Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 40 della L. 47/1985, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi a edifici realizzati prima dell’entrata in vigore della medesima L. 47/1985, dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 10/09/1967.

Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, prevista dall’art. 46 del D.P.R. 380/2001, comma 1, (già art. 17 della L. 47/1985) e dall’art. 40 della L. 47/1985, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria.

Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del D.P.R. 380/2001, comma 1, nonché dall’art. 40 della L. 47/1985, comma 2, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 del Codice civile, sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713 del Codice civile, comma 1, di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti.

In forza delle disposizioni eccettuative di cui all’art. 46 del D.P.R. 380/2001, comma 5, nonché dell’art. 40 della L. 47/1985, commi 5 e 6, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva”) o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall’art. 46 del D.P.R. 380/2001, comma 1, e dall’art. 40 della L. 47/1985, comma 2.

1) Una situazione, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in cui un appalto pubblico viene aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice ad una persona giuridica sulla quale essa esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, nell’ambito di una procedura avviata mentre la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, era ancora in vigore e che ha portato alla conclusione di un contratto dopo l’abrogazione di tale direttiva, il 18 aprile 2016, rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, quando l’amministrazione aggiudicatrice ha deciso definitivamente dopo tale data se fosse tenuta a indire una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.

2) L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che non osta ad una norma nazionale con la quale uno Stato membro subordina la conclusione di un’operazione interna, in particolare, alla condizione che l’aggiudicazione di un appalto pubblico non garantisca la qualità dei servizi forniti, la loro accessibilità o continuità, sempre che la scelta espressa a favore di una particolare modalità di prestazione di servizi, e effettuata in una fase precedente a quella dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, rispetti i principi di parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e trasparenza.

3) L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, letto alla luce del principio di trasparenza, deve essere interpretato nel senso che le condizioni cui gli Stati membri subordinano la conclusione di operazioni interne devono essere fissate mediante norme precise e chiare del diritto positivo degli appalti pubblici, che devono essere sufficientemente accessibili e prevedibili nella loro applicazione, al fine di evitare qualsiasi rischio di arbitrarietà, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare nel caso di specie.

4) La conclusione di un’operazione interna che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 12, paragrafo 1, lettere da a) a c), della direttiva 2014/24/UE non è di per sé conforme al diritto dell’Unione.

Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il suo interesse alla procedura. 

Nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese, va rilevato che, ai sensi dell’art. 5-ter del D.L. 24/01/2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro. Di qui la previsione del richiamato art. 95, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, di contemplare al contempo criteri per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le imprese di nuova costituzione.

L'obbligo dell'appaltatore di verificare la validità tecnica del progetto fornitogli dal committente non si attenuerebbe in presenza di certificazioni qualificate sulla fattibilità dell'opera, giacché la presenza di tali certificazioni non modifica la natura dell'obbligazione dell'appaltatore come obbligazione di risultato; salvo l'apprezzamento che, in concreto, l'errore progettuale non sia palese e la relativa rilevazione esuli dalle cognizioni dell'appaltatore.