solo nel pieno rispetto delle condizioni prescritte, fra cui la necessità dell’adozione da parte del committente del regolamento interno sull’attività contrattuale in economia. Quando il collaudo viene affidato a una commissione di collaudo, intesa quale organismo collegiale perfetto, tale organismo è entità diversa dal raggruppamento di professionisti, con la conseguenza che i due istituti non appaiono conciliabili.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/03/2007, n. 72
1. La manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. “quid novi”): così, ad esempio, la mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione, posatura, pulizia, trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento delle scarpate, ecc., non configurano “lavori” ma servizi.
2. La manutenzione del verde, sia che si tratti di lavoro, sia che rientri nei servizi, può essere affidata in economia (art. 125 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006), per importo fino a 200.000 euro; per importi superiori a tale soglia, la disciplina si diversifica: se la manutenzione rientra nei lavori pubblici (OS24 oppure OG13), si applica la disciplina ordinaria prevista dal d.lgs. 163/06 per i lavori; se invece, la manutenzione rientra nei servizi non si potrà prescindere da una serie di adempimenti, tra cui spicca l’esigenza di una adeguata pubblicità del bando o avviso di gara.
3. Ai sensi dell’art. 27, co. 3 del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 all’amministrazione è lasciata la facoltà di stabilire o meno il divieto del subappalto, in deroga al principio generale secondo cui il subappalto per i contratti pubblici sottoposti alla disciplina del Codice non può essere vietato, nel rispetto della libertà delle scelte imprenditoriali dei concorrenti economici. Quindi, per i contratti del titolo II della Parte I del Codice dei contratti pubblici (tra cui rientrano i servizi dell’allegato IIB), l’amministrazione è libera di introdurre il divieto di subappalto, attraverso la via fissata dal predetto art. 27.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/03/2007, n. 72
1. La manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. “quid novi”): così, ad esempio, la mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione, posatura, pulizia, trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento delle scarpate, ecc., non configurano “lavori” ma servizi.
2. La manutenzione del verde, sia che si tratti di lavoro, sia che rientri nei servizi, può essere affidata in economia (art. 125 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006), per importo fino a 200.000 euro; per importi superiori a tale soglia, la disciplina si diversifica: se la manutenzione rientra nei lavori pubblici (OS24 oppure OG13), si applica la disciplina ordinaria prevista dal d.lgs. 163/06 per i lavori; se invece, la manutenzione rientra nei servizi non si potrà prescindere da una serie di adempimenti, tra cui spicca l’esigenza di una adeguata pubblicità del bando o avviso di gara.
3. Ai sensi dell’art. 27, co. 3 del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 all’amministrazione è lasciata la facoltà di stabilire o meno il divieto del subappalto, in deroga al principio generale secondo cui il subappalto per i contratti pubblici sottoposti alla disciplina del Codice non può essere vietato, nel rispetto della libertà delle scelte imprenditoriali dei concorrenti economici. Quindi, per i contratti del titolo II della Parte I del Codice dei contratti pubblici (tra cui rientrano i servizi dell’allegato IIB), l’amministrazione è libera di introdurre il divieto di subappalto, attraverso la via fissata dal predetto art. 27.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/02/2007, n. 62
1. La richiesta di un fatturato, nel triennio antecedente il bando, pari ad un importo superiore al doppio del valore dell’appalto, si deve ritenere come non proporzionato e restrittivo della concorrenza.
2. La richiesta dichiarazione di non essere incorsi, in precedenti contratti con la medesima stazione appaltante, alla comminatoria di penali di importo superiore ad un valore prestabilito, non costituisce automatica causa di esclusione, in quanto occorre, ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, una motivata valutazione della stazione appaltante in ordine all’aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante. Infatti, la “grave negligenza” deve essere valutata e motivata dalla stazione appaltante, tenendo conto che per la configurazione dell’ipotesi in esame, non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento, qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/02/2007, n. 62
1. La richiesta di un fatturato, nel triennio antecedente il bando, pari ad un importo superiore al doppio del valore dell’appalto, si deve ritenere come non proporzionato e restrittivo della concorrenza.
2. La richiesta dichiarazione di non essere incorsi, in precedenti contratti con la medesima stazione appaltante, alla comminatoria di penali di importo superiore ad un valore prestabilito, non costituisce automatica causa di esclusione, in quanto occorre, ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, una motivata valutazione della stazione appaltante in ordine all’aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante. Infatti, la “grave negligenza” deve essere valutata e motivata dalla stazione appaltante, tenendo conto che per la configurazione dell’ipotesi in esame, non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento, qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/02/2007, n. 54
1. Le disposizioni dei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di eterointegrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma.
2. E’ ammessa l’integrazione documentale esclusivamente nel caso in cui la dichiarazione richiesta dalla norma sia stata in qualche forma presentata e necessiti di chiarimenti.
3. Non è conforme alla disposizione di cui all’art. 75 una polizza fideiussoria che contiene solo un generico rinvio al citato art. 75 e non un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 codice civile, così come prescritto dalla norma.
4. Con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che l’art. 95, comma 2 del D.P.R. 554/99 laddove prevede che “l’impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria” deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta, e non in assoluto”. Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l’importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta, rispetto all’importo dell’appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40% e le mandanti almeno pari al 10%.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/02/2007, n. 54
1. Le disposizioni dei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di eterointegrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma.
2. E’ ammessa l’integrazione documentale esclusivamente nel caso in cui la dichiarazione richiesta dalla norma sia stata in qualche forma presentata e necessiti di chiarimenti.
3. Non è conforme alla disposizione di cui all’art. 75 una polizza fideiussoria che contiene solo un generico rinvio al citato art. 75 e non un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 codice civile, così come prescritto dalla norma.
4. Con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che l’art. 95, comma 2 del D.P.R. 554/99 laddove prevede che “l’impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria” deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta, e non in assoluto”. Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l’importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta, rispetto all’importo dell’appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40% e le mandanti almeno pari al 10%.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2007, n. 45
E’ da confermare l’orientamento già espresso dall’Autorità in base al quale il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, comprensivo degli oneri di sicurezza. La separazione formale dei costi della sicurezza serve solo a evidenziare detta voce, sulla quale l’appaltatore non può effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori. L’impresa in possesso del certificato di qualità che intende avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione deve manifestare tale intenzione con una dichiarazione di volontà espressa e in equivoca. Con determinazione n. 11/2003 l’Autorità ha chiarito che la certificazione di qualità si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2007, n. 45
E’ da confermare l’orientamento già espresso dall’Autorità in base al quale il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, comprensivo degli oneri di sicurezza. La separazione formale dei costi della sicurezza serve solo a evidenziare detta voce, sulla quale l’appaltatore non può effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori. L’impresa in possesso del certificato di qualità che intende avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione deve manifestare tale intenzione con una dichiarazione di volontà espressa e in equivoca. Con determinazione n. 11/2003 l’Autorità ha chiarito che la certificazione di qualità si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/02/2007, n. 48
1. In merito ai ritardi nelle operazioni di collaudo, si ricorda che, ultimati i lavori o frazione di essi, la stazione appaltante deve comunque procedere alla verifica dell’esattezza (o meno) dell’esecuzione dell’opera, e quindi della conformità (o meno) al contratto e dell’esecuzione a regola d’arte, valutando altresì la corrispondenza tra contabilità ed eseguito. In altri termini, corre l’obbligo da parte del committente di definire il rapporto contrattuale con l’appaltatore, mediante l’attività di collaudazione, anche quando (come nel caso in esame) la prestazione contrattuale non si esaurisca nel rispetto delle relative pattuizioni.
2. In merito alle responsabilità del direttore dei lavori, quando sia libero professionista, significativa è la sentenza della Cass. Civ., Sez. Unite, sentenza 23 marzo 2004, n. 5781, secondo cui: “…il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, che comportano l’esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di “agente”, deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con la conseguenza che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nell’esecuzione dell’incarico stesso, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti.” Tale assunto giustifica la segnalazione da parte dell’Autorità sia alla Procura della Corte dei Conti sia alla Procura della Repubblica, competenti per territorio (ex art. 4, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ora art. 6, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/02/2007, n. 33
Rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante la fissazione di requisiti di partecipazione alla singola gara rigorosi ed anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge. Unico limite a detta insindacabilità si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza. Sono da considerarsi eccessive e restrittive della concorrenza le prescrizioni di un bando per la fornitura e posa in opera di un impianto automatizzato trattamento bagagli e relativa manutenzione che richiedono un fatturato specifico pari a circa undici volte l’importo dell’appalto, la fornitura di impianti dello stesso tipo di quelli oggetto della gara per un importo pari a tre volte la fornitura in gara e di un impianto in un aeroporto caratterizzato da un volume di passeggeri molto superiore di quello proprio dell’aeroporto in cui l’appalto deve essere eseguito.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/02/2007, n. 33
Rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante la fissazione di requisiti di partecipazione alla singola gara rigorosi ed anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge. Unico limite a detta insindacabilità si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza. Sono da considerarsi eccessive e restrittive della concorrenza le prescrizioni di un bando per la fornitura e posa in opera di un impianto automatizzato trattamento bagagli e relativa manutenzione che richiedono un fatturato specifico pari a circa undici volte l’importo dell’appalto, la fornitura di impianti dello stesso tipo di quelli oggetto della gara per un importo pari a tre volte la fornitura in gara e di un impianto in un aeroporto caratterizzato da un volume di passeggeri molto superiore di quello proprio dell’aeroporto in cui l’appalto deve essere eseguito.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/02/2007, n. 25
L’obbligo di pubblicità delle commissioni di gara, per l'aggiudicazione di contratti della P.A. con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riguarda sia la fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione sia quella di apertura delle buste contenti l'offerta economica, mentre la valutazione tecnica delle offerte viene effettuata in seduta riservata. Tale principio riveste carattere generale e trova applicazione anche nelle procedure d’urgenza, espletate sulla base di ordinanze in deroga alle procedure di evidenza pubblica, tanto più nel caso in cui l’Amministrazione si sia autovincolata individuando le diverse e successive fasi del procedimento di affidamento dell’appalto. Pertanto, la mancata pubblicità delle sedute di gara rileva sempre come vizio della procedura, senza che occorra dimostrare un'effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione, ma ancor prima dell'interesse pubblico all'imparzialità dell'azione amministrativa.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/01/2007, n. 15
1. Ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 codice civile, costituiti in forma di società consortile (ex articolo 2615-ter, cod. civ.), in quanto soggetti giuridici con idoneità plurisoggettiva, si applicano le disposizioni previste per le associazioni temporanee di imprese, in virtù del rinvio operato dall’articolo 34, comma 1, lettera e) del D.Lgs. n. 163/2006 al successivo articolo 37.
2. In caso di partecipazione alle procedure di gara per l’esecuzione di lavori pubblici di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, le cause di esclusione dalle gare di appalto e dalla stipulazione dei relativi contratti elencate nell’art. 75, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. rilevano per tutte le imprese facenti parte dell’associazione o consorzio, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione (determinazione Autorità n. 13/2003). Pertanto, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.
3. La circostanza che la società consortile rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, a seguito del conferimento di personalità giuridica, rappresenta regola generale per quanto concerne la responsabilità in quanto soggetto passivo e attivo di obbligazione e per l’affidamento che esso ingenera nei terzi che vengono a contatto con la società, ma non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (Cons. Stato n. 4477/2005).
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 24/01/2007, n. 15
1. Ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 codice civile, costituiti in forma di società consortile (ex articolo 2615-ter, cod. civ.), in quanto soggetti giuridici con idoneità plurisoggettiva, si applicano le disposizioni previste per le associazioni temporanee di imprese, in virtù del rinvio operato dall’articolo 34, comma 1, lettera e) del D.Lgs. n. 163/2006 al successivo articolo 37.
2. In caso di partecipazione alle procedure di gara per l’esecuzione di lavori pubblici di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, le cause di esclusione dalle gare di appalto e dalla stipulazione dei relativi contratti elencate nell’art. 75, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. rilevano per tutte le imprese facenti parte dell’associazione o consorzio, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione (determinazione Autorità n. 13/2003). Pertanto, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.
3. La circostanza che la società consortile rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, a seguito del conferimento di personalità giuridica, rappresenta regola generale per quanto concerne la responsabilità in quanto soggetto passivo e attivo di obbligazione e per l’affidamento che esso ingenera nei terzi che vengono a contatto con la società, ma non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (Cons. Stato n. 4477/2005).
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/01/2007
Circ.Ass.R. Sicilia 22/12/2006
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2006, n. 122
1. Le formalità prescritte dal bando di gara devono trovare rigida applicazione quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione e, in ogni caso, la par condicio dei concorrenti, senza possibilità di integrazione postuma della documentazione mancante. Ne consegue che non è possibile invocare - in presenza di una regola di gara chiara, univoca e vincolata nella sua applicazione - il principio della possibile integrazione o regolarizzazione, in corso di gara, della documentazione prodotta poiché ciò comporterebbe la lesione della par condicio tra i concorrenti.
2. E’ conforme alla disciplina di settore la verifica da parte della stazione appaltante in ordine agli esiti delle operazioni della commissione giudicatrice e la eventuale, conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria pronunciata in favore dell’operatore economico risultato aggiudicatario, laddove l’amministrazione accerti che la commissione giudicatrice - in sede di valutazione delle offerte - non abbia rilevato la mancanza di un elemento dell’offerta tecnica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2006, n. 122
1. Le formalità prescritte dal bando di gara devono trovare rigida applicazione quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione e, in ogni caso, la par condicio dei concorrenti, senza possibilità di integrazione postuma della documentazione mancante. Ne consegue che non è possibile invocare - in presenza di una regola di gara chiara, univoca e vincolata nella sua applicazione - il principio della possibile integrazione o regolarizzazione, in corso di gara, della documentazione prodotta poiché ciò comporterebbe la lesione della par condicio tra i concorrenti.
2. E’ conforme alla disciplina di settore la verifica da parte della stazione appaltante in ordine agli esiti delle operazioni della commissione giudicatrice e la eventuale, conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria pronunciata in favore dell’operatore economico risultato aggiudicatario, laddove l’amministrazione accerti che la commissione giudicatrice - in sede di valutazione delle offerte - non abbia rilevato la mancanza di un elemento dell’offerta tecnica.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2006, n. 116
1. Nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, le quali sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Infatti, la cauzione adempie anzitutto alla funzione di garantire la S.A. laddove le imprese mandanti non provvedano ad assolvere l'impegno di conferire, dopo l'aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale. Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante anche dell'eventuale inadempimento delle offerenti/mandanti. Da quanto sopra - anche in ragione dell’art. 1937, codice civile, secondo il quale la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa e non può intendersi, tacitamente o implicitamente, estesa a favore di un soggetto non contemplato nel contratto - discende altresì l’obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese interessate alla costituenda ATI.
2. L’indicazione delle quote di partecipazione all’ATI, prescritta dall’articolo 93, comma 4 del d.P.R. 554/1999, deve essere precisata in sede di partecipazione alla gara, affinché si ricavino con immediatezza e senza incertezze gli elementi che consentano alla Commissione di gara la puntuale verifica del possesso dei requisiti di qualificazione. E’ conforme alla normativa vigente l’esclusione dell’ATI dalla gara per aver omesso di indicare le quote di partecipazione all’associazione stessa. E’ conforme alla normativa vigente l’esclusione dell’ATI dalla gara per aver omesso di indicare espressamente la tipologia di raggruppamento prescelto, giacché da siffatta indicazione possono derivare diverse suddivisioni delle quote di partecipazione al raggruppamento.
3. Nel caso in cui la dichiarazione dell’impresa mandante, relativamente agli obblighi di cui alla l. 23 marzo 1999 n. 68, sia a tal punto incompleta che la relativa formulazione non consenta di capire se l’impresa sia assoggettabile o meno ai disposti della citata legge, deve ritenersi conforme alla normativa vigente l’esclusione dell’ATI dalla gara.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/12/2006
Con il presente comunicato la Camera arbitrale per i contratti pubblici, istituita presso l’Autorità di vigilanza ai sensi dell’art. 241 del D. Leg.vo 12.4.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», rende nota l’istituzione dell’elenco dei segretari dei collegi arbitrali, secondo quanto disposto dall’art. 242, comma 10, dello stesso D. Leg.vo 163/2006.
Le modalità di funzionamento dell’elenco, la specifica dei soggetti ammessi e la modulistica da utilizzare per le richieste di ammissione sono individuate dal Comunicato della stessa camera Arbitrale in data 29.11.2006.
Com. Camera Arb. 29/11/2006, n. 22
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/11/2006, n. 89
1. In materia di violazione delle norme sulla sicurezza sul lavoro, l'espressione "debitamente accertate" di cui all’art. 75, c. 1 lett) e del D.P.R. n. 554/1999, non può essere letta nel senso di "definitivamente accertate", ma sta ad indicare che dell'infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore. Questa assegna gli accertamenti alla sede amministrativa la cui attestazione appare, quindi, sufficiente a legittimare la valutazione delle stazioni appaltanti circa la gravità dell'infrazione. Si aggiunga che la "gravità" della violazione può desumersi da parte della stazione appaltante dalla specifica tipologia dell'infrazione commessa, sulla base anche del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dall'eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e dalle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate.
2. La regolarità contributiva è richiesta non solo come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma l'impresa deve conservare la "correntezza" per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione.
Circ. Min. Infrastrutture e Trasp. 03/11/2006, n. 1733
La circolare, ricordando che l'art. 36-bis della L. 248/2006 prevede, tra l'altro, l’interdizione per le imprese irregolari a contrarre nuovi lavori con le pubbliche amministrazioni, e tenuto conto dei numerosi provvedimenti di sospensione di cantieri già pervenuti, individua gli uffici competenti a ricevere comunicazione delle sospensioni e fornisce indicazioni sulle modalità operative.
In particolare la circolare precisa che ciascun provveditorato regionale e interregionale alle opere pubbliche competente per territorio, dopo aver ricevuto il provvedimento di sospensione del cantiere emesso dall’ispettore del lavoro, deve attivare un procedimento amministrativo volto alla predisposizione di una relazione illustrativa sintetica, recante gli elementi essenziali per l’emanazione del provvedimento interdittivo. Detta relazione deve essere trasmessa, corredata di tutta la documentazione utile, alla Direzione generale per la regolazione al fine della adozione dell'atto stesso.
Il procedimento deve essere normalmente concluso entro 45 giorni dalla data di ricezione del provvedimento di sospensione con l'emanazione del provvedimento interdittivo. In sede di prima applicazione, il termine acceleratorio suindicato decorre dalla data di pubblicazione della circolare (9.11.2006). In ordine alla durata del provvedimento interdittivo, la legge prevede che la stessa sia pari alla durata della sospensione ovvero che possa essere anche disposta per un ulteriore periodo, pari al doppio della sospensione. In entrambe le ipotesi l'interdizione non può essere superiore a due anni.
Al fine della corretta partecipazione alle gare da parte delle imprese, nelle more dell'emanazione del regolamento di cui all’art. 5 del D. Leg.vo 163/2006 (nuovo Codice degli appalti), che potrebbe disporre anche sul punto, il Ministero invita le stazioni appaltanti a chiedere una autocertificazione concernente l’essere stati o meno destinatari di provvedimenti interdettivi nell’ultimo biennio: tale richiesta trova il proprio fondamento normativo nel disposto della lettera e) dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006. In sede di verifica dei requisiti, ciascuna stazione appaltante può accertare la veridicità della predetta autocertificazione tramite consultazione del sito informatico dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nell'ambito dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/10/2006, n. 76
1. A differenza della legislazione precedente, che effettuava una distinzione fra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria, a partire dalla L. 109/1994 fino al vigente Codice dei contratti, l'ordinamento attribuisce alla "manutenzione" un significato unitario. Il discrimen in base al quale la manutenzione debba essere ricondotta alla qualifica di lavori si esplica ogni volta che l'applicazione dell'opera dell'appaltatore comporti un'attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. Determinazione 13/2004).
2. Non è conforme alla normativa di settore la previsione del bando di poter presentare offerta per uno solo dei lotti di cui si compone l'appalto, in quanto effettivamente limitativa della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti. Diversa invece è la questione concernente la possibilità di prevedere nel bando, nei confronti dell'aggiudicatario di entrambi i lotti, di esercitare opzione per uno dei due lotti. In questo caso non vi è alterazione della par condicio e del principio della concorrenza nella partecipazione alla procedura di gara e nel contempo si tutela l'esigenza di interesse pubblico della stazione appaltante di interloquire con due diversi soggetti esecutori in modo da assicurare comunque la continuità del servizio appaltato, qualora si dovessero presentare inadempienze o difficoltà a carico di uno dei due appaltatori.
3. La verifica delle offerte anormalmente basse, anche nell'appalto aggiudicato secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, trova la sua ragion d'essere nell'interesse dell'Amministrazione ad addivenire all'aggiudicazione ad una impresa che presenti il prezzo più basso, ma che nel contempo garantisca la regolare e corretta esecuzione dei lavori. Il criterio di individuazione delle offerte anormalmente basse risponde ad una logica matematica, attraverso la quale, effettuando il calcolo previsto dalla norma, si addiviene all'individuazione delle offerte che devono essere valutate ai fini della verifica dell'anomalia.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/10/2006, n. 76
1. A differenza della legislazione precedente, che effettuava una distinzione fra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria, a partire dalla L. 109/1994 fino al vigente Codice dei contratti, l'ordinamento attribuisce alla "manutenzione" un significato unitario. Il discrimen in base al quale la manutenzione debba essere ricondotta alla qualifica di lavori si esplica ogni volta che l'applicazione dell'opera dell'appaltatore comporti un'attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. Determinazione 13/2004).
2. Non è conforme alla normativa di settore la previsione del bando di poter presentare offerta per uno solo dei lotti di cui si compone l'appalto, in quanto effettivamente limitativa della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti. Diversa invece è la questione concernente la possibilità di prevedere nel bando, nei confronti dell'aggiudicatario di entrambi i lotti, di esercitare opzione per uno dei due lotti. In questo caso non vi è alterazione della par condicio e del principio della concorrenza nella partecipazione alla procedura di gara e nel contempo si tutela l'esigenza di interesse pubblico della stazione appaltante di interloquire con due diversi soggetti esecutori in modo da assicurare comunque la continuità del servizio appaltato, qualora si dovessero presentare inadempienze o difficoltà a carico di uno dei due appaltatori.
3. La verifica delle offerte anormalmente basse, anche nell'appalto aggiudicato secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, trova la sua ragion d'essere nell'interesse dell'Amministrazione ad addivenire all'aggiudicazione ad una impresa che presenti il prezzo più basso, ma che nel contempo garantisca la regolare e corretta esecuzione dei lavori. Il criterio di individuazione delle offerte anormalmente basse risponde ad una logica matematica, attraverso la quale, effettuando il calcolo previsto dalla norma, si addiviene all'individuazione delle offerte che devono essere valutate ai fini della verifica dell'anomalia.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/10/2006
Con il comunicato in data 18.10.2006 l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha invitato le stazioni appaltanti che redigono i certificati di esecuzione di lavori a dotarsi dell’accreditamento al servizio di anagrafe, registrandosi presso il sito dell’Autorità stessa, ed a segnalare eventuali problematiche di carattere tecnico informatico sull’utilizzo della procedura, o di merito sui contenuti e sul significato dei dati richiesti. Tale provvedimento si è reso necessario poiché l’Autorità ha rilevato che molte stazioni appaltanti non si sono adeguate alle disposizioni relative alla nuova procedura di trasmissione dei certificati di esecuzione lavori, delineata con il comunicato del 6.7.2006 (il cui testo è disponibile sul nostro sito Internet, alla sezione «I testi della normativa»).
Tale procedura, per esplicita disposizione dell’Autorità, è da considerare modalità «esclusiva» di trasmissione, e comporta che nessun documento debba pervenire con modalità diverse da quelle ivi previste.
Nelle more dell’adeguamento alla nuova procedura e con riguardo alle trasmissioni effettuate su supporto cartaceo, l’Autorità ha reso noto che, in via assolutamente eccezionale e solo per i casi di indifferibile urgenza, tali certificati così ricevuti sono stati posti a disposizione delle Società Organismo di Attestazione, previa conferma in via telematica dei dati in essi contenuti, ma ha chiarito che non saranno presi in considerazione ulteriori certificati trasmessi in modo difforme da quanto disposto con il citato comunicato del 6.7.2006, e che le conseguenze imputabili ai ritardi causati dal mancato ricorso alle suddette modalità di trasmissione saranno riconducibili esclusivamente alle stazioni appaltanti inadempienti.
L’Autorità ha inoltre ribadito che l’istituzione della procedura informatica per l’acquisizione di «copia smaterializzata» dei certificati e per la contestuale messa a disposizione degli stessi alle Società Organismo di Attestazione, in linea con i principi generali fissati dal D. Leg.vo 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale), si è resa necessaria a fini di semplificare e razionalizzare le attività amministrative connesse, e che l’utilizzo della procedura informativa permette di individuare un unico sistema atto a gestire una forte mole documentale e rende possibile una consultazione in tempo reale, da parte degli organismi di attestazione, dei documenti necessari alla qualificazione delle imprese, con evidente economia di tempi.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2006
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha approvato, nell’adunanza del 10.10.2006, il Regolamento sul procedimento per la risoluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del D. Leg.vo 12.4.2006 n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE». Detta disposizione prevede che le parti interessate possono richiedere all’Autorità un parere avente ad oggetto la risoluzione di controversie eventualmente insorte in costanza di svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il Regolamento definisce l’ambito di applicazione della procedura, i soggetti richiedenti (stazione appaltante, parte interessata o più parti interessate, singolarmente o congiuntamente, in persona del legale rappresentante munito degli idonei poteri), le modalità di presentazione dell’istanza di parere (raccomandata, fax o posta elettronica) e i relativi contenuti (formale intestazione dell’istanza, indicazione dei richiedenti, descrizione della pendenza e della fattispecie cui atterrebbe la controversia, riferimento all’oggetto della gara, richiesta di audizione delle parti). Il Regolamento definisce altresì le fasi di avvio e di svolgimento dell’istruttoria, la costituzione di una apposita Commissione per la soluzione delle controversie e le modalità per l’adozione del parere da parte di detta Commissione, che verrà reso in forma di Deliberazione. Fino alla costituzione di detta Commissione è previsto che le competenze e le attività ad essa attribuite siano svolte dal Consiglio dell’Autorità. È inoltre previsto che per le tematiche a carattere di maggiore interesse l’Autorità provvederà ad unificare le singole fattispecie, per emanare atti aventi valenza generale.
Il Regolamento fornisce inoltre un modello per l’inoltro delle richieste di parere. A tal riguardo si segnala che il Consiglio dell’Autorità, con Comunicato del Presidente riportato qui di seguito prima del Regolamento, ha precisato che provvederà al rilascio dei propri pareri esclusivamente con riferimento alle richieste inoltrate ai sensi della citata procedura, utilizzando l’apposito modello.
Per quanto riguarda la validità dei pareri rilasciati dall’Autorità con le modalità sopra descritte, resta inteso che la procedura dettata dal Regolamento non è un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, ma è finalizzata all’ottenimento di un mero «parere». La procedura, pertanto, si inquadrerebbe come una facoltà, per le parti interessate, di ottenere un parere preventivo che, nell’ipotesi di soddisfazione reciproca delle parti coinvolte, potrebbe evitare il ricorso al contenzioso. Si tratta dunque di una forma di conciliazione da utilizzare prima di intraprendere il ricorso ai canali della giustizia amministrativa, e che dovrebbe servire proprio a far diminuire il numero dei contenziosi che arrivano davanti ai TAR.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2006, n. 71
Come evidenziato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. VI, sentenza del 27/11/2001, cause riunite C-285/99 e C-286/99), dalla formulazione della disposizione di cui all’art. 30, n. 4, della Direttiva 93/37/CEE, redatta in termini imperativi, risulta che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, ad adottare una decisione circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte. Conseguentemente se la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione definitiva della gara, ha effettuato specifiche valutazioni in merito al ribasso offerto dal concorrente, a seguito delle quali l’offerta è stata ritenuta non sospetta e, quindi, non soggetta a verifica, non sembra che la stessa debba procedere ad ulteriori verifiche, anche in considerazione del fatto che non è previsto da nessuna disposizione che si possa dare corso a richieste di giustificazioni di offerte non apparse anormalmente basse. Pertanto una siffatta procedura non appare in contrasto con la norma di cui all'art. 30, n. 4, della Direttiva 93/37/CEE, né con la lex specialis di gara che all'applicazione di detta disposizione faccia espresso rinvio. Ciò non esclude, tuttavia, che le valutazioni effettuate dalla stazione appaltante (basate, nel caso di specie, sul raffronto del ribasso offerto dal concorrente con i ribassi offerti in altre gare, precedentemente espletate nel nostro Paese, relative ad affidamenti a contraente generale o ad appalti integrati) potrebbero risultare non del tutto congruenti al caso, ove si constati sia la notevole differenza di valore tra le opere da realizzare sia la specialità di alcune lavorazioni.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/09/2006
Con il comunicato l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dispone che a far data dal 23.10.2006 (data di pubblicazione in G.U. del comunicato) le stazioni appaltanti sono obbligate a trasmettere all’Autorità, per l’implementazione nel casellario informatico, le «gravi inosservanze» delle norme sulla sicurezza nei cantieri e delle prescrizioni dei piani di sicurezza riscontrate dai coordinatori per la sicurezza in fase di esecuzione. Le stazioni appaltanti dovranno altresì comunicare le «gravi inosservanze» rilevate nel quadro delle attività ispettive e di controllo dai diversi organi deputati alla vigilanza nei cantieri.
Circ.Ass.R. Sicilia 18/09/2006
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/07/2006
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/07/2006, n. 61
1. In ordine alla procedura di esecuzione dei lavori in danno si osserva che l’art. 341 della L. n. 2248/1865 si riferisce alle opere necessarie per “assicurare il compimento nel tempo prefisso dal contratto”, ovvero ad interventi di completamento, tali da potersi eseguire “d’ufficio, in economia o per cottimi”. Il riferimento a “tutte le opere, o parte soltanto delle medesime”, in tale contesto, non può che indicare la possibilità, per la stazione appaltante, di procedere all’esecuzione in danno dell’appaltatore solo per alcune particolari lavorazioni, per le quali questi dimostri di non essere in grado di procedere, ovvero per la totalità dei lavori di completamento residui; non sembra sancire, pertanto, la possibilità di esecuzione in danno di un intero appalto, le cui attività sono state di fatto appena intraprese.Il provvedimento di procedere ad esecuzione dei lavori in danno non può essere motivato dal fatto che la rescissione avrebbe determinato il disimpegno della spesa con la conseguenza contabile della caduta in economia ed impossibilità di riappaltare l’opera per carenza della copertura finanziaria. Una siffatta esigenza deve essere eventualmente affrontata a più alto livello, sollecitando le istituzioni deputate ad intervenire per mantenere o rinnovare il finanziamento.
2. A prescindere dalla legittimità del ricorso alla trattativa privata con gara esplorativa, che nel caso di specie sembra trovare giustificazione nella “segretazione” dell’opera, suscitano perplessità le modalità di attuazione della stessa - invito alle medesime ditte che, all’epoca del primo appalto, pur manifestando un preliminare interesse, non avevano poi presentato offerta - modalità che non sembrano garantire un’effettiva ed adeguata concorrenza, da ricercare pur con i limiti della gara informale.
Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/07/2006, n. 50
La validazione del progetto esecutivo, disciplinata dall’art. 47 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., costituisce un atto formale, essenziale ai fini della successiva approvazione e dell’avvio delle procedure di affidamento dei lavori, che conclude il procedimento delle verifiche che devono esser condotte sulla documentazione progettuale al fine di accertare, tra l’altro, la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’art. 16, commi 1 e 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e la loro conformità alla normativa vigente. Sulla base delle indicazioni fornite dal secondo comma, lett. d), del citato art. 47, relative alla “completezza, adeguatezza e chiarezza degli elaborati progettuali, grafici, descrittivi e tecnico-economici, previsti dal regolamento”, è evidente che le suddette verifiche comprendono anche l’accertamento che il quadro economico sia stato redatto conformemente a quanto previsto dall’art. 17 (Quadri economici) del regolamento medesimo. Ne deriva che qualora venga effettuata un’attività di controllo successiva, ad esempio sulle parti costituenti modifica o integrazione della documentazione progettuale già esaminata, l’atto di validazione del progetto da porre a base di gara non può che essere l’atto conclusivo che riporta gli esiti di tutte le verifiche effettuate. Con riguardo al caso di specie, non possono, pertanto, considerarsi irrilevanti, ai fini delle verifiche e della validazione del progetto esecutivo, le modifiche apportate al quadro economico di spesa, sia pure limitatamente alle voci e/o agli importi inclusi tra le somme a disposizione dell’amministrazione. Di conseguenza, poiché la validazione del progetto esecutivo è effettivamente avvenuta dopo l’entrata in vigore delle nuove procedure, il Comune avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 7-ter della legge n. 109/1994 e s.m., nel testo vigente nella Regione Siciliana ed alla luce delle disposizioni emanate dall’Organo regionale, trasmettere il bando di gara all’ufficio U.R.E.G.A. competente ai fini dell’espletamento della gara stessa.
Com. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/07/2006
Con il comunicato qui riportato l’Autorità di vigilanza sui LL.PP. rende noto che a far data dall’11.7.2006, sia per le procedure di appalto in corso di svolgimento che per quelle già concluse, i certificati di esecuzione dei lavori rilasciati dalle stazioni appaltanti dovranno essere trasmessi all’Autorità stessa esclusivamente utilizzando l’apposita procedura informatica, disponibile sul sito Internet dell’Autorità stessa.
Sent. C. Giustizia UE 28/03/2019, n. C-101/18
L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività.
Sent. C. Stato 19/02/2019, n. 1141
La mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti. Ne consegue che la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti e alla definitività dell’accertamento previdenziale. (Nel caso di specie è stata ritenuta legittima l'esclusione dalla gara del concorrente determinata da una irregolarità concernente il tardivo pagamento di un importo irrisorio se rapportato ai pagamenti contributivi mensilmente e tempestivamente effettuati).
Sent. TAR. Lombardia Milano 14/01/2019, n. 53
In sede di verifica della congruità dell’offerta, risulta illegittima la determinazione che in maniera apodittica reputi l’offerta complessivamente congrua a fronte di giustificazioni molto generiche e vaghe su voci di costo rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto. (Nel caso di specie erano state reputate “adeguate ed esaustive”, ritenendo così l’offerta complessivamente congrua, le giustificazioni fornite dal concorrente di una gara per l’affidamento di servizi di ristorazione ospedaliera, che si era limitato ad affermare, in relazione ai costi delle derrate alimentari e degli investimenti, di vantare condizioni eccezionalmente favorevoli in ragione degli importanti volumi di acquisto realizzati e delle realizzazioni già eseguite in altri appalti).
Sent. C. Stato 02/01/2019, n. 13
Nelle gare da aggiudicare “a corpo”, nelle quali il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta, elemento essenziale della proposta economica è il solo importo finale offerto. In questi casi pertanto i prezzi unitari eventualmente indicati nel c.d. “elenco prezzi”, hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale, e sono destinati a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò trova conferma nell’art. 59 del D. Leg.vo 50/2016, comma 5-bis, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53 del D. Leg.vo 163/2006, comma 4) stabilisce che per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti. In altri termini, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante, anche se diversamente specificato nella lex specialis di gara.
Ord. C. Cass. S.U. civ. 20/12/2018, n. 33013
1. L'annullamento in autotutela di un atto amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto ha natura autoritativa e discrezionale, sicché il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo, la cui giurisdizione esclusiva si estende - con necessità di trattazione unitaria - alla conseguente domanda per la dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, invece, quando la domanda attenga alla fase esecutiva del rapporto contrattuale (nella specie, risoluzione per inadempimento) o quando la P.A., dietro lo schermo dell'annullamento in autotutela, intervenga direttamente sul contratto per vizi suoi propri, anziché sulle determinazioni prodromiche in sé considerate.
2. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, D. Leg.vo 163/2006, comma 1, lett. a (vedi ora art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. b) e dell'art. 186-bis, comma 5, R.D. n. 267/1942 (legge fallimentare) emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale. Tuttavia la regola, secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l'impresa in concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese (art. 186-bis, R.D. n. 267/1942, comma 6). In tale ipotesi, opera l'esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L'applicazione di tali disposizioni, di stretta interpretazione legislativa, esclude il potere discrezionale in capo alla P.A., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato dalle citate normative.
Sent. C. Stato 09/11/2018, n. 6326
La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dalla Costituzione (art. 41), che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Ne deriva che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. Quindi la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.
Ord. C. Cass. civ. 09/11/2018, n. 28799
1. Il progetto esecutivo, che deve essere fornito dal committente, non deve risultare tale da rendere necessari ulteriori livelli progettuali in senso proprio, né implicare attività volte a colmare le lacune eventualmente presenti nel progetto esecutivo, ma deve intendersi come produzione della documentazione che l'esecutore elabora per tradurre le indicazioni e scelte contenute nel progetto in istruzioni e piani operativi, che è l'attività propria dell'impresa che ha piena competenza nel determinare l'organizzazione dei lavori; in tale attività rientrano gli oneri e i compiti relativi all'organizzazione delle attività costruttive e alle elaborazioni necessarie a ciascun operatore (tecnici, maestranze, fornitori) per assolvere ai propri compiti. Le eventuali mancanze del progetto esecutivo, possono essere risolte dall'appaltatore, ma deve trattarsi pur sempre di attività marginali di adattamento, precisazione e integrazione di elementi di dettaglio che si rendono necessari, in corso d'opera, nella concreta realizzazione dell'opera, previa delibera del direttore dei lavori, non potendosi impegnare l'appaltatore in una redazione progettuale ulteriore rispetto a quella esecutiva che è a carico del committente. (Nella fattispecie, l’impresa aveva sottoscritto il verbale di cantierabilità dei lavori, senza sollevare riserve sulla documentazione, inclusi gli elaborati progettali, ricevuti, accettando infine la completa consegna dei lavori. Altresì una consulenza tecnica ha ritenuto adeguato il progetto originario, cosicché la consegna successiva di ulteriori 29 tavole, contenenti i disegni strutturali degli elaborati, dovevano considerarsi mera chiarificazione di elementi già insiti nel progetto originale, senza necessità dunque di predisposizione di una variante.)
2. Il progetto esecutivo di un'opera pubblica - inteso come quello immediatamente cantierabile, cioè concernente un'opera che non necessita di ulteriori specificazioni per essere realizzata, in quanto contenente la puntuale e dettagliata descrizione e rappresentazione dell'opera stessa - è, in ragione di tali caratteristiche, determinante per individuare esattamente lo stesso oggetto dell'appalto. L'obbligo dell’amministrazione committente dell'esecuzione di opere pubbliche di fornire all'appaltatore il progetto esecutivo nel senso poc'anzi delineato ha quindi una precisa fonte legale in norme che, rispondendo a finalità pubblicistiche, sono state ritenute, in linea di principio, imperative e non derogabili dai contraenti, se non nei casi e nei modi da esse previsti. Sul piano civilistico, esse hanno valore integrativo delle pattuizioni contrattuali concernenti l'individuazione degli obblighi primari di prestazione propri del committente (ai sensi dell’art. 1374 del Codice civile).
Sent. CGAR. Sicilia 05/11/2018, n. 701
L’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”) assume una portata più ampia del previgente art. 46, D. Leg.vo 163/2006 facendo rientrare nell’ambito operativo del relativo istituto, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46, cit., le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l'offerta economica o tecnica in sé considerata. Ne deriva che in taluni casi l’applicazione del soccorso istruttorio, lungi dal poter risultare lesiva della par condicio tra i concorrenti, vale semmai proprio a consentire il sostanziale rispetto di tale valore. (Nel caso di specie è stato ritenuto applicabile il soccorso istruttorio in relazione alla carenza documentale - dichiarazione dei servizi espletati nel triennio precedente - di una delle due concorrenti in gara, dovuta al fatto che il bando era stato pubblicato nel mese di agosto, periodo in cui risultava più gravoso il reperimento della documentazione rispetto all’altra concorrente che già stava svolgendo un appalto simile in favore della medesima stazione appaltante).
Sent. Breve TAR. Puglia Bari 01/10/2018, n. 1252
1. Ai sensi dell'art. 38, D. Leg.vo n. 163/2006 (comma 1, lett. f), ai fini della configurazione del grave illecito professionale risulta valutabile ogni comportamento scorretto - in senso ampio - che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, ricomprendendo, coerentemente alla normativa comunitaria presupposta, un’ampia gamma di ipotesi, così consentendo di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. Pertanto deve ritenersi sussistente un potere/dovere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità del privato contraente, essendo vincolata nell’an del suo esercizio, in presenza di fatti connotati da una significativa, palese ed oggettiva gravità, tali, cioè, da poter incidere sull’affidabilità della persona del contraente privato.
2. Le misure di self-cleaning rappresentano una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondono alla finalità di mantenere l'operatore economico sul mercato, ma non sono certamente idonee a sanare l'illiceità di condotte pregresse. Ne consegue che tali misure possono rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione.
Sent. C. Stato 17/09/2018, n. 5425
Deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara fondata sulla prescrizione della lex specialis impositiva dell’onere di allegazione della certificazione di qualità aziendale, quale necessario requisito per l’esercizio della facoltà di dimidiazione della garanzia. Ed infatti la clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive. Trattandosi di mera “documentazione” del possesso di un requisito, di per sé non idonea al alterare, in senso anticoncorrenziale, il contenuto delle offerte, l’amministrazione (in applicazione del canone della doverosità del soccorso istruttorio) ha l’obbligo di invitare il concorrente che ne abbia omesso l’allegazione (o ne abbia fornito insufficiente attestazione) alla relativa integrazione o, eventualmente, alla presentazione di chiarimenti: il che obbedisce - nella prospettiva generale della integrabilità delle dichiarazioni meramente formali: cfr. art. 6, L. n. 241/1990, comma 1, lett. b) - all’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare d’appalto, evitando che queste ultime possano essere alterate, pregiudicate o condizionate da carenze di ordine meramente formale, suscettibili di regolarizzazione.
Sent. C. Stato 14/09/2018, n. 5388
1. L’appalto integrato si caratterizza per il contributo di idee nelle soluzioni progettuali migliorative individuate nel progetto definitivo, ma pur sempre nel rispetto dei profili strutturali e morfologici dell’opera pubblica definita nelle linee essenziali nel progetto preliminare posto a base di gara, della quale perciò non devono essere alterati i caratteri, proponendo una sorta di progetto alternativo, costituente un aliud rispetto a quello posto a base di gara.
2. Le varianti migliorative sono ammissibili quando consistano in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, che siano meglio rispondenti alle esigenze funzionali e qualitative del progetto preliminare, non anche quando, violando i requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante, finiscano per tradire le esigenze dell’Amministrazione sottese alle prescrizioni così imposte. (Nel caso di specie i giudici hanno confermato l’esclusione dell’ATI aggiudicataria per violazione dei requisiti minimi che le varianti autorizzate avrebbero dovuto rispettare ai sensi dell’art. 76 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), ed in particolare delle linee essenziali del progetto preliminare nella parte in cui recepiva - con specifico riferimento agli interventi di manutenzione su opere esistenti (argini e viabilità di servizio) previsti per la riduzione del rischio idraulico - le “norme generali di tutela e salvaguardia del territorio” di cui all’art. 5 della L.R. Puglia 14/12/2007, n. 37).
Sent. C. Stato 13/09/2018, n. 5364
L’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizioni che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara. Ciò in conformità all’orientamento che valorizza (con particolare riguardo alle ipotesi in cui la documentazione posta a base di gara non contemplasse in modo espresso la relazione geologica) l’esigenza di non introdurre - anche in una cornice di compatibilità eurounitaria - obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione in assenza di una specifica e univoca previsione nell’ambito della lex specialis di gara. (Nel caso di specie, essendo acclarato che la stazione appaltante non aveva incluso fra gli allegati al progetto definitivo posto a base di gara la relazione geologica, non poteva conseguentemente ritenersi che la mancata produzione di analoga relazione da parte del concorrente potesse produrre l’effetto escludente invocato dall’appellante e che, pertanto, risultasse illegittima la mancata esclusione di tale concorrente).
Sent. C. Stato 06/09/2018, n. 5231
1. La scelta, espressione di discrezionalità quanto mai ampia, di sottoporre o meno a verifica facoltativa di anomalia l’offerta è sindacabile solamente in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto, né richiede motivazione, tanto più in assenza di una espressa richiesta o comunque sollecitazione da parte delle concorrenti.
2. Nelle gare pubbliche il giudizio circa l’incongruità dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attuabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Si tratta peraltro di una valutazione prognostica (tanto che non è possibile enucleare una soglia minima di utile), che prescinde dall’accertamento, a posteriori, dell’eventuale inadempimento, anche solo parziale.
Sent. C. Stato 03/09/2018, n. 5161
Negli appalti da aggiudicare “a corpo” il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta. Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale. Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 59, comma 5-bis, D. Leg.vo 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti”. In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante.
Ord. C. Cass. S.U. civ. 31/07/2018, n. 20347
La controversia relativa alla validità e all'efficacia della cessione di un ramo d'azienda conclusa tra l'aggiudicatario di un appalto pubblico ed un soggetto terzo, durante la fase di esecuzione dello stesso, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto l'atto con il quale la P.A. dà il suo nulla-osta al subentro del cessionario nell'esecuzione dell'appalto non ha natura autoritativa, ma è deputato a verificare, su basi di parità, che la vicenda soggettiva del rapporto integri uno dei casi in presenza dei quali, ai sensi dell'art. 116 del D. Leg.vo n. 163 del 2006, la controparte privata ha il diritto di subentrare nella titolarità del contratto.
Sent. C. Stato 23/07/2018, n. 4427
L’irrogazione della misura di iscrizione sul casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara va concretamente apprezzata e motivata in relazione alle inosservanze e al loro intrinseco, e non solo formale, rilievo: sicché vi si deve dar corso solo se ragionatamente si individua una relazione con l’effetto interdittivo nella gravità e rilevanza dei fatti in rapporto all’omissione. Ne consegue che l’ANAC può irrogare tale misura dinanzi a comportamenti, nel caso specifico di omesse dichiarazioni, in considerazione della gravità e della rilevanza dei fatti che hanno distinto la falsa dichiarazione, ma non può limitarsi ad adottare tali misure comunque in tutti i casi di omissioni quasi in via automatica, indipendentemente da un apprezzamento in concreto in riferimento a quelle finalità.
Sent. C. Giustizia UE 12/07/2018, n. C-14/17
L’articolo 34, paragrafo 8, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che, quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche.
Sent. C. Cass. civ. 11/07/2018, n. 18274
Nel settore dei lavori pubblici, il conferimento della funzione di responsabile unico del procedimento richiede un formale atto di nomina, in assenza del quale il compenso incentivante previsto dalla normativa in materia non spetta al dirigente dell'ufficio tecnico di un ente pubblico locale per il solo fatto che l'art. 5 della L. 241/1990 consideri responsabile del procedimento il funzionario preposto a ciascuna unità organizzativa.
Sent. C. Stato 06/07/2018, n. 4143
1. Ache nella vigenza dell’art. 77, D. Leg.vo n. 50 del 2016, va data continuità all’orientamento maturato in relazione all’art. 84, D.Leg.vo n. 163 del 2006 che ritiene legittima la costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria. La violazione delle regole di formazione della Commissione potrebbe essere dedotta solo le volte in cui avesse concretamente (e non potenzialmente) inciso sugli interessi della parte che se ne assumesse pregiudicata. Ciò che deve, per definizione, escludersi nei casi in cui - essendo maturata una decisione unanime - il rivendicato numero dispari dei componenti non abbia in qualche modo prefigurato un’effettiva attitudine discretiva, tale da lasciar ipotizzare un esito valutativo difforme da quello effettivamente reso.
2. La Commissione giudicatrice di gare d'appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni.
Sent. C. Stato 03/07/2018, n. 4054
1. Le situazioni di incompatibilità nelle gare pubbliche debbano risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova, anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, precisi e concordanti. Coerentemente, si richiede: che debbano essere allegati concreti elementi dai quali desumere l’effettiva incompatibilità dei commissari di gara, presupposto indispensabile per l’accoglimento della relativa censura, non potendo, infatti, farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici; che debbano sussistere elementi specifici atti, in concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità; che dal deducente debbano essere addotti dirimenti elementi probatori al riguardo.
2. Il principio affermato dall’art. 77 del D. Leg.vo 50/2016, comma 7 (già contenuta nell’art. 84 del D. Leg.vo 163/2006, comma 10), in base al quale la nomina dei commissari di gara e la costituzione della commissione giudicatrice devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, va riferita alla nomina della commissione nella sua interezza, escludendo che detto principio si applichi alla individuazione/designazione del singolo membro, ancorché individuato in ipotesi quale presidente. La designazione di un singolo membro è infatti un atto prodromico di carattere preparatorio, privo di efficacia esterna, mentre è la nomina della commissione, con effetti costitutivi dell’organismo collegiale, che deve intervenire, in conformità alla legge regolatrice della materia, in un torno di tempo posteriore alla presentazione delle offerte.
Sent. C. Stato 02/07/2018, n. 4036
In caso di appalto di servizi e forniture, pur senza pretendere anche la corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, sussiste l’obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse e resta fermo anche per tale tipologia di appalti che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, con la conseguente necessaria corrispondenza tra le quote di qualificazione e le quote di esecuzione.
Sent. C. Stato 28/06/2018, n. 3989
Posto che negli appalti sotto soglia, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato. Conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.
Sent. CGAR. Sicilia 25/06/2018, n. 368
1. Ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta, la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore con il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto. Pertanto il costo della manodopera deve essere messo in relazione all’utilizzo di contratti collettivi adeguati alla specificità dei diversi servizi.
2. Un esiguo utile d'impresa di per sé solo non equivale a determinare l’anomalia dell’offerta, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta.
Sent. C. Stato 19/06/2018, n. 3768
1. Nel codice degli appalti del 2016 (D. Leg.vo 50/2016), la revisione dei prezzi non è obbligatoria per legge come nella previgente disciplina (D. Leg.vo 163/2006), ma opera solo se prevista dai documenti di gara. Ciò comporta l’inapplicabilità della giurisprudenza sulla natura imperativa e sull’inserimento automatico delle clausole relative alla revisione prezzi e alla loro sostituzione delle clausole contrattuali difformi.
2. In tema di revisione dei prezzi, una ulteriore differenza tra la disciplina recata dal Codice del 2016 e quello del 2006 si rinviene in ordine all’applicabilità della revisione prezzi anche ai “settori speciali”, che era esclusa nel regime recato dal D. Leg.vo 163/2006 ed è invece ora ammessa dall’art. 106 del D. Leg.vo 50/2016.
3. Non essendo prevista per gli appalti relativi ai servizi di cui all’Allegato II B del D. Leg.vo 163/2006 una espressa previsione di applicabilità delle norme del codice degli appalti, come nel caso dei contratti relativi ai servizi di cui all’Allegato II A, né essendo rinvenibile nel D. Leg.vo 163/2006 un’altra disposizione che estenda anche a questa tipologia di appalti di servizi la norma recata dall’art. 115, D. Leg.vo 163/2006 cit., risulta legittimo il diniego della richiesta di revisione dei prezzi da parte dell’Amministrazione.
Sent. C. Stato 08/06/2018, n. 3480
Nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell'offerta, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. Ed infatti la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.
Sent. C. Stato 14/05/2018, n. 2852
Sent. C. Stato 11/05/2018, n. 2835
1. Nessuna implicazione di incompatibilità si ritiene possa conseguire dalla mera sottoscrizione della delibera di indizione della gara e di aggiudicazione, trattandosi di atti estranei alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura. Infatti, la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi, indipendentemente dal fatto che il sottoscrittore sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente, essendo peraltro fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d'ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell'appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara. Pertanto, il principio di cui all’art. 77 del D. Leg.vo 50/2016, comma 4 (e prima ancora di cui all’art. 84 del D. Leg.vo 163/2006, comma 4) non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell'appalto, dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della commissione, alla struttura organizzativa preposta.
2. Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale. Come è noto, la nomina deve invece essere effettuata dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (art.77 del D. Leg.vo 50/2016, comma 7). La nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato.
Sent. C. Stato 27/04/2018, n. 2580
1. I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.
2. In caso di appalto di servizi sussiste l'obbligo, per le imprese raggruppate, di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, posto che ognuna va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara.
Ord. C. Cass. civ. 06/04/2018, n. 8481
In tema di appalto di opere pubbliche, il divieto di subappalto sancito nell'art. 118 del D. Leg.vo n. 163 del 2006, che trova il suo fondamento nel principio già cristallizzato nell'art. 21, comma 1, della L. n. 646 del 1982, si estende anche al c.d. nolo a caldo, caratterizzato dal fatto che il locatore mette a disposizione dell'utilizzatore non solo un macchinario ma anche un proprio dipendente con una specifica competenza in ordine al suo utilizzo, non solo per il chiaro tenore letterale della norma che impone a tutti i soggetti affidatari di eseguire in proprio il contratto ma anche venendo in rilievo una normativa volta alla tutela preventiva dalla ingerenza della criminalità anche mafiosa nella esecuzione degli appalti.
Sent. C. Stato 05/04/2018, n. 2106
Le aziende ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale possono partecipare alle gare, sottoscrivere i contratti di appalto o proseguire i contratti di appalto già stipulati. Ed infatti l’art. 186-bis del R.D. n. 267/1942 (Legge fallimentare), introdotto dal D.L. 22/06/2012 n. 83 (conv. dalla L. 07/08/2012, n. 134) ha sottratto l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale dal novero delle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti.
Sent. C. Stato 03/04/2018, n. 2057
Negli appalti da aggiudicare “a corpo” il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d'asta. Elemento essenziale della proposta economica è quindi unicamente l'importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel computo metrico estimativo (CME), tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale. Ne consegue che le indicazioni contenute nel CME sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell'offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 53, comma 4, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 in base al quale: "per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione". In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l'esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l'elenco prezzi analitico contenuto nel CME risulta del tutto irrilevante.
Sent. C. Stato 27/03/2018, n. 1915
La dichiarata esistenza di precedenti condanne penali passate in giudicato non determina automaticamente la esclusione dalla gara, essendo invece imprescindibile una puntuale valutazione da parte della stazione appaltante proprio della gravità del reato e della sua influenza sulla moralità professionale: tale valutazione è affidata alla più ampia discrezionalità tecnico-amministrativa della stazione appaltante, non richiedendosi un particolare onere motivazionale, essendo sufficiente che la stazione appaltante abbia acquisito tutti i dati utili, seguendo lo schema tracciato dalla legge per la verifica del requisito della moralità professionale. La gravità del reato deve essere valutata in relazione alla moralità professionale ed a tal fine assume importanza fondamentale l’oggetto stesso del contratto cui si riferisce la gara. In definitiva la valutazione non va effettuata in astratto e relativamente al titolo del reato, ma tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, ivi compresi gli elementi tutti (soggettivi e oggettivi) della fattispecie che ha dato luogo al reato e dei fatti successivi, in relazione alla prestazione da affidare in gara.
Sent. C. Stato 21/03/2018, n. 1812
L’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante ed a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara. Depone in tal senso l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari.
Sent. C. Stato 19/03/2018, n. 1743
Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla valutazione dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile. Detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione, come tale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato dell’amministrazione, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare tali valutazioni esclusivamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione.
Sent. C. Stato 08/03/2018, n. 1492
In materia di associazione temporanea di imprese, benché le imprese singole non perdano la rispettiva autonomia sul piano sostanziale e processuale, tuttavia le comunicazioni amministrative fatte al loro rappresentante, ossia all’impresa capogruppo, devono valere anche per ciascuna di esse; pertanto, il termine per ricorrere in proprio decorre dalla data della comunicazione dell'atto alla capogruppo. A tal fine non rileva la circostanza che l'impresa mandante non abbia avuto conoscenza del provvedimento, inerendo esclusivamente ai rapporti interni alle imprese partecipanti al raggruppamento l’eventuale inosservanza dell'obbligo d’informazione da parte della mandataria capogruppo, cui incombe la rappresentanza delle imprese associate anche per ciò che concerne la difesa in giudizio. Tali principi valgono anche per i raggruppamenti costituendi in quanto la possibilità di partecipare alla gara da parte di un raggruppamento di imprese ancora da costituire non può risolversi in aggravio di attività per la stazione appaltante. Tale possibilità, in sostanza, non può tradursi in una attività non conforme alle regole di semplificazione procedimentale e di economicità dell'azione amministrativa, né può comportare un'obiettiva disparità di trattamento nel corso della gara, imponendo alla stazione appaltante di notificare i provvedimenti a tutte le imprese delle sole ATI costituende al fine di determinare l'inizio della decorrenza del termine per l'impugnazione: al contrario, nel corso della gara, l’ATI costituenda deve ritenersi quale unico centro di interessi, stante l'unica offerta presentata e la designazione della futura capogruppo come atto già sufficiente a determinare la rappresentanza ai fini della gara.
Sent. C. Stato 05/03/2018, n. 1344
In tema di modalità di formalizzazione dell’offerta e in particolare e delle schede tecniche a corredo, la necessità della sottoscrizione (normativamente imposta, a pena di esclusione dall’art. 74 del D. Leg.vo n. 163 del 2006, in quanto preordinata a garantire l’effettiva riferibilità al proponente, la serietà del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità) va riferita esclusivamente all’offerta in senso stretto, in quanto tale comprensiva, laddove prevista, della relazione tecnica illustrativa. Per contro, la mancata sottoscrizione di alcuni allegati (nella specie le schede tecniche) - quando non sia in dubbio la provenienza e l’imputabilità al proponente, che ne abbia fatto oggetto di richiamo nella elaborazione della ridetta relazione illustrativa - non può, di per sé, rappresentare motivo di esclusione. Analogo criterio deve ritenersi valere (non sussistendo ragioni per giustificare un diverso trattamento) anche nella ipotesi minore in cui non si prefiguri un caso di esclusione, ma di semplice non valutabilità ai fini della attribuzione dei previsti punteggi.
Sent. C. Stato 28/02/2018, n. 1216
1. Il rito speciale c.d. “superaccelerato” di cui all’art. 120, D. Leg.vo n. 104/2010 (commi 2-bis e 6-bis, introdotti dal D. Leg.vo n. 50/2016) non si applica nel caso in cui oggetto di gravame non sia soltanto l’ammissione della controinteressata, ma anche il provvedimento di aggiudicazione, in quanto il rito in questione va applicato solo nei casi in cui risulti una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.
2. In tema di determinazione del contenuto necessario del contratto di avvalimento occorre operare una distinzione tra l’avvalimento c.d. di garanzia che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico, e l’avvalimento c.d. tecnico od operativo che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale. Nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla detta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità. Nel secondo caso (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.
Sent. C. Giustizia UE 28/02/2018, n. C-523/16
Il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e all’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali, ai sensi di detta normativa, a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l’importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.
Per contro, queste stesse disposizioni e questi stessi principi devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest’ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta.
Sent. C. Stato 19/02/2018, n. 1037
1. L’obbligo di sopralluogo ha valenza sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica. Ne consegue che in caso di RTI non ha fondamento invocare il ricorso al soccorso istruttorio ai sensi degli artt. 38 e 46 D. Leg.vo n. 163 del 2006 per consentire la produzione delle sole deleghe all’effettuazione: questo infatti non ha l’attitudine di superare inadempimenti sostanziali, quali la mancanza del sopralluogo assistito. Sicché anche la dedotta produzione delle deleghe nel giudizio di primo grado verrebbe a realizzare un’inammissibile integrazione postuma dell’offerta, non meramente incompleta sotto il profilo formale o soltanto irregolare, bensì carente di un suo elemento essenziale.
2. In caso di raggruppamento di imprese costituendo, l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei partecipanti va riferito a ciascun concorrente che costituirà il RTI, per assicurare un’adeguata ponderazione dell’offerta, e l’attestato di sopralluogo rilasciato dalla stazione appaltante, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti.
Sent. C. Stato 14/02/2018, n. 952
In assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale.
Sent. C. Stato 13/02/2018, n. 907
L’art. 89 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 (comma 2, lettera g) (abrogato dal nuovo Codice), che, in luogo del contratto di avvalimento, prevedeva la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo. Pertanto, nella vigenza del nuovo Codice dei contatti pubblici, anche nell’avvalimento infragruppo è ormai necessaria la stipula di un contratto di avvalimento, non essendo sufficiente la dimostrazione del legame societario intercorrente con l’impresa ausiliaria.
Sent. C. Giustizia UE 08/02/2018, n. C-144/17
I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due «syndicates» dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente.
Sent. C. Stato 15/01/2018, n. 177
Ribadendo che - secondo i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul punto - gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, l’indicazione di tali oneri deve derivare da una stima reale e concreta effettuata dall’operatore economico sulla base della propria realtà aziendale ed operativa, anche qualora la stazione appaltante ne abbia proposto nella documentazione di gara una valutazione preliminare. Essa rappresenta infatti soltanto una “stima” ipotetica, compiuta secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità, finalizzata a predeterminarne l’incidenza nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto. Tale “stima” non può valere ad esonerare i concorrenti dall’obbligo di considerare i reali oneri di sicurezza aziendale, che sono rimessi alla loro esclusiva sfera di valutazione e che, di conseguenza, non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, perché tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa.
Sent. TAR. Lazio Roma 03/01/2018, n. 14
Nelle gare pubbliche d'appalto l'aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, D. Leg.vo n. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell'amministrazione, a prescindere dall'inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l'eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell'aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio: la revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara. Inoltre, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara, che sia intervenuta nella fase dell'aggiudicazione provvisoria, non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio, né a maggior ragione alle ditte escluse dalla gara stessa.
Ord. C. Cass. civ. 14/12/2017, n. 30115
La società capogruppo di un raggruppamento temporaneo di imprese ai sensi dell’art. 48 del D. Leg.vo 50/2016 (e prima ancora ai sensi dell'art. 37 del D. Leg.vo 163/2006) aggiudicatario di un appalto di opere pubbliche, agisce - in mancanza di diversa ed esplicita volontà delle parti - quale mandataria delle altre società partecipanti al raggruppamento, sicché il contratto di garanzia autonoma da questa stipulato nell'interesse delle altre imprese è vincolante anche per queste ultime, le quali restano obbligate in via di regresso nei confronti del garante che sia stato escusso dal committente.
Sent. C. Stato 11/12/2017, n. 5811
1. Ai sensi dell’art. 38 del D. Leg.vo 163/2006 (comma 1, lett. f)), secondo il quale sono esclusi dalla gara i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova. Ne deriva che il concorrente è tenuto a segnalare, a pena di esclusione, tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.
2. La dichiarazione non veritiera su di un requisito di importanza essenziale è di per sé causa di esclusione, e ciò anche ai sensi della vigente Direttiva 24/2014/UE. Tale circostanza non consente il ricorso al soccorso istruttorio, atteso che lo stesso è utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e non già a fronte di dichiarazioni non veritiere.
Sent. C. Stato 11/12/2017, n. 5826
Ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016 (e prima ancora ai sensi del comma 2-bis dell’art. 38 del D. Leg.vo 163/2006), a fronte di una lacuna dichiarativa ascrivibile al genus delle irregolarità essenziali, è onere dell'amministrazione contestare l'omissione e indicare in modo puntuale il contenuto della dichiarazione da rendere, e l’esclusione può di conseguenza essere disposta soltanto laddove il concorrente (pur se invitato ad integrare le dichiarazioni omesse che l'amministrazione aveva l'onere di indicare puntualmente) ometta di provvedervi nel termine prescritto. La disposizione non può viceversa essere intesa nel senso di comportare l'esclusione del concorrente che abbia omesso una dichiarazione mai contestata dall'amministrazione, soprattutto qualora, laddove ammesso al soccorso istruttorio, avrebbe agevolmente potuto dimostrare che il requisito omesso fosse in concreto posseduto, in tal modo palesando il carattere meramente dichiarativo e documentale - e non certo sostanziale - dell'omissione.
Sent. C. Stato 22/11/2017, n. 5429
Quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (c.d. “avvalimento di garanzia”), non è necessario che il contratto di avvalimento si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione. Tuttavia, tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante. (Nella fattispecie, la Corte ha ritenuto che l’assunzione della generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” costituisse una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non risultava possibile evincere in alcun modo un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.)
Sent. C. Stato 14/11/2017, n. 5245
1. In caso di procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub pesi e sub punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione, in quanto la possibilità di individuare sub criteri è, infatti, meramente eventuale. Inoltre la scelta operata dall'Amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.
2. La precisione del contenuto della proposta costituisce elemento essenziale di caratterizzazione della offerta. Pertanto un'offerta formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico) non può che essere considerata inidonea ad adempiere alla sua funzione e ciò a maggior ragione allorquando l'offerta venga formulata nell'ambito di una procedura di una gara, e sia dunque destinata a costituire oggetto di una valutazione comparativa volta alla stesura di una graduatoria di merito. Ne deriva che l’incompletezza del contenuto dell’offerta tecnica comporta l’inammissibilità della stessa e la conseguente esclusione dalla gara.
Sent. C. Stato 30/10/2017, n. 4975
Il principio di tassatività delle cause di esclusione è finalizzato a favorire la massima partecipazione alle gare ed in particolare a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti dall’amministrazione pubblica attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica. Per contro, la violazione di un adempimento doveroso in base al codice dei contratti pubblici rende l’esclusione dalla gara legittima. In particolare deve ritenersi che il rispetto degli standard di qualità previsti per una specifica procedura di affidamento da parte di una stazione appaltante costituisce un adempimento alle prescrizioni del Codice ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, D. Leg.vo n. 163 del 2006, e precisamente previsto dall’art. 43 del D. Leg.vo 163/2006 medesimo, il cui mancato rispetto legittima l’esclusione dalla gara.
Sent. Breve TAR. Trentino Alto Adige Bolzano 30/10/2017, n. 301
Il sopravvenuto art. 83, comma 9 del D. Leg.vo n. 50/2016 (come modificato dal D. Leg.vo n. 56/2017 "c.d. correttivo"), pur operando una sostanziale dequotazione - rispetto al precedente art. 46, comma 1-bis del D. Leg.vo n. 163/2006 che comminava l’esclusione dalla gara nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta “per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” - delle irregolarità escluse dalla possibilità di sanatoria, ha lasciato invariata la portata invalidante del difetto di sottoscrizione dell’offerta. La mancata riproduzione della citazione esemplificativa del difetto di sottoscrizione, come causa paradigmatica di invalidità insanabile dell’offerta, non ha modificato l’essenza di detta “irregolarità” la quale si configura tuttora come “essenziale“, in quanto attinente ad un elemento costitutivo dell’offerta, la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione mediante soccorso istruttorio.
Sent. C. Stato 16/10/2017, n. 4784
1. L’accesso agli atti di una procedura di affidamento di contratti pubblici è disciplinato dall’art. 53 D. Leg.vo 50/2016 (che ha sostituito il precedente, poi abrogato, art. 13 del D. Leg.vo 163/2006, di identico tenore), che costituisce norma eccezionale la cui portata va limitata sia soggettivamente ad altro concorrente che proponga istanza di accesso alla stazione appaltante, che oggettivamente alla sola tutela in giudizio dei propri interessi. Nondimeno - in virtù del richiamo contenuto nel citato art. 53 del D. Leg.vo 50/2016 - le fattispecie diverse da quelle sopra menzionate sono disciplinate ai fini dell’accesso agli atti dagli artt. 22-28 della L. 241/1990, pertanto può essere legittimato a richiedere l’accesso agli atti un soggetto estraneo alla procedura di gara titolare di un interesse differenziato e qualificato. (Nella fattispecie è stato riconosciuto il diritto di accesso agli atti da parte di un condominio, nell’ambito di una procedura per l’affidamento del servizio di accoglienza di cittadini stranieri in cui uno dei concorrenti prevedeva di utilizzare per tale servizio, in caso di aggiudicazione, unità immobiliari site nel condominio medesimo.)
2. Il vaglio dell’Amministrazione sull’istanza di accesso agli atti è limitato nel ristretto perimetro delineato dalla legge, e non contempla alcuna valutazione dell’utilizzo che il privato intenda fare del documento.
Sent. TAR. Basilicata 11/10/2017, n. 622
1. È legittimo il provvedimento di esclusione da una gara del concorrente che non abbia apposto la sottoscrizione in calce all’offerta economica, violazione che peraltro non può essere sanata tramite l’istituto del “soccorso istruttorio”, atteso che un atto negoziale privo di firme deve considerarsi inesistente, in quanto l’omessa sottoscrizione fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e/o dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto. Né l’assenza della sottoscrizione in calce all’offerta economica può essere surrogata dall’indicazione del relativo importo nell’ambito dell’offerta tecnica, firmata dal legale rappresentante dell’operatore, in quanto l’offerta tecnica evidenzia gli aspetti progettuali e qualitativi della proposta contrattuale, mentre con la formulazione dell’offerta economica i concorrenti determinano la precisa entità del prezzo delle prestazioni, che si impegnano ad eseguire. (Nella fattispecie la Corte ha giudicato un caso sorto in vigenza del D. Leg.vo 163/2006, ritenendo non condivisibile la Determ. ANAC 08/01/2015, n. 1, secondo cui l’offerta priva di sottoscrizione può essere sanata ai sensi degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D. Leg.vo 163/2006, e ritenendo tali conclusioni in linea con l’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016, ai sensi del quale “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”).
2. Le Linee guida dell’ANAC, poiché non possono essere qualificate come norme di rango legislativo e/o fonti primarie del diritto, non costituiscono norme espressive e/o attuative degli imperativi ed inderogabili principi di trasparenza, parità di trattamento ed imparzialità dell’azione amministrativa in materia di appalti, che devono essere applicate a tutti i procedimenti di evidenza pubblica.
3. Stante l’avvenuta abrogazione degli artt. 120 e 283 del D.P.R. 207/2010 (abrogazione avvenuta ad opera del c.d. "Nuovo codice dei contratti pubblici" di cui al D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50), i quali prescrivevano (rispettivamente per gli appalti di lavori e per quelli di servizi e forniture) l’obbligo di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche, l’omessa apertura in seduta pubblica dei plichi, contenenti le offerte tecniche, non può comportare in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi dell’intero procedimento, con la conseguente sua rinnovazione.
Sent. C. Stato 10/10/2017, n. 4680
1. Il procedimento di verifica di anomalia, ex art. 88 del D. Leg.vo 163/2006, è avulso da ogni formalismo e non ha carattere sanzionatorio, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta. Esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ponendosi l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’offerta anomala presuppone infatti l’effettività del contraddittorio tra amministrazione appaltante ed offerente, di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.
La violazione da parte dell’impresa soggetta alla verifica di anomalia dell’offerta, ex art. 88 del D. Leg.vo 163/2006, dei termini alla stessa assegnati per la presentazione dei chiarimenti dell’offerta non è motivo di esclusione dell’impresa o causa di illegittimità del giudizio finale di congruità della medesima offerta. È irrilevante la violazione dei termini del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto i termini indicati nell’art. 88 del D. Leg.vo 163/2006 non sono perentori ma sollecitatori (come si ricava dalla stessa formulazione letterale della disposizione), avendo lo scopo di contemperare gli interessi dell’offerente a giustificare l’offerta e quelli dell’amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara). La mancata ovvero anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta sospettata di anomalia e degli eventuali chiarimenti non può dunque comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, essendo in ogni caso l’amministrazione appaltante obbligata alla valutazione della stessa, ovviamente sulla sola scorta della documentazione posseduta, ai fini di accertarne la idoneità e l’adeguatezza ai fini della corretta esecuzione dell’appalto.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 19/09/2017, n. 5
Il comma 1 dell’articolo 86 del D. Leg.vo 163/2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il 10% delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come “unica offerta” tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse. Il secondo periodo dell’art. 121, comma 1, del D.P.R. 207/2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come “unica offerta” sia nel caso in cui esse si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse.
Sent. TAR. Umbria 09/08/2017, n. 545
L’esclusione dalla gara per collegamento sostanziale può ritenersi ammissibile quando da una serie di elementi univoci risulta che le offerte presentate sono riconducibili ad un unico centro di interesse, che causa o può causare la vanificazione dei principi di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. (Nel caso di specie è stata ritenuta legittima l’esclusione per collegamento sostanziale di due imprese che avevano la medesima sede operativa, i cui rappresentanti legali avevano il medesimo cognome ed erano residenti nella stessa città, la certificazione SOA era stata rilasciata per entrambe le imprese dal medesimo certificatore e negli stessi giorni, nonché la polizza fideiussoria era stata stipulata con la medesima agenzia a distanza di un giorno l’una dall’altra e con numero di polizza progressivo, ed infine il pagamento all’ANAC era stato effettuato da entrambe le concorrenti a distanza di un solo minuto l’una dall’altra.)
Sent. C. Stato 27/07/2017, n. 3698
1. Ai sensi dell’art. 18, comma 2, della legge n. 241 del 1990, le Amministrazioni che bandiscono una gara pubblica devono acquisire d’ufficio i documenti necessari all’istruttoria già in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento. (Nella fattispecie è stata ritenuta illegittima la condotta della Stazione appaltante che richiedeva all’operatore economico la produzione di una “attestazione di servizio” che l’amministrazione stessa aveva precedentemente rilasciato nei confronti dell’operatore per servizi analoghi a quelli oggetto del bando).
2. In sede di verifica dei requisiti in caso di avvalimento, le percentuali di partecipazione alla gara con riguardo al fatturato specifico richiesto alla società ausiliaria e alla società ausiliata non possono essere variate dopo la presentazione dell'offerta, tanto più in assenza di un consenso di entrambe le parti.
Sent. C. Stato 27/07/2017, n. 3702
Nelle gare pubbliche, il livello di approfondimento richiesto alla stazione appaltante in sede di valutazione della non anomalia dell’offerta, rispetto alle singole voci di costo presentate, varia in funzione delle caratteristiche dell’offerta e della plausibilità delle giustificazioni già rese rispetto alle singole voci, venendo in considerazione un giudizio discrezionale in ordine alla complessiva affidabilità dell’offerta, su cui il giudice effettua un sindacato ab estrinseco. Il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto), ha, infatti, natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme e, conseguentemente, la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo; al contrario, la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con eventuale motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente.
Sent. C. Stato 27/07/2017, n. 3710
Quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione. La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria.
Sent. C. Stato 26/07/2017, n. 3682
Ai fini della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento, se da un lato lo stesso non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, alla esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, alla indicazione numerica dello stesso personale, d’altro lato nel contratto non possono mancare, almeno, l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
Sent. C. Stato 21/07/2017, n. 3614
1. I requisiti di partecipazione alle procedure relative ad appalti pubblici, debbano essere posseduti, non solo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche successivamente fino all’aggiudicazione definitiva della gara e alla stipulazione del contratto.
2. Ai fini della regolarità fiscale, deve tenersi conto della definizione del contenzioso tributario con sentenza divenuta definitiva ovvero dell’avvenuta presentazione, con esito favorevole, di domande di sanatoria delle pendenze tributarie. In sostanza non è sufficiente la pendenza di un contenzioso tributario per poter ritenere non esistenti le violazioni fiscali, già contestate, che ne sono oggetto. Inoltre la decisione del giudice tributario ha effetti ex tunc e dunque retroagisce al momento dell’emissione dell’atto impositivo, di talché l’eventuale esito sfavorevole del ricorso del contribuente, rende legittimo, ab origine l’atto di accertamento dell’ufficio.
Sent. Breve TAR. Lazio Roma 19/07/2017, n. 8704
La previsione di cui all’art. 120 del D. Leg.vo 104/2010, comma 2-bis - che assegna un termine di 30 giorni per l’impugnativa dei provvedimenti di ammissione o esclusione dalle gare, decorrenti dalla pubblicazione del relativo atto sul profilo telematico dell’ente - è derogatoria dei principi tradizionalmente ricevuti e prevede un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Ne consegue che essa non può trovare diretta e testuale applicazione, per difetto del termine a quo, nel caso in cui si verifichi la mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell'art. 29 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1. In questi casi la decorrenza del termine va valutata alla stregua dei criteri generali classici, i quali fanno decorrere il termine di proposizione del ricorso dalla piena conoscenza dell’atto, purché l’atto sia immediatamente lesivo; detta lesività è propria dei provvedimenti di esclusione, mentre per quelli di ammissione dei controinteressati essa sorge con il provvedimento di aggiudicazione, e in particolare con l’aggiudicazione definitiva.
2. Non sussiste alcuna deroga per l'ipotesi di avvalimento infragruppo nell'art. 89, D. Leg.vo n. 50/2016, che detta la disciplina fondamentale dell'avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto. Né la deroga previgente prevista dall'ormai abrogato art. 49 del D. Leg.vo 163/2006 (comma 2, lett. g) può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione che mirava semplicemente ad attenuare l'onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell'uno di cui l'altro fosse carente. E ciò anche con specifico riferimento ai settori speciali di cui al comma 2 dell'art. 89, D. Leg.vo 50/2016, cit..
Sent. C. Stato 17/07/2017, n. 3505
Ai sensi dell'art. 95 del D. Leg.vo 06/09/2011, n. 159 (c.d. codice delle leggi antimafia) e dell’art. 37, comma 19, del D. Leg.vo n. 163/2006, è ammesso nei casi di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari la sostituzione in caso di fallimento, e, per analogia, anche di liquidazione coatta amministrativa, nonché in caso di interdittiva antimafia. Inoltre l'ammissibilità della sostituzione dell’impresa consorziata trova un ulteriore fondamento di razionalità nel fatto che il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio. In altri termini, nei consorzi di cooperative, la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio. Il che ovviamente non esclude che, pur nella peculiarità del consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro, il possesso dei requisiti generali e morali debba essere verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria.
Sent. C. Stato 11/07/2017, n. 3422
Nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo. Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l'impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità. (Nel caso di specie i giudici hanno ritenuto che tali elementi minimi risultassero soddisfatti dal contratto di avvalimento che indicava puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevedeva la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante).
Sent. C. Stato 11/07/2017, n. 3405
La norma contenuta nell'art. 186-bis, comma 6, R.D. n. 267/1942, nella sua inequivoca formulazione letterale, non consente che l’impresa in concordato che rivesta la qualità di capogruppo mandataria di un raggruppamento temporaneo possa concorrere nella gare d’appalto e, quindi, per logica conseguenza, possa, se aggiudicataria, procedere alla conclusione del contratto con l’Amministrazione. Nell’ipotesi in cui l’ammissione al concordato sopravvenga dopo l’aggiudicazione, l’Amministrazione, in sede di verifica sui requisiti dell’aggiudicatario, non può non tenere conto della preclusione verificatasi per effetto dell’ammissione al concordato. Né si può ritenere che la questione relativa alla preclusione derivante dal citato comma 6 dell’art. 186-bis, R.D. n. 267/1942, sia di competenza esclusiva del giudice della procedura concorsuale (e, quindi, preclusa alla valutazione della stazione appaltante e, indirettamente, a quella del giudice amministrativo).
Sent. TAR. Campania Napoli 30/06/2017, n. 3518
Anche sotto il vigore della nuova disciplina degli appalti (art. 80, D. Leg.vo 50/2016) va tenuto fermo il principio, affermato sotto l’impero della legge previgente (art. 38, D. Leg.vo 163/2006), secondo il quale l'obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati in ragione dell'effetto privativo che l'abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della Stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato.
Sent. TAR. Friuli Venezia Giulia 24/06/2017, n. 219
La Commissione di gara può farsi coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione che tali soggetti esterni si limitino a compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima. Nel caso di prove pratiche demandate a soggetti esterni occorre che lo svolgimento delle medesime sia adeguatamente verbalizzato, dovendo essere indicati nel verbale la data di svolgimento e la tipologia di prove, i soggetti esterni cui sono state affidate, i membri della Commissione presenti alle prove e gli esiti delle stesse, in ossequio al principio di trasparenza che informa l’azione della pubblica Amministrazione. (Nella fattispecie è stato accolto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara in cui la valutazione tecnica delle offerte era stata effettuata mediante prove pratiche in assenza di verbalizzazione da soggetti esterni che avevano attribuito alcuni punteggi sostituendosi alla Commissione nella valutazione qualitativa dei prodotti offerti).
Sent. C. Stato 19/06/2017, n. 2977
1. A differenza dell’avvalimento c.d. “frazionato”, non è ammasso l'avvalimento c.d. “a cascata”, in quanto quest’ultimo elide il necessario rapporto tra ausiliaria ed ausiliata. Infatti, la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto e immediato con l'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima, cui consegue la responsabilità solidale delle due imprese per l'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
2. Ai fini della validità del contratto di avvalimento nelle gare ad evidenza pubblica, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia tuttavia quantomeno agevolmente determinabile in base al tenore complessivo dell'atto. Infatti, dall’art. 49 del D. Leg.vo 163/2006, si evince l’obbligo che l'oggetto del contratto di avvalimento sia determinato mediante la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati, oppure che tali elementi siano facilmente determinabili dal contesto in cui è maturato l’accordo. Pertanto, non è possibile giungere ad un'interpretazione volta a sancire la nullità del contratto, se non sia stata svolta un'indagine circa gli elementi essenziali del contratto di avvalimento sulla base delle generali regole interpretative sancite dal codice civile, ed in particolare sulla scorta degli artt. 1363 e 1367, cod. civ.
Sent. C. Stato 19/06/2017, n. 2969
1. In materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti: le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante.
2. Le soluzioni migliorative (o “varianti progettuali migliorative”), hanno ad oggetto gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, e possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta. Esse riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare - a tutto vantaggio della stazione appaltante - nell’ambito delle proprie specifiche capacità e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara. Non è consentito pertanto restringere l’ambito delle varianti ammissibili “alle sole modalità di realizzazione lavori… quali l’utilizzo di materiali di nuova concezione o di macchinari tecnicamente più evoluti o di particolari schermature in grado di ridurre l’impatto visivo”. Ed infatti una peculiare modalità esecutiva dell’opera o del servizio, non affatto circoscritta la solo materiale, che non alteri struttura, funzione e tipologia del progetto, non integra affatto una variante sostanziale non ammessa, iscrivendosi piuttosto fra le migliorie consentite.
Sent. TAR. Veneto 15/06/2017, n. 563
L’art. 1, comma 67, della L. n. 266 del 2005 prevede il versamento del contributo all’ANAC quale condizione di ammissibilità dell'offerta unicamente per gli appalti di opere pubbliche. Pertanto tale condizione di ammissibilità non può, in difetto di espressa previsione di legge, estendersi alle concessioni di servizi, in quanto una simile estensione risulterebbe incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (v. art. 83, comma 8, del D. Leg.vo n. 50/2016, ed in precedenza art. 46, comma 1-bis, del D. Leg.vo n. 163/2006). Anche qualora si volesse sostenere la doverosità del versamento del contributo, ne deriverebbe non già l’esclusione della società per il mancato versamento del contributo, ma soltanto la fissazione alla società stessa di un termine per regolarizzare la propria posizione.
Sent. C. Stato 14/06/2017, n. 2926
Anche nel vigore del previgente D. Leg.vo 163/2006, deve ritenersi sussistente l’onere della stazione appaltante di indicare il fatturato generato dalla concessione, ai sensi dell’art. 29 del medesimo D. Leg.vo 163/2006. Ciò in conformità all’orientamento espresso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture secondo il quale spetta alla stazione appaltante determinare il valore della concessione e tale valore non può essere computato con riferimento al c.d. “ristorno” e cioè al costo o canone della concessione, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio. Tale impostazione risulta ora confermata dall’art. 8, comma 2, direttiva 2014/23/UE e dall’art. 167, D. Leg.vo 50/2016, in base al quale: “Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.” (Nella fattispecie si trattava di una gara di appalto per l’affidamento della concessione per la gestione del servizio di distributori automatici di bevande e alimenti solidi presso i presidi dell’ASL).
Sent. TAR. Campania Napoli 14/06/2017, n. 3280
L’orientamento giurisprudenziale formatosi con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal D. Leg.vo n. 50/2016, secondo il quale, tenuto conto sia delle modifiche all'art. 37, comma 13, del D. Leg.vo n. 163/2006 ad opera del D.L. n. 95/2012, conv. in L. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell'intervenuta abrogazione dell'intero comma, ad opera del D.L. n. 47/2014, conv. in L. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, deve ritenersi valevole anche nella vigenza del Codice dei contratti pubblici del 2016 che non ha ripetuto la disposizione che, sia pure limitatamente all’appalto di lavori, prevedeva l’obbligo in discorso (art. 48, comma 4, D. Leg.vo 50/2016).
Sent. C. Stato 12/06/2017, n. 2815
Per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio.
Sent. C. Stato 12/06/2017, n. 2811
1. È legittimo, ai fini della stima del costo della manodopera, l’utilizzo da parte della Stazione dei prezzari regionali in quanto si tratta di valori medi al pari di quelli delle tabelle ministeriali ex art. 86, comma 3-bis, D. Leg.vo n. 163 del 2006.
2. Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione dell’aggiudicazione medesima - e pertanto, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., ne hanno comunque avuto conoscenza - e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario. Da ciò si evince che laddove questa verifica sia mancata del tutto, la decorrenza del termine per ricorrere va individuata nel momento in cui viene comunque conosciuto il provvedimento conclusivo della procedura di gara, perché in tale momento il vizio è già conoscibile, senza che questo termine possa essere dilazionato in ragione di successive verifiche circa la documentazione relativa alla medesima procedura.
Sent. C. Cass. civ. 05/06/2017, n. 13937
In tema di trattamento economico del personale degli uffici tecnici incaricati della progettazione di opere pubbliche, il compenso incentivante di cui all'art. 18 della L. 109/1994, sia nella formulazione originaria che in quella derivata dalle successive modifiche, può essere attribuito se previsto dalla contrattazione collettiva decentrata e sia stato adottato l'atto regolamentare dell'amministrazione aggiudicatrice, volto alla precisazione dei criteri di dettaglio per la ripartizione delle risorse finanziarie confluite nell'apposito "fondo interno", e solo ove l'attività di progettazione sia arrivata in una fase avanzata, per essere intervenuta l'approvazione di un progetto esecutivo dell'opera da realizzare.
Sent. C. Stato 29/05/2017, n. 2529
In materia di appalti pubblici, la regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva. Tale principio non è superato dall’art. 31, comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69, convertito dalla L. 9/8/2013, n. 98, posto che l’invito alla regolarizzazione ivi previsto (il c.d. preavviso di DURC negativo) (e già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007) opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici (D. Leg.vo 163/2006) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Sent. C. Stato 29/05/2017, n. 2556
1. Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.
2. Non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato. Grava, pertanto, su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull’utile prospettato.
Sent. Breve TAR. Veneto 26/05/2017, n. 519
La difformità dell’offerta economica per quanto concerne l’arco temporale di esecuzione dei lavori previsto dal Piano economico finanziario (PEF) rispetto alla lex specialis di gara comporta l’esclusione dalla procedura, trattandosi di irregolarità attinente ad un elemento essenziale dell’offerta e che, perciò, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016 (e, in precedenza, dell’art. 46, comma 1-bis, del D. Leg.vo 163/2006), determina l’esclusione dell’offerta irregolare dalla procedura ad evidenza pubblica. Né può farsi ricorso al c.d. soccorso istruttorio in quanto l’art. 83, comma 9, D. Leg.vo 50/2016 esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio per le mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica.
Sent. C. Stato 16/05/2017, n. 2319
Nelle gare pubbliche, il livello di approfondimento richiesto alla stazione appaltante in sede di valutazione della non anomalia dell'offerta, rispetto alle singole voci di costo presentate, varia in funzione delle caratteristiche dell'offerta e della plausibilità delle giustificazioni già rese rispetto alle singole voci, venendo in considerazione un giudizio discrezionale in ordine alla complessiva affidabilità dell'offerta, su cui il giudice effettua un sindacato ab estrinseco. Il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (di per sé insindacabile, salva l'ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto), ha, infatti, natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme e, conseguentemente, la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo; al contrario, la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con eventuale motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente.
Sent. C. Stato 15/05/2017, n. 2252
La ratio dell’art. 86, comma 3-bis, D. Leg.vo 163/2006, che impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza del costo del lavoro, risponde a finalità di tutela dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale. Anzi, proprio perché la qualità del servizio offerto dipende anche dall’utilizzo di personale qualificato ed equamente retribuito, la norma deve essere interpretata nel senso che l’obbligo di indicare costi di lavoro conformi ai valori economici previsti dalla normativa vigente debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. Assume pertanto rilievo decisivo ai fini del decidere la circostanza se i costi indicati risultino congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, per la cui valutazione si utilizzano i valori riportati nelle tabelle ministeriali. Anche se nella norma in discorso non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di attenersi rigorosamente alle tabelle vigenti, tuttavia la lettura della norma impone una interpretazione ragionevole e compatibile con le coordinate costituzionali a presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione. (Nel caso di specie è stato ritenuto che lo scostamento (pari al 30%) proposto dalle appellate fosse irragionevole e non giustificato, pregiudizievole quindi della affidabilità e qualità del servizio oggetto di gara).
Sent. Breve C. Stato 08/05/2017, n. 2098
Negli appalti di servizi soggetti alla disciplina delle opere pubbliche per le prestazioni di natura intellettuale a Pubbliche amministrazioni è esclusa la necessità della indicazione dei costi di sicurezza; in tali prestazioni i costi di sicurezza non sono configurabili (sicurezza pari a zero) e, pertanto, non si può escludere dalla gara il concorrente per motivi di ordine formale, in particolare per violazione dell’art. 87, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006 (oggi art. 50, D. Leg.vo 50/2016, nuovo Codice appalti), dovendosi valutare in concreto se la dichiarazione relativa all'offerta economica sia congrua. (Nel caso in esame si trattava dell’esclusione dalla procedura per la fornitura e manutenzione di un software ad una società pubblica in cui il ricorrente aveva indicato la cifra "zero" per i costi di sicurezza, che il disciplinare di gara imponeva fossero indicati).
Ord. C. Cass. civ. 03/05/2017, n. 10777
In materia di appalti pubblici, la responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del D. Leg.vo n. 276 del 2003 per i trattamenti retributivi, previdenziali ed assistenziali, esclusa per le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del D. Leg.vo n. 165 del 2001, è, invece, applicabile ai soggetti privati (nella specie società partecipata pubblica), assoggettati, quali "enti aggiudicatori" al codice dei contratti pubblici. Tale differente regolamentazione non viola l’art. 3, Cost. in ragione della diversità delle situazioni a confronto, non incontrando i privati imprenditori alcun limite nella scelta del contraente, laddove nelle procedure di evidenza pubblica la tutela del lavoratore è assicurata sin dal momento della scelta suddetta, né limita l’iniziativa economica dei privati imprenditori per l’aggravio di responsabilità, non essendo precluso al legislatore modulare le tutele dei lavoratori in rapporto alla diversa natura dei committenti.
Sent. C. Stato 19/04/2017, n. 1825
L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è un requisito speciale di idoneità professionale che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto - e sempre che poi possa essere ottenuto - dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità.
Sent. C. Stato 10/04/2017, n. 1676
1. Nell'ambito di un appalto pubblico occorre distinguere la posizione dell'impresa consorziata che si limita a conferire il proprio requisito al consorzio stabile al quale appartiene, senza partecipare all’appalto pubblico, da quella della consorziata indicata per l’esecuzione dell’appalto. Solo nel secondo caso è prevista la responsabilità solidale dell'impresa e del consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante, con la conseguenza che l'impresa è tenuta ad effettuare le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. Leg.vo n. 163/2006.
2. L’obbligo, sancito dall’art. 36, comma 5, del D. Leg.vo 163/2006 per il consorzio stabile, di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre risponde non solo al fine di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, ma anche al generale principio dell’immodificabilità dei partecipanti, affinché, in particolare, sia rispettato l’obbligo assunto dal consorzio stabile già in sede di procedura di affidamento di avvalersi in sede esecutiva dell’impresa specificamente designata per tale fase. Tale principio di immodificabilità dei partecipanti è implicito nel sistema nel caso di organizzazioni stabili di imprese, come nel caso dei consorzi stabili ai sensi dell’art. 36, cit., e non richiede dunque un’esplicita previsione normativa, mentre una siffatta esplicitazione occorre, ed è quella che si rinviene nell’art. 37, comma 9, allorché l’aspirante contraente sia strutturato come organizzazione precaria, funzionale alla singola gara, come ad esempio nel caso dei raggruppamenti temporanei di imprese.
Sent. C. Stato 06/04/2017, n. 1608
In materia di appalti pubblici, nel caso in cui il bando di gara richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, in quanto la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. Ed infatti la locuzione “servizi analoghi” - che non s'identifica con “servizi identici” - implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando.
Ord. C. Cass. civ. 06/04/2017, n. 8955
In materia di appalti pubblici, il divieto posto dall’art. 1, comma 2, del D. Leg.vo. n. 276 del 2003, che esclude l’applicabilità alle pubbliche amministrazioni della responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del citato decreto, ulteriormente specificato dall’art. 9 del D.L. n. 76 del 2013 (conv. dalla L. n. 99 del 2013), non sussiste nei confronti di soggetti privati (nella specie società partecipata pubblica), cui pure si applica il codice dei contratti pubblici quali "enti aggiudicatori", attesa l’assenza di un espresso divieto di legge e la compatibilità tra il D. Leg.vo n. 276 del 2003, che regola la materia dell’occupazione e del mercato del lavoro, sul piano della tutela delle condizioni dei lavoratori, ed il D. Leg.vo n. 163 del 2006 che opera, invece, sul piano della disciplina degli appalti pubblici, anche apprestando una tutela ai lavoratori, ma con più intensa concentrazione sull’esecuzione dell’appalto.
Sent. C. Stato 04/04/2017, n. 1556
Il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione, di cui all’art. 120, comma 5, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), non decorre sempre dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione o dell’esclusione di cui all’art. 79 del D. Leg.vo 163/2006, ma può decorrere dal giorno in cui è stato possibile ottenere integrale accesso agli atti della procedura ai sensi del comma 5-quater dell’art. 79, D. Leg.vo 163/2006 - e comunque entro il limite dei dieci giorni fissato per esperire la particolare forma di accesso, semplificato ed accelerato, ivi disciplinata - nel caso in cui la presunta violazione non sia percepibile dal contenuto della suddetta comunicazione e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti.
Sent. C. Stato 03/04/2017, n. 1530
In materia di appalti pubblici, il principio che vieta la commistione tra elementi dell'offerta economica e dell'offerta tecnica non deve essere inteso come divieto assoluto, essendo possibile che l'offerta tecnica includa singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non facciano parte dell'offerta economica, come, ad esempio, i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica, o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante.
Sent. C. Stato 31/03/2017, n. 1495
In materia di appalti pubblici, ai fini del compimento del giudizio di anomalia, i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione solamente di carattere indicativo ed, in quanto tale, suscettibile di scostamento sulla base di valutazioni di carattere statistico e di analisi aziendali che mettano in luce una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori rispetto a quelli risultanti da dette tabelle.
Sent. TAR. Toscana 31/03/2017, n. 496
1. In presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l'esecuzione di determinate prestazioni richieste dall'appalto, quale ad esempio l'iscrizione ad albi o registri, la richiesta del relativo possesso rileva esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione e non come condizione per la partecipazione alla gara.
2. La firma dei documenti concernenti l’offerta da parte di uno solo dei due soci amministratori concreta una incompleta sottoscrizione dell’offerta e dei relativi allegati, ma non è assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.
Sent. TAR. Lombardia Brescia 30/03/2017, n. 438
Nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché la proposta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a quel momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto: la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di congruità della stessa si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo conseguentemente impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo collegate dall’esecuzione futura di un contratto, ed essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.
Sent. Breve C. Stato 23/03/2017, n. 1320
1. Il venir meno della necessaria conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante (strumentalmente alle proprie esigenze pubblicistiche) e l’offerta in concreto presentata dal singolo concorrente (in ipotesi, anche per ragioni legate alle sue esigenze aziendali), è causa di inammissibilità della stessa. Ed infatti tale difformità, ove mai dovesse essere ammessa, verrebbe tra l’altro ad alterare la par condicio dei partecipanti alla selezione, a garanzia della quale le norme disciplinanti le procedure a evidenza pubblica esigono la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato.
2. Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi. Costituisce errore materiale una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. In definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione.
Sent. C. Stato 20/03/2017, n. 1228
In materia di appalti pubblici, per quanto attiene alla fase di valutazione delle offerte da parte della Commissione di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità
Sent. C. Stato 15/03/2017, n. 1172
1. In materia di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto, l'ipotesi di estinzione del reato non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del Giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale compete verificare la sussistenza delle condizioni per la relativa declaratoria. Ne consegue che in assenza di tale pronuncia il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell'intervenuta condanna.
2. Nell'ambito di una procedura d'appalto, l'escussione della cauzione provvisoria è una misura autonoma rispetto all'esclusione dalla procedura e deve ritenersi conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente. Ciò in considerazione del fatto che il concorrente si impegna in sede di domanda di partecipazione ad osservare le regole della relativa procedura. In definitiva si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l'automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.
Sent. TAR. Veneto 15/03/2017, n. 275
Nelle procedure ad evidenza pubblica, la norma che stabilisce il divieto generale di modificare la composizione dei partecipanti ai raggruppamenti temporanei di imprese riguarda l’intera durata della procedura di gara. Giova al riguardo evidenziare che le eccezioni previste dall’art. 37, commi 18 e 19, del D. Leg.vo 163/2006 concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, hanno ad oggetto circostanze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto di appalto.
Sent. C. Stato 14/03/2017, n. 1166
In materia di gare d'appalto, in relazione alle procedure bandite nella vigenza del D. Leg.vo n. 163/2006, nel caso in cui il bando non specifichi espressamente l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale ma non sia in contestazione che l'offerta dal punto di vista sostanziale rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, la stazione appaltante può procedere all'esclusione dell'offerente solo dopo averlo invitato a regolarizzare l’offerta.
Sent. TAR. Lazio Roma 14/03/2017, n. 3467
1. In materia di appalti pubblici, la violazione della regola per cui la nomina della Commissione deve avvenire dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte può viziare la procedura di gara solo se la nomina sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni.
2. Le spese di partecipazione alla gara, legali e di progettazione non spettano nel caso di domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione, trattandosi di spese che la società avrebbe comunque sostenuto, anche in caso di aggiudicazione. Ed infatti la partecipazione alle gare di appalto comporta per i concorrenti dei costi che, ordinariamente, restano a carico dei medesimi, in caso sia di aggiudicazione, sia di mancata aggiudicazione in quanto le spese di partecipazione in generale costituiscono un investimento ed anche un rischio del concorrente, funzionale alla previsione di guadagno derivante dall'eventuale aggiudicazione. Dette spese si configurano come danno emergente soltanto nel caso in cui il concorrente subisca un'esclusione illegittima, perché in tale evenienza viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.
Sent. C. Stato 13/03/2017, n. 1139
1. In materia di finanza di progetto ai sensi degli artt. 153 e seguenti del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 (nonché in relazione alla particolare forma di finanza di progetto di cui all’art. 175 del medesimo Codice per le c.d. grandi opere), risulta legittima l’esclusione del progetto presentato dal promotore nel caso di - legittima - valutazione negativa in ordine anche ad uno soltanto dei parametri di valutazione, spettando invero all’amministrazione procedente (e in ultima analisi al CIPE) stabilire se il progetto proposto risulti in generale idoneo a soddisfare l’interesse pubblico al cui perseguimento la procedura è nel suo complesso finalizzata.
2. In materia di finanza di progetto, anche nella fase successiva alla dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di realizzazione di lavori pubblici formulata dal promotore privato, l'amministrazione pubblica non è tenuta per il solo fatto dell'avvenuta dichiarazione di pubblico interesse a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione.
Sent. TAR. Toscana 09/03/2017, n. 363
Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, la valutazione in ordine alla gravità delle condanne riportate dai partecipanti e alla loro incidenza sulla moralità professionale è riservata alla stazione appaltante nell'esercizio del potere discrezionale alla stessa spettante e deve essere effettuata attraverso la valutazione in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna nel quale il concorrente è incorso nel caso oggetto di esame, della natura e delle specifiche modalità di commissione del reato.
Sent. C. Stato 06/03/2017, n. 1050
1. Nel caso in cui la stazione appaltante decida di procedere allo scorrimento della graduatoria, non si viene a determinare l’indizione di una nuova procedura di gara o la formulazione di nuove offerte. Ciò non di meno è necessario che gli offerenti confermino la validità delle offerte a suo tempo presentate, posto che le offerte hanno un'efficacia limitata nel tempo.
2. Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Sent. C. Stato 06/03/2017, n. 1041
E’ sicuramente un dato legislativo certo che sussista una immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto a quanto specificato dalla domanda di partecipazione e ciò lo si rinviene anche nell’indicazione normativa ristretta di sostituzione delle imprese mandanti in casi del tutto specificati; ma la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria (nel caso di specie lo spostamento del 5% della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria), non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto in quei casi di associazione temporanea di tipo orizzontale, non derivandone alcuna conseguenza alla responsabilità solidale ed illimitata nei confronti della stazione appaltante di ogni impresa riunita per l’esecuzione dell’intera opera.
Sent. C. Stato 03/03/2017, n. 1006
L’istituto dell’invito alla regolarizzazione del DURC opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale e non anche con riferimento al DURC richiesto dalla stazione appaltante, nell'ambito di una procedura di gara, per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), del D. Leg.vo n. 163/2006. Sulla base dei principi espressi in merito dall’Adunanza plenaria e dalla Corte di giustizia europea, deve ritenersi legittima, ai sensi dell’art. 38, D. Leg.vo 163/2006, l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che, al momento della presentazione dell’offerta, non sia in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali, secondo quanto risultante dal DURC richiesto dalla stazione appaltante e risultando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, non essendo consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.
Sent. C. Stato 03/03/2017, n. 1456
Ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, come già puntualizzato dall’Adunanza Plenaria, con sentenza 04/11/2016, n. 23. In particolare deve ritenersi che l’oggetto del contratto di avvalimento sia privo delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità se dal complesso del regolamento pattizio non è possibile ricavare quali siano i mezzi e il personale messi a disposizione.
Sent. C. Stato 02/03/2017, n. 974
In materia di appalti pubblici, in sede di valutazione dell’anomalia è possibile per l'offerente fornire giustificazioni sui costi anche con riferimento ad eventuali errori di calcolo, ovvero su fatti o norme sopravvenute, sulla base delle quali risulti comunque chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata, ferma restando l'immodificabilità della stessa. Le giustificazioni, pertanto, risultano modificabili e integrabili, essendo ciò coerente con la finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare e apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti.
Sent. TAR. Liguria 28/02/2017, n. 145
A differenza dell'art. 46, comma 1-ter del previgente D. Leg.vo 163/2006, l’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016 esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta. La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1-bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
Sent. C. Stato 27/02/2017, n. 902
In materia di appalti pubblici, deve ritenersi legittima la clausola del bando che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D. Leg.vo n. 163/2006. (Nella fattispecie l’escussione della cauzione provvisoria era stata chiesta alla ricorrente esclusa dalle successive fasi di gara per aver reso una dichiarazione non veritiera in ordine al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 - relativamente ad un legale rappresentante della società cessato dall’incarico - e per carenza dei requisiti di onorabilità professionale in capo agli amministratori della società di cui aveva acquisito un ramo d’azienda nell’anno antecedente alla data di pubblicazione della gara.)
Sent. C. Stato 20/02/2017, n. 742
In materia di requisiti di partecipazione ad una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, ai fini dell'applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettera f), D. Leg.vo. n. 163/2006, relativa al grave errore professionale, la stazione appaltante deve porre a supporto del proprio giudizio le valutazioni di altre amministrazioni in ordine alla gravità degli inadempimenti dalle stesse riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità espresso in tali sedi. La dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità.
Sent. C. Stato 20/02/2017, n. 749
In materia di appalti pubblici, in relazione alle gara avviate prima dell'entrata in vigore del D. Leg.vo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso in cui la disciplina di gara non contenga l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale ma non sia contestato dal punto di vista sostanziale che l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, la stazione appaltante può legittimamente disporre l'esclusione del concorrente solo dopo averlo invitato a regolarizzare l'offerta in applicazione delle regole in materia di soccorso istruttorio.
Sent. C. Stato 20/02/2017, n. 748
Posto che il concorrente formula la propria offerta in modo da poter conseguire un utile, se la legge di gara non consente la ponderazione dell’offerta non può negarsi l’interesse alla eliminazione della stessa lex specialis o quanto meno di quelle clausole di essa che gli impediscono la adeguata, corretta e consapevole partecipazione alla gara. Al riguardo va ritenuto che l’erroneità della stima del valore della concessione e del relativo criterio di stima (nel caso di specie essendo il valore stato ragguagliato solo al canone concessorio e non al fatturato) leda la possibilità di formulare un’offerta corretta, completa, consapevole e ponderata, e ciò anche nel caso in cui l’amministrazione abbia fornito ogni altro elemento idoneo e necessario per la formulazione delle offerte. (Nel caso di specie è stato ritenuto che non potesse addursi a giustificare l'omessa indicazione del fatturato generato dalla precedente concessione la circostanza che non sarebbe stato espressamente previsto nella gestione del precedente rapporto concessorio alcun elemento utile a far emergere il dato del fatturato generato, trattandosi all’evidenza non di una impossibilità assoluta, bensì eventualmente di una mera difficoltà operativa dell’amministrazione in ordine ai rapporti col precedente gestore; né d’altra parte l’amministrazione avrebbe in qualche modo provato di aver chiesto al precedente gestore tale dato fondamentale o che lo stesso gestore si sia rifiutato ingiustificatamente di fornirlo).
Sent. C. Stato 17/02/2017, n. 726
In materia di procedure di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, l'inserimento da parte della stazione appaltante di una causa di esclusione non contemplata dall'art. 38 del D. Leg.vo n. 163/2006 comporta la nullità, rilevabile d'ufficio dal giudice, della clausola del bando, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del medesimo decreto. (Nel caso di specie è stata rilevata la nullità della clausola che comminava l'esclusione nel caso di omessa o di inesatta dichiarazione circa i carichi pendenti.)
Sent. C. Stato 17/02/2017, n. 731
1. In materia di gare d'appalto, il concorrente che ha partecipato alla procedura non può richiedere, in sede di domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, i costi di partecipazione alla gara, in quanto essi costituiscono una voce di spesa che resta comunque a carico dell’impresa che consegua il contratto all’esito della procedura di affidamento. Ed infatti la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.
2. Le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; con la conseguenza che la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione. Di conseguenza, deve ritenersi l’illegittimità della lettera di invito che non preveda la separazione delle due componenti dell’offerta, in modo da consentire, all’interno del processo valutativo, il sopra indicato modus procedendi.
Sent. TAR. Toscana 13/02/2017, n. 231
In materia di appalti pubblici, la clausola sociale inserita nel bando di gara non può imporre all'aggiudicatario l'assorbimento di tutto il personale già alle dipendenze del precedente gestore, ma solo il prioritario assorbimento del personale già impegnato nel servizio, nel rispetto della libertà organizzativa dell'imprenditore che si aggiudica l’appalto, garantita dall’art. 41 della Costituzione. (Sulla base di tali considerazioni, è stato ritenuto che nel caso di specie, relativo ad una gara per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari, deve ritenersi illegittima la previsione del bando che imponeva l'assunzione a tempo indeterminato di tutto il personale e applicando il contratto di settore contenente le migliori condizioni per i lavoratori.)
Sent. C. Stato 13/02/2017, n. 590
1. La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia (art. 38, comma 2-bis, D. Leg.vo 163/2006) che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare - per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte - una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara. Specie laddove la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97, Cost.
2. Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Sent. C. Stato 06/02/2017, n. 500
In materia di appalti pubblici, è principio giurisprudenziale consolidato che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è in contestazione, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro, dovendosi riconoscere all'offerente la possibilità di integrare la documentazione presentata.
Sent. TAR. Campania Salerno 06/02/2017, n. 211
In materia di appalti pubblici, il divieto di modificare la composizione dei partecipanti agli RTI è un principio di ordine pubblico, da cui consegue che ogni eccezione ad esso deve essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore. Nella specie, l’operatività del meccanismo derogatorio sancito dall’art. 48 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (ma analoga eccezione era prevista nell’art. 37, commi 18 e 19 del D. Leg.vo n. 163/2006) per l’ipotesi di morte del mandante, riguarda la sola fase esecutiva del contratto. Ciò in considerazione del fatto che il legislatore rimanda direttamente e immediatamente (utilizzando il verbo “proseguire”) al “rapporto contrattuale” già in essere, con la conseguente non applicabilità alla fase di scelta del contraente.
Sent. TAR. Lombardia Brescia 06/02/2017, n. 167
In materia di appalti pubblici, nel caso in cui nel corso della procedura venga meno una delle imprese raggruppate, ad esempio a seguito di fallimento, la stazione appaltante non può procedere all’esclusione automatica del raggruppamento, in quanto è in possesso di tutti i dati ed elementi necessari a verificare il mantenimento dei requisiti in capo alle imprese restanti, potendo in via astratta, le imprese residue assumere in proprio la lavorazione spettante all’impresa receduta. Pertanto il fallimento di una delle imprese componenti un raggruppamento temporaneo di imprese prima dell'aggiudicazione definitiva non determina l'esclusione di tale raggruppamento, essendo possibile per detta associazione continuare a prendere parte alla gara e ottenere l'aggiudicazione dopo aver tempestivamente espulso l'impresa fallita, senza incidere sui requisiti soggettivi in capo al raggruppamento.
Sent. C. Stato 06/02/2017, n. 501
1. In materia di appalti pubblici, le tabelle del Ministero del Lavoro sul costo del lavoro non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti ad una procedura di gara in quanto indicano un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche che rappresenta solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta: ne consegue che lo scostamento dell'offerta da tali tabelle, specie se di lieve entità, non legittima di per sé l'attivazione del giudizio di anomalia da parte della stazione appaltante. Di contro gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta.
2. Ai sensi dell’art. 20, D. Leg.vo 163/2006, l’aggiudicazione degli appalti avente ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B, è disciplinato solo dai successivi artt. 68, 65 e 225, oltre che, ai sensi dell’art. 27 del medesimo D. Leg.vo, dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. In conseguenza di tali principi, da un lato, per i servizi in questione non è consentito estendere le disposizioni puntuali del previgente codice dei contratti pubblici, se non quando richiamate della normativa di gara, mentre per gli stessi contratti si pone certamente l’esigenza di assicurare l’affidabilità dell’offerta sul piano economico. Dall’altro lato, se per i servizi di cui all’allegato II B non è configurabile un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, quand’anche si siano verificati in astratto i presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 86 del previgente codice dei contratti pubblici, ne consegue che la scelta in questione integra una facoltà discrezionale della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se manifestamente irragionevole, ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti.
Sent. TAR. Molise 03/02/2017, n. 36
La sottoscrizione da parte del rappresentante legale dell'impresa dell’offerta tecnica - che nel caso di specie consisteva nel c.d. Piano di valorizzazione aziendale - apposta "solo" sul frontespizio e non anche in calce al documento in questione non comporta la necessaria esclusione dell'impresa dalla gara.
Sent. C. Stato 31/01/2017, n. 385
In materia di appalti pubblici, il termine previsto dall’art. 48, comma 2, D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 per la presentazione dei documenti atti a comprovare la sussistenza dei requisiti tecnici, organizzativi ed economici deve essere qualificato come perentorio, con la conseguenza che in caso di sua violazione non è possibile per la stazione appaltante consentire all'operatore economico di rimediare attraverso la concessione dell’errore scusabile.
Ord. C. Cass. S.U. civ. 31/01/2017, n. 2482
La controversia avente ad oggetto la risoluzione, per inadempimento del comune committente, di una convenzione relativa alla costruzione di un impianto sportivo (peraltro in larga parte già eseguita), con conseguente richiesta di risarcimento del danno, appartiene alla giurisdizione ordinaria, attenendo alla fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio, successiva all'aggiudicazione.
Sent. TAR. Puglia Lecce 30/01/2017, n. 172
In materia di appalti pubblici, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi, di norma, in una sola seduta, senza interruzioni, al fine di evitare il rischio di possibili influenze esterne nel corso delle operazioni della commissione e di garantire l’assoluta indipendenza e genuinità del giudizio dalla stessa formulato. Ciò in applicazione dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa.
Sent. TAR. Lazio Roma 27/01/2017, n. 1429
1. In tema di partecipazione ad una procedura d'appalto da parte di un ATI c.d. sovrabbondante, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con lo strumento del raggruppamento. Ciò in quanto l’accordo associativo, come ogni rapporto tra privati, è in realtà neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa, dovendosi verificare se, nel caso concreto, emergano elementi atti a denotare l’esistenza di una volontà collusiva da parte delle imprese partecipanti.
2. La regola generale della pubblicità della gara, implica necessariamente l'obbligo della stazione appaltante di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l'ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l'effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti. Poiché le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche (nonché di quelle recanti le offerte tecniche) debbono svolgersi in seduta pubblica, la mancata convocazione di anche uno solo dei concorrenti costituisce vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa.
Sent. Breve TAR. Puglia Lecce 23/01/2017, n. 93
L’art. 84 comma 4, del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 (nella sostanza in seguito riprodotto dall'art. 77, comma 4, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50), prescrivendo che nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse. In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. (Nella fattispecie, il Collegio giudicante ha ritenuto sussistere incompatibilità con il RUP, che in tale veste era il soggetto predisposto a fornire chiarimenti in ordine a tutti gli atti di gara e che in concreto, successivamente alla pubblicazione del bando, aveva rettificato gli atti di gara e prorogato la scadenza del termine di presentazione delle offerte cosa che non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e, attraverso la formalizzazione, una piena condivisione, costituendo pertanto in concreto una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.)
Sent. TAR. Campania Napoli 19/01/2017, n. 434
1. In materia di appalti pubblici, nel caso in cui a partecipare alla procedura di gara sia una ATI di tipo orizzontale, è richiesto in capo alle singole imprese, ancorché mandanti, il possesso, quantomeno pro quota, dei requisiti tecnici previsti dal bando, pena l'inammissibilità dell'offerta. Ciò in considerazione del fatto che in caso di raggruppamenti di tipo orizzontale le imprese componenti sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, a differenza di quanto si verifica nei raggruppamenti verticali ove un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.
2. Nei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un appalto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni, riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara.
Sent. Breve C. Stato 19/01/2017, n. 223
1. Le offerte presentate in una procedura di affidamento di contratti pubblici devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, anche superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto con tali offerte. Ne consegue che la Commissione di gara può procedere a rettificare errori materiali di calcolo, mentre le è precluso qualsiasi intervento manipolativo sulle offerte.
2. In materia di appalti pubblici, deve escludersi che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero comporti l’esclusione della società concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione dell’art. 87, comma 4, D. Leg.vo 163 del 2006 e per violazione del bando di gara che imponga ai concorrenti di indicare a pena espressa di esclusione la stima degli oneri per la sicurezza c.d. “interna” o “specifica aziendale”. Ed infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
Sent. C. Stato 18/01/2017, n. 179
In materia di appalti pubblici, in caso di procedure avviate prima dell’entrata in vigore del D. Leg.vo 18 aprile 2016, n. 50, qualora il bando di gara non specifichi l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, la stazione appaltante può escludere l'operatore economico solo dopo averlo invitato a regolarizzare l’offerta.
Sent. C. Stato 18/01/2017, n. 184
1. Il mancato tempestivo pagamento dei ratei comportante, ai sensi dell’art. 3-bis, comma 4, D. Leg.vo 462/1997, la decadenza dal beneficio della rateizzazione di un’obbligazione tributaria definitivamente accertata e già liquida ed esigibile al momento della presentazione dell’offerta legittima l'esclusione dalla procedura di gara.
2. In materia di appalti pubblici, il requisito di partecipazione inerente la regolarità contributiva dell'operatore economico deve essere posseduto non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui si articola il procedimento di gara.
Sent. C. Stato 18/01/2017, n. 194
In relazione alle procedure di gara avviate prima dell'entrata in vigore del D. Leg.vo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso in cui la lex specialis di gara non precisi l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale e sia pacifico che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, la stazione appaltante non può procedere in via automatica all'esclusione del concorrente, dovendo lo stesso essere previamente invitato a regolarizzare l'offerta.
Sent. TAR. Sardegna 18/01/2017, n. 30
La scelta (discrezionale) dell’Amministrazione di assegnare le funzioni di RUP ad un dipendente “comandato” è esente da qualunque rilievo critico in quanto il regime del “comando” comporta per l’amministrazione beneficiaria la possibilità di disporre “a pieno titolo” del dipendente interessato, equiparabile a tutti gli effetti, e per tutta la durata del comando, a un dipendente in organico. (Nella fattispecie è stata ritenuta legittima l’attribuzione delle funzioni di responsabile unico del procedimento ad un dipendente comandato che peraltro aveva già curato alcune fasi prodromiche alla procedura di gara - in specie la validazione del progetto preliminare - e perciò disponeva, oltre che della professionalità, anche delle conoscenze specifiche necessarie all’ottimale svolgimento delle mansioni di RUP).
Sent. C. Stato 12/01/2017, n. 52
1. In materia di appalti pubblici, in caso di suddivisione in lotti, il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare. Tale diversità, infatti, determina la necessità di redigere tanti capitolati quanti sono i lotti di gara, così da assicurare, per ciascun contratto, le diversità di fabbisogno che lo caratterizzano. Inoltre, nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l'accorpamento di più lotti finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l'affidamento di più contratti fra loro analoghi.
2. Non sussiste l'obbligo di stipulare con l'impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all'art. 49, comma 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Sent. TAR. Calabria Catanzaro 11/01/2017, n. 36
È conforme alla normativa prevista in tema di avvalimento - secondo cui il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto, indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico - il contratto nel quale l’impresa ausiliaria si sia impegnata a fornire tutte le risorse e i mezzi necessari per eseguire l’appalto e le parti abbiano adeguatamente specificato l’oggetto del contratto, individuando distintamente gli uomini e i mezzi che l’impresa ausiliaria fornirà in caso di aggiudicazione dell’appalto.
Sent. TAR. Lazio Roma 11/01/2017, n. 429
In caso di avvalimento c.d. di garanzia, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali ma dal suo impegno a garantire, con le proprie complessive risorse economiche (il cui indice è costituito dal fatturato), l’impresa ausiliata; pertanto non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale, essendo sufficiente che da tale dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.
Sent. TAR. Veneto 10/01/2017, n. 12
In materia di appalti pubblici, i requisiti generali e speciali richiesti ai fini della partecipazione alla procedura devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione ma anche per tutta la durata della procedura fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Sent. TAR. Veneto 10/01/2017, n. 16
La circostanza che la società non abbia partecipato in concorrenza alla selezione non può costituire motivo ostativo all’accesso ai documenti inerenti alla procedura di gara, la cui richiesta sia motivata con fini di tutela giurisdizionale. Ed infatti sul punto va applicato il principio secondo il quale non spetta all’Amministrazione valutare nell’ambito del procedimento di accesso la fondatezza o meno delle ragioni poste a base della tutela che l’interessato intende perseguire, essendo bastevole la dimostrazione di un interesse personale e diretto alla conoscenza della documentazione richiesta.
Sent. C. Stato 09/01/2017, n. 30
In materia di appalti pubblici, sulla base della precedente pronuncia dell’adunanza plenaria n. 19 del 27/07/2016, (la quale, pur mantenendo fermi i principi affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principi eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza) si deve ritenere che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del D. Leg.vo n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio. Tale tesi è confermata dall’orientamento della Corte di giustizia europea (espresso con l’ord. C-140/16 del 10/11/2016) secondo cui, tra l’altro “i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione”. (Nel caso di specie è stata ritenuta illegittima l’esclusione del ricorrente che aveva presentato l’offerta prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la legge di gara non aveva specificato ai concorrenti che vi fosse un loro obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale, l’offerta economica, da un punto di vista sostanziale, rispettava i costi minimi della sicurezza aziendale, non essendo tale dato mai posto in discussione, né confutato.)
Sent. TAR. Lazio Roma 30/12/2016, n. 12873
1. La disposizione di cui all’ art. 97, comma 5, lettera d), del D. Leg.vo 50/2016 appare erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16”. Infatti le tabelle di cui all’art. 23, comma 16 non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006, secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
Le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro, che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 ed all’art. 87, comma 3, del D. Leg.vo 163/2006.
2. È orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, anche sotto la vigenza del D. Leg.vo 50/2016, che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del D. Leg.vo 50/2016 (ed in precedenza di cui all’art. 86, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006), non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori. Esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa.
Sent. C. Stato 15/12/2016, n. 5290
1. Il concorrente ha l’obbligo di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del art. 38, comma 1, lett. f), del D. Leg.vo 163/2006, occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costui sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente. D’altro lato la stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull'affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà. Al riguardo non rileva che i procedimenti professionali negativi si siano chiusi con transazione (anche favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante.
2. La stazione appaltante deve effettuare la valutazione di anomalia dell'offerta tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, non essendo possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, con l'unico limite del completo azzeramento del margine positivo. Infatti, anche un utile all'apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo per l'operatore economico in termini di prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, nonchè di qualificazione, pubblicità, curriculum derivanti dall'aggiudicazione dell'appalto.
Sent. TAR. Toscana 12/12/2016, n. 1755
L’art. 51 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Nuovo Codice dei contratti pubblici) ha mantenuto e in parte rafforzato il principio della “suddivisione in lotti”, posto in essere “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del D. Leg.vo 12/04/2016, n. 163. Tuttavia anche nel nuovo regime il principio non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, giacché il medesimo art. 51, al comma 1, secondo periodo, afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”; pertanto il principio della “suddivisione in lotti” può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’Amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto.
Sent. C. Stato 05/12/2016, n. 5113
Nell'ambito di una procedura d'appalto, non può essere riconosciuta la legittimità all'impugnazione della procedura stessa al soggetto che ha deciso di non parteciparvi. Non può infatti ritenersi sufficiente la circostanza che lo stesso vanti un interesse semplice alla nuova indizione della procedura. A tale regola generale fanno eccezione i casi in cui il soggetto contesti: a) le clausole del bando in quanto immediatamente escludenti; b) l'avvenuta indizione della gara; c) l'assenza della gara, nei casi in cui non poteva essere disposto l'affidamento diretto.
Sent. C. Stato 02/12/2016, n. 5052
Ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto, l'operatore che per dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari o tecnico-professionali di partecipazione intenda avvalersi della capacità di altri soggetti deve produrre il contratto di avvalimento dal quale risulti la puntuale indicazione delle risorse, dei mezzi o di altro elemento necessario, che l'ausiliario intende mettere a disposizione dell'impresa principale. In caso contrario il concorrente deve essere escluso, non potendo l'oggetto del contratto di avvalimento essere determinato facendo riferimento per relationem alla qualificazione SOA.
Sent. TAR. Liguria 02/12/2016, n. 1201
In materia di avvalimento, è necessario che il contratto con cui l'ausiliario mette a disposizione del concorrente alcuni requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara consenta di desumere elementi sufficienti a rendere chiaro, concreto ed esauriente l'impegno dell'impresa ausiliaria in relazione alle risorse ed all'apparato organizzativo che intenda mettere a disposizione della ditta ausiliata al fine di sopperire alla carenza dei requisiti mancanti richiesti per la partecipazione alla gara. E' stata quindi esclusa la validità di un contratto di avvalimento in cui l’impegno contrattuale si risolveva in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando così della puntuale indicazione dei mezzi che la ditta ausiliaria avrebbe dovuto fornire alla ausiliata per rendere effettivo il possesso del requisito di gara.
Sent. C. Stato 25/11/2016, n. 4991
Nelle gare pubbliche, l'applicazione dei principi di tutela dell'affidamento e di correttezza dell'azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell'esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l'ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall'Amministrazione appaltante. Ne consegue che il concorrente non può essere escluso dalla procedura di gara se abbia commesso un errore avendo utilizzato il facsimile di autodichiarazione messo a disposizione della stazione appaltante nel caso in cui lo stesso risulti ambiguo e contrastante con le prescrizioni del bando, in ossequio al generale canone di buona fede e di legittimo affidamento del privato nei confronti dell'azione amministrativa.
Sent. C. Stato 24/11/2016, n. 4930
In materia di partecipazione ad una gara d'appalto, nel caso in cui il concorrente ometta documenti richiesti a pena di esclusione ed in maniera univoca dalla documentazione di gara, la stazione appaltante non può richiedere allo stesso, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, di sanare l'omissione. Diversamente, verrebbe ad essere violato il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, nonchè il principio di parità di trattamento dei partecipanti alla procedura.
Sent. C. Stato 24/11/2016, n. 4934
In materia di appalti pubblici, qualora una seconda commissione di gara, nominata in esito all'annullamento d'ufficio della nomina della prima che ha già proceduto ad aprire ed esaminare le offerte tecniche ed economiche, proceda ad esaminare nuovamente le stesse, tale attività deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio della segretezza dell'offerta economica prima della valutazione di quella tecnica, senza che possa supplire il fatto che le offerte sono state custodite in cassaforte, essendo sufficiente la possibilità in astratto per i commissari di venire a conoscenza del cotnenuto della busta economica prima di quella tecnica. Se è vero, infatti, in via generale, che l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola dev’esser armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti). Tale regola implica che - nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica - le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche).
Sent. C. Stato 23/11/2016, n. 4908
Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, nel caso in cui sia richiesto ai concorrenti, come requisito di partecipazione, l'avvenuta prestazione di servizi analoghi, tale espressione fa riferimento ad una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli oggetto di gara. Essi si differenziano dai servizi identici, connotati invece dall’essere categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione. Qualora la stazione appaltante richiedesse l'avvenuto espletamento di servizi identici, tale prescrizione contrstarebbe con il principio generale di massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato.
Sent. C. Stato 23/11/2016, n. 4920
Nell'ambito di una procedura per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ai fini della valutazione dei requisiti generali, il riferimento al socio di maggioranza di cui alle lettere b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, del D. Leg.vo 163/2006 concerne, oltre che il socio titolare di più del 50 per cento del capitale sociale, anche i due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, il socio titolare del 50%. Tale soluzione interpretativa è coerente con la finalità della norma che è quella di evitare la partecipazione alla gara di concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare in termini decisivi le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla normativa in materia di appalti.
Sent. C. Stato 23/11/2016, n. 4923
Ord. C. Cass. civ. 18/11/2016, n. 23468
In tema di appalto di opere pubbliche, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia promossa dal cessionario del ramo di azienda per ottenere, oltre al risarcimento del danno, l'annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante ha rigettato, nel dichiarare la risoluzione di diritto dell'appalto, la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario di quest'ultimo, venendo in rilievo non l'esercizio di un potere autoritativo, che si manifesti attraverso atti di natura provvedimentale, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia ad interesse legittimo, ma la mera verifica, a carattere vincolato e su basi di parità, che la vicenda soggettiva occorsa rientri in una della fattispecie in presenza delle quali soltanto, ai sensi dell'art. 116 del D. Leg.vo n. 163 del 2006, la controparte privata ha il diritto di subentrare nella titolarità del contratto.
Sent. TAR. Lazio Roma 09/11/2016, n. 11092
Nell'ambito di una procedura d'appalto per l'affidamento di un contratto pubblico, il dies a quo per impugnare l'aggiudicazione non decorre dalla data della seduta della commissione di gara, a cui ha partecipato un delegato del concorrente, in cui è stata dichiarata l'aggiudicazione provvisoria. Ciò in considerazione del fatto che solo la piena conoscenza dell'aggiudicazione definitiva produce nei confronti dei partecipanti un effetto lesivo in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei non aggiudicatari.
Sent. C. Stato 08/11/2016, n. 4650
Nell'ambito di una procedura per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ai fini della valutazione delle offerte, è sufficiente che la commissione di gara motivi con riferimento al punteggio numerico attribuito alle singole offerte nelle ipotesi in cui l'insieme delle voci e sottovoci contenuto nella documentazione di gara sia indicato con sufficiente analiticità e precisione consentendo così di poter verificare la congruità delle valutazioni operate dalla commissione stessa.
Sent. C. Stato 07/11/2016, n. 4644
Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, è possibile per la stazione appaltante escutere la cauzione provvisoria in tutti i casi in cui il contratto non viene sottoscritto per fatto dell'affidatario. Con tale espressione il legislatore intende fare riferimento non solo ai casi in cui l'aggiudicatario rifiuti di sottoscrivere il contratto ma anche quelli in cui lo stesso non sia in possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione.
Sent. C. Stato 07/11/2016, n. 4646
Con riferimento ad una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico esperita prima dell’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, se la documentazione di gara non puntualizza l’obbligo dei concorrenti di indicare separatamente i costi di sicurezza aziendale ma sia pacifico che l'offerta sia in linea con i costi minimi di sicurezza aziendale, la stazione appaltante deve invitare l'impresa a regolarizzare l’offerta, in applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio e solo all'esito di tale procedimento può comminare l’esclusione.
Sent. C. Stato 04/11/2016, n. 4630
In materia di partecipazione ad una gara d'appalto, il ricorso del concorrente all'istituto dell'avvalimento è ammissibile a condizione che l'impresa ausiliaria si impegni in modo chiaro e puntuale a prestare le proprie risorse strumentali ed organizzative per tutti i profili oggetto di avvalimento non essendo sufficiente un impegno meramente formale ed astratto.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 04/11/2016, n. 23
L’art. 49 del D. Leg.vo 163/2006 e l’art. 88 del D.P.R. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del Codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del "requisito della forma/contenuto", non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di "nullità di protezione". Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).
Sent. C. Stato 03/11/2016, n. 4617
Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, l'istituto del subappalto deve ritenersi operante con riferimento alla fase esecutiva del contratto, rilevando nella fase di partecipazione alla gara solo con riguardo all'indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto. Da quanto sopra consegue che nel caso in cui il concorrente indichi in fase di gara il nominativo del subappaltatore, lo stesso non può essere vincolato alla scelta di quell’impresa come subappaltatrice, essenso invece libero di indicare un diverso subappaltatore in fase esecutiva.
Sent. C. Stato 03/11/2016, n. 4609
In materia di appalti pubblici, nell'ambito di una procedura per l'affidamento di un contratto di importo inferiore alla soglia comunitaria, qualora il concorrente, in luogo della presentazione separata dell'offerta tecnica e di quella economica, presenti l'offerta economica senza alcuna distinzione rispetto a quella tecnica, non può ritenersi violato per ciò solo il principio della segretezza da parte della Commissione di gara, qualora la documentazione di gara non prescriva l'utilizzo di buste separate e risulti dai verbali che le offerte sono state effettivamente valutate separatamente. Ciò considerato che in tema di appalti sotto soglia non sussiste l'obbligo di rispettare le regole previste per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria se sono rispettati i principi comunitari.
Sent. C. Stato 31/10/2016, n. 4558
Nell'ambito di un appalto pubblico, i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti generali e speciali per tutta la durata della procedura, non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione, ma anche fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto. I requisiti devono altresì essere posseduti per tutta la durata della fase esecutiva con carattere continuativo.
Sent. C. Stato 31/10/2016, n. 4562
In materia di appalti pubblici, ai fini della valutazione dell'anomalia dell'offerta l'operatore economico deve indicare le spese generali in modo congruo rispetto alla tipologia della prestazione offerta. Ciò non significa che l'amministrazione possa automaticamente valutare come anomala l'indicazione da parte del concorrente di un valore molto basso giustificata dalla scelta di compattare le lavorazioni in un numero minore di giorni e un maggiore numero giornaliero di addetti in cantiere. Se, infatti, è vero che tale operazione dovrebbe comportare da un punto di vista astratto un incremento delle spese generali giornaliere, la stazione appaltante deve comunque motivare perchè nel caso concreto le modalità dell'offerta risultino incongrue rispetto a quanto ragionevolmente richiesto in relazione alla specifica tipologia di lavorazione.
Sent. C. Stato 27/10/2016, n. 4528
Nell'ambito di una procedura per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, nel caso in cui il concorrente non mpresenti l'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, lo stesso non può essere escluso, anche se l'art. 75, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006 prevede espressamente l'esclusione per la carenza dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto. Infatti anche in tal caso deve trovare applicazione l'istituto del soccorso istruttorio con la conseguenza che la sanzione dell'esclusione può essere comminata solo in caso di mancata integrazione della documentazione da parte del concorrente entro il termine indicato dalla stazione appaltante.
Sent. Breve TAR. Campania Napoli 27/10/2016, n. 4982
Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, qualora la stazione appaltante, una volta intervenuta l'aggiudicazione provvisoria, decida di non proseguire con l'aggiudicazione definitiva non è tenuta a comunicare l'avvio del procedimento, in quanto in questa fase non si è ancora determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio. Solo nel caso in cui la stazione appaltante decida di revocare in autotutela l'aggiudicazione definitiva è tenuta ad attuare le garanzie partecipative, in considerazione della posizione di vantaggio che in tale fase si viene a determianre in capo all'aggiudicatario definitivo.
Sent. C. Stato 27/10/2016, n. 4527
In materia di appalti e contratti pubblici, nella vigenza del D. Leg.vo 163/2006, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l'offerente che non indichi separatamente i costi della sicurezza aziendale nel caso in cui il bando di gara non specifichi tale obbligo e non si contesti che l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, dovendosi fare preventivamente applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio.
Sent. C. Cass. civ. 27/10/2016, n. 21740
In caso di inadempimento dell'appaltatore nello svolgimento di un appalto di opera pubblica, accanto alla facoltà concessa alla P.A. committente di sciogliersi, mediante la procedura prevista dall'art. 119 del D.P.R. n. 554 del 1999 (applicabile "ratione temporis", ma ora sostituito dall'art. 136 del D. Leg.vo n. 163 del 2006), concorre autonomamente quella di apporre una clausola risolutiva espressa, espressione di una posizione non autoritativa ma paritetica della P.A. e governata dalla disciplina civilistica. Ne consegue che, apposta tale clausola e individuato espressamente l'inadempimento idoneo a determinare la risoluzione del contratto, è sufficiente la semplice constatazione di tale inadempimento per addivenire alla risoluzione del contratto, senza che vi sia la necessità, per la P.A., di seguire la procedura prevista dall'art. 119 cit..
Sent. TAR. Lazio Roma 25/10/2016, n. 10565
In tema di procedure per l'affidamento di un appalto pubblico, la stazione appaltante deve verificare il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione, ai sensi dell'art. 48, comma 2, del D. Leg.vo 163/2006, nei confronti dell'aggiudicatario e del secondo in graduatoria, che non siano ricompresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma 1 del medesimo articolo.
Sent. C. Stato 13/10/2016, n. 4238
In materia di procedure per l'affidamento di contratti pubblici, la produzione, da parte di un'impresa concorrente, di un certificato rilasciato da un ente non accreditato non può comportare di per sé l'esclusione dalla gara, ma impone all'Amministrazione di valutare l'effettivo possesso dei requisiti in capo all'impresa stessa, valutazione che ben può avvenire anche attraverso l’esame della detta certificazione, giacché ciò che il legislatore ha inteso scongiurare è la possibilità che imprese prive dei necessari requisiti possano partecipare alla procedura di gara. Inoltre, in assenza di indizi probatori in ragione dei quali si possa affermare il mancato possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicataria sulla base del certificato rilasciato da ente non accreditato, non si ravvisa alcun uso illegittimo del potere discrezionale in capo alla stazione appaltante ovvero di deficit istruttorio al riguardo.
Sent. C. Stato 11/10/2016, n. 4180
1. In tema di partecipazione ad una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, le previsioni del bando di gara che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione alla gara devono ritenersi immediatamente lesive e quindi impugnabili. Ciò vale anche per le clausole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; per le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; così anche per le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente o che impongano obblighi in contrasto con previsioni di legge.
2. L’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta a tre condizioni fondamentali (titolo, interesse ad agire, legittimazione attiva/passiva), che devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione finale; la legittimazione al ricorso non è configurabile allorquando ricorrano le seguenti condizioni: 1) soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, la legittimazione al ricorso (o titolo) deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius; 2) l’impresa che non partecipa alla gara, o vi partecipa in via di mero fatto non può in nessun caso contestare l’aggiudicazione in favore di ditte terze; 3) a tale regola generale si può fare eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando si contesti in radice l’indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Sent. C. Stato 11/10/2016, n. 4182
In materia di appalti pubblici, nel caso in cui il bando di gara non prescriva espressamente l'indicazione degli oneri per la sicurezza e l'offerta non contenga tale dato, l'offerente non può essere escluso automaticamente dalla procedura se non vi sia contestazione circa l'avvenuto rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro. Ciò senza che sia necessario fare ricorso all'istituto del soccorso istruttorio che rappresenterebbe, nel caso di specie, un aggravio inutile.
Sent. C. Giustizia UE 06/10/2016, n. C-318/15
1) L’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici è comunque soggetta alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché all’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché tali appalti presentino un interesse transfrontaliero certo.
2) I criteri oggettivi atti a indicare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo possono sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa.
3) L’esistenza di un interesse transfrontaliero certo non può essere ricavata in via ipotetica da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione. Più in particolare, il giudice del rinvio non può limitarsi a presentare alla Corte elementi che permettano di non escludere l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, ma, al contrario, deve fornire i dati idonei a dimostrarne l’esistenza.
4) Non sarebbe giustificato ritenere che un appalto di lavori come quello in causa nel procedimento principale, avente un importo che non raggiunge nemmeno il quarto della soglia prevista dalle norme del diritto dell’Unione ed il cui luogo di esecuzione è situato a 200 chilometri dal confine con un altro Stato membro, possa presentare un interesse transfrontaliero certo per il solo motivo che un determinato numero di offerte sono state presentate da imprese aventi sede nello Stato membro considerato ed ubicate a una distanza notevole dal luogo di esecuzione dei lavori di cui trattasi.
Sent. C. Stato 05/10/2016, n. 4118
In materia di appalti pubblici, in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione. Diverso è il caso in cui la dichiarazione sia resa dal concorrente sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante e questi sia indotto in errore dalla formulazione ambigua o equivoca del bando. La mancanza della dichiarazione circa la condanna subita, che la rende inaffidabile a fronte di un preciso e inequivocabile obbligo stabilito dalla lex specialis, giustifica l’esclusione dalla gara, indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità e sulla moralità professionale dell’impresa, essendo la completezza e la veridicità della dichiarazione sui requisiti per la partecipazione alla gara e, in particolare, quelli inerenti alle condanne subite valori in sé, presidiati dalla più grave sanzione espulsiva in danno del dichiarante infedele, quali significative manifestazioni e, insieme, massime garanzie dell’irrinunciabile interesse pubblico alla trasparenza nelle pubbliche gare. A tale mancanza, che assume il valore di una carenza sostanziale della dichiarazione non veritiera, non può certo sopperire l'esercizio del soccorso istruttorio, che può colmare dichiarazioni incomplete o irregolari e non già integrare ex post, in violazione della par condicio, dichiarazioni totalmente assenti.
Sent. TAR. Liguria 05/10/2016, n. 987
In tema di avvalimento in un contratto di appalto pubblico, elemento essenziale è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l'impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l'elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall'ausiliaria, e di valutare la loro idoneità all'esecuzione dell'opera. E ciò in quanto l'avvalimento, traducendosi in una deroga al principio del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente, impone, anche nelle gare finalizzate all'affidamento di servizi e indipendentemente dal carattere operativo o di garanzia del contratto, l'individuazione delle risorse esterne che giustificano l'applicazione del regime di favore.
Ord. TAR. Lazio Roma 03/10/2016, n. 10012
In materia di soccorso istruttorio viene posta la questione di compatibilità con l'ordinamento comunitario (ed in particolare con i principi di proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, massima partecipazione e massima concorrenza) della disciplina sul soccorso istruttorio dettata dal D. Leg.vo n. 163/2006 ed in particolare della previsione secondo cui la regolarizzazione, ottenuta a seguito di soccorso istruttorio, implica necessariamente una comminatoria di sanzione, “in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro”. Ciò in quanto la norma non contempla, la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell'irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti, contemplate nel comma 1 dell'art. 38 in ragione del fatto che, in ogni caso, la sanzione è correlata unicamente alla categoria dell'essenzialità, non per mancanza dei requisiti sul piano sostanziale, ma per incompletezza ed irregolarità della relativa attestazione. Così come formulata la norma rischia, quindi, di tramutarsi in un disincentivo alla partecipazione alle gare pubbliche, poiché espone i concorrenti al rischio di vedersi comminare sanzioni pecuniarie consistenti come mera conseguenza dell’incompletezza o della irregolarità documentale ed a prescindere dalla loro intenzione di avvalersi del soccorso istruttorio. Sarebbe inoltre incentivata una sorta di “caccia all’errore” da parte delle amministrazioni appaltanti, in direzione sicuramente opposta a quella perseguita dal legislatore.
Sent. TAR. Campania Napoli 28/09/2016, n. 4619
1. In materia di appalti pubblici, il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo. Per tale motivo le valutazioni della stazione appaltante possono essere oggetto di sindacato in sede giudiziaria soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione, che risultino abnormi o inficiati da errori di fatto. Il giudice di legittimità esercita il proprio sindacato, ferma restando, in ogni caso, l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera della Pubblica amministrazione.
2. La previsione di un utile molto modesto (o addirittura pari a zero) deve essere analizzata considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché l’affidamento del servizio può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico, tanto più nel caso in cui l’oggetto della gara concerna servizi sociali e i concorrenti non siano imprese ma associazioni senza scopo di lucro. Ed infatti il principio del c.d. "utile necessario" trova condivisibile fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un'offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica. Tuttavia detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l'obbligatoria indicazione di un utile d'impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta.
Sent. C. Stato 20/09/2016, n. 3911
In materia di appalti pubblici, in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 83, comma 4, del D. Leg.vo n. 163/2006 prescrive che i componenti della commissione giudicatrice devono essere esperti del settore oggetto dell'appalto. Tale prescrizione deve essere intesa come dato di carattere qualitativo e sostanziale nel senso che un’esperienza particolarmente qualificata, pur se concentrata in un ambito temporale limitato, possa comunque soddisfare il richiamato requisito. Ciò in considerazione del fatto che scopo della norma è quello di garantire che i membri assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare, al fine di assicurare che il giudizio espresso risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate.
Sent. Breve TAR. Piemonte 20/09/2016, n. 1158
In caso di dichiarazioni bancarie incomplete (assimilabile al caso di “genericità delle referenze bancarie”) trova applicazione la disciplina sul soccorso istruttorio, la cui portata è stata generalizzata dal legislatore con l’introduzione del comma 2-bis dell’art. 38, D. Leg.vo n. 163/2006; e ciò nell’interesse non solo del singolo concorrente, ma anche della stazione appaltante a garantire la più ampia partecipazione alla gara.
Sent. C. Stato 13/09/2016, n. 3854
Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, ai fini del possesso del requisito di regolarità contributiva, il concorrente deve avere una posizione previdenziale in regola fin dal momento di presentazione dell’offerta e conservare tale condizione per tutta la durata della procedura e dopo la stipula del contratto anche per tutta la durata dell'esecuzione, senza che sia ammessa la possibilità di regolarizzazioni postume. Inoltre l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) di cui all’art. 31, comma 8, del D.L. cit. può operare unicamente nei rapporti tra l’impresa concorrente e l’Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del previgente Codice dei contratti ai fini della partecipazione alla procedura di gara.
Sent. C. Stato 13/09/2016, n. 3865
In materia di appalti pubblici, una volta stipulato il contratto per l'affidamento dell'esecuzione di un'opera pubblica, la stazione appaltante non può applicare lo strumento della revoca dell'aggiudicazione per sciogliersi dal vincolo contrattuale per sopravvenute ragioni di pubblico interesse, dovendo esercitare il diritto di recesso di cui all'art. 134, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163. Ciò anche nel caso in cui la stazione appaltante abbia richiesto l'esecuzione d'urgenza del contratto prima della stipula.
Sent. C. Cass. pen. 05/09/2016, n. 36821
In materia di partecipazione ad una gara d'appalto, l'operatore economico che certifica l'assenza di violazioni tributarie definitivamente accertate non commette il reato di falso se è stato ammesso alla rateazione del debito tributario dall'amministrazione finanziaria prima della partecipazione alla procedura e non sia inadempiente nel pagamento delle relative rate. Ed infatti, affinché la rateizzazione del debito fiscale possa elidere la “violazione fiscale definitivamente accertata” sono necessarie le seguenti condizioni: a) che la rateizzazione sia stata accordata con idoneo provvedimento dell’amministrazione finanziaria antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara, non essendo sufficiente che una domanda di rateizzazione, magari inadeguata o pretestuosa, sia stata presentata; b) che non risulti inadempiuta anche relativamente ad una sola rata o non risulti disdetta dall’autorità amministrativa; c) che non sia avvenuta nell’ambito di una transazione fiscale, la quale, operando dentro il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione, per essere efficace, richiede l’omologazione da parte del Tribunale.
Sent. C. Stato 31/08/2016, n. 3751
Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, ai fini della comprova del requisito generale di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), D. Leg.vo 163/2006, l’invito alla regolarizzazione previsto dall'art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69 non ha alcuna valenza nei rapporti tra operatore economico e stazione appaltante, operando lo stesso solo con riguardo al DURC richiesto dal concorrente e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa.
Sent. C. Stato 31/08/2016, n. 3745
In materia di appalti e contratti pubblici, non può essere escluso automaticamente dalla gara il concorrente che in sede di offerta dichiari di sostenere costi per la sicurezza nella stessa misura di quelli indicati in via presuntiva dalla stessa lex specialis. Ciò in quanto tale circostanza, da sola, non è sufficiente per ritenere che la loro commisurazione non sia stata operata in modo effettivo dal concorrente, ovvero che l’indicazione sia mendace o non veritiera.
Sent. C. Stato 26/08/2016, n. 3701
Nell'ambito di una procedura d'appalto, se la stazione appaltante richiede che le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche richieste in relazione al prodotto oggetto dell'affidamento, la commissione giudicatrice è tenuta a verificare se negli elementi che connotano l’offerta stessa si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, avendo riguardo ad un parametro di carattere sostanziale - nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte - e non meramente formale di corrispondenza.
Sent. C. Stato 22/08/2016, n. 3667
1. Nel sistema dell’art. 38, comma 2-bis, del previgente Codice dei contratti pubblici, la sanzione pecuniaria proporzionale per il caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive colpisce il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa, restando irrilevante il fatto che l’omissione venga poi sanata dall’impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunzi a regolarizzarla. (Nel caso di specie la sentenza ha confermato - in relazione ad una gara indetta nella vigenza del D. Leg.vo 163/2006 - la correttezza dell’operato della stazione appaltante che aveva escluso un’impresa di costruzioni per l’incompletezza delle dichiarazioni rese dal progettista da essa indicato in relazione al possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis di gara - si trattava infatti di un appalto integrato - ed aveva applicato la sanzione pecuniaria anche se l’impresa aveva manifestato la volontà di non aderire al soccorso istruttorio accettando di venire esclusa per aver commesso un’irregolarità essenziale).
2. Nel nuovo assetto delineato dall’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016 la sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione, in quanto il nuovo sistema risulta incentrato sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e, conseguentemente, non separa - a differenza del previgente regime - il momento procedimentale da quello sanzionatorio.
Sent. C. Stato 22/08/2016, n. 3666
1. Nell'ambito di una procedura di appalto per l'affidamento di un servizio, le imprese che intendano partecipare in raggruppamento devono indicare le parti del servizio che fa capo a ciascuna di esse, senza che sussista alcun obbligo di garantire la corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Ovviamente ciascuna impresa dovrà possedere i requisiti di qualificazione per la parte di servizio che intende eseguire nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara.
2. Il soccorso istruttorio non può intervenire nel caso dell’assenza di un requisito di qualificazione, visto che non consiste nell’integrazione tardiva della documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione, e concretizzerebbe la sanatoria di un vizio di documentazione mancante in origine: tale operazione risulterebbe contraria al principio di par condicio dei concorrenti e di tassatività dei termini per la presentazione delle offerte, nonché alla stessa disciplina di gara ed alle norme in materia di possesso del requisito di qualificazione, quindi realizzerebbe una vera modifica sostanziale degli elementi dell’offerta stessa avvenuta oltre la scadenza del termine per la partecipazione alla gara.
Sent. C. Stato 12/08/2016, n. 3632
Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, la stazione appaltante, nel caso in cui voglia assicurarsi che l'aggiudicazione del contratto avvenga in favore di offerte che presentino, sotto il profilo tecnico, una qualità particolarmente significativa, può fissare una soglia di sbarramento, anche molto elevata, al di sotto della quale il servizio stesso non può essere affidato.
Sent. C. Stato 10/08/2016, n. 3570
In materia di appalti e contratti pubblici, l’aggiudicazione di un Accordo Quadro è volta a rilanciare il confronto competitivo tra gli aggiudicatari della gara, mediante invio della richiesta di offerta, per l’aggiudicazione delle singole concessioni specifiche bandite dalla stazione appaltante. Ciò implica che, nei confronti competitivi tra gli aggiudicatari dell’Accordo Quadro per l’aggiudicazione delle singole concessioni specifiche, questi debbano necessariamente parametrare la propria offerta alla percentuale di rialzo sul canone di concessione a base d’asta presentato dagli altri concorrenti. Ne consegue che nel caso in cui la partecipazione di un concorrente si sia rivelata illegittima, questa sarebbe suscettibile di alterare l’intera proceduta competitiva, con conseguente lesione dei principi di concorrenza e par condicio tra gli operatori.
Sent. C. Stato 01/08/2016, n. 3445
In base al disposto dell'art. 49, comma 2, lett. d), del D. Leg.vo n. 163/2006 l'impresa ausiliaria deve presentare una dichiarazione con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto «le risorse necessarie di cui è carente il concorrente». L'art. 88, comma 1, lett. a), del D.P.R. n. 207/2010 prevede, inoltre, che il contratto di avvalimento «deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente ... le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». Tali disposizioni devono essere interpretate in modo da non frustrare l'applicazione dell'istituto, di matrice comunitaria, dell'avvalimento, implementato in funzione di un allargamento della platea dei concorrenti alle pubbliche gare d'appalto. Pertanto, l'indagine circa l'efficacia dell’assolvimento degli obblighi allegativi indicati dal citato art. 49, al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi alla gara pubblica, dev'esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto.
Sent. Breve C. Stato 01/08/2016, n. 3451
Il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione della gara non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione, di cui all’articolo 79 del D. Leg.vo 163/06, ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.
Sent. TAR. Marche 01/08/2016, n. 475
1. Nella gara per l'affidamento di un appalto pubblico soggetta al regime del D. Leg.vo 163/2006, il concorrente non è tenuto ad indicare in sede di partecipazione il nominativo dei subappaltatori. Si tratta di una regola generale che vale anche nel caso in cui risulta indispensabile il subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni al fine di consentire l’esecuzione di lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria.
2. La clausola della lex specialis di gara che preveda quale requisito di partecipazione alla procedura di “annoverare nel proprio organico figure professionali con titoli di studio ed esperienze lavorative nell’ambito dei servizi richiesti” non va interpretata nel senso che tali figure debbano essere legate da un rapporto di lavoro dipendente con la mandataria. Ed infatti, in assenza di clausola che sia formulata in maniera espressa ed univoca nel senso di richiedere che le risorse personali di cui avvalersi siano alle dipendenze della concorrente, il concetto di organico non può essere ricondotto esclusivamente ad un rapporto di dipendenza tra i professionisti e la società partecipante; ciò anche tenuto conto del significato che il termine “organico” assume nell’ambito del settore dell’impiego privato, dove sono previste diverse forme di rapporto di lavoro, tutte finalizzate all’inserimento dei lavoratori nell’organizzazione imprenditoriale, anche per periodi di tempo determinati e per specifiche finalità.
Sent. C. Stato 01/08/2016, n. 3467
In materia di appalti pubblici, è ammissibile il ricorso all'avvalimento in ordine alla certificazione di qualità ISO 9001:2008. Ciò in considerazione: a) dell'assenza di un divieto espresso; b) della portata generale dell'istituto dell'avvalimento; c) del tenore letterale dell’art. 49 del D. Leg.vo 163/2006 che ne consente l'applicabilità in relazione ai requisiti di “carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo”. Ed infatti, anche a voler considerare la certificazione di qualità un requisito strettamente soggettivo in quanto attinente all’organizzazione dell’impresa concorrente, tale lettura non esclude la generale operatività dell’istituto de quo, atteso che il citato art. 49 ammette l’ausilio di terze imprese con riferimento al requisito organizzativo da intendere nella sua accezione statica-soggettiva, come prestazione effettiva della qualità organizzativa aziendale.
Sent. C. Stato 29/07/2016, n. 3436
Nell'ambito della partecipazione ad una procedura d'appalto, il requisito generale della regolarità contributiva e previdenziale deve sussistere al momento della presentazione dell'offerta e permanere per tutta la durata della procedura e del contratto con la stazione appaltante, essendo del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. Inoltre l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) di cui all'art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i) del previgente Codice dei contratti ai fini della partecipazione alla gara d'appalto.
Sent. C. Stato 28/07/2016, n. 3431
La disposizione di cui all’art. 13 del D. Leg.vo n. 163/2006, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, per la quale l'accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità di un rimedio giurisdizionale, prescrive, in materia di contratti pubblici, una forma di accesso azionabile anche nelle ipotesi di segreti tecnici o commerciali ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. Da ciò consegue che nei casi in cui l’istanza di accesso riguardi anche informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, la prevalenza del diritto a conoscere tali atti ed informazioni emerge limitatamente ai casi in cui l’istante ricorra avverso gli atti della procedura di gara o per conseguire il risarcimento dei danni, anche in via autonoma.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 27/07/2016, n. 19
1. Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. (Fattispecie anteriore all’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016).
2. Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D. Leg.vo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Sent. Breve TAR. Sicilia Palermo 27/07/2016, n. 1916
Ai sensi dell’art. 57, comma 6, del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 e alla luce del principio di rotazione, che si affianca a quello di trasparenza e di parità di trattamento, il gestore uscente del servizio non può prendere parte alla nuova gara d'appalto. (Nel caso di specie, i giudici hanno annullato un contratto per la raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani che una centrale unica di committenza aveva sottoscritto con un precedente gestore anziché con una delle altre imprese invitate. Accogliendo la tesi di una di queste ultime, il T.A.R. ha chiarito che, in questi casi, la prescrizione sull'avvicendamento delle ditte in possesso dei requisiti necessari ad avere rapporti con le P.A. costituisce la garanzia minima per il rispetto delle regole di trasparenza e concorrenzialità che presidiano il settore degli appalti pubblici in riferimento ad una procedura che, in sé, contiene significative deroghe all'ordinario criterio di aggiudicazione degli appalti. Ne consegue che, anche a voler condividere l'interpretazione normativa più estensiva, difficilmente possono essere ritenute rispettate le garanzie minime previste dalle norme di legge in materia senza che il principio di rotazione assuma un valore ancor più pregnante proprio per il limitato numero di ditte).
Sent. C. Stato 27/07/2016, n. 3402
Ai fini della partecipazione ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la stazione appaltante deve disporre l'esclusione del concorrente che ometta di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), D. Leg.vo 163/2006. Ciò considerato che, così facendo, l'amministrazione non viene posta nelle condizioni di valutare la gravità di tali reati.
Sent. C. Stato 27/07/2016, n. 20
1. Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. (Fattispecie anteriore all’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016).
2. Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D. Leg.vo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Sent. TAR. Campania Napoli 25/07/2016, n. 3872
1. Al fine della dimostrazione dei requisiti economico-finanziari necessari per partecipare ad una procedura di appalto, le dichiarazioni bancarie emesse dagli istituti di credito costituiscono delle lettere di affidabilità con cui si attesta di intrattenere rapporti di affidamento bancario con il concorrente, al fine di fornire all'amministrazione un indice della solidità economica del concorrente. Esse, tuttavia, non hanno alcuna funzione fidefaciente, potendosi qualificare solo come delle mere dichiarazioni di scienza che offrono alla Stazione appaltante un indizio della solidità economica del concorrente.
2. L'espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso che essi debbano riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le imprese per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non anche fornire elementi sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noti a terzi, stante l'obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari.
Sent. TAR. Lombardia Milano 20/07/2016, n. 1459
1. Nell'ambito di una procedura d'appalto, nel corso della fase di valutazione delle offerte, qualora alla seduta in cui la commissione giudicatrice adotta determinazioni di esclusione di un’offerta, partecipa un rappresentante del concorrente escluso, munito di delega, e la sua presenza risulti dal verbale, il termine per impugnare i relativi atti decorre dalla data di tale verbale, a condizione che sia stata ampiamente verbalizzata la relativa motivazione.
2. L'interesse ad impugnare l'aggiudicazione di una gara pubblica deve essere valutato in concreto, al fine di accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti mirati alla rinnovazione della gara stessa se, da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza), non risulti con certezza che l'impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria, in caso di accoglimento del ricorso.
Sent. C. Stato 20/07/2016, n. 3287
In materia di appalti pubblici, qualora il concorrente violi il divieto di commistione di elementi tecnici ed elementi economici dell'offerta inserendo nella busta relativa alla documentazione tecnica un documento contenente al proprio interno importi economici, la stazione appaltante può legittimamente escluderlo dalla gara per violazione del principio della segretezza delle offerte. Tale principio è, in particolare, finalizzato ad assicurare che la valutazione discrezionale degli elementi tecnici non sia influenzata in alcun modo dalla conoscenza degli elementi economici. Ciò si può verificare anche nel caso di specie in cui anche se i punteggi relativi all'offerta tecnica sono attribuiti sulla base di criteri automatici, la Commissione di gara dispone comunque di un potere discrezionale nella verifica dell'attendibilità dagli elementi tecnici dichiarati e della loro rispondenza alla documentazione prodotta a supporto.
Sent. C. Stato 20/07/2016, n. 3270
La valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, cioè l'attestazione che l'impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione. Pertanto, il rinnovo così come la verifica di una attestazione SOA ha effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa al momento del rilascio della prima attestazione. Il rilascio di un nuovo attestato SOA certifica, infatti, che l'operatore economico possiede i requisiti di capacità da un data ad un'altra e che non li ha mai persi né in passato né nel periodo di rilascio della nuova certificazione.
Sent. Breve TAR. Calabria Catanzaro 20/07/2016, n. 1545
1. Il termine per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e la contestazione dei vizi dallo stesso desumibili decorre dalla comunicazione del provvedimento stesso, mentre, per ciò che riguarda i vizi desumibili dagli atti endoprocedimentali già adottati al tempo della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, il termine decorre dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni.
2. Il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell'art. 79 del D. Leg.vo 50/2016, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'esclusione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e - comunque - entro il limite dei dieci giorni che il comma 5-quater dello stesso art. 79 fissa per esperire la particolare forma di accesso agli atti - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata.
Sent. C. Stato 18/07/2016, n. 3198
1. Nell'ambito di una procedura d'appalto, laddove la lex specialis preveda l'esclusione del concorrente per l'ipotesi di "garanzia non sottoscritta dal garante", la stazione appaltante non può escludere l'operatore economico che ha presentato una garanzia la cui sottoscrizione non risulti leggibile. Si tratta, infatti, di un'ipotesi in cui la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il meccanismo del soccorso istruttorio per consentire la regolarizzazione della documentazione di gara.
2. La mera esistenza di un errore professionale non determina di per sé l’automatica esclusione dalla gara, essendo la valutazione circa la sussistenza in concreto di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, da parte del soggetto partecipante alla procedura di gara, rimessa al giudizio discrezionale della stazione appaltante.
Sent. TAR. Lombardia Milano 14/07/2016, n. 1423
Nell'ambito di una procedura d'appalto, l'istituto del soccorso istruttorio di cui all'art. 38, comma 2-bis, del D. Leg.vo 163/2006 deve essere applicato dalla stazione appaltante in modo che qualora l'irregolarità in cui è incorso il concorrente nelle dichiarazioni sostitutive dei requisiti di partecipazione, la stessa deve assegnare al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Il concorrente è altresì tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria nell'importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria. Se il concorrente non provvede alla regolarizzazione entro il termine fissato dall'amministrazione, lo stesso verrà escluso dalla procedura.
Sent. C. Stato 13/07/2016, n. 3139
In materia di appalti e contratti pubblici, nel caso in cui l'oggetto dell'appalto sia la prestazione del servizio di redazione di piano delle zone di pericolo, interessate da fenomeni di frane, pericoli idraulici e valanghe, è obbligatorio indicare in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale posto che non si è in presenza di servizi aventi ad oggetto prestazioni di natura prettamente intellettuale riservate a professionisti abilitati, per le quali non verrebbero in rilievo misure specifiche di prevenzione per la sicurezza sul lavoro se ai fini della redazione del piano non sia necessario eseguire sopralluoghi e rilievi sul campo.
Sent. C. Stato 11/07/2016, n. 3070
Nell'ambito di una procedura d'appalto, la stazione appaltante, ai fini della valutazione della causa di esclusione consistente nel grave errore nell'esercizio dell'attività professionale, deve avere riguardo non soltanto alle violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene l'operatore, ma a qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale del concorrente.
Sent. C. Stato 11/07/2016, n. 3053
1. In materia di appalti pubblici, la funzione assegnata agli organismi SOA rispetto al sistema di qualità delle imprese è di verifica e prova della certificazione - sia pure con funzione fidefacente - ma non già costitutiva della medesima certificazione. Ne consegue che tale prova può essere ottenuta in sede di gara con altri mezzi ed in particolare mediante la certificazione direttamente rilasciata dall’organismo privato preposto al sistema di qualità, ai sensi dell’art. 43, D. Leg.vo n. 163 del 2006.
2. In applicazione del principio immanente del favor partecipationis, è ammesso che l'importo inferiore della cauzione inizialmente previsto a questo titolo possa essere integrato nel corso della procedura di gara.
Sent. TAR. Lazio Roma 28/06/2016, n. 7477
La peculiare natura dell'accordo quadro impone l'espressa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali (interni) solo una volta conosciuta l'esatta natura dell'intervento da realizzare, unitamente alla individuazione degli oneri da interferenza. Ciò non significa che tali oneri non vengano presi in considerazione al momento della presentazione dell’offerta ma solo che gli stessi sono compresi in una quota percentuale delle spese generali computata nel prezzario regionale e che la loro esatta individuazione viene posticipata al momento dell’affidamento del singolo contratto attuativo.
Sent. C. Stato 28/06/2016, n. 2912
Sent. TAR. Lombardia Brindisi 28/06/2016, n. 933
In tema di requisiti generali di partecipazione ad una procedura di appalto, la previsione contenuta nell’art. 38 D. Leg.vo 163/2006, secondo cui la dichiarazione ivi prevista sull'assenza di provvedimenti di condanna, per le società di capitali, deve essere compilata da “gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico” deve essere interpretata tenendo conto dell'effettiva gestione societaria e dei poteri spettanti in concreto, e non sulla base di un'impostazione aziendale.
Sent. C. Stato 28/06/2016, n. 2903
Sent. TAR. Lombardia Milano 24/06/2016, n. 1275
Sent. C. Stato 21/06/2016, n. 2727
In tema di requisiti generali di partecipazione ad una procedura di gara ai sensi dell'art. 38 del D. Leg.vo 163/2006, non è ammessa la possibilità per l'operatore economico di effettuare una regolarizzazione postuma degli obblighi previdenziali ed assistenziali. Infatti, l’impresa deve essere in regola con la propria posizione previdenziale per tutto il periodo di svolgimento della procedura di gara e per la successiva fase di esecuzione del rapporto contrattuale. In tale quadro non può assumere alcuna rilevanza l'eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva da parte dell'operatore economico.
Sent. TAR. Puglia Bari 16/06/2016, n. 785
In tema di partecipazione a procedure d'appalto, nel caso di avvalimento cd. di garanzia - relativo cioè al prestito di requisiti di idoneità economico-finanziaria - non è necessaria l'indicazione puntuale dei mezzi e risorse prestati, essendo sufficiente l'impegno dell'impresa ausiliaria a garantire con le proprie complessive risorse economiche l'impresa principale.
Sent. TAR. Lazio Roma 16/06/2016, n. 6966
In tema di requisiti generali di partecipazione ad una gara d'appalto, la dichiarazione richiesta al concorrente per attestare il possesso dei requisiti di ordine generale deve contenere tutte le sentenze di condanna subite dall'operatore economico, a prescindere dalla entità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, dal momento che tale valutazione compete esclusivamente all'Amministrazione.
Sent. C. Stato 13/06/2016, n. 2531
Negli appalti pubblici l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell'esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate. Inoltre, la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate. L'escussione costituisce, dunque, conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.
L'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una misura autonoma e ulteriore rispetto all'esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore (tanto che si ammette l'impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell'interesse dell'impresa). In definitiva, l'incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell'amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l'amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all'interesse pubblico della stazione appaltante e non all'interesse generale.
Ai sensi dell'art. 75, comma 6, D. Leg.vo 163/2006, nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all'affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell'offerta. Inoltre l'incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall'intervenuta aggiudicazione provvisoria dell'appalto, perché essa, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell'offerta e del patto d'integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.
Sent. C. Cass. civ. 13/06/2016, n. 12086
In materia di appalti pubblici, nel caso in cui la realizzazione di un'opera pubblica sia finanziata con fondi comunitari, la società privata affidataria lavori può essere condannata per danno erariale nel caso in cui la stessa incida negativamente sul programma imposto dall'amministrazione, alla cui attuazione è chiamata a partecipare e l'incidenza sia tale da potere determinare uno sviamento dalle finalità perseguite.
Sent. C. Stato 13/06/2016, n. 2530
Sent. C. Stato 13/06/2016, n. 2547
In materia di appalti pubblici, nell'ambito del sub-procedimento consistente nella valutazione dell'anomalia delle offerte, la stazione appaltante svolge un'attività connotata da un elevato grado di discrezionalità tecnica, con la conseguente insindacabilità della stessa da parte dell'Autorità Giudiziaria. Fa eccezione a tale regola generale l'ipotesi in cui la valutazione compiuta si riveli illogica o irragionevole ovvero carente di istruttoria o basata su un'erronea rappresentazione dei fatti.
Sent. C. Stato 10/06/2016, n. 2510
Nell'ambito di una procedura di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa deve sussistere una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica. In tale quadro, la commissione giudicatrice, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, non può conoscere i contenuti dell'offerta economica e le percentuali di ribasso. Ciò in applicazione del principio di segretezza dell'offerta economica al fine di evitare di influenzare le valutazioni tecniche della commissione con la conoscenza dei contenuti dell'offerta economica.
Sent. TAR. Lombardia Milano 10/06/2016, n. 1179
1. Per giurisprudenza pacifica, la determina a contrarre è un atto endoprocedimentale, di regola inidoneo a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato, il cui scopo è rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell'ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell'ente pubblico, esaurendo gli effetti all'interno dell'Amministrazione stessa.
2. Va attribuita un'interpretazione sostanzialistica dell'obbligo di motivazione previsto nella prima parte del comma 8 dell'art. 84 del D. Leg.vo 163/2006 - il quale prevede che i commissari di gara diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, salvo che nel caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate - ritenendo a tal fine non necessario estrinsecare le motivazioni che abbiano portato alla nomina dei membri esterni.
Sent. C. Stato 07/06/2016, n. 2442
1. In materia di partecipazione alle gare di appalto, la valutazione delle violazioni previdenziali e assistenziali spetta agli Enti previdenziali che sono specificamente competenti a tale compito, senza che la stazione appaltante possa effettuare al riguardo una propria autonoma ponderazione.
2. In materia di partecipazione alle gare di appalto, il DURC costituisce una dichiarazione di scienza contenuta in un documento pubblico, rilasciato dagli istituti di previdenza e assistenza, che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno di una situazione di regolarità contributiva.
Sent. C. Stato 07/06/2016, n. 2424
Ai sensi dell’art. 57, D. Leg.vo n. 163 del 2006 la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando può essere utilizzata solo nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste dalla stessa norma. Ne consegue che tale tipo di procedura è eccezionalmente consentita in luogo di una previa procedura aperta o ristretta che sia andata deserta, o per ragioni di natura tecnica e artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, nei casi urgenti di bonifiche e messa in sicurezza di siti contaminati oppure in generale, qualora l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti non sia compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte o ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.
Sent. TAR. Campania Napoli 27/05/2016, n. 2752
Sent. C. Cass. civ. 27/05/2016, n. 11022
Il compenso incentivante previsto in favore del personale degli uffici tecnici di P.A. per la progettazione di opere pubbliche dall'art. 18 della L. 109/1994, comma 1, posto a carico delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione generale, particolareggiata od esecutiva - compenso che costituisce trattamento retributivo accessorio a carattere premiale rispetto a quello ordinario ed incentivante dell'attività lavorativa svolta con mansioni di progettazione - è disciplinato nei suoi presupposti dal regolamento che tali amministrazioni sono chiamate ad emanare ai sensi dell'art. 6 della L. 127/1997, e richiede in generale un'attività di progettazione per un'opera pubblica, prevista nel suddetto atto di pianificazione, per la realizzazione della quale ci sia stata l'aggiudicazione dell'appalto.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 25/05/2016, n. 10
1. Il documento unico di regolarità contributiva (DURC) ha natura di dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso.
2. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’accertamento circa la regolarità del DURC, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara; ed invero, in materia di contratti pubblici, il DURC viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante.
3. Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, D.L. 21/06/2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 09/08/2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. "preavviso di DURC negativo"), già previsto dall’art. 7, comma 3, D.M. 24/10/2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, D.L. n. 69 del 2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Sent. TAR. Puglia Bari 24/05/2016, n. 696
In tema di appalti pubblici, le valutazioni della commissione giudicatrice sono espressione di discrezionalità tecnica con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire il proprio giudizio a quello della stazione appaltante, né può procedere a un'autonoma valutazione dell'offerta, poiché ciò costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera discrezionale dell'amministrazione. Posto quanto sopra, le valutazioni della stazione appaltante sono, in ogni caso, assoggettabili al sindacato giurisdizionale in presenza di manifeste illogicità e omissioni macroscopiche, oppure allorché siano riscontrabili evidenti errori di fatto.
Nel caso di specie, è stata ritenuta affetta da eccesso di potere l'attribuzione di analogo punteggio per la valutazione dell'offerta di due diverse imprese, considerata la sostanziale differenza qualitativa nel servizio offerto da parte delle stesse. Da ciò è conseguito l'annullamento dell'aggiudicazione e la necessità per la stazione appaltante di procedere a una nuova valutazione delle offerte tecniche presentate nel corso della gara.
Sent. TAR. Lombardia Milano 20/05/2016, n. 989
In materia di appalti, nelle procedure di gara indette secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la predeterminazione di una soglia qualitativa minima di sbarramento è finalizzata a privilegiare offerte particolarmente appezzabili e quindi è una scelta dell'Amministrazione in linea di principio ragionevole, salvo che detta soglia sia prossima al punteggio massimo attribuibile.
Sent. C. Stato 19/05/2016, n. 2106
In materia di appalti e contratti pubblici, l'istituto del soccorso istruttorio non può trovare applicazione nel caso in cui sia stata resa una dichirazione non veritiera, in quanto lo stesso riguarda solo le ipotesi in cui è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione. Nel caso di specie l'istituto non è stato ritenuto operante per consentire ad un partecipante di sanare la circostanza di non aver messo a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.
Sent. TAR. Lazio Roma 17/05/2016, n. 5813
Sent. TAR. Piemonte 13/05/2016, n. 659
Sent. C. Stato 12/05/2016, n. 1890
In materia di appalti pubblici, le stazioni appaltanti non possono, in linea di principio, introdurre tra i criteri di valutazione delle offerte elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa, come, ad esempio, le certificazioni di qualità aziendale. E ciò in ossequio ai principi di massima concorrenzialità e di par condicio tra i concorrenti che permeano la materia. In tale quadro, le pronunce giurisprudenziali che hanno ammesso la possibilità di una commissione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione hanno, in ogni caso, evidenziato la necessità che il punteggio attribuibile alle offerte per elementi di carattere soggettivo non incida in maniera rilevante su quello complessivo.
Sent. C. Stato 05/05/2016, n. 1759
Sent. C. Stato 05/05/2016, n. 1803
Gli operatori economici sono oggetto di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, onde evitare che vengano affidate delle gare a dei soggetti privi di capacità tecnica ed economica o dei requisiti morali. Il Legislatore vuole tuttavia evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), impone un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda) ed autorizza la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante) (art. 38 del D. Leg.vo 163/2006). Costituisce viceversa legittima ipotesi di esclusione dalla procedura di gara, che non consente il ricorso alla procedura del “soccorso istruttorio”, il caso di cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall'albo di cui all’art. 106 del D. Leg.vo 385/1993, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie. La mancata o irrituale produzione della cauzione provvisoria di cui all'art. 75 del D. Leg.vo 163/2006 è infatti causa di esclusione dalla procedura di gara in quanto tale norma risponde all'esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale.
Sent. TAR. Emilia Romagna Bologna 04/05/2016, n. 468
Il mancato possesso dei requisiti richiesti, pur cumulando quelli posseduti dai vari partecipanti all'A.T.I., determina l’esclusione dalla gara. In caso di aggiudicazione effettuata sulla base delle false o inesatte dichiarazioni delle imprese partecipanti all'A.T.I., la mancanza dei requisiti determina la revoca dell’aggiudicazione medesima; così nella vicenda in esame, è risultato, in occasione di successivi controlli, che le imprese partecipanti al A.T.I. erano, pur nel loro complesso, prive dei mezzi per l’esecuzione del contratto dichiarati in fase di gara e che l’oggetto del contratto stesso avrebbe finito per essere realizzato interamente da terzi, violando così il disposto dell'art. 118, comma 1, del D. Leg.vo 163/2006, secondo cui "I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità…".
Sent. C. Stato 03/05/2016, n. 1717
1. In caso di dichiarazione mendace in ordine ai requisiti di moralità professionale, la stazione appaltante deve tenere conto del semplice dato dell'esistenza di un precedente rilevante alla data in cui è stata formulata la domanda di partecipazione alla gara, accertato tramite la necessaria consultazione del casellario giudiziale (fattispecie in cui l'operatore economico aveva sostenuto che, in virtù della irritualità della notifica di un decreto penale di condanna, non ne era a conoscenza al momento della dichiarazione resa in ordine ai requisiti di moralità professionale).
2. La previsione del D. Leg.vo 163/2006 dei contratti pubblici che impone l'obbligo di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (sia in relazione ai consorzi stabili, sia a quelli fra società cooperative di produzione e lavoro) persegue il duplice obiettivo, da un lato, di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, dall'altro, di non consentire la modificazione dei partecipanti. Ne consegue che in sede esecutiva il consorzio aggiudicatario deve avvalersi solo ed esclusivamente delle prestazioni dell'impresa specificamente designata in sede di gara non e non può modificare tale scelta, indipendentemente dai motivi della sostituzione e anche se questa è una sua associata. Deve, infatti, ritenersi del tutto preclusa, fatti salvi gli altri casi specificamente individuati dal D. Leg.vo 163/2006 (articolo 37, commi 18 e 19), ogni possibilità di far luogo ad un meccanismo di ulteriori elezioni di soggetti, non previamente indicati in sede di gara dal consorzio medesimo.
Sent. C. Stato 03/05/2016, n. 1716
In materia di appalti pubblici, deve ritenersi operante l'articolo 77, comma 5 del D. Leg.vo 163/2006, secondo cui le amministrazioni pubbliche che sono tenute all'osservanza delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, operano nel rispetto di tali disposizioni e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. Tale provvedimento dispone, tra l'altro, che gli scambi di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici devono avvenire tramite posta elettronica certificata. Alla luce di quanto sopra, qualora ricorra l'ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni con gli operatori economici devono necessariamente avvenire per il tramite di posta elettronica certificata.
Ciò, nonostante l'articolo 77, comma 1, del D. Leg.vo 163/2006 preveda, in via generale, che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, o anche per telefono o mediante una combinazione di tali mezzi. Infatti, deve ritenersi che la norma del comma 5 dell'art. 77 sia speciale rispetto a quella del comma 1 e prevalga dunque su di essa.
Alla luce di quanto sopra, l'articolo 77, comma 5 del D. Leg.vo 163/2006, in caso di omesso richiamo nel bando, deve comunque ritenersi integrativo delle previsioni dello stesso.
Sent. C. Stato 03/05/2016, n. 1687
1. Nelle procedure di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, la sottoscrizione dell'offerta ha la funzione di renderla riferibile al presentatore dell'offerta vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita non sono ammissibili interpretazioni puramente formali della lex specialis di gara.
2. In materia di affidamento di appalti pubblici, non è ammissibile l'esclusione dell'offerta in caso di mancata sottoscrizione da parte del progettista indicato ex articolo 53, comma 3, del D. Leg.vo 163/2006, in considerazione della natura di collaboratore esterno, e non di concorrente, che questi assume nell'ambito della procedura.
Sent. C. Stato 03/05/2016, n. 1705
In tema di requisiti tecnico-professionali di partecipazione ad una gara d'appalto, la certificazione di qualità aziendale deve essere qualificata alla stregua di un requisito soggettivo in quanto volta a garantire l'esecuzione della prestazione secondo standard minimi accertati da un organismo qualificato, sulla base di rigidi parametri definiti dalla normativa internazionale che valorizzano l'organizzazione dell'attività di un determinato sistema aziendale. Da quanto sopra deriva che il concorrente non può attestare il possesso di tale certificazione avvalendosi di un ausiliario non può essere oggetto di avvalimento, a meno che l'impresa ausiliaria non metta a disposizione il proprio apparato organizzativo.
Sent. Breve C. Stato 29/04/2016, n. 1641
È legittima l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico e non può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo. La valutazione sulla gravità della condanna e l’effettiva incidenza sulla moralità professionale esulano dalle ragioni che possono giustificare la mancata dichiarazione da parte dell’impresa, e sono riservate all’amministrazione appaltante.
Sent. TAR. Toscana 27/04/2016, n. 710
1. In materia di appalti pubblici, il subappalto necessario ricorre ogni qualvolta l'appaltatore non sia in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire in proprio determinate prestazioni o lavorazioni e deve, pertanto, subappaltarle ad imprese munite delle qualificazioni occorrenti, ma pur sempre nei limiti in cui il subappalto sia consentito in termini generali.
2. In tema di subappalto nei contratti di appalto pubblici, la norma contenuta nell'articolo 92, comma 7, del D.P.R. 207/2010 non fonda ma presuppone l'ammissibilità del subappalto e ne stabilisce i limiti operativi per gli appalti di lavori, rinviando alla quota massima subappaltabile di lavori della categoria prevalente, fissata dall'articolo 170, comma 1, dello stesso D.P.R. 207/2010 nella misura del trenta per cento. L'assenza di analoghe disposizioni regolamentari in materia di appalti di servizi e forniture non comporta l'inammissibilità in tali ambiti del subappalto e, quindi, anche del subappalto necessario. In realtà, per tali tipologie di appalti si deve ritenere pienamente operativo il principio generale della libera subappaltabilità, enunciato dall'articolo 118 D. Leg.vo 163/2006, senza le limitazioni previste per gli appalti lavori.
Sent. C. Stato 26/04/2016, n. 1612
In materia di appalti pubblici, la campionatura, secondo quanto previsto dall'articolo 42, comma 1, lettera l), del D. Leg.vo 163/2006, ha lo scopo di comprovare, con la produzione di prodotti dimostrativi, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze dell'amministrazione. Il campione deve essere, quindi, considerato solo un elemento dimostrativo dell'offerta tecnica, che consente alla stazione appaltante di valutare la qualità tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa. Ne consegue che essa deve essere tenuta distinta dalla documentazione tecnica e, quindi, non deve essere aperta in seduta pubblica, non essendovi alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico all'imparzialità e alla trasparenza dell'azione amministrativa.
Sent. TAR. Lazio Roma 22/04/2016, n. 4725
Sent. TAR. Umbria 13/04/2016, n. 344
1. In materia di appalti e contratti pubblici, a seguito dell'inserimento negli articoli 38 e 46 del D. Leg.vo 163/2006, rispettivamente del comma 2-bis e del comma 1-ter, ogni eventuale carenza documentale inerente gli elementi e le dichiarazioni sostitutive non può mai dar luogo al provvedimento di esclusione, ma solo all'attivazione dei poteri di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e all'applicazione di una sanzione pecuniaria.
2. In materia di partecipazione ad una procedura di gara di affidamento di un appalto pubblico, il principio secondo cui la stazione appaltante non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni del proprio convincimento laddove non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, deve essere applicato con il rigore che deriva dalla necessità di coordinarlo pur sempre con la regola generale della necessità di motivazione degli atti amministrativi e con il principio di trasparenza dell'azione pubblica. Tale principio non è quindi applicabile quando la situazione concreta non offra indici idonei ad indicare che la stazione appaltante abbia effettivamente compiuto la propria valutazione sull'eventuale rilevanza del precedente emerso.
Sent. TAR. Sicilia Catania 12/04/2016, n. 955
Nell'ambito della partecipazione ad una gara di appalto, deve ritenersi ammissibile la sostituzione dell'impresa ausiliaria successivamente al termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione, a fronte di una sanzione interdittiva irrogata dall'ANAC. Ciò in quanto tale possibilità, pur non essendo prevista dal D. Leg.vo 163/2006, è, invece, contemplata dall'art. 63 della Direttiva 24/2014/UE, con la conseguente necessità per il giudice nazionale di prediligere la soluzione interpretativa che appare conforme al diritto UE, anche alla luce del principio di proporzionalità nell'azione dei pubblici poteri nonché di quello di conservazione degli effetti del contratto.
Sent. TAR. Sicilia Catania 07/04/2016, n. 984
In materia di appalti pubblici è ammissibile sia l'avvalimento plurimo che quello frazionato, istituti entrambi di derivazione comunitaria. Il primo sussiste quando il concorrente integra il difetto dei propri requisiti di capacità richiesti dal bando, avvalendosi dell'ausilio di più imprese, ciascuna delle quali supplisce integralmente una determinata tipologia di requisito mancante al concorrente (per esempio, un'ausiliaria fornisce i requisiti tecnico operativi; un'altra fornisce quelli di capacità economica ecc.). Il secondo si verifica quando il concorrente si avvale di una impresa ausiliaria che, da sola, non possiede i requisiti di capacità richiesti dal bando, ma riesce a raggiungere tale soglia minima cumulando i propri requisiti con quelli (anch'essi, da soli, insufficienti) di cui il concorrente è provvisto in via autonoma.
Sent. TAR. Sicilia Catania 07/04/2016, n. 963
L'articolo 38, comma 1, lettera m-quater) del D. Leg.vo 163/2006 sanziona con l'esclusione dalla gara non solo le ipotesi di collegamento formale tipizzate dall'articolo 2359 del Codice civile bensì anche quelle di cosiddetto collegamento sostanziale, che riguardano le situazioni in cui, essendo i soggetti partecipanti alla gara riconducibili ad un unico centro decisionale, si può verificare una violazione dei principi di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. Ciò in considerazione del fatto che tali soggetti non sono ritenuti capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
Tuttavia, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia CE, sezione 4, 19 maggio 2009-C-538/2007, non è più consentito alle stazioni appaltanti sanzionare con l'esclusione automatica dalla procedura, il caso di collegamento sostanziale tra imprese, potendo l'esclusione essere disposta solo in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti e previa adeguata istruttoria svolta in contraddittorio con le imprese interessate, al fine di accertare in concreto se tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara.
Sent. TAR. Campania Napoli 06/04/2016, n. 1682
Il PassOE rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema AVCPass, con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, comma 1, del D. Leg.vo 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. La mancata produzione del PassOE in sede di gara rappresenta, perciò, una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che la mancanza del PassOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto successivamente, regolarizzando dunque la documentazione, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
Sent. C. Stato 06/04/2016, n. 1377
In base al principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dall'art. 46 del D. Leg.vo 163/2006, comma 1-bis, sono sanabili i vizi e le irregolarità della cauzione provvisoria (al contrario di quelli della cauzione definitiva).
Sent. C. Stato 25/03/2016, n. 1238
Sent. TAR. Lombardia Milano 24/03/2016, n. 604
In materia di appalti di progettazione, il soggetto che ha predisposto il progetto preliminare può legittimamente partecipare anche alla procedura di gara per l'affidamento delle attività di progettazione definitiva ed esecutiva, direzione dei lavori, responsabilità dei lavori e coordinamento della sicurezza.
Ciò in considerazione del fatto non è ravvisabile nessuna norma che vieta espressamente tale possibilità. Infatti, la ratio dell'art. 90, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006 risiede "nell'esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all'appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati", ulteriormente rilevando, che "se le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un progetto su misura per un'impresa alla quale l'autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell'aggiudicazione dell'appalto".
Alla luce di tali premesse, la sentenza in commento ha invece ritenuto che, nei rapporti tra progettazione preliminare e livelli ulteriori di progettazione, non ricorrendo tale rischio, la disposizione è da ritenere inapplicabile alle relazioni tra diversi livelli di progettazione.
Sent. TAR. Lazio Roma 22/03/2016, n. 3580
Premesso che la procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente è scomponibile in una pluralità di fasi, occorre ritenere che il cd. "soccorso istruttorio" riguarda la sola fase della verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti per l’ammissione alla gara, ma non anche la fase del controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa il cui possesso sia stato dichiarato nel segmento procedimentale anzidetto. In altri termini, una cosa è verificare le dichiarazioni relative ai requisiti necessari per l’ammissione alla gara, altra cosa è verificare che i requisiti dichiarati sussistono. Il cd. "soccorso istruttorio", ivi compreso il soccorso rinforzato, attiene alla fase della verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali e speciali, non anche alla fase della comprova della loro sussistenza. Infatti, l’art. 46, comma 1, del D. Leg.vo 163/2006 obbliga le stazioni appaltanti al soccorso nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, ed il comma 3 specifica che le disposizioni sul cd. "soccorso istruttorio rinforzato" si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni. Ne consegue che la fase di comprova dei requisiti di idoneità non è affatto contemplata nel perimetro di applicazione del soccorso istruttorio. D’altra parte, tale fase, in quanto connotata da particolare rapidità al fine di consentire una sollecita conclusione del procedimento, non potrebbe tollerare una ulteriore interlocuzione con la stazione appaltante in ordine alla sufficienza dei documenti prodotti per comprovare la presenza dei requisiti, costituendo, invece, un obbligo per il concorrente produrre, nel termine perentorio di dieci giorni, i documenti sufficienti alla comprova attraverso le modalità specificate nella lex specialis.
Sent. TAR. Basilicata 22/03/2016, n. 260
In tema di requisiti tecnico-professionali di partecipazione ad una gara d'appalto, il requisito richiesto al concorrente dalla lex specialis dell'avvenuta esecuzione di “servizi analoghi” è integrato laddove l'operatore economico dimostri lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui inerisce il contratto oggetto di gara, senza che sia possibile per la stazione appaltante richiedere l'espletamento di “servizi identici”.
Sent. C. Stato 22/03/2016, n. 1174
Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 D. Leg.vo 163/2006, poi art. 109 del D. Leg.vo 50/2016.
Sent. C. Stato 16/03/2016, n. 1077
La disposizione contenuta nell’art. 86, comma 5, del D. Leg.vo 163/2006 elenca in via tassonomica le voci economiche che compongono le giustificazioni preventive e non prevede alcuna sanzione per il caso di eventuale incompletezza. Detta disposizione - inserita topograficamente fra le disposizioni relative alla verifica dell’anomalia dell’offerta - mostra che le giustificazioni preventive fanno parte dell’eventuale subprocedimento di verifica d’anomalia dell’offerta qualora la stazione appaltante decida di darvi corso, pur non essendo obbligata.
Sent. C. Stato 15/03/2016, n. 1033
Sent. C. Stato 15/03/2016, n. 1024
1. Il licenziamento del dipendente che abbia subito condanna penale è idoneo a realizzare la dimostrazione della completa ed effettiva dissociazione dalla condotta illecita del dipendente ai sensi dell’art. 38, D. Leg.vo n. 163/2006 (comma 1, lett. c), dato il carattere di estrema afflittività di tale misura, anche nel caso in cui il licenziamento sia stato intimato per giustificato motivo oggettivo.
2. Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purché siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati.
Sent. TAR. Campania Salerno 09/03/2016, n. 591
1. Nelle gare di pubblici appalti, il mancato rispetto delle specifiche tecniche costituisce una difformità essenziale dell’offerta, idonea a giustificare la sua esclusione anche alla luce della previsione recata dall’art. 46, comma 1-bis, del D. Leg.vo 163/2006. Né in questo caso potrebbe ricorrersi al soccorso istruttorio, trattandosi di difformità dell’offerta, violandosi altrimenti il principio della par condicio.
2. In base al principio di conservazione degli atti, nel caso in cui l’atto amministrativo gravato si fondi su una pluralità di ragioni, ognuna delle quali abbia autonoma sufficienza, esso è legittimo anche quando lo sia una sola di esse, di per sé idonea a sostenere l’atto, con la conseguenza che alcun rilievo potrebbero assumere rilievo le censure volte a contestare gli ulteriori profili motivazionali.
Sent. TAR. Lombardia Milano 09/03/2016, n. 479
Sent. C. Stato Ad. Plen. 29/02/2016, n. 6
Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, citato, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi del medesimo art. 38, comma 1, lett. i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Sent. C. Stato 29/02/2016, n. 813
In tema di requisiti di partecipazione ad un appalto pubblico di lavori, il concorrente deve mantenere il possesso del requisito di qualificazione non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione, ma anche per tutta la durata della procedura fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché durante tutta l'esecuzione dello stesso, senza che possa intervenire alcuna soluzione di continuità. In caso di perdita di tale requisito successivamente al termine di presentazione della domanda di partecipazione, l'impresa deve essere esclusa dalla procedura.
Sent. C. Stato 29/02/2016, n. 818
L’art. 121, comma 1, del D.P.R. 207/2010, la disciplina regolamentare tratta la situazione in cui nella graduatoria di gara si registrano uno o più ribassi identici, e va interpretata nel senso che: a) per quanto riguarda il calcolo della media aritmetica e il calcolo dello scarto medio aritmetico, tali offerte vanno prese distintamente nei loro singoli valori; b) nell’operazione del cd. “taglio delle ali”, invece, laddove siano presenti una o più offerte di eguale valore, tali offerte devono essere tutte accantonate. Infatti attraverso il “taglio delle ali”, la norma (art. 86 del D. Leg.vo 163/2006) persegue l’intento di eliminare alla radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi, e il ribasso così individuato ha natura oggettiva, nel senso che riporta ad un’unica categoria anche più offerte quando, casualmente o meno, esse abbiano la medesima misura. In tal senso, l’indicazione del 10% delle offerte da escludere dalla media non deve essere inteso in senso soltanto numerico, ma anche in senso logico, cosicché è precluso che a determinare il valore medio in questione possano concorrere offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra (o ad altre) ritenuta (o ritenute) per definizione ininfluenti o fuorviate. Ne consegue che, depurata in tal modo la platea delle offerte, invece è chiaro che la successiva operazione di calcolo della media e dello scarto medio fra i ribassi debba essere condotta computando ciascuna offerta (e, dunque, anche quelle aventi il medesimo ribasso) in modo distinto.
Sent. C. Stato 29/02/2016, n. 818
L’art. 86, comma 1, del D. Leg.vo 163/2006 - in combinato disposto con la norma di cui all’art. 121, comma 1, del D.P.R. 207/2010 - vanno interpretate nel senso di ricomprendere nell’operazione del c.d. “taglio delle ali” tutte le offerte che presentino un identico ribasso, sia che le stesse si collochino all’interno del 10% delle offerte di maggiore (o minore) ribasso (soglia di anomalia) sia che si collochino a cavallo della soglia di anomalia. In altri termini, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte quelle (sia presenti nella fascia/ala perché numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perché eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte), devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia di anomalia.
Sent. Breve TAR. Emilia Romagna Bologna 24/02/2016, n. 246
Sent. C. Stato 17/02/2016, n. 648
Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico la stazione appaltante può consentire che, per la fase di valutazione delle offerte, la commissione giudicatrice sia supportata da esperti della materia, con il compito di esaminare profili di particolare specificità tecnica. Ciò a condizione che i soggetti esterni non sostituiscano la commissione nelle attività valutative, che sono ad essa riservate.
Sent. C. Stato 15/02/2016, n. 627
Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi. L’errore materiale consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. In definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione.
Sent. TAR. Liguria 08/02/2016, n. 123
Nell'ambito di una procedura di appalto, la nozione di avvalimento di cui all'art. 49 D. Leg.vo 50/2016 implica che l’impresa ausiliaria si obbliga a prestare il requisito non solo nei confronti del concorrente, ma anche nei confronti della stazione appaltante terza, in applicazione dell'art. 1411 del Codice civile. Dall'applicazione della disciplina del contratto in favore del terzo consegue che l'impresa ausiliaria può opporre alla stazione appaltante le eccezioni fondate sul contratto di avvalimento. Pertanto, nel caso in cui l'impresa ausiliaria sia liberata dagli impegni contrattuali, a seguito dell’avveramento della condizione risolutiva costituita dalla mancata aggiudicazione della gara al concorrente, tale circostanza risulta opponibile alla stazione appaltante.
Sent. C. Stato 03/02/2016, n. 413
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57, comma 2, D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.
Sent. C. Stato 03/02/2016, n. 424
Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un precetto inderogabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti di cui al D. Leg.vo 163/2006 e 26, comma 6, del Testo unico della sicurezza sul lavoro di cui al D. Leg.vo 81/2008, al cui rispetto le imprese partecipanti sono tenute anche in assenza di esplicita previsione di lex specialis (che dunque deve ritenersi così eterointegrata), e la cui violazione rende legittima l’esclusione dalla gara.
Sent. C. Stato 29/01/2016, n. 346
1. Benché il contratto di avvalimento non possa essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità lasciata all'autonomia negoziale delle parti, la prova dell'effettiva disponibilità delle risorse dell'ausiliario da parte dell'ausiliato comporta, però, la necessità che il contratto si sostanzi in relazione alla natura e alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, dove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico e obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, e i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara. Le regole dettate dall'art. 49 del D. Leg.vo 163/2006 e dall'art. 88 del D.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis.
2. È insufficiente allo scopo assegnato all'avvalimento la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle «risorse necessarie di cui è carente il concorrente» o espressioni equivalenti, con la conseguenza che è legittima l'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati. L'esigenza di una puntuale analitica individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza (e l'indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare. Nelle gare pubbliche elemento essenziale dell'istituto dell'avvalimento, infatti, è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l'impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l'elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall'ausiliaria e di valutare la loro idoneità all'esecuzione dell'opera.
Sent. TAR. Piemonte 29/01/2016, n. 155
Anche dopo le radicali modifiche apportate dal legislatore agli artt. 38 e 46 del D. Leg.vo 163/2003, in specie con il D.L. 70/2011 e con il D.L. 90/2014, costituisce motivo di necessaria esclusione il mancato rispetto delle modalità di presentazione dell’offerta e, tra queste, la mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l’offerta è rivolta.
Sent. C. Stato 25/01/2016, n. 242
1. In materia di appalti pubblici, per quanto attiene la composizione delle commissioni giudicatrici in caso di applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'incompatibilità prevista dall'art. 84, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006 si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad esempio incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. Ciò in quanto la norma in esame persegue l'obiettivo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che a diverso titolo siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole. Detta incompatibilità non può, invece, estendersi anche a funzionari della stazione appaltante che abbiano svolto incarichi (amministrativi o tecnici) non relativi allo specifico appalto.
2. L'esigenza di mantenimento dei livelli occupazionali - posta a base della c.d. clausola sociale - deve trovare contemperamento con le esigenze di consentire risparmi della spesa pubblica e di rispetto della organizzazione lavorativa delle imprese.
Sent. TAR. Lazio Roma 20/01/2016, n. 19
In materia di appalti pubblici, vige un principio di netta separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e criteri di aggiudicazione della gara. Tale regola generale deve essere interpretata nel senso che le amministrazioni possono prevedere nella documentazione di gara anche elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo, relativi, ad esempio, alla specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, ad eseguire la prestazione oggetto di gara. Tale possibilità deve però intendersi limitata agli appalti di servizi e solo a condizione che: a) aspetti dell'attività dell'impresa possano effettivamente essere rilevanti al fine di valutare la qualità dell'offerta e b) il punteggio specifico assegnato per lo svolgimento di attività analoghe a quella oggetto dell'appalto non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.
Sent. C. Stato 18/01/2016, n. 122
In materia di requisiti generali di partecipazione ad un appalto pubblico, l'Amministrazione gode di un'ampia discrezionalità nel valutare i precedenti professionali del concorrente, al fine di accertare se gli stessi siano idonei ad incidere sull’affidabilità dello stesso. Per consentire l'esercizio corretto di tale potere, la stazione appaltante deve avere a disposizione tutti gli elementi che consentono di valutare compiutamente la posizione dell'impresa. La valutazione di cui sopra non può essere eseguita preventivamente dal concorrente interessato, che non può autonomamente giudicare irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione, in violazione del proprio dovere di leale collaborazione con l'Amministrazione.
Sent. C. Stato 21/12/2015, n. 5808
Il ricorso al cottimo fiduciario per gli appalti sottosoglia va motivato. Le stazioni appaltanti non possono utilizzare la procedura semplificata per assegnare gli appalti come se si trattasse di una formula ordinaria. Il cottimo fiduciario è invece una soluzione straordinaria, utilizzabile attenendosi rigorosamente ai casi elencati dal Codice degli appalti.
Sent. C. Stato 17/12/2015, n. 5704
1. Nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l'aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un'amministrazione aggiudicatrice, nell'esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede.
2. Giusta il tenore letterale dell’art. 37 del D. Leg.vo 163/2006 e la sua finalità di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal comma 13 è da ritenere circoscritto unicamente ai soli appalti di lavori.
3. Nell’ambito di una gara pubblica non può determinarsi l'esclusione per l'incompletezza della dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del D. Leg.vo 163/2006, quando tale dichiarazione sia stata resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante medesima.
4. Nell’ambito di una gara pubblica il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del D. Leg.vo 163/2006 è applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi, non rinvenendosi nella norma alcuna discriminazione al riguardo.
Sent. TAR. Lazio Latina 09/12/2015, n. 805
La disposizione dell’articolo 37, comma 19, del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 si riferisce non solo alla fase successiva alla stipulazione del contratto ma anche a quella successiva all’aggiudicazione definitiva. Questa tesi trova supporto anzitutto in un dato letterale costituito dalla circostanza che il comma 19 non fa specifico riferimento a fallimenti dichiarati in costanza del contratto (a differenza della disposizione dell’articolo 38 che, regolando il caso del fallimento del mandatario, fa esplicito riferimento alla “prosecuzione del rapporto di appalto” così suggerendo che, ove il fallimento colpisca il mandatario in epoca anteriore alla stipulazione del contratto l’aggiudicazione definitiva va annullata). Né l’espressione “lavori … ancora da eseguire” può essere considerata un sicuro riferimento alla fase di esecuzione del contratto perché non esclude che possa riferirsi a tutti i lavori; del resto il fallimento potrebbe anche verificarsi dopo la stipulazione del contratto ma prima che i lavori siano iniziati, per cui l'espressione sopra indicata non è un sicuro indice che la previsione dell’articolo 37, comma 19, si riferisca alla fase successiva alla conclusione del contratto e non possa “coprire” anche la fase che segue all’aggiudicazione definitiva. Questa soluzione è poi giustificata sul piano degli interessi dato che - se il fallimento colpisce la mandante - l’applicazione della disposizione dell’articolo 37, comma 19, tutela sia l’interesse della mandataria a non perdere la commessa che quello della stazione appaltante a ottenere sollecitamente la prestazione desiderata senza dover procedere a annullamenti (con il rischio di contenziosi) e parziali rinnovazioni del procedimento (nuova aggiudicazione definitiva con connessa verifica della persistenza del possesso dei requisiti da parte del subentrante).
Sent. C. Stato 09/12/2015, n. 5598
1. La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante mentre i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
2. La clausola sociale, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35, Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, della libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41, Cost.
Sent. C. Stato 04/12/2015, n. 5519
Nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato con continuità aziendale l’impresa, che abbia fatto domanda di concordato preventivo “con continuità aziendale”, conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti e tale principio vale anche nell’ipotesi, consentita dall’art. 161, comma 6, R.D. n. 267/1942 (legge fallimentare), in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 del medesimo articolo.
Sent. C. Stato 03/12/2015, n. 5481
Nelle gare di appalto la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti, e della loro incidenza sulla moralità professionale, che la stazione appaltante deve doverosamente svolgere, è rimessa alla più ampia discrezionalità della stessa. La giustificazione della scelta può desumersi per relationem dagli elementi documentali versati in atti, non richiedendosi l’assolvimento di un particolare onere motivazionale o con il richiamo implicito al titolo penale acquisito al procedimento amministrativo, attraverso il quale il giudice è comunque posto nelle condizioni di esercitare il controllo nei limiti del sindacato di legittimità estrinseco operabile su valutazioni fiduciarie riservate alla Pubblica amministrazione. È, quindi, imprescindibile che l’Amministrazione abbia acquisito tutti i dati utili ed effettuato le conseguenti valutazioni circa l’affidabilità morale del concorrente.
Sent. C. Stato 02/12/2015, n. 5451
Spetta all’amministrazione il giudizio sulla gravità delle eventuali condanne riportate, per cui è obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, non competendo al concorrente effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli, perché ciò si risolverebbe nella privazione in capo alla stazione appaltante di conoscenze indispensabili per delibare in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo. In caso di omessa dichiarazioni di condanne penali riportate, è legittimo il provvedimento di esclusione, non potendosi configurare in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 del Codice, dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione.
Sent. C. Stato 20/11/2015, n. 5299
1. L'art. 38, comma 1, lett. f), del D. Leg.vo n. 163 del 2006 stabilisce infatti che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e stipulare i relativi contratti, i soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. L'esclusione dalla gara d'appalto prevista da detta norma, si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico. Non rileva pertanto che i fatti valutati dall’Amministrazione per addivenire alla decisione di rilevare grave negligenza o malafede nell’esercizio di un precedente rapporto contrattuale tra le parti, se oggetto di indagine penale, siano sub iudice, né che non siano stati oggetto di condanna, poiché ciò che giustifica la scelta di esclusione è solo l'imperizia emersa nel corso dell'attività professionale, che a sua volta ha leso quel rapporto di fiducia nella capacità professionale dell'impresa.
2. Poiché non sussiste incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente si deve ritenere che non possa sussistere incompatibilità di un dirigente dell'ente locale che abbia svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento, al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.
Sent. C. Stato 17/11/2015, n. 5246
Gli oneri aziendali da interferenza, non soggetti a ribasso, sono elemento essenziale dell’offerta, per cui l’assenza o l’indeterminatezza di tali oneri costituisce motivo di esclusione. L’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce infatti, sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture, un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006, all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare; non è, quindi, consentita l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del D. Leg.vo 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Sent. TAR. Sicilia Palermo 17/11/2015, n. 2930
L’art. 90, comma 8, del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 prevede il caso della impossibilità di un progettista di partecipare alla gara per l’effettuazione dei lavori progettati e, trattandosi di norma limitativa, deve essere interpretata in modo restrittivo e non estensivo, né, addirittura, applicata in via analogica. Il principio, di cui all’art. 90, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006 vuole impedire che la possibilità di eseguire l’appalto possa indebitamente influenzare l’attività di progettazione in favore di scelte tecniche più favorevoli alla ditta di cui fa parte il progettista che, in tal modo, si troverebbe in un’indebita posizione di vantaggio, rispetto agli altri potenziali concorrenti. In definitiva si vogliono impedire indebite posizioni di vantaggio e di commistione dei ruoli, ma non escludere che, in sede di una qualsiasi gara, ciascun concorrente possa far valere il proprio patrimonio di conoscenze, legittimamente acquisito.
Sent. C. Stato 16/11/2015, n. 5218
1. Nelle gare pubbliche sia la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163) per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, così come anche quella circa il peso da attribuire a tali singoli elementi e agli eventuali sub - criteri e sub - pesi, specificamente indicati nella lex specialis, costituiscono espressione tipica dell’ampia discrezionalità che la legge ha attribuito all’amministrazione per meglio perseguire l’interesse pubblico (affidato alla sua cura). Esse, pertanto, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, restano sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi arbitrarie, irragionevoli, irrazionali, illogiche o viziate da travisamento di fatto, impedendo così ai concorrenti di calibrare adeguatamente le proprie offerte: ciò del resto coerentemente non solo ai principi di imparzialità e buon andamento che devono presiedere all’esercizio dell’attività amministrativa, in attuazione dei principi costituzionali di cui all’art. 97, ma anche, in virtù del principio della separazione dei poteri, che impedisce al giudice amministrativo di sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione.
2. Il punteggio numerico ben può essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di valutazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico, tanto più che le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire, come già rilevato in precedenza, le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica.
Sent. C. Stato 10/11/2015, n. 5102
1. Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l'offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, ponendosi l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall'Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza rispetto al fine da raggiungere.
2. Appare incensurabile la scelta della stazione appaltante di sottoporre a verifica di anomalia tutte le offerte delle imprese in gara. Ai sensi dell’art. 86, comma 4, del D. Leg.vo 12/04/2006 n. 163, quando le imprese offerenti sono in numero inferiore a cinque, la stazione appaltante può sempre procedere alla verifica di anomalia delle offerte presentate. La motivazione della scelta amministrativa di sottoporre a verifica le offerte delle imprese in gara non deve essere in tali casi particolarmente stringente, posto che è la legge a incentivare l’esperimento di detta verifica in considerazione della esiguità degli offerenti e della attenuata concorrenza dal lato dell’offerta e, quindi, dell’opportunità che si proceda ad un esame approfondito della consistenza delle distinte offerte.
3. Anche nell’appalto a corpo mediante ribasso percentuale sui lavori l’offerta, una volta presentata, deve restare fissa ed invariabile. D’altra parte proprio per garantire tale finalità (di tener ferma ed immutabile l’offerta) il concorrente ha l'obbligo di controllarne le voci e le quantità attraverso l'esame degli elaborati progettuali e di formulare l'offerta tenendo conto di voci e relative quantità che ritiene eccedenti o mancanti. E anche la previsione della dichiarazione, prevista a pena di inammissibilità, di aver tenuto conto nella formulazione dell'offerta delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo, è ulteriore corollario del principio di invarianza dell’offerta dopo la scadenza dei termini per la sua rituale presentazione. L’art. 326 (ormai abrogato) della L. 20/03/1865, n. 2248, All. F, recante la Legge sui lavori pubblici, disponeva che per le opere o provviste a corpo, il prezzo convenuto è fisso ed invariabile, senza che possa essere invocata dalle parti contraenti alcuna verificazione sulla misura loro, o sul valore attribuito alla qualità di dette opere o provviste. Peraltro, anche nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull'importo complessivo dell'offerta che, seppure determinato attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile. In altri termini, con il criterio di cui all'art. 119 del D.P.R. 207/2010 ciò che cambia rispetto al sistema del prezzo più basso determinato a corpo è soltanto la metodologia di formulazione dell’offerta (che appunto è il risultato della sommatoria dei prezzi unitari offerti per gli importi delle varie lavorazioni e forniture previste in progetto) ma non muta in ogni caso il principio della non modificabilità dell‘offerta, che vale in ogni gara d’appalto in quanto corollario della par condicio competitorum.
Sent. C. Stato 10/11/2015, n. 5128
1. Le valutazioni di congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta. La valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero.
2. La possibilità che la disapplicazione di una clausola in quanto nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice, venga disposta, oltre che dal giudice chiamato a sindacare una controversia incentrata sull’applicazione della clausola medesima, anche nel procedimento da parte della stazione appaltante, è stata esplicitamente affermata dall’A.P. n. 9/2014. (..) si può convenire con il TAR che la clausola in calce all’art. 24 fosse nulla alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti. La clausola prevede una esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece, secondo la giurisprudenza ormai prevalente, non costituisce un limite inderogabile, bensì soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Se, dunque, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, ciò significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella.
Sent. C. Stato 06/11/2015, n. 5045
1. Quanto ai requisiti per i quali può essere sfruttato l’istituto dell’avvalimento, non può profilarsi alcun limite ostativo al ricorso all’avvalimento connesso alla natura personalistica dei requisiti oggetto di “messa a disposizione”, poiché l’unico limite ravvisabile è che a formare oggetto del prestito non possa essere un requisito di ordine generale (ad esempio l’idoneità morale) né un requisito inerente l’esercizio di una professione regolamentata (es. l’abilitazione professionale derivante dall’iscrizione all’albo degli Ingegneri).
2. Il contratto di avvalimento può avere ad oggetto requisiti speciali di qualificazione professionale per l’esecuzione di servizi di progettazione per i quali il concorrente non sia abilitato. Affinché in questi casi il contratto di avvalimento sia valido, occorre che il progettista o la società di progettazione ausiliaria non si impegni semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, avvalendosi della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o vaghe espressioni similari), ma espressamente assuma un impegno sufficientemente specifico a garantire al concorrente avvalente l’attività di progettazione richiesta di che trattasi, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonché ove necessario con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature. (Nella fattispecie la Corte ha esaminato il caso di un concorrente non abilitato ad eseguire le progettazioni relative alle categorie OG 11 e OG 1 richieste dalla lex specialis di gara).
Sent. C. Stato 06/11/2015, n. 5045
1. Quanto ai requisiti per i quali può essere sfruttato l’istituto dell’avvalimento, non può profilarsi alcun limite ostativo al ricorso all’avvalimento connesso alla natura personalistica dei requisiti oggetto di “messa a disposizione”, poiché l’unico limite ravvisabile è che a formare oggetto del prestito non possa essere un requisito di ordine generale (ad esempio l’idoneità morale) né un requisito inerente l’esercizio di una professione regolamentata (es. l’abilitazione professionale derivante dall’iscrizione all’albo degli Ingegneri).
2. Il contratto di avvalimento può avere ad oggetto requisiti speciali di qualificazione professionale per l’esecuzione di servizi di progettazione per i quali il concorrente non sia abilitato. Affinché in questi casi il contratto di avvalimento sia valido, occorre che il progettista o la società di progettazione ausiliaria non si impegni semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, avvalendosi della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o vaghe espressioni similari), ma espressamente assuma un impegno sufficientemente specifico a garantire al concorrente avvalente l’attività di progettazione richiesta di che trattasi, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonché ove necessario con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature. (Nella fattispecie la Corte ha esaminato il caso di un concorrente non abilitato ad eseguire le progettazioni relative alle categorie OG 11 e OG 1 richieste dalla lex specialis di gara).
Sent. C. Stato Ad. Plen. 02/11/2015, n. 9
1. Non sussiste l'obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore, già in sede di presentazione dell’offerta, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
2. Inoltre è inammissibile il soccorso istruttorio e dovuta l'esclusione del concorrente che non abbia indicato i costi di sicurezza aziendali di cui all'art. 87, comma 4, del D. Leg.vo n. 163 del 2006, anche per le procedure nelle quali la presentazione delle offerte è anteriore alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015.
Sent. C. Stato 22/10/2015, n. 4869
1. Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, il concorrente che non ha presentato la documentazione richiesta dal bando di gara a pena di esclusione deve essere escluso dalla procedura. In tale ipotesi, infatti, il rimedio della regolarizzazione documentale, previsto dall'art. 46 del D. Leg.vo 163/2006 non può trovare applicazione, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, dal momento che è consentito alla stazione appaltante di specificare nella lex di gara i requisiti di capacità economica finanziaria richiesti a pena di esclusione.
2. Laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del medesimo D. Leg.vo 163/2006, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara.
Sent. C. Stato 13/10/2015, n. 4699
1. Una anomalia dell’offerta non può essere automaticamente desunta dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, richiamate dall’art. 87, comma 2, lett. g) del Codice dei contratti pubblici, considerato che i costi medi del lavoro, indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non costituiscono parametri inderogabili ma sono indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta che costituiscono oggetto della valutazione dell’Amministrazione. Quindi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, con la conseguenza che può ritenersi ammissibile un'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Mentre occorre, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole ed ingiustificata. Si è ulteriormente chiarito che non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari ed elementi che possono variare da azienda ad azienda. Ai fini di una valutazione sulla congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve, pertanto, tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (ed anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi.
2. Il vigente sistema normativo pone come parametro di riferimento, per la valutazione della congruità degli oneri per il lavoro del personale impiegato negli appalti pubblici, i costi determinati dalle tabelle predisposte dal Ministro del lavoro. E tali tabelle hanno come esclusivo riferimento i valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi di entrambe le parti che lo sottoscrivono. Il possibile utilizzo, nel settore pubblico, di contratti collettivi di lavoro stipulati da sigle sindacali che non hanno il sufficiente grado di rappresentatività (e che per questo non sono considerati nella determinazione delle citate tabelle ministeriali) costituisce pertanto un’evidente anomalia del sistema.
Peraltro, se si ammettono senza riserve offerte che sono formulate facendo applicazione di costi del lavoro molto più contenuti, oggetto di contratti collettivi di lavoro sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi, si determinano pratiche di dumping sociale perché solo alcune imprese possono beneficiare di disposizioni che giustificano un costo del lavoro inferiore. Peraltro le altre aziende di quel settore, per essere competitive e non essere estromesse dal mercato, soprattutto in gare cd. labour intensive nelle quali è decisivo il costo del lavoro, sarebbero costrette poi ad utilizzare quegli stessi contratti collettivi che, anche se non sottoscritti da rappresentanze dei sindacati maggiormente rappresentativi, offrono trattamenti retributivi inferiori, con una evidente alterazione del sistema.
Senza contare che in tal modo i lavoratori potrebbero vedersi applicate, in modo sostanzialmente unilaterale, condizioni di lavoro stabilite da sigle sindacali a loro del tutto sconosciute. Ciò conferma la necessità che il costo del lavoro debba avere come parametro di riferimento quello stabilito dalle tabelle ministeriali del settore interessato che sono calcolate sulla base della contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi.
Sent. C. Stato 01/10/2015, n. 4586
Ai sensi degli articoli 17 e 27 del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, nelle gare pubbliche la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti.
Sent. C. Stato 18/09/2015, n. 4361
l costo del lavoro è indice di anomalia quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente - anche a base pattizia - rende obbligatori. Sotto tale profilo, la ragione di invalidità dell’offerta va ricercata in una prospettiva di inaffidabilità dell’impresa, che tale offerta abbia presentato, diversa da quella riconducibile a un’erronea valutazione in fatto della prestazione richiesta, o di singoli parametri cui la stessa deve rapportarsi. Una convenienza dei costi, inferiore ai livelli economici minimi fissati normativamente (anche in sede di contrattazione collettiva) per i lavoratori del settore, infatti, costituisce indice inequivoco di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio di par condicio dei concorrenti (essenziale per l’imparzialità e il buon andamento, di cui all’art. 97 della Costituzione), fonte di evidente pregiudizio delle altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato il fattore retributivo.
Sent. C. Stato 14/09/2015, n. 4274
L’elemento costo del lavoro in relazione al tipo di appalto in esame (pulizia e sanificazione di presidi ospedalieri), non assume un rilievo assoluto, occorrendo, alla luce delle giustificazioni fornite dalle imprese, verificare se lo stesso costo, ancorché di per sé non giustificabile, possa trovare compensazione in concreto nelle varie voci della offerta quali ad esempio il tipo di organizzazione aziendale e le conseguenti economie; i valori risultanti dalle tabelle ministeriali relativamente al costo del lavoro non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo essendo suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico- discrezionale di congruità.
Sent. TAR. Veneto 11/09/2015, n. 965
L’art. 38, comma 2 bis, D.Lgs. n. 163/2006, nel prevedere l’irrilevanza, ai fini del calcolo di medie nella procedura di affidamento e di individuazione della soglia di anomalie delle offerte delle variazioni intervenute, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alle fasi di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, intende impedire il formarsi di un interesse (strumentale) al ricorso in capo al soggetto, non utilmente collocato in graduatoria, che contesti l’altrui ammissione o esclusione dalla gara al fine di acquisire una chance di aggiudicazione, derivante dalla necessità di ricalcolare medie o rideterminare soglie di anomalia. (In mancanza di espressa previsione contraria del bando di gara nulla vieta ad un concorrente di presentare la propria offerta in due plichi, presentati l'uno successivamente all'altro ed il secondo contenente documentazione integrativa per ovviare carenze del primo, purché entrambi siano presentati entro il termine previsto dalla lex specialis).
Sent. C. Stato 08/09/2015, n. 4191
La funzione assegnata dall’art. 42, comma 1, lett. l), del D. Leg.vo 163/2006 alla campionatura non è quella di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto “campioni”, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006, di fornire la «dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti», per gli appalti di forniture, attraverso la «produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire». La sola ed esclusiva funzione che la campionatura può avere, è di illustrare, in modo esemplificativo e non tassativo, il contenuto dell’offerta tecnica, comprovando le capacità tecniche dell’impresa concorrente, e quindi di essere, rispetto all’offerta tecnica, un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam, rendendo quest’ultima, in sua assenza, non valutabile, e non già inammissibile.
Sent. C. Stato 08/09/2015, n. 4209
1. L’Amministrazione, all’esito dell’eventuale esclusione per anomalia delle offerte, non deve procedere alla rimodulazione della graduatoria, ma allo scorrimento della stessa. Invero, il dato normativo (art. 88, comma 7, del D. Leg.vo n. 163/2006) stabilisce il principio, secondo cui, una volta stilata la graduatoria provvisoria, la stazione appaltante, ove rilevi l’incongruità dell’offerta della prima graduata, procede progressivamente nei confronti delle successive offerte, sino ad individuare la migliore offerta non anomala, con conseguente impossibilità di modificare la graduatoria stessa nel caso sia possibile uno scorrimento che consenta l’aggiudicazione ad un’offerta non anomala.
2. Non sussiste l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari, trattandosi di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale.
Sent. C. Stato 08/09/2015, n. 4210
In considerazione del principio codificato nell’art. 46, comma 1-bis, del D. Leg.vo n. 163/2006, di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto, non si rinviene alcuna previsione normativa che imponga l'esclusione automatica del concorrente che abbia formulato una offerta economica discostandosi dalle tariffe minime previste dalle tabelle ministeriali, che, ai sensi del comma 3-bis dell’art. 86 del D. Leg.vo n. 163/2006, rilevano solo ai fini del giudizio di congruità cui è tenuta la stazione appaltante, da compiersi secondo le modalità del procedimento di verifica dell'anomalia.
Sent. TAR. Veneto 01/09/2015, n. 953
È noto, che il terzo comma dell’art. 86 del D. Leg.vo 163/2006 contempla un’ipotesi di verifica c.d.“facoltativa” dell’anomalia dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di valutare, in ogni caso, cioè al di fuori delle ipotesi previste dai due commi precedenti, la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa. Dunque, in tale ipotesi, la verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria, essendo, invece, rimessa ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, valutazione che può essere sindacata davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Proprio in considerazione della detta connotazione discrezionale, la determinazione di non esercitare la verifica dell’anomalia dell’offerta non necessita di espressa motivazione
Sent. Breve C. Stato 28/07/2015, n. 3718
1. Con specifico riguardo al requisito consistente nell'assenza di reati incidenti sull'affidabilità morale ex art. 38, comma 1, lettera c), del D. Leg.vo 163/2006, ai fini dell'inerente obbligo dichiarativo occorre che il concorrente abbia posto l'amministrazione nella condizione di effettuare le conseguenti valutazioni in ordine alla sussistenza del requisito, senza viceversa attribuire valenza escludente ad omissioni dichiarative, a prescindere dalla sussistenza effettiva dei requisiti di partecipazione.
2. In ogni caso la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e della loro incidenza sulla moralità professionale è rimessa, che la stazione appaltante deve doverosamente svolgere, è rimessa alla più ampia discrezionalità della stessa. La giustificazione della scelta può desumersi per relationem dagli elementi documentali versati in atti, non richiedendosi l'assolvimento di un particolare onere motivazionale, o con il richiamo implicito al titolo penale acquisito al procedimento amministrativo, attraverso il quale il giudice è comunque posto nelle condizioni di esercitare il controllo nei limiti del sindacato di legittimità estrinseco operabile su valutazioni fiduciarie riservate alla pubblica amministrazione.
Ord. C. Cass. civ. 13/07/2015, n. 14559
In materia di appalti pubblici, la pretesa dell'appaltatore secondo cui in virtù di una clausola espressa del contratto la stazione appaltante sarebbe obbligata a procedere alla revisione prezzi si traduce in una pretesa di adempimento contrattuale, che comporta l'accertamento di un diritto soggettivo. Da quanto sopra consegue che la risoluzione della relativa controversia deve essere demandata al giudice ordinario, dal momento che, viceversa, appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole controversie in tema di adeguamento, modifiche o deroghe al prezzo inerenti a contratti in cui manchi una siffatta previsione.
Sent. TAR. Piemonte 10/07/2015, n. 1170
Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, deve ritenersi legittima l'aggiudicazione di una gara di appalto di lavori in favore di una impresa che non abbia indicato specificamente nell'offerta economica gli oneri per la sicurezza aziendale. Ciò in considerazione del fatto che il combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, D. Leg.vo 163/2006 e 26 comma 6, D. Leg.vo 81/2008 non obbliga i concorrenti ad indicare gli oneri per la sicurezza aziendale a pena di esclusione. A ciò si aggiunga che in tali disposizioni non si prevede che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale. E' solo in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta ai sensi degli artt. 86 e 87 del D. Leg.vo 163/2006, che sorge l'obbligo di indicare i costi per la sicurezza, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa provveda ad indicare i costi in questione già nella propria offerta.
Sent. TAR. Puglia Lecce 04/07/2015, n. 2227
Nelle gare pubbliche la regola generale introdotta nell’art. 38, comma 2 bis, D. Leg.vo n. 163/2006 attiene all’andamento del procedimento amministrativo di settore, nel senso che, una volta conclusa la fase procedimentale riguardante l’ammissione, la regolarizzazione o l’esclusione delle offerte, le sopravvenienze non possono essere prese in considerazione dalla stessa Amministrazione.
Sent. C. Stato 03/07/2015, n. 3329
Un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, ex art. 86, comma 3 bis, Codice dei contratti pubblici, o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.
Sent. C. Stato 02/07/2015, n. 3290
Sent. C. Stato 18/06/2015, n. 3107
Il reato di turbativa d’asta non integra una delle ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lettera f), D. Leg.vo 163/2006. Infatti, che secondo la suddetta disposizione sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che: “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. La causa di esclusione in questione ha pertanto origine in fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il rigido principio di tassatività che ispira le cause di esclusione la norma in questione non può essere dilatata sino ad accogliere un’interpretazione che abbraccia anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si è manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative.
Sent. C. Stato 15/06/2015, n. 2957
In tema di requisiti di partecipazione alle gare è illegittima la lex specialis che, a garanzia del servizio, chieda alle imprese concorrenti un tempo minimo nel possesso delle certificazioni di qualità poiché tale clausola non è prevista nelle cause di esclusione fissate dal Codice degli appalti pubblici (D. Leg.vo n. 163 del 2006). (Nel caso in esame i giudici hanno accolto il ricorso di una società contro la revoca di un appalto comunale per il servizio di raccolta integrata dei rifiuti. L'impresa, già aggiudicataria in via definitiva, aveva perso la gara - prima aperta solo a due aziende e poi annullata dal Comune per un futuro confronto concorrenziale - per non aver dimostrato il possesso da oltre un triennio della certificazione di qualità riguardo agli standard del «sistema di gestione ambientale» (UNI EN ISO 14001:2004) come richiesto dal bando).
Sent. C. Stato 15/06/2015, n. 2928
1. La causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettera f), del D. Leg.vo 163/2006, che consente l’esclusione dei soggetti che, "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante": può essere desunta anche dagli esiti di una vertenza che si sia conclusa con una transazione onerosa per l'appaltatore. Inoltre, l'errore professionale può essere dimostrato con qualunque mezzo di prova e non esige che sia cristallizzato da un precedente giudicato, e la valutazione sull'affidabilità dell'impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della stazione appaltante: l'amministrazione è in grado di valutare se l'errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da comprometterne l'affidabilità precludendo la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale. Ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell'impresa - indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale in relazione a rapporti cui sia estranea l'amministrazione che procede all'esclusione - il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del “punto di rottura” dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti.
2. L'art. 38, lettera f), del D. Leg.vo 163/2006, in alcun modo subordina l'adozione del provvedimento di esclusione al verificarsi di una situazione di inaffidabilità professionale accertata in relazione ad un rapporto contrattuale scaturente dall'aggiudicazione di una gara pubblica antecedente all'indizione della procedura nel cui ambito è stato approvato il suddetto provvedimento di esclusione. L'obbiettivo perseguito dalla norma è quello di impedire che soggetti professionalmente inaffidabili stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche; per tale ragione le cause di esclusione rilevano non solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto e del subappalto; i requisiti generali soggettivi, pertanto, non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all'autorizzazione del subappalto; ne consegue che va pronunciata la decadenza dall'aggiudicazione ove l'aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto.
Sent. TAR. Abruzzo L'Aquila 14/05/2015, n. 391
Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall’art. 134 del D. Leg.vo 163/2006.
Ord. C. Cass. S.U. civ. 14/05/2015, n. 9861
In tema di appalti pubblici, l'annullamento in autotutela di un atto amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto ha natura autoritativa e discrezionale, sicché il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo, la cui giurisdizione esclusiva si estende - con necessità di trattazione unitaria - alla conseguente domanda per la dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, invece, quando la domanda attenga alla fase esecutiva del rapporto contrattuale (nella specie, risoluzione per inadempimento) o quando la P.A., dietro lo schermo dell'annullamento in autotutela, intervenga direttamente sul contratto per vizi suoi propri, anziché sulle determinazioni prodromiche in sé considerate.
Sent. TAR. Campania Napoli 29/04/2015, n. 2428
1. Ai sensi dell'art. 38, D. Leg.vo 12/04/2006 n. 163, è vietata la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i soggetti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa, di concordato preventivo, con l'eccezione per il c.d. "concordato in continuità aziendale" di cui all'art. 186-bis, R.D. 16/03/1942, n. 267, introdotto con l'art. 33, D.L. 22/06/2012 n. 83, che ricorre quando nel piano di concordato sia espressamente prevista la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore. Ne consegue che (come espresso dall’ANAC con determ. 23/04/2014, n. 3), va escluso che il cosiddetto “concordato in bianco” consenta la partecipazione alle gare pubbliche, mancando l’elemento fondamentale della presentazione di un piano di continuità aziendale.
2. L’art. 186-bis, R.D. 267/1942 consente, eccezionalmente, la partecipazione alle gare alle sole società che sono state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale; per le imprese che non abbiano ancora ottenuto, pur avendola richiesta, l’ammissione al “concordato con continuità aziendale”, la partecipazione alla gare può essere consentita solo previa autorizzazione del Tribunale.
Sent. C. Stato 23/03/2015, n. 1565
1. La disposizione dell’art. 84 del D. Leg.vo 163/2006, dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito. Tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti e di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità. (Nella fattispecie, al fine di configurare una situazione di incompatibilità ai sensi dell’art. 84, comma 4, del 163/2006, a svolgere la funzione di membro della Commissione giudicatrice di gara a causa della partecipazione alla predisposizione della lex specialis di gara o al capitolato tecnico, non è stata ritenuta sufficiente la partecipazione dell'interessato alla mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo non un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto che vi sia stata un'effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario.)
2. Nelle gare pubbliche, allorquando l'amministrazione abbia ritenuto congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo per relationem ai chiarimenti ricevuti, giacché la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione.
3. Le valutazioni della commissione di gara in ordine alla valutazione della congruità delle offerte tecniche sono espressione di discrezionalità tecnica dell'amministrazione appaltante e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alla presenza di macroscopiche illogicità ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto.
4. La violazione della clausola detta di stand still (termine dilatorio che dovrebbe precedere la stipula del contratto) non costituisce vizio dell'aggiudicazione e non determina pertanto la sua invalidità.
Sent. C. Stato 23/03/2015, n. 1567
1. L'art. 84, comma 8, lettera a), del D. Leg.vo 163/2006, ai sensi del quale possano far parte della commissione di gara professionisti esterni scelti nell'ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali, non è applicabile in forma diretta, in assenza di apposito espresso richiamo, alle procedure per l'affidamento di servizi pubblici. Per tali procedure la norma è applicabile solo in forza di un richiamo fatto a essa da parte della normativa di gara, e, dunque, sulla base di un autovincolo espresso dell'amministrazione.
2. Nelle gare pubbliche, affinché un'impresa possa essere esclusa da una gara ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera f), del D. Leg.vo 163/2006, per aver commesso un errore grave nell'esercizio della propria attività professionale, pur essendo indiscutibile che il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve però reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. Donde la necessità che in sede amministrativa siano state già definitivamente accertate le condotte integranti la “grave negligenza o malafede” del contraente
3. Le valutazioni operate dalle commissioni di gara sulle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, o vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione.
Sent. C. Stato 20/03/2015, n. 3
Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara.
Ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice» idoneo a determinare «incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta» per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.
Sent. TAR. Abruzzo L'Aquila 19/03/2015, n. 206
L’art. 10 del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 impone alle Amministrazioni aggiudicatrici di nominare un responsabile del procedimento “per ogni intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico” il quale è l’unico responsabile “per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione”. Da tale norma si desume la obbligatorietà della nomina di un responsabile del procedimento unico per ogni intervento da realizzarsi tramite contratto pubblico e l’ampiezza delle sue funzioni, che comprendono tutte le fasi nelle quali ciascun intervento si articola. Il responsabile del procedimento è, peraltro, tenuto ad informare l’Amministrazione aggiudicatrice di ogni anomalia concernente il contratto, ivi compresa l’opportunità di procedere al riesame, in autotutela della procedura di affidamento e alla caducazione dei contratti stipulati.
Sent. C. Stato 09/03/2015, n. 1194
Ai sensi dell’art. 41, comma 3, del D. Leg.vo n. 163/2006 se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. A tal fine possono considerarsi documenti idonei i bilanci di esercizio e le autocertificazioni recanti l’importo del fatturato globale dato che lo stesso art. 41 pone sullo stesso piano le referenze bancarie, i bilanci di esercizio e le autodichiarazioni concernenti il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.
Sent. C. Stato 25/02/2015, n. 943
È valida la previsione della lettera di invito che preveda, a pena di esclusione dalla procedura di gara, la necessità di dichiarare di «non aver subito la risoluzione anticipata di contratti da parte di enti pubblici negli ultimi tre anni per inadempimento contrattuale e di non aver subito revoche di aggiudicazione per mancata esecuzione di contratti», in quanto conforme al disposto dall’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Leg.vo 163/2006 e non in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto di cui all'art. 46, comma 1 bis, del D.Leg.vo 163/2006.
Sent. C. Stato 10/02/2015, n. 676
La dichiarazione di subappalto cd. necessario riveste il ruolo di elemento essenziale dell'offerta. Perciò, ogni qual volta il concorrente possa e voglia avvalersi del subappalto per l'esecuzione di prestazioni per le quali non è qualificato in proprio, egli dovrà indicare specificamente il nome del subappaltatore e dovrà indicare, inoltre, in sede di gara, il possesso da parte di quest'ultimo dei requisiti di qualificazione necessari. Pertanto, in mancanza di tale dichiarazione, è legittima l’esclusione dalla gara poiché l'offerta risulta priva di «elementi essenziali»: la dimostrazione della legittimazione a svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto costituisce, evidentemente, elemento essenziale, e in sua assenza rimane incerto il legittimo svolgimento delle medesime.
Sent. TAR. Lombardia Brescia 06/02/2015, n. 201
L’omissione, in sede di dichiarazione circa il possesso del requisito della moralità professionale, di una condanna penale ormai irrevocabile non costituisce una irregolarità «sanabile» ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del D. Leg.vo n. 163/2006, introdotto dalla L. n. 114 del 2014, di conversione del D.L. n. 90/2014. Pur essendo un requisito essenziale, infatti, nel caso di specie non può applicarsi il «soccorso istruttorio», previa applicazione della relativa sanzione, in quanto «la dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell’art. 38 cit. e la conseguente omessa indicazione della sentenza di condanna riportata, integrano, infatti, gli estremi del falso in gara, con tutte le implicazioni che ne derivano anche in termini di non sanabilità della dichiarazione e di necessità di estromissione dalla gara della ditta interessata».
Sent. TAR. Lazio Roma 02/02/2015, n. 1888
1. La norma contenuta nell’art. 186-bis, R.D. 267/1942 è chiara nel disporre che la “ammissione” al concordato preventivo con continuità aziendale non preclude, a determinate condizioni, la partecipazione a gare pubbliche né la continuazione dei contratti in corso con amministrazioni pubbliche, mentre la sola presentazione della relativa domanda non comporta la risoluzione del contratto in corso e, ove seguita dall'ammissione ed accompagnata da quelle determinate condizioni, ne consente la continuazione. In particolare, per quanto riguarda la partecipazione a nuove procedure di affidamento non è dubbio che la norma include tra gli effetti dell'ammissione al concordato con continuità aziendale, alle dettate condizioni, il ripristino del requisito di cui trattasi; specularmente, deve ritenersi che la stessa norma escluda un effetto siffatto nel periodo intercorrente tra il deposito della relativa istanza di ricorso ed il decreto del Tribunale conclusivo del procedimento di ammissione.
2. La partecipazione alle pubbliche gare delle imprese in attesa dell’approvazione della proposta di concordato con continuità aziendale, non è un atto di ordinaria amministrazione e deve essere autorizzata dal Tribunale fallimentare. A tale prescrizione non si sottrae la stipulazione del contratto per la quale è pertanto necessaria l’autorizzazione del Tribunale fallimentare.
Sent. TAR. Lazio Roma 21/01/2015, n. 993
In sede di procedure di gara d'appalto, mentre nella fase di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, è consentito, per ragioni di speditezza del procedimento, il ricorso alle autocertificazioni - giusta il disposto dell'art. 42, comma, 4, del Codice dei contratti pubblici - nella fase di verifica del possesso dei requisiti è invece necessario che i concorrenti forniscano la documentazione probatoria vera e propria, proveniente da enti pubblici e privati, non essendo più sufficiente la semplice autocertificazione.
Sent. C. Stato 20/01/2015, n. 169
Il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei riguarda l’arco intero della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate ai commi 18 e 19, dell'art. 37 del D. Leg.vo 163/2006 concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto.
Sent. C. Stato 05/01/2015, n. 18
Doveroso esercitare il potere di soccorso istruttorio per ogni ipotesi di mancanza o irregolarità di dichiarazioni; l’esclusione dalla gara è una sanzione che scatta solo quando vi è una omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante. (Nella fattispecie un concorrente aveva partecipato alla gara in associazione temporanea con altre imprese, una delle quali aveva in affitto un ramo di azienda: gli amministratori e i tecnici della società, che aveva ceduto in affitto il ramo di azienda, avrebbero dovuto dichiarare l’assenza di pregiudizi penali. Pur mancando tali dichiarazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la partecipazione dell’associazione temporanea, perché la mancanza della dichiarazione degli amministratori dell’azienda ceduta in locazione è stata ritenuta un «peccato veniale», applicando il generale principio della più ampia partecipazione).
Sent. C. Stato 22/12/2014, n. 6275
Le norme sulla revisione prezzi hanno carattere imperativo e i contratti devono essere «depurati» da clausole contrattuali contrarie. È, pertanto, affetta da nullità la clausola contrattuale che contrasti con l’art. 115 del D. Leg.vo 163/2006 (che disciplina la revisione prezzi dei contratti ad esecuzione periodica o continuativa).
Sent. C. Stato Ad. Plen. 10/12/2014, n. 34
1. Ferma restando la generale distinzione fra l'istituto della clausola penale (art. 1383 del Codice civile), avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento, e della caparra confirmatoria (art. 1385 del Codice civile), avente la funzione di dimostrare la serietà dell'intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, l'istituto della cauzione provvisoria nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, deve ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché essa è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l'amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno. Si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l'automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati.
2. Dal punto di vista strutturale la cauzione provvisoria prevista nella procedura di gara dei pubblici appalti costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare).
3. È legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici.
Sent. TAR. Campania Napoli 05/11/2014, n. 5692
1. L'art. 140 del D. Leg.vo 163/2006 - che conferisce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di aggiudicare la gara all'impresa seconda in graduatoria laddove venga esercitato il recesso dal contratto a seguito dell'accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa nei confronti dell'originario aggiudicatario - è disposizione di carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione estensiva e non si applica alla materia delle concessioni di servizi.
2. Ai sensi del comma 3 dell'art. 94 del D. Leg.vo 159/2011, non risulta viziata per profili di eccesso di potere o irragionevolezza la determinazione dell'amministrazione aggiudicatrice la quale decida di non procedere al recesso dal contratto per l'espletamento di un servizio nei confronti dell'impresa attinta da un'informativa sfavorevole per tentativi di infiltrazione mafiosa, laddove: a) l'attuale gestore non sia sostituibile in tempi rapidi; b) l'erogazione di tale servizio risulti essenziale per il perseguimento di un interesse pubblico; c) sia in corso la nuova gara per l'affidamento del servizio.
Sent. Breve TAR. Emilia Romagna Bologna 31/10/2014, n. 1041
L’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Leg.vo n. 163 del 2006 impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che a detta dichiarazione in ogni caso l’offerente provveda, per spettare all’Amministrazione la valutazione, caso per caso, della gravità dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi “filtro” del concorrente in sede di domanda di partecipazione.
Il principio interessa sia le imprese (e professionisti), che possono essere indotte a non dichiarare eventuali precedenti errori nel timore di essere escluse, sia le P.A., che hanno l'onere specifico di apprezzare le dichiarazioni delle imprese concorrenti, dando a ogni episodio, seppur remoto, un corretto peso. (Nel caso specifico, si discuteva di una gara per la gestione triennale di una residenza temporanea notturna, cui aveva partecipato un'impresa che aveva in precedenza subito, da altro Comune, una risoluzione contrattuale per gravi inadempienze. Nel partecipare, l'impresa aveva omesso qualsiasi accenno all'episodio, risultando poi aggiudicataria. Su ricorso di altro concorrente, il Tar ha espresso un parere diverso dall'Amministrazione, annullando l'esito della gara e disponendo la modifica della graduatoria. Il principio applicato obbliga quindi ogni partecipante a una pubblica gara a dichiarare le eventuali pregresse risoluzioni contrattuali, senza possibilità che il concorrente depuri in modo autonomo il proprio curriculum).
Sent. C. Stato 27/10/2014, n. 5280
L'art. 13 del D. Leg.vo n. 163/2006, che prevede il differimento del diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale. Detto articolo, nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso. Inoltre, la lett. c) del c. 2 di detta norma è chiara nel disporre che il diritto all'accesso può essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all'approvazione dell'aggiudicazione, che, non può che essere costituita da quella provvisoria; non avrebbe senso, diversamente, l'aver previsto la possibilità di differimento fino all'aggiudicazione definitiva solo in relazione al procedimento di verifica dell'anomalia. La conclusione è supportata da una interpretazione di tipo letterale: la lett. c) fa, infatti, riferimento all'aggiudicazione, mentre, la successiva c bis) cita esplicitamente l'aggiudicazione definitiva; segno che il Legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l'aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente. Quindi, nell'ipotesi descritta nella precedente lett. c), l'espressione generica "aggiudicazione" deve essere riferita all'aggiudicazione "provvisoria", e ciò in applicazione del criterio interpretativo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, non dixit.
Sent. C. Stato 02/10/2014, n. 4929
Nelle gare pubbliche per affidamento di incarichi di progettazione la verifica sui cinque anni di abilitazione del giovane professionista va calcolata a partire dalla data di pubblicazione del bando, e non dalla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.
L’art. 90, comma 7, del D. Leg.vo n. 163/2006, dispone che il regolamento preveda modalità per promuovere anche la presenza di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relative ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee. Dal canto suo l’art. 253, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 prevede che i raggruppamenti temporanei siano composti anche da un progettista, abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni. Pertanto né la prima, né la seconda delle disposizioni citate indicano il dies ad quem per computare il termine dei cinque anni. Al riguardo può quindi valorizzarsi quanto disposto dall’allegato L al D.P.R. n. 207/2010 secondo cui il punteggio è incrementato del cinque per cento qualora sia presente quale progettista nel candidato almeno un professionista che, alla data di pubblicazione del bando abbia ottenuto l’abilitazione all’esercizio professionale da non più di cinque anni. Pertanto la norma indica quale dies ad quem non quello del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, ma quello della data di pubblicazione del bando, secondo una logica che ampliando il bacino di soggetti che ne possono fruire appare in linea con il principio del favor partecipationis e che di fatto incrementa le possibilità di partecipazione a favore dei giovani professionisti rispetto ad un lasso temporale di cinque anni, che appare abbastanza ristretto.
Sent. C. Stato 03/09/2014, n. 4494
Nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del medesimo codice (D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 R) si sostanzia nel dovere (e non nella mera facoltà) della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, sia pur solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Esso non può e non deve operare, invece, quando manca il documento o la dichiarazione, o la forma prevista a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (in tal senso si veda anche Consiglio di Stato, Ad. Plen., 9/2014 R).
Sent. C. Stato 28/08/2014, n. 4429
In materia di individuazione delle offerte anormalmente basse, in sede di applicazione dell'art. 86 del D. Leg.vo 163/2006 e dell'art. 121 del suo regolamento di esecuzione di cui a. D.P.R. 207/2010, e al fine del computo del 10% delle “ali da tagliare”, nel caso di presentazione di due o più offerte aventi la medesima riduzione percentuale che si trovino nell'elenco delle imprese che si trovino nella fascia del 10%, ogni offerta va considerata individualmente. La soluzione opposta, infatti, comporterebbe il superamento del limite del 10% previsto dal legislatore e si porrebbe dunque in contrasto con il dato letterale dell'art. 86, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all'interesse pubblico. Al contrario, se le distinte offerte aventi la medesima riduzione percentuale si trovano “a cavallo” della fascia del 10%, tutte le medesime offerte vanno trattate allo stesso modo e non vanno considerate, con la possibilità dunque di superare il limite del 10% delle offerte da non considerare.
Sent. Breve C. Stato 30/07/2014, n. 4025
1. Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall’art. 134 del D. Leg.vo 163/2006.
2. Va richiamato il netto discrimine che l'art. 244 del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) e l'art. 133 del D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), comma 1, lettera e), introducono tra la fase della scelta del contraente con la pubblica amministrazione, retta da norme c.d. “di azione” che involgono un sindacato proprio della discrezionalità amministrativa devoluto al giudice amministrativo, e la fase dell'esecuzione del contratto conseguente a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti stipulati tra i soggetti privati e - pertanto - naturalmente ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario. Nell'ambito dell'esecuzione del contratto le uniche ipotesi di devoluzione della materia alla cognizione del giudice amministrativo sono tassativamente individuate dalla susseguente lettera f) dello stesso comma 1 dell’art. 133 del D. Leg.vo 104/2010, contemplante le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115 del D. Leg.vo 163/2006, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 del D. Leg.vo 163/2006 medesimo, commi 3 e 4. Per il recesso - viceversa - permane la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica.
Sent. C. Stato 07/07/2014, n. 3449
Dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Leg.vo. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince espressamente l'esistenza dell'obbligo del concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell'offerta il nominativo dell'impresa subappaltrice. L'affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal ricordato articolo 118, è infatti sottoposto alle seguenti condizioni: a) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo); b) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni; c) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38; d) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappaltato (o del cottimo), alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni. Del resto, va rimarcata la netta diversità della ricordata disciplina del subappalto rispetto a quella contenuta nella L. 11 febbraio 1994, n. 109, che imponeva fin dal momento della formulazione dell'offerta l'indicazione del nominato dell'impresa subappaltatrice (previsione peraltro soppressa già dall'art. 9 della L. n. 415 del 1998). Né in senso diverso può invocarsi l'applicazione nel caso di specie del principio del c.d. subappalto necessario, elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui la indicazione dell'impresa subappaltatrice già all'atto della presentazione dell'offerta (e la dimostrazione del possesso da parte dell'impresa subappaltatrice dei requisiti di qualificazione) sarebbe necessaria nelle ipotesi in cui il richiamo al subappalto sarebbe necessario in ragione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione.
Sent. C. Stato 03/07/2014, n. 3344
La domanda di ammissione al concordato con continuità aziendale non costituisce di per sé elemento ostativo né alla prosecuzione alla partecipazione alle pubbliche gare e né ai fini del conseguimento, o della verifica o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione. Nelle more, tra il deposito della domanda e l'ammissione del concordato, l'impresa che abbia fatto domanda di concordato preventivo “con continuità aziendale” conserva dunque la facoltà partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 20/06/2014, n. 14
I poteri generali di autotutela dell’amministrazione, in una vicenda contrattuale, comportano la possibilità: a) della revoca, nella fase procedimentale e fino alla stipulazione del contratto; b) dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, anche dopo la stipulazione del contratto; c) del recesso della stazione appaltante quando si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia. Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici, le pubbliche amministrazioni, se in seguito alla stipula del contratto di appalto rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione - previsto dall’art. 21-quinquies della L. 241/1990 - ma devono esercitare il diritto potestativo di recesso regolato dall’art. 134 del D. Leg.vo 163/2006.
Sent. C. Stato 11/06/2014, n. 2982
1. Il procedimento di verifica di anomalia, ex art. 88 del D. Leg.vo 163/2006, è avulso da ogni formalismo e non ha carattere sanzionatorio, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta. Esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ponendosi l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’offerta anomala presuppone infatti l’effettività del contraddittorio tra amministrazione appaltante ed offerente, di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.
La violazione da parte dell’impresa soggetta alla verifica di anomalia dell’offerta, ex art. 88 del D. Leg.vo 163/2006, dei termini alla stessa assegnati per la presentazione dei chiarimenti dell’offerta non è motivo di esclusione dell’impresa o causa di illegittimità del giudizio finale di congruità della medesima offerta. È irrilevante la violazione dei termini del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto i termini indicati nell’art. 88 del D. Leg.vo 163/2006 non sono perentori ma sollecitatori (come si ricava dalla stessa formulazione letterale della disposizione), avendo lo scopo di contemperare gli interessi dell’offerente a giustificare l’offerta e quelli dell’amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara). La mancata ovvero anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta sospettata di anomalia e degli eventuali chiarimenti non può dunque comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, essendo in ogni caso l’amministrazione appaltante obbligata alla valutazione della stessa, ovviamente sulla sola scorta della documentazione posseduta, ai fini di accertarne la idoneità e l’adeguatezza ai fini della corretta esecuzione dell’appalto.
Sent. TAR. Abruzzo L'Aquila 22/05/2014, n. 476
L’affidamento di una prestazione professionale da parte di un ente pubblico deve partire da una condizione di parità di trattamento. Vanno dunque evitati «sbilanciamenti» a favore di operatori che possono vantare legami con gli enti universitari del territorio. (Il Tar Abruzzo ha accolto il ricorso del Cni (Consiglio nazionale degli ingegneri) nei confronti dei Comuni di Castelvecchio Subequo, che aveva affidato la redazione del piano di ricostruzione a seguito del sisma del 2009 all’Università di Chieti-Pescara, e quello di Barisciano, che invece si era rivolto all'Università di Camerino, in quanto dagli atti risultava che le attività commesse dai Comuni ai Dipartimenti universitari erano oggettivamente riconducibili ai servizi di natura tecnica per i quali il Codice dei contratti e la normativa comunitaria in materia impongono l’affidamento mediante procedure di evidenza pubblica).
Sent. C. Stato 14/05/2014, n. 2464
Ai fini della nomina a responsabili dei servizi di prevenzione e protezione, per l'Amministrazione permane un'area di valutazione discrezionale circa la scelta dei requisiti professionali da richiedere ai soggetti fra i quali operare la selezione per l'affidamento dell'incarico, in quanto l'art. 32 del D. Leg.vo n. 81/2008 prevede, in linea di massima, i requisiti professionali e le capacità richieste, senza peraltro individuare precisi titoli di studio. Con la conseguenza che la P.A. può, nell'ambito della sua discrezionalità, privilegiare l'ingegnere rispetto l'architetto.
Sent. C. Stato 08/04/2014, n. 1647
La regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell’art. 38 del D. Leg.vo n. 163/2006, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, giacché l’ammissibilità della regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio.
Sent. C. Stato 27/03/2014, n. 1487
1. Le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volontà del dichiarante, con la conseguenza che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, a condizione, s’intende, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse. In casi consimili non è perciò violato il principio per cui le offerte ambigue ed incerte debbono essere escluse, principio che trova applicazione qualora l’ambiguità dell’offerta non sia superabile mediante gli opportuni strumenti interpretativi. (Nel caso in esame il ricorso traeva origine da un errore di redazione della componente economica dell'offerta da parte dell'aggiudicataria, laddove a fronte di un prezzo indicato in cifre e in lettere veniva indicata una percentuale di ribasso (7,25%) più alta rispetto a quella effettivamente risultante dalla differenza tra il prezzo offerto e la base d'asta (6,39%).
Sent. C. Stato 27/03/2014, n. 1478
1. In materia di gare d'appalto l'obbligo previsto dall'art. 79, comma 5, del D. Leg.vo 163/2006 di comunicare l'avvenuta esclusione entro un termine non superiore a cinque giorni non contiene alcuna espressa sanzione, e pertanto non può dedursi l'esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento de qua. La mancanza della comunicazione dell'esclusione dalla gara d'appalto rileva ai soli fini della determinazione della tempestività dell'impugnazione, ma non incide sulla legittimità dell'atto gravato.
2. In tema di gare pubbliche non è necessaria alcuna particolare indagine in ordine all'elemento soggettivo della responsabilità civile della Pubblica Amministrazione; trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell'Amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere infatti subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice.
3. Ai sensi di quanto disposto dagli artt. 86, 87 e 88 del D. Leg.vo 163/2006, la procedura di verifica dell'anomalia delle offerte si articola nelle seguenti fasi: a) determinazione della cosiddetta "soglia di anomalia"; b) esame delle giustificazioni già presentate dagli offerenti in sede di offerta; c) fase del contraddittorio scritto che prende l'avvio con la eventuale richiesta scritta all'offerente di ulteriori giustificazioni; all'offerente va assegnato un termine non inferiore a dieci giorni; d) eventuale richiesta all'offerente di ulteriori chiarimenti sempre per iscritto, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi; e) fase del contraddittorio orale, che si svolge previa convocazione dell'offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi, nel corso della quale la stazione appaltante invita l'offerente ad indicare ogni elemento che ritenga utile; qualora l'offerente non si presenti alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.
4. La quantificazione del danno da lucro cessante derivante in capo all’operatore economico cui ingiustamente non è stato aggiudicato un appalto necessita l'onere dell'impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell'appalto. Inoltre, a titolo di danno emergente, occorre riconoscere il danno curricolare, consistente nell'impossibilità per l'impresa ingiustamente pretermessa di far valere nelle future contrattazioni le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto, vale a dire il requisito economico corrispondente alla mancata fatturazione dei lavori; in linea di principio, infatti, deve ammettersi che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Nella fattispecie, in mancanza di prova rigorosa, il Collegio ha reputato congruo liquidare, in via forfettaria ed equitativa, una somma pari al 3%). Non vanno, invece, risarciti i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, trattandosi di spese sostenute a fondo perduto da chiunque partecipi alla procedura comparativa ad evidenza pubblica, quale che sia il suo esito. Spetta, invece, la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data dell'aggiudicazione definitiva e fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); sulla somma totale sono dovuti poi gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all'effettivo soddisfo. Rivalutazione monetaria ed interessi, infatti, quali componenti dell'obbligazione di risarcimento del danno, devono essere riconosciuti dal giudice anche d'ufficio ed in grado di appello, pur se non specificamente richiesti.
Sent. C. Stato 13/03/2014, n. 1224
Va esclusa dalla gara d’appalto l’impresa che, in sede di qualificazione, non ha indicato il nominativo dell’operatore economico cui intende affidare i lavori in subappalto, nel caso in cui, il concorrente stesso, risulti sprovvisto dei requisiti richiesti dal bando per l’esecuzione dei lavori. La stazione appaltante deve essere posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, che dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto. (Nel caso in esame, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori stradali, la terza classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione e deduceva l’erronea mancata esclusione dei primi due concorrenti in graduatoria, perché in sede di gara non avevano indicato il nominativo dell’impresa cui intendevano affidare i lavori in subappalto).
Sent. C. Stato 13/03/2014, n. 1176
I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori, secondo quanto previsto dagli artt. 86, comma 3-bis, del D. Leg.vo 163/2006.
Sent. C. Stato 25/02/2014, n. 10
L'art. 48, comma 2, del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l'aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa entro il termine di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti. Tale termine ha natura perentoria, pena l'esclusione dalla procedura. La sanzione dell’esclusione non appare immotivata e irragionevole alla luce dello scopo del procedimento e dell'interesse pubblico con esso perseguito. Resta comunque salva l'oggettiva impossibilità alla produzione della documentazione la cui prova, però, grava sull'impresa.
Sent. TAR. Toscana 20/02/2014, n. 338
Le norme di cui agli artt. 86, commi 3-bis e 3-ter, e 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 non sono necessariamente applicabili agli appalti di servizi di cui all'allegato II B, e ciò perchè le stesse non sono richiamate dall'art. 20 dello stesso decreto e non espressive di principi generali e, in quanto disposizioni di dettaglio, neppure possono trasformarsi in norme di principio solo perché poste a presidio di interessi aventi una rilevanza costituzionale.
Peraltro la non applicazione delle suddette norme agli appalti di servizi di cui all'allegato II B non implica affatto che in tali casi alle stazioni appaltanti ed alle imprese sia consentito di non adempiere all'obbligo di remunerare le maestranze secondo i contratti vigenti o di sottrarsi agli obblighi inerenti la sicurezza sui luoghi di lavoro, giacché le stazioni appaltanti possono comunque vincolarsi al rispetto delle suddette norme in punto di obbligo di indicazione, nell’offerta economica, degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
Sent. C. Stato 21/01/2014, n. 280
Nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B - servizi sanitari e sociali) la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86, commi 3-bis e 3-ter e 87, comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, il concorrente che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruità dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla Stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio.
Sent. TAR. Lazio Roma 13/01/2014, n. 361
In materia di gare pubbliche per l'affidamento di servizi di ingegneria, nel caso in cui il disciplinare di gara consenta alle imprese concorrenti di dimostrare, ai sensi dell'art. 263 del D.P.R. 05/10/2010, n. 207 (Regolamento del Codice dei Contratti pubblici), i servizi svolti per committenti privati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione da questi rilasciati (che, indipendentemente dalla loro provenienza - da soggetto pubblico o privato - devono comunque riportare specifici contenuti), non può essere addossato all’amministrazione appaltante l’onere di elaborare i dati contenuti nella documentazione prodotta, nonché la dichiarazione che i servizi sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito. Rappresenta condizione di validità di dichiarazioni rese a favore del progettista circa il buon esito delle progettazioni, la provenienza da parte di «soggetto» (committente) diverso da quello incaricato della progettazione, che costituisce «oggetto» della valutazione per cui si rende la dichiarazione. Nell'ipotesi in cui la figura del progettista e del committente coincidano, legittimamente la stazione appaltante ritiene che la dichiarazione resa dal progettista-committente debba essere considerata alla stregua di una mera autocertificazione, in mancanza del prescritto requisito di terzietà del committente dichiarante la buona e regolare esecuzione dei lavori, e pertanto inutilizzabile al fine della dimostrazione dei requisiti in sede di verifica. Per l'affidamento di servizi di progettazione occorre particolare rigore nel valutare i servizi di progettazione svolti dai concorrenti, atteso che il committente privato - a differenza di quello pubblico che procede alla scelta del miglior progetto attraverso una gara - di norma non ha competenze tecniche che gli permettano di verificare la validità di un progetto, per cui è più che legittimo richiedere qualche cautela in più quando si tratti di asseverare la qualificazione di un progettista sulla base di attività svolte nei confronti di soggetti privati, anziché nei confronti di un soggetto pubblico in esito ad una gara». In tale ottica è stata evidenziata l’importante funzione, per la valutazione dei servizi di progettazione svolti per committenti privati - a differenza di quelli approvati dall’Amministrazione pubblica - dell’effettiva realizzazione da parte del committente privato che consente di dimostrare la bontà del progetto mediante il certificato di regolare esecuzione dei lavori. Proprio nella medesima ottica di attenzione al «controllo sulla serietà e validità delle progettazioni effettuate» si giustifica la richiesta, nel caso di dichiarazioni in cui la figura del committente coincide con quella del progettista e dell’esecutore dei lavori stessi, di una documentazione aggiuntiva che consenta di enucleare le parti imputabili all’una o all’altra figura, non essendo sufficiente la documentazione richiesta al (solo) fine di provare l'avvenuta esecuzione del lavoro altresì a dimostrare l’effettivo ammontare dell’importo attribuibile alla specifica categoria. Quest’ultimo elemento è infatti dimostrabile solo mediante la produzione di ulteriore documentazione, tra cui appunto, la copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione dei servizi di progettazione, nonché qualunque altro mezzo, che sia atto a stabilire – in modo oggettivo - l’attribuzione ad una voce o all’altra dei relativi importi per dirimere la confusione resa possibile dalla coincidenza della medesima figura che ha reso detta dichiarazione del soggetto che ha elaborato il progetto e del committente privato (che, in condizioni normali, costituisce il destinatario della prestazione). In assenza di tali condizioni, la P.A. ha giustamente ritenuto, sulla base della mancata «alterità» del committente privato dichiarante, che i certificati di buona esecuzione rilasciati dallo stesso progettista fossero sostanzialmente equivalenti a delle autocertificazioni.
Sent. TAR. Piemonte 22/11/2013, n. 1254
Gli appalti di cui all’allegato II B del Codice dei Contratti pubblici sono esclusi dall’applicazione delle norme di dettaglio dello stesso Codice, fatta eccezione per quelle specificamente richiamate dall’art. 20. Gli stessi appalti, secondo la previsione dell’art. 27 del Codice, sono assoggettati soltanto al rispetto del principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Ne consegue che le norme specifiche di dettaglio non idonee ad integrare principi generali non sono applicabili - neppure in via di eterointegrazione degli atti di gara - alle procedure che abbiano ad oggetto servizi di cui all’allegato II B, se non nell’ipotesi in cui la Stazione appaltante si sia auto-vincolata ad osservarle richiamandole espressamente nella legge di gara.
Sent. C. Stato 16/10/2013, n. 23
Gli obblighi dichiarativi che l’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Leg.vo 163/2006 pone in capo agli degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o al direttore tecnico dell’impresa sottendono alla esigenza di evitare che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale. Per queste motivazioni, gli obblighi in argomento possono essere estesi, solo tuttavia quando ciò sia esplicitamente previsto dalla lex specialis di gara, anche ai cosiddetti “procuratori ad negotia”, i cui poteri per la rilevanza sostanziale e lo spessore economico sono tali da impegnare sul piano decisionale e gestorio la società, così che eventuali mende della loro condotta vengano a riflettersi sull’affidabilità morale della società, al pari degli amministratori formalmente muniti del potere di rappresentanza. Qualora peraltro la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c), citato.
Sent. TAR. Puglia Bari 03/10/2013, n. 1354
Nel subappalto necessario, preordinato cioè a supplire all’assenza di requisiti di qualificazione in capo all’impresa affidante, il subappaltatore deve tassativamente essere indicato in sede di gara in modo da consentire le opportune verifiche. (Nella fattispecie una cooperativa ha fatto ricorso contro gli atti di una procedura negoziata esperita dal Ministero della Difesa per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione di una palazzina. La cooperativa, risultata quarta classificata, aveva contestato l'ammissione alla gare delle prime tre classificate, in quanto tutte e tre, pur non possedendo la categoria OS5 a qualificazione obbligatoria secondo le espresse previsioni della lex specialis, hanno dichiarato di subappaltare le lavorazioni riconducibili a tale categoria senza indicare il nominativo dell’impresa sub affidataria. Dal suo canto l’impresa risultata aggiudicataria sosteneva che si poteva applicare il regime transitorio previsto dal D.L. 06/06/2012, n. 73 in base al quale la categoria OS5 è ricompresa nella OG11, di cui la stessa era in possesso. Il Tar ha accolto le ragioni della ricorrente).
Sent. C. Stato 18/09/2013, n. 4663
La mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica non può costituire motivo di esclusione dalla gara di appalto e la clausola del disciplinare che dispone in tal senso è nulla per contrarietà con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice Appalti), e con il principio del soccorso istruttorio sancito dal primo comma del medesimo art. 46. (Nel caso in esame un consorzio è stato escluso dalla procedura di gara per la mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica. Il disciplinare di gara prevedeva la sottoscrizione dell'offerta tecnica “in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione”, mentre il legale rappresentante del consorzio aveva firmato solo in calce il documento e non anche in ogni pagina).
Sent. C. Stato 09/09/2013, n. 4471
Ai sensi del terzo comma dell’art. 30 del D. Leg.vo 163 del 2006, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Sulla base di tali principi generali, è pacifico che la norma richiamata indica nella proporzionalità delle prescrizioni della legge di gara il limite alla richiesta di elementi o documenti ulteriori rispetto a quelli essenziali, e che l’art. 46, evidente e concreta espressione dei principi medesimi, è suscettibile di generale applicazione. I provvedimenti di esclusione da una procedura di gara, anche nel caso di affidamento di una concessione, devono quindi essere fondati - in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione alla gara e di proporzionalità - su un’espressa comminatoria di esclusione, la quale deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività disposti dall’art. 46, comma 1-bis.
Sent. TAR. Puglia Bari 08/08/2013, n. 1239
Il progressivo interpello dei soggetti che hanno partecipato ad una gara pubblica, previsto dall'art. 140 del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), per il caso di fallimento dell'aggiudicatario e di risoluzione del relativo contratto, non costituisce una nuova gara, ma un ulteriore segmento dell'originaria procedura d'affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti.
Sent. C. Cass. civ. 04/07/2013, n. 16736
1. Il compenso incentivante previsto in favore del personale degli uffici tecnici di P.A. per la progettazione di opere pubbliche dall'art. 18 della L. 109/1994, comma 1, posto a carico delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione generale, particolareggiata od esecutiva - compenso che costituisce trattamento retributivo accessorio a carattere premiale rispetto a quello ordinario ed incentivante dell'attività lavorativa svolta con mansioni di progettazione - è disciplinato nei suoi presupposti dal regolamento che tali amministrazioni sono chiamate ad emanare ai sensi dell'art. 6 della L. 127/1997, e richiede in generale un'attività di progettazione per un'opera pubblica, prevista nel suddetto atto di pianificazione, per la realizzazione della quale ci sia stata l'aggiudicazione dell'appalto.
2. Il disposto dell'art. 18 della L. 109/1994, nel prevedere l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione di costituire un fondo interno e di ripartirlo tra il personale dei loro uffici tecnici, nonché di emanare un regolamento per le relative modalità di erogazione, correlava tali obblighi ai rapporti di lavoro in corso attribuendo a detti dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, alla cui configurabilità non era d'ostacolo la necessità di una successiva determinazione nel quantum, dovendosi, del resto, da un lato escludere che l'emanazione del regolamento (peraltro non subordinata dal suddetto disposto nel testo vigente a seguito delle modifiche di cui alla L. 127/1997 e prima delle modificazioni successivamente introdotte dalla L. 144/1999) potesse configurarsi come condizione di esistenza di detto diritto, atteso che altrimenti si sarebbe dovuta qualificare come condizione meramente potestativa e perciò invalida, e, dall'altro, ritenere irrilevante l'assenza di un termine per detta emanazione, in quanto l'inerenza dell'obbligo ad un rapporto contrattuale comportava per le amministrazioni il rispetto dei principi di correttezza e buona fede e, quindi, il dovere di procedere all'emanazione in tempi ragionevoli.
Sent. Breve C. Stato 03/07/2013, n. 3565
In sede di offerta di una gara d’appalto è obbligatoria l’indicazione degli oneri aziendali di sicurezza non soggetti a ribasso. Tale obbligo vale sia quando i modelli predisposti dalla stazione appaltante non contemplino tali voci e non prevedano spazi per l’inserimento di tali dati, sia quando non siano previsti come obbligatori dal bando di gara. Poiché l'indicazione di tali oneri riguarda l’offerta non può ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1 bis, cit. D. Leg.vo n. 163 del 2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 20/05/2013, n. 14
1. L'art. 13, comma 4, della L. n. 109 del 1994 (poi trasfuso nell'art. 37, comma 7, del D. Leg.vo n. 163 del 2006), ha previsto che i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro indichino, nell'offerta, per quali loro consorziati concorrano. La stessa possibilità non viene riconosciuta ai consorzi. La norma, infatti, non prevede, che più ditte partecipanti alla gara, eventualmente costituite in forma consortile, indichino i propri consorziati che, in caso di aggiudicazione, saranno chiamati ad eseguire i lavori. Il consorzio che, avendo partecipato alla gara, ne risulti vincitore ed ottenga l'aggiudicazione, può avvalersi delle prestazioni di un'impresa cooperativa associata e specificamente designata in sede di gara. In questo caso, l'impresa associata potrebbe anche essere sfornita degli specifici requisiti di qualificazione tecnica. La ditta facente parte del consorzio, chiamata ad eseguire i lavori, a sua volta, non può "avvalersi" di altra ditta; diversamente, ciascuna ditta potrebbe, a catena, designarne un'altra. In definitiva, può essere indicata come ditta esecutrice dei lavori solo una ditta partecipante al consorzio mentre deve essere impedito che una ditta, inizialmente non partecipante, venga poi chiamata ad eseguire i lavori.
2. Il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della L. 25/06/1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della P.A. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione.
Sent. TAR. Calabria Reggio Calabria 08/05/2013, n. 268
In materia di gare di progettazione il giovane professionista associato ad un raggruppamento deve essere abilitato da meno di cinque anni, iscritto all'albo ed avere un preciso ruolo come progettista che gli consenta di acquisire un'utile esperienza formativa; il giovane professionista, se associato ad un raggruppamento, non è tenuto pertanto a documentare requisiti di qualificazione. Ciò che conta è che il giovane professionista - pur senza assurgere a responsabilità sociali probabilmente non proporzionate alla ridotta formazione professionale - partecipi al servizio di progettazione oggetto di affidamento maturando esperienze professionali e lavorative.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 07/05/2013, n. 13
1. La previsione di cui all’art. 84, comma 4, del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, come il precedente storico contenuto nell’art. 21, comma 5, della L. 109/1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale. Tale regola mira ad impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale. Tale motivo di incompatibilità riguarda soltanto i commissari diversi dal presidente. La ratio consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L’interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile, (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.
2. A sua volta la regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, di cui all’art. 84, comma 10, del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso più lato rispetto al senso della generale accessibilità alla attività amministrativa) e della imparzialità della procedura, tanto che l’orientamento più rigoroso ne fa discendere dalla inosservanza la invalidità (per annullabilità) degli atti successivi alla nomina. In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”. Tale regola deve essere ritenuta, dunque, pur essa espressione di un principio generale della materia dei contratti pubblici, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettive di scelta dell’affidatario.
3. Esaminate la ragione e la funzione dei precetti normativi di cui all’art. 84, commi 4 e 10, del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, non si può non concludere nel senso che, in quanto tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, tali regole possano ben essere intese come imperative e come tali inderogabili e nel sistema applicabili, perché implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica, letterale (solo in apparenza di segno contrario, per la mancanza di un espresso richiamo) e logica. Il principio generale nel quale sussumere le disposizioni interessate è quindi quello della trasparenza e imparzialità. Deve ritenersi, quindi, che le regole, quali quelle contenute nell’art. 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo (tali regole aventi natura sostanziale e non ogni diversa disposizione procedurale) siano un predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, per cui le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, pertanto, applicabile, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici.
Sent. TAR. Lazio Roma 09/04/2013, n. 3558
La c.d. clausola antitrust che prevede il divieto di costituzione di ATI sovrabbondanti non costituisce applicazione di una norma di legge o di regolamento e la giurisprudenza ha in passato riconosciuto la sua legittimità ritenendo che costituisse una legittima manifestazione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti di disciplinare - eventualmente anche in modo più restrittivo rispetto alla legge - i requisiti di ammissione alle gare. Tuttavia nel frattempo questo potere discrezionale è stato soppresso dal comma 1-bis dell’articolo 46 del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’articolo 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Alla luce della disposizione del comma 1-bis citata la c.d. clausola antitrust si traduce, in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla.
Sent. C. Stato 22/03/2013, n. 1633
I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, ai sensi dell'art. 86 del D. Leg.vo 163/2006. Di conseguenza l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti puntualmente (e rigorosamente) giustificato. La verifica di anomalia dell'offerta deve avere a oggetto la congruità dell'offerta economica non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, ma nella sua interezza e globalità, servendo le giustificazioni dell'impresa, e il contraddittorio che su di esse s'instaura ai sensi del citato art. 86, ad accertare l'effettiva sostenibilità e affidabilità dell'offerta nel suo complesso.
Sent. C. Stato 05/03/2013, n. 1332
Sent. C. Stato 28/01/2013, n. 513
Nel caso di una società costituita da due soci, ciascuno detentore del 50% del capitale sociale, entrambi sono tenuti a rendere la dichiarazione sulla moralità professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c), m-ter), D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163, e non solo il socio che rivesta anche la carica di legale rappresentante dell’impresa concorrente. La dichiarazione deve essere resa da entrambi i soci poiché scopo della norma è quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né i procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui al citato art. 38.
Sent. TAR. Marche 10/01/2013, n. 26
Ai sensi dell'art. 125, comma 11, del D. Leg.vo 163/2006, per servizi di importo inferiore a 20.000 euro (oggi 40.000 euro, in seguito alla novella introdotta dalla L. 106/2011, di conversione del D.L. 70/2011), è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento ed occorre, comunque, rispettare le disposizioni del Codice dei contratti pubblici (D. Leg.vo 163/2006) e dei principi generali di trasparenza e di contemperamento dell'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.
Sent. TAR. Piemonte 21/12/2012, n. 1376
La mancata specificazione degli oneri della sicurezza nelle offerte relative ad appalti di cui all’allegato II B del Codice non può comportare l’automatica esclusione dalla gara, che potrà essere comminata solo ove la stazione appaltante si sia auto-vincolata, nel bando, al rispetto degli artt. 86, comma 3-bis e 3-ter e 87, comma 4. In mancanza di tale vincolo il partecipante che non abbia indicato gli oneri della sicurezza nella offerta dovrà essere chiamato a specificarli successivamente nell’ambito della eventuale verifica della anomalia della offerta.
Sent. C. Stato 06/12/2012, n. 6257
L'istituto dell'avvalimento (cosiddetto «prestito» dei requisiti di capacità tecnico, economica e professionale previsto dall'art. 49 del Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 12/04/2006 n. 163) non può operare automaticamente, per la semplice sussistenza di un vincolo associativo scaturente dall'Associazione Temporanea d'Impresa (ATI). Pertanto, l'impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un'altra deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell'offerta con apposito atto formale che consenta all'impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente, facoltà che in base al mero vincolo associativo, invece, non avrebbe.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 29/11/2012, n. 36
1. Nelle gare d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal Responsabile unico del procedimento, avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è attribuita al RUP la facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice. La possibilità che la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica - e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze - ha indotto poi il legislatore a rimettere al RUP ogni valutazione in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase in questione.
2. Il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non può intendersi viziato nella sua legittimità nell’ipotesi in cui il Responsabile unico del procedimento si sia limitato a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia, e non anche per le altre. Ed invero, è pacifico che il concorrente, al fine di illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, è ammesso a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta, e quindi anche su voci non direttamente additate dalla stazione appaltante siccome incongrue. Tanto si ricava anche dallo stesso dato testuale ex art. 87, comma 1, del D. Leg.vo 163/2006, laddove si precisa che le giustificazioni possono riguardare non solo le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara ma anche, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gli altri elementi di valutazione dell’offerta.
Sent. C. Stato 08/11/2012, n. 5693
Se la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D. Leg.vo n. 163/2006 non è rilasciata dai soggetti che vi erano tenuti (amministratori o tecnici), l’impresa ricorrente va esclusa dalla gara anche se il soggetto che ha omesso l’adempimento era in possesso dei requisiti. In materia di appalti pubblici la completezza delle dichiarazioni è un valore da perseguire perché consente, secondo i principi generali di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara. Conseguentemente una dichiarazione difforme dal vero o incompleta non può essere "sanata" ricorrendo alla categoria del «falso innocuo».
Sent. C. Stato 08/11/2012, n. 5686
In materia di appalti pubblici non può gravare sul ricorrente danneggiato l'onere di provare che il danno derivante dal provvedimento amministrativo illegittimo sia conseguenza di una colpa dell'Amministrazione, la quale ultima non può sottrarsi all'obbligo di risarcire i danni cagionati dal suo provvedimento illegittimo adducendo l'inesistenza, a proprio carico, di elementi di dolo o di colpa. La regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configura una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici. In questo senso, è dunque evidente che «tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art. 2 D. Leg.vo 163/2006)».
Sent. C. Stato 06/07/2012, n. 3953
1. In base all'art. 122, comma 9, del D. Leg.vo 163/2006, al fine dell'esclusione automatica delle offerte cd. “anomale”, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. “taglio delle ali”) del 10%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l'ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: a) taglio delle ali, vale dire l'esclusione dal calcolo del 10%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; b) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; c) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; d) somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.
2. Nelle operazioni finalizzate alla valutazione delle offerte anomale vengono in rilievo le offerte, alle quali fa riferimento il legislatore, a prescindere dalla entità dei ribassi in esse contenuti (cd. “criterio assoluto”). Non vi sono elementi dai quali, come regola generale, possa desumersi che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (cd. “criterio relativo”). Unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che nel calcolo per il taglio delle ali vengano a trovarsi a cavallo della percentuale del 10%, cioè la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non può che comportare l'effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni. In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il criterio assoluto, con considerazione distinta delle singole offerte pur se aventi il medesimo ribasso, essendo stabilito in particolare, per quel che qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 13/06/2012, n. 22
La distinzione tra ATI orizzontali e ATI verticali (art. 37, commi 1 e 2, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163) poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’ATI orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’ATI verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’ATI di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili. Sul piano del regime della responsabilità, nelle ATI orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle ATI verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.
Sent. C. Cass. civ. 31/05/2012, n. 8779
In tema di appalto di opere pubbliche, ai sensi degli artt. 16, 17 e 19 della L. 109/1994 (nel testo modificato dalla L. 415/1998 applicabile "ratione temporis") l'amministrazione committente, al di fuori dei casi e dei modi specificamente previsti, ha l'obbligo pubblicistico, integrativo delle pattuizioni contrattuali e intrasferibile all'appaltatore, di predisporre un progetto esecutivo immediatamente "cantierabile", non bisognoso cioè di ulteriori specificazioni, in quanto già contenente la puntuale e dettagliata rappresentazione dell'opera.
Sent. C. Stato 25/05/2012, n. 3063
L’arresto di proprietari o di dirigenti di una società - o a maggior ragione la sola pendenza di procedimenti penali - non può costituire causa di esclusione da una gara, visto che l’art. 38, lett. c), D. Leg.vo n. 163/2006 stabilisce che essa deve ricorrere allorché, nel caso di una s.r.l., sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati di grave danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci. Altrettanto stabilisce lo stesso D. Leg.vo 163/2006 nel caso di avvenuta stipulazione di contratti, per i quali solo l’avvenuto accertamento di una serie di reati mediante sentenza passata in giudicato permette la risoluzione del contratto sottostante l’aggiudicazione.
Sent. C. Stato 15/05/2012, n. 2800
Nell’affidamento in appalto di servizi di architettura ed ingegneria, al fine della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, richiesta per assicurare alla stazione appaltante una qualificazione adeguata, trova applicazione l’art. 91 (richiamato dall’art. 253, comma 15 bis) del Codice degli appalti (D. Leg.vo 163/2006), in base al quale il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori tre anni del quinquennio precedente o ai migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara.
Sent. C. Stato Ad. Plen. 04/05/2012, n. 8
1. Ai fini del comma 1, lett. i), dell’art. 38, D. Leg.vo n. 163/2006 si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. La mancanza del DURC comporta una presunzione legale di gravità delle violazioni in materia di regolarità contributiva che determina l’esclusione dalla procedura di gara.
2. L’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. L’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura. Costituisce principio pacifico che poiché il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito della regolarità contributiva e previdenziale è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale non può comportare ex post il venir meno della causa di esclusione.
Sent. C. Stato 05/04/2012, n. 2026
La stazione appaltante, ben può procedere alla disamina della offerta del concorrente, ritenendola anomala anche sulla base di documenti estranei alla gara. Per equipollenza di posizioni, come l’impresa può addurre a suo discapito ogni elemento utile al fine di fugare il sospetto di anomalia, così pure la stazione appaltante può ricavare, dall’esame dell’offerta presentata, le ragioni che la inducono a sospettare la stessa di anomalia, ex art. 86, comma 2, D. Leg.vo n. 163 del 2006. In ossequio alla par condicio tra concorrenti, ove la Commissione di una gara pubblica reputi anomala un’offerta presentata e chieda all’impresa partecipante giustificazioni, quest’ultima non può in alcun modo modificare consistenza e qualità dell’offerta, né pretendere che la Commissione giudicatrice modifichi i criteri utilizzati per la determinazione del punteggio tecnico ed economico.
Ord. C. Cass. civ. 09/03/2012, n. 3779
Il compenso incentivante previsto in favore del personale della P.A., per la progettazione di opere pubbliche, dall'art. 18 della L. 109/1994 - nel testo vigente a seguito delle modifiche di cui alla L. 127/1997 e prima delle modificazioni successivamente introdotte dalla L. 144/1999 - posto a carico delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione, trova i suoi presupposti nell'apposito fondo interno e nel conseguente regolamento per le modalità di erogazione che tali amministrazioni sono chiamate a costituire ed emanare. Ne deriva che, ove il suddetto regolamento non sia stato emanato, sussiste solo il diverso diritto soggettivo al risarcimento del danno per inottemperanza di un obbligo di legge.
Sent. C. Stato 28/01/2012, n. 1
Sent. C. Stato 28/12/2011, n. 6951
1. L'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara. In caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni. Ciò che rileva a detti fini è che l'errore ascritto sia espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisca elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall'ente committente. La violazione deve quindi essere tanto grave da escludere l'affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire violazione dei principi di correttezza e buona fede, determinando il venir meno della fiducia dell'amministrazione nella propria fornitrice e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale. A tal fine, il concetto normativo di "violazione dei doveri professionali" abbraccia un'ampia gamma di ipotesi, riconducibili alla negligenza, all'errore ed alla malafede, purché tutte qualificabili "gravi" e richiede che la responsabilità risulti accertata e provata con qualsiasi mezzo di prova, sebbene senza la necessità di una sentenza passata in giudicato. Pertanto nell'apprezzamento dell'errore grave nell'esecuzione di precedenti forniture si deve procedere in maniera particolarmente rigorosa, evidenziando tutti i profili di specificità che consentano di giustificare un giudizio complessivo di inaffidabilità e di incapacità tecnica dell'impresa che si intende escludere dalla gara. È quindi all'Amministrazione aggiudicatrice che compete il potere di valutare la gravità delle infrazioni commesse, con riferimento alla specificità del rapporto, e reputare se sia conseguentemente venuto meno il rapporto fiduciario con la stessa impresa.
2. L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento, se pur necessario, non decisivo, perché la individuazione definitiva del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva; pertanto, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela.
Sent. Corte Cost. 07/12/2011, n. 328
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi;
1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 (Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell’ambito territoriale regionale);
2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002, nonché dell’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE), sollevate, in riferimento all’art. 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna) ed all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., con l’ordinanza reg. ord. n. 22 del 2011.
Sent. TAR. Lombardia Milano 24/10/2011, n. 2530
La relazione del R.U.P. svolge una funzione diversa dalle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore. Ed infatti queste ultime attengono a informazioni potenzialmente rilevanti, ai fini della definizione della controversia potenziale o in atto tra l'amministrazione e l'appaltatore, in merito all'esecuzione del contratto, mentre la relazione del R.U.P. offre alla Stazione appaltante il resoconto delle vicende relative all’esecuzione dei lavori appaltati, con uno spettro assai più ampio di quanto non facciano le relazioni del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo con riguardo alle riserve dell'impresa. Ne deriva che le preclusioni normative previste dal Codice degli appalti, riferite alle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore, investite dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della Stazione appaltante, non possono essere estese anche alla relazione del R.U.P., in quanto non sussiste la medesima ottica finalistica di garantire la riservatezza di informazioni potenzialmente rilevanti, ai fini della definizione della controversia potenziale o in atto tra l'amministrazione e l'appaltatore, in merito all'esecuzione del contratto.
Ord. C. Cass. civ. 26/09/2011, n. 19567
Le controversie in tema di modifiche o deroghe al prezzo chiuso nei contratti di appalti pubblici - analogamente a quelle, contigue, sulla revisione del prezzo, dalle quali si distinguono solo per la mancanza di una clausola contrattuale - sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nel regime (applicabile nella specie "ratione temporis") antecedente a quello di cui all'art. 133, lettera e), n. 2), del D. Leg.vo 2 luglio 2010, n. 104; indicativo in tal senso è l'art. 244, comma 3, del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 (nel testo all'epoca vigente), il quale, facendo propria la previsione generale già contenuta nell'art. 6, comma 19, della L. 24 dicembre 1993, n. 537, ricomprende in tale giurisdizione le controversie relative "ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi" ai sensi dell'art. 133, commi 3 e 4, del medesimo D. Leg.vo 163 del 2006
Sent. C. Stato 08/09/2011, n. 5051
Sent. C. Stato 12/07/2011, n. 4163
Ai sensi dell’art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163 del 2006, il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva (termine minimo dilatorio c.d. stand still). Il mancato rispetto di tale disposizione non incide però sul provvedimento di aggiudicazione definitiva. Infatti la violazione della clausola (e del principio) di "stand still", incide solo sull’azione dell’amministrazione successiva alla aggiudicazione ma non può comportare da sola l'annullamento del precedente atto di aggiudicazione.
Sent. C. Stato 20/06/2011, n. 3698
Mentre l’avvalimento è un istituto di soccorso al concorrente già in sede di gara, il subappalto rappresenta un fatto solo precedentemente previsto che avrà eventualmente compimento dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione in capo all’aggiudicatario, munito di tutti i requisiti, il quale diverrà, dopo la stipulazione del contratto, appaltatore, potendo, solo a partire da quel momento, procedere ad attivare la procedura per dare corso al subappalto. Inoltre il subappalto, benché previsto in via preliminare, determina solo una possibilità di dargli corso, per cui, trattandosi di un’evenienza puramente eventuale, non può essere considerata integrativa della carenza dei requisiti del concorrente, il quale potrebbe poi non dare corso al subappalto.
Sent. C. Stato 03/05/2011, n. 2650
Il divieto di partecipazione agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici in capo ai soggetti affidatari di incarichi di progettazione, di cui all'art. 90, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006, si applica in presenza di indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza. Infatti, ciò che determina la situazione di incompatibilità (e quindi il divieto di partecipazione) non è, in senso oggettivo, la conoscenza dell’elaborato sulla cui base occorre procedere, bensì, in senso soggettivo, l’avere redatto un documento che costituisce il presupposto per la valutazione delle offerte, che a quello devono conformarsi. Il che pone l’estensore (o coestensore, o collaboratore all’estensione), in una posizione soggettiva di vantaggio per l’applicazione al caso concreto delle linee guida in precedenza redatte.
Sent. C. Stato 27/04/2011, n. 2479
Sent. Breve C. Stato 12/04/2011, n. 2260
L’art. 140 del D. Leg.vo 163/2006 (risoluzione del contratto di appalto disposta dalla stazione appaltante) è una disposizione avente natura eccezionale, poiché individua un’ipotesi nella quale i contratti dell’amministrazione possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione, potendo essere applicato esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l’imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto. Conseguentemente, detto articolo non può essere applicato unitamente al meccanismo di cui all’art. 29, comma 3, e 133, comma 8, dello stesso D. Leg.vo 163/2006, e cioè con l’aggiornamento dei prezzi di progetto alla data del nuovo contratto.
Sent. C. Cass. civ. 12/04/2011, n. 8344
Il compenso incentivante previsto in favore del personale degli uffici tecnici di P.A. per la progettazione di opere pubbliche dall'art. 18 della L. 109/1994, comma 1, posto a carico delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione generale, particolareggiata od esecutiva - compenso che costituisce trattamento retributivo accessorio a carattere premiale rispetto a quello ordinario ed incentivante dell'attività lavorativa svolta con mansioni di progettazione - è disciplinato nei suoi presupposti dal regolamento che tali amministrazioni sono chiamate ad emanare ai sensi dell'art. 6 della L. 127/1997, e richiede in generale un'attività di progettazione per un'opera pubblica, prevista nel suddetto atto di pianificazione, per la realizzazione della quale ci sia stata l'aggiudicazione dell'appalto.
Sent. C. Stato 04/04/2011, n. 2100
Sent. C. Stato 29/03/2011, n. 1911
Sent. C. Stato 29/03/2011, n. 1924
Sent. C. Stato 24/03/2011, n. 1795
Sent. C. Stato 22/03/2011, n. 1749
Sent. C. Stato 19/03/2011, n. 1696
Sent. C. Stato 11/03/2011, n. 1581
Sent. C. Stato 11/03/2011, n. 1582
Sent. C. Stato 11/03/2011, n. 1583
Sent. C. Stato 03/03/2011, n. 1371
Sent. C. Stato 24/02/2011, n. 1228
Sent. C. Stato 16/02/2011, n. 987
Sent. C. Stato 14/02/2011, n. 939
Sent. C. Stato 09/02/2011, n. 888
Sent. C. Stato 08/02/2011, n. 846
Sent. C. Stato 03/02/2011, n. 782
Sent. C. Stato 28/01/2011, n. 673
Sent. C. Stato 27/01/2011, n. 606
Sent. CGA 25/01/2011, n. 79
Sent. C. Stato 25/01/2011, n. 513
Sent. C. Stato 25/01/2011, n. 517
Sent. C. Stato 25/01/2011, n. 528
Sent. C. Stato 17/01/2011, n. 224
Sent. C. Stato 13/01/2011, n. 171
Sent. C. Stato 11/01/2011, n. 83
Sent. C. Stato 04/01/2011, n. 2
Sent. C. Stato 29/12/2010, n. 9577
Sent. C. Stato 13/12/2010, n. 447
Sent. C. Stato 13/12/2010, n. 8739
Sent. C. Stato 03/12/2010, n. 8535
Sent. C. Stato 27/11/2010, n. 8253
Sent. C. Stato 24/11/2010, n. 8224
Il termine di centottanta giorni previsto dall’art. 11, comma 6 del D.Lgs. n. 163 del 2006 fissa la durata dell’impegno negoziale dell’offerente e non è vincolante per la Stazione appaltante. La non perentorietà a tal fine del termine risulta evidente dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’amministrazione per il superamento del detto termine. Tale limite non determina pertanto la durata massima della procedura tanto che permane in capo alla Stazione appaltante la potestà di chiedere il differimento della durata dell'impegno.
Sent. C. Stato 16/11/2010, n. 8059
Sent. CGA 10/11/2010, n. 1390
Sent. CGA 10/11/2010, n. 1392
Sent. TAR. Campania Napoli 04/11/2010, n. 22686
Nella predisposizione del bando di gara, l'individuazione del prezzo posto a base d'asta può ritenersi congruo anche se non risultino rispettate le tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, le quali, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, indicano costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza, ad es., che la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale capace di consentire particolari economie; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell'affidabilità dell'offerta, in caso di sensibile scostamento dalle tabelle ministeriali, mediante il procedimento di verifica delle anomalie. Così, di conseguenza, la remuneratività dell’appalto dipende dal valore complessivo delle voci costituenti il contenuto del rapporto contrattuale con la conseguenza che la mancata - eventuale - rimuneratività di una parte del suo oggetto può bene essere compensata dal complessivo beneficio ricavabile dallo svolgimento dell’appalto
Sent. CGA 19/10/2010, n. 1290
Sent. C. Stato 15/10/2010, n. 7524
Sent. C. Stato 13/10/2010, n. 7471
Sent. C. Stato 01/10/2010, n. 7256
Sent. C. Stato 21/09/2010, n. 7009
Sent. C. Stato 17/09/2010, n. 6965
In materia di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti dei soggetti che «hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana e dello Stato in cui sono stabiliti», l'art. 38, comma 1, lettera i), del D. Leg.vo 163/2006 deve essere interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del DURC (documento unico regolarità contributiva) impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, e debba altresì valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni, ed in secondo luogo se la violazione riportata nel DURC, in relazione all'appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o meno «grave».
Peraltro, alla stregua della costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara stessa, sicchè legittimamente l’Amministrazione ha potuto accertare, a fronte di DURC negativi, sia l'insussistenza del requisito normativamente richiesto, sia la non veridicità e reticenza sulle dichiarazione rese in sede di gara e nel corso delle verifiche in contraddittorio.
Rileva così il Collegio che la consapevolezza della mancata correttezza contributiva connota di gravità «tout court» la violazione, essendo la ricorrente onerata, al momento della domanda di partecipazione, e proprio al fine di evitare false dichiarazione, di rappresentare l'eventuale insoluto, la sua entità e le ragioni che l'avessero determinato, al fine di instaurare, essa stessa, un leale contraddittorio sul punto onde consentire alla stazione appaltante di escludere la gravità e definitività della violazione che comunque, indiscutibilmente, nel caso di specie alla data di aggiudicazione sussisteva.
Sent. C. Stato 15/09/2010, n. 6862
Sent. C. Stato 15/09/2010, n. 6904
Sent. C. Stato 14/09/2010, n. 6694
Sent. C. Stato 14/09/2010, n. 6695
Sent. C. Stato 10/09/2010, n. 6546
Sent. C. Stato 10/09/2010, n. 6550
Sent. C. Stato 08/09/2010, n. 6490
Sent. C. Stato 08/09/2010, n. 6500
Sent. C. Stato 08/09/2010, n. 6506
Sent. C. Stato 08/09/2010, n. 6519
Sent. C. Stato 06/09/2010, n. 6469
Sent. C. Stato 16/08/2010, n. 5725
Sent. C. Cass. civ. 12/08/2010, n. 18644
1. Le norme disciplinanti l’attività di progettazione nell’ambito di un contratto d’appalto di opera pubblica, in quanto rispondenti a finalità squisitamente pubblicistiche, sono, in linea di principio, norme imperative ai sensi dell’art. 1418 del Codice civile, comma 1 e non possono conseguentemente essere derogate dai contraenti se non nei casi e nei modi previsti dalle norme medesime. In particolare, è certamente norma imperativa quella che attribuisce all’amministrazione o all’ente aggiudicatore dell’appalto la predisposizione del progetto esecutivo dell’opera pubblica, sulla cui base soltanto si può procedere all’affidamento dei lavori. (Pertanto, nella specie è giuridicamente corretta l’affermazione dei Giudici di merito secondo cui la P.A. appaltante - non avendo esattamente adempiuto l’obbligo, nascente da norma di legge inderogabile, di mettere a disposizione dell’appaltatore il progetto esecutivo, norma perciò automaticamente sostituita, ai sensi dell’art. 1339 del Codice civile, alla regola pattizia dichiarata nulla - deve individuarsi come la parte responsabile della risoluzione del contratto d’appalto).
Sent. C. Stato 10/08/2010, n. 5556
Sent. C. Stato 02/08/2010, n. 5084
Sent. C. Stato 28/07/2010, n. 5029
Sent. C. Stato 27/07/2010, n. 4902
Sent. C. Stato 26/07/2010, n. 4874
Sent. C. Stato 23/07/2010, n. 4849
Sent.C. Stato 13/07/2010, n. 4520
Sent. C. Stato 12/07/2010, n. 4477
Sent. C. Stato 12/07/2010, n. 4483
1. L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso. er conseguenza, l’onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
2. Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, come confermato dall'art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione. Da ciò discende, in generale, l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (nella specie, una quota di costo indicata nell'offerta a titolo di spese generali non può essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi).
Sent. C. Stato 08/07/2010, n. 4434
1. Nel caso di procedura di gara indetta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'anomalia non si limita all'elemento prezzo, ma è rivolta anche agli elementi qualitativi dell'offerta, nonché al rapporto tra le due componenti, in presenza di un significativo scarto tra ridotto prezzo offerto ed elevato standard qualitativo delle prestazioni. (Nella fattispecie è stato ritenuto che correttamente la commissione aveva ritenuto di prendere in considerazione il piano di ammortamento presentato da una impresa, considerato che l'offerta economica doveva indicare anche l'ammontare del valore patrimoniale residuo degli investimenti da riconoscere al gestore al termine della concessione).
2. Sussiste in capo all'Amministrazione il potere di adattare il metodo di individuazione dell'anomalia alla specificità della gara, nel senso che, come previsto dall'art. 86 del D.Leg.vo 163/2006, in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Sent. C. Stato 06/07/2010, n. 4327
Sent. C. Stato 24/06/2010, n. 4019
Sent. C. Stato 23/06/2010, n. 3962
L'art. 87 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 prevede che, quando l'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell'offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta medesima; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse giustificazioni sopravvenute, nonché compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e che, a tale momento, dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.
Sent.Corte Cost. 17/06/2010, n. 221
Sent.C. Stato 08/06/2010, n. 3638
Sent. C. Stato 17/05/2010, n. 3125
Sent. CGA 21/04/2010, n. 546
Sent. C. Stato 21/04/2010, n. 2226
Sent. C. Stato Ad. Plen. 15/04/2010, n. 1
1. Negli appalti di lavori pubblici, la disciplina in materia di project financing denuncia chiaramente l’intento del legislatore di disinteressarsi delle forme giuridiche, per privilegiare la sostanza economica dell’operazione di finanza di progetto, intesa alla realizzazione di interventi di una certa entità attraverso il concorso di risorse pubbliche e private; a tale risultato, per lo più perseguito mediante l’impiego dello strumento della concessione di costruzione e gestione, sul piano procedurale corrisponde la giustapposizione di una pluralità di modelli negoziali i quali, ancorché teleologicamente connessi in vista del raggiungimento del risultato economico suindicato, conservano la propria autonomia.
2. Negli appalti di lavori pubblici, sulla procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica al contrario la scelta del promotore è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.
Sent.C. Stato 07/04/2010, n. 1964
Sent. C. Stato 06/04/2010, n. 1907
Sent.C. Stato 16/03/2010, n. 1530
Sent.C. Stato 15/03/2010, n. 1500
Sent.C. Stato 09/03/2010, n. 1373
Sent.C. Stato 04/03/2010, n. 1265
Sent.C. Stato 26/02/2010, n. 1154
Sent.C. Stato 19/02/2010, n. 3563
Sent.C. Stato 16/02/2010, n. 870
Sent. C. Stato 16/02/2010, n. 843
In materia di appalti pubblici, nel procedimento di verifica di anomalia come delineato dall'art. 88, D. Leg.vo 163/2006, ad una prima fase, obbligatoria, di contraddittorio scritto, ne segue una ulteriore, sempre scritta, che è solo eventuale. In quest'ultima fase la Stazione appaltante può chiedere ulteriori chiarimenti, se necessari o utili a seguito dell'esame delle prime giustificazioni presentate. Segue poi una terza fase, orale, in cui l'offerente è invitato ad indicare ogni elemento utile.
Sent.C. Stato 12/02/2010, n. 743
Sent. CGAR. Sicilia 04/02/2010, n. 101
Sent. CGAR. Sicilia 04/02/2010, n. 117
Sent.C. Stato 02/02/2010, n. 428
Sent.C. Stato 27/01/2010, n. 296
Sent.C. Stato 29/12/2009, n. 8908
Sent.C. Stato 24/12/2009, n. 8720
Sent.C. Stato 22/12/2009, n. 1430
Sent.C. Stato 07/12/2009, n. 7672
Sent. C. Stato 03/12/2009, n. 7592
Sent. C. Stato 19/11/2009, n. 7259
Sia la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto LSF (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall’art. 83, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie, irragionevoli, irrazionali ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto.
Sent.C. Stato 02/11/2009, n. 6721
Sent. C. Stato 15/10/2009, n. 6323
In base alla previsione del bando per una gara d’appalto LSF, la Commissione di gara doveva adottare quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82, c.2, lett. a), D.Lgs. 06/163, applicando poi la procedura di cui agli artt. 86, c.1, e 122, c.9, del medesimo decreto. In forza di quest’ultima disposizione, al fine dell’esclusione automatica delle offerte cd. anomale negli appalti sottosoglia, si prevede che sono tali tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del 10% (dieci per cento), arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
Sent.C. Stato 14/10/2009, n. 6318
Sent.C. Stato 07/10/2009, n. 6114
Sent.C. Stato 15/09/2009, n. 5503
Sent. C. Stato 07/09/2009, n. 5236
Qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque (in virtù dell'espresso rinvio operato dall'art. 86, comma 4 del Codice dei contratti), si deve ritenere non trovi applicazione il criterio d'individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dell'art. 86, ma la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo.
Sent.C. Stato 20/07/2009, n. 4504
Sent. C. Stato 13/07/2009, n. 4418
1. Secondo l’art. 75, comma 8, del D. Leg.vo 163/2006, l’offerta è corredata, oltre che da cauzione provvisoria (la quale può essere prestata sia con le forme indicate nell’art. 75, comma 3, del D. Leg.vo 163/2006, sia mediante assegno circolare) a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria (cauzione definitiva, pari al 10% dell’importo contrattuale) per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del D. Leg.vo 163/2006, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.
Sent.C. Stato 16/06/2009, n. 3849
Sent.C. Stato 15/06/2009, n. 3897
Sent. C. Giustizia UE 19/05/2009, n. C-538/07
L’art. 29, comma 1, della Direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità. Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Sent.C. Stato 11/05/2009, n. 2885
Sent. CGAR. Sicilia 15/04/2009, n. 233
Sent.C. Stato 06/04/2009, n. 2138
Sent. C. Stato 23/03/2009, n. 1736
1. E' legittima l'esclusione da una gara di appalto di un'impresa per difetto del requisito della moralità professionale, di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163 del 2006, conseguente a un decreto penale di condanna irrevocabile per un delitto che, seppur non indicato testualmente nella citata disposizione, sia ritenuto dall'amministrazione appaltante incidente sull'affidabilità contrattuale.
2. In assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell'incidenza di determinati reati sulla moralità professionale, ai fini dell'eventuale esclusione da una gara di appalto pubblico, attiene all'esercizio del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato.
Sent.C. Stato 23/03/2009, n. 1755
Sent.C. Stato 23/03/2009, n. 1755
Sent. C. Stato 17/03/2009, n. 1589
È consentito ricorrere all’avvalimento per il requisito relativo al possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente. Ed infatti l’art. 49, D. Leg.vo n. 163/2006 ricomprende tutti i “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA” tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese, atteso che il fatturato IVA non è altro che un requisito di carattere economico-finanziario.
Sent.C. Stato 12/03/2009, n. 1459
Sent.C. Stato 06/03/2009, n. 1348
Sent. C. Stato 06/03/2009, n. 1342
1. In una gara per l’appalto di prestazioni professionali (di ingegneri e architetti), relative alla progettazione preliminare e definitiva per il recupero edilizio di un edificio universitario, e di «prestazioni speciali» (coordinamento per la sicurezza nella fase di progettazione e di esecuzione) collegate con la progettazione stessa - la cui lex specialis prescrive che l’offerta per la progettazione non può consistere in una tariffa inferiore al 20% di quella prevista dalla tabella professionale (ex L. 1989/155), mentre non prescrive alcun limite per l’offerta relativa alle «prestazioni speciali» - è legittimo il ribasso del 100% sulla tariffa della tabella B2 del D.M. 4 aprile 2001, offerto per le «prestazioni speciali».
Sent.C. Stato 20/02/2009, n. 1019
Sent.C. Stato 13/02/2009, n. 826
Sent.C. Cass. 13/02/2009, n. 3648
Sent. C. Stato 10/02/2009, n. 743
Per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi.
Sent. C. Cass. S.U. civ. 04/02/2009, n. 2634
1. Negli appalti di lavori pubblici, la cauzione provvisoria prevista dall’art. 30 della L. 94/109 (al pari della garanzia fideiussoria che ad essa può essere sostituita) svolge senza dubbio la funzione di garantire la serietà dell’offerta, nel senso che l’aggiudicatario, ove non si presenti per la stipulazione del contratto, decade dall’aggiudicazione e la cauzione viene incamerata dall’organo preposto all’esecuzione del contratto, sulla base della mera constatazione dell’inadempienza. Ma, per il modo stesso della sua prestazione, appare chiaro che essa si configura come una vera e propria caparra confirmatoria e non già come semplice clausola penale o come un pegno irregolare. Diversamente da tali fattispecie, ove il danno sopportato dal creditore viene risarcito con l’assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice ovvero con la promessa di una prestazione di una somma di danaro o cose fungibili (art. 1382 C.c.), la caparra confirmatoria consente al contraente beneficiario non solo di rivalersi immediatamente sulle somme oggetto di cauzione, che vengono incamerate, ma altresì di richiedere che venga risarcito il maggior danno da inadempimento. (Nella specie, la S.C. ha rigettato il ricorso avverso la sentenza di merito che aveva ritenuto che l’incameramento della cauzione non esauriva il diritto dell’Amministrazione al risarcimento del danno per aver dovuto affidare i lavori ad altra impresa a maggior costo).
Sent.C. Stato 23/12/2008, n. 6523
Sent. C. Stato 23/12/2008, n. 6534
Non è necessaria l’iscrizione all’Albo dei soggetti abilitati all'attività di liquidazione ed accertamento dei tributi e delle entrate delle Province e dei Comuni istituito presso il Ministero dell'economia e delle finanze per la partecipazione alla gara indetta per l’affidamento del servizio di “gestione dei servizi di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e di pulizia dei bagni pubblici nel territorio” comunale.
Sent.C. Stato 22/12/2008, n. 6498
Sent.C. Stato 17/12/2008, n. 6275
Sent.C. Stato 09/12/2008, n. 6101
Sent. C. Stato 09/12/2008, n. 6121
Negli appalti pubblici, dal combinato disposto dei commi 5 e 6 dell’art. 13, D. Leg.vo 163/2006, discende che non è consentito esercitare l’accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistono esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente dell’accesso non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.
Sent.C. Stato 20/11/2008, n. 5742
Sent.C. Stato 05/11/2008, n. 3492
Sent.C. Stato 22/10/2008, n. 2470
Sent. C. Stato 17/09/2008, n. 4410
Sent. C. Stato 08/09/2008, n. 4267
1. Sotto la vigenza dell’art. 10, c. 1-bis, della L. 94/109 e successive modificazioni (secondo cui «non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del Cod. civ.»), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di «collegamento sostanziale» tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, c. 1-bis; con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del «controllo» di cui all’art. 10, c. 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. «collegamento sostanziale» deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi.
Sent. C. Stato 08/09/2008, n. 4253
Il procedimento di verifica delle offerte anomale, di cui all'art. 88 D. Leg.vo n. 163/2006, quando al terzo comma stabilisce che la stazione appaltante, esaminati gli elementi costituivi dell'offerta e tenuto conto delle giustificazioni fornite, può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se necessari o utili, e, prima di escludere l'offerta, deve convocare l'offerente per indicare ogni elemento che ritenga utile, non può ritenersi prescritto in senso assoluto, ma deve considerarsi previsto solo qualora la stazione appaltante ne ravvisi la necessità o l'utilità.
Sent.C. Stato 20/08/2008, n. 4009
Sent.C. Stato 20/08/2008, n. 3982
Sent.C. Stato 11/07/2008, n. 3481
Sent.C. Stato 18/06/2008, n. 3031
Sent.C. Cass. 13/06/2008, n. 16011
Sent.C. Stato 09/06/2008, n. 2794
Sent. C. Stato 06/06/2008, n. 2683
1. Le incomplete o erronee indicazioni riguardanti il conferimento del subappalto non possono comportare la esclusione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione, in mancanza di espresse disposizioni in proposito, ma soltanto la esclusione della facoltà di procedere al subappalto, allorché risulti che la candidata sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta dell’appalto.
Sent.C. Stato 04/06/2008, n. 2629
Sent. TAR. Lazio Roma 21/05/2008, n. 4820
In ossequio al principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, è ammessa la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento. In questa prospettiva, l’art. 49, comma 7, D. Leg.vo 163/2006 deve perciò essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, ma non quando esse facciano capo a un medesimo centro d’interessi.
Sent.C. Stato 20/05/2008, n. 2348
Sent.C. Stato 07/05/2008, n. 2079
Sent. CGAR. Sicilia 06/05/2008, n. 384
Sent. C. Stato 22/04/2008, n. 1856
1. È principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi.
2. Nelle gare d’appalto LSF, nell’applicare il principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale al fine di consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.
3. La circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del D. Leg.vo 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica (art. 97, comma 1, Cost. e art. 1, comma 1 e 1-ter, L. 7 agosto 1990, n. 241).
Sent.C. Stato 14/04/2008, n. 1716
Sent.C. Stato 13/03/2008, n. 1101
Sent. TAR. Marche 13/03/2008, n. 180
È ammessa la possibilità per la stazione appaltante di stabilire requisiti economici-finanziari ulteriori e diversi rispetto a quelli stabiliti dalla legge, ma ciò è possibile solo quando siano giustificati dalla particolare natura del servizio da affidare: ammettere che si possa prescindere da questa esigenza, comporta che la stazione appaltante può aumentare o restringere l’ambito dei possibili partecipanti a suo arbitrio e non per un effettivo e giustificato interesse pubblico, cui deve sempre uniformarsi l’attività amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione
Sent. C. Giustizia UE 21/02/2008, n. C-412/04
1. Negli appalti di lavori pubblici, l’art. 27, c. 2, L. 11 febbraio 1994 n. 109 - a norma del quale, qualora le Amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare le attività di direzione dei lavori che spettano in via di principio ai loro uffici tecnici, queste attività sono affidate al progettista incaricato ai sensi dell’art. 17, c. 4 di detta legge - e gli artt. 28, c. 4 della stessa legge 94/109 e art. 188, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (secondo i quali, se le operazioni di collaudo ed i compiti di vigilanza di lavori pubblici spettano in via di principio agli uffici tecnici delle Amministrazioni aggiudicatrici,, in caso di carenza di organico accertata e certificata dal responsabile del procedimento, possono essere affidate dall’Amministrazione a soggetti esterni iscritti in elenchi appositamente istituiti presso il Ministero dei lavori pubblici, senza esperire nessuna procedura di messa in concorrenza) violano le disposizioni delle direttive C.E.E. 18 giugno 1992 n. 50 e 14 giugno 1993 n. 38 per quanto riguarda gli appalti che rientrano, in considerazione del loro valore, nel campo di applicazione delle stesse.
Sent.C. Stato 20/02/2008, n. 588
Sent. C. Stato 20/02/2008, n. 590
Il diritto di una impresa partecipante ad una gara d‘appalto di accedere a tutti gli atti relativi alla regolarità contributiva dell‘impresa aggiudicataria, detenuti dall‘Inps, prevale sul diritto alla tutela dei dati personali, ai sensi dell‘art. 13, comma 6, del D. Leg.vo n. 163/2006 (Codice appalti). Detto articolo dispone infatti che il concorrente che lo chieda in vista della tutela dei propri interessi in relazione a procedure di affidamento, possa accedere alle informazioni fornite dagli offerenti e ad eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte. (Nella fattispecie in esame i giudici hanno accolto il ricorso di una Cooperativa partecipante ad un appalto alla quale era stato negato dall‘Inps l‘accesso al fascicolo elettronico dei versamenti contributivi dell‘impresa aggiudicataria, perché considerato un atto contenente dati riservati di terzi. In particolare la Corte ha ravvisato la non equipollenza del DURC, seppur acquisito in giudizio, al fascicolo detenuto dall‘Inps dei versamenti contributivi e legittimato il diritto di un‘impresa partecipante ad una gara di appalto di accedere al fascicolo elettronico stesso dell‘impresa aggiudicataria. Inoltre è stato precisato che tale diritto non può essere negato dal giudice, asserendo che l‘interesse dell‘accedente è concretamente soddisfatto da un documento acquisito in giudizio, atteso che, una volta accertata la rilevanza dei dati oggetto della documentazione richiesta, il giudice non può inferire la sufficienza di una fonte conoscitiva mediata, qual è nel caso specifico un certificato dell‘Inps, che non costituisce prova direttamente rappresentativa della situazione di regolarità contributiva dell‘aggiudicataria della gara, ma semplice dichiarazione di scienza.).
Sent.C. Stato 23/01/2008, n. 4436
Sent.C. Stato 15/01/2008, n. 36
Sent.C. Cass. 24/09/2007, n. 19571
Sent. C. Stato 17/09/2007, n. 4840
1. L’art. 10, comma 1, quater della L. 11 febbraio 1994 n. 109 va inteso nel senso che si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara (classificatasi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria) non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, non potendosi ammettere che il comportamento del secondo classificato (di per sé influenzabile da sollecitazioni esterne, miranti alla rideterminazione della soglia di anomalia) abbia decisivo rilievo per l’aggiudicazione della gara.
Sent. C. Stato 13/09/2007, n. 11
Sent.C. Stato 06/09/2007, n. 4674
Sent.C. Stato 27/06/2007, n. 3704
Sent.C. Stato 30/05/2007, n. 2765
Par. C. Stato 18/04/2007, n. 456
Sent.C. Conti 26/03/2007, n. 801
Sent.C. Stato 20/03/2007, n. 1343
Sent.C. Stato 08/02/2007, n. 523
Sent. CGAR. Sicilia 27/10/2006, n. 629
Sent.C. Cass. 20/06/2006, n. 14268
Sent.C. Stato 16/05/2006, n. 2787
Sent. C. Cass. civ. 19/07/2004, n. 13384
Il disposto dell'art. 18 della L. 109/1994, nel prevedere l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione di costituire un fondo interno e di ripartirlo tra il personale dei loro uffici tecnici, nonché di emanare un regolamento per le relative modalità di erogazione, correlava tali obblighi ai rapporti di lavoro in corso attribuendo a detti dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, alla cui configurabilità non era d'ostacolo la necessità di una successiva determinazione nel quantum, dovendosi, del resto, da un lato escludere che l'emanazione del regolamento (peraltro non subordinata dal suddetto disposto nel testo vigente a seguito delle modifiche di cui alla L. 127/1997 e prima delle modificazioni successivamente introdotte dalla L. 144/1999) potesse configurarsi come condizione di esistenza di detto diritto, atteso che altrimenti si sarebbe dovuta qualificare come condizione meramente potestativa e perciò invalida, e, dall'altro, ritenere irrilevante l'assenza di un termine per detta emanazione, in quanto l'inerenza dell'obbligo ad un rapporto contrattuale comportava per le amministrazioni il rispetto dei principi di correttezza e buona fede e, quindi, il dovere di procedere all'emanazione in tempi ragionevoli. (Sulla base di tali principi la S.C., dando atto che non costituiva oggetto di impugnazione la statuizione del giudice di merito sull'applicabilità alla vicenda giudicata del sopra citato disposto normativo, ha riconosciuto fondata la pretesa di un lavoratore dell'ANAS al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità ex art. 1218 del Codice civile, per la mancata corresponsione del premio incentivante a seguito dell'omessa costituzione del fondo, escludendo che - in ragione della loro applicabilità per un preciso ambito temporale - potesse integrare causa di non imputabilità dell'inadempimento dell'obbligo di costituzione la successione di varie modifiche al testo dell'art. 18 della L. 109/1884).
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