Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 15/07/2008, n. 26

L'Ente Ferrovie dello Stato, sulla base del contratto di programma stipulato nel gennaio 1991 con il Ministero dei Trasporti e previo parere del Consiglio di Stato del 19 giugno 1991 n. 520, con delibera del 7 agosto 1991 ha attribuito a TAV S.p.A. la concessione per la progettazione, la costruzione e lo sfruttamento economico del Sistema di linee ferroviarie AV.

Quindi, con la convenzione del 24 settembre 1991, attuativa della concessione, l'Ente Ferrovie dello Stato e TAV regolamentavano i reciproci rapporti prevedendo che quest'ultima potesse adempiere alle proprie obbligazioni di progettazione e costruzione delle tratte AV mediante contratti di committenza con IRI, ENI e FIAT, i quali avrebbero assunto il ruolo di stazioni appaltanti e di garanti del tempo e del costo delle opere.

Per effetto di tale convenzione TAV S.p.A. affidava per conto di FS la progettazione e realizzazione di ciascuna tratta ferroviaria del Sistema Alta Velocità ad alcuni Consorzi di imprese facenti capo a FIAT, IRI ed ENI, che assumevano, in qualità di general contractors, la piena ed esclusiva responsabilità della progettazione esecutiva e della costruzione delle opere.

Con parere n. 570/1991 del Consiglio di Stato sull'assetto con

In via preliminare appare opportuno rammentare come la Corte Costituzionale, con sentenza 23 novembre 2007 n. 401, abbia affermato che la potestà legislativa in materia di contratti pubblici, riconosciuta in via generale in capo allo Stato, è svolta nell'obiettivo principale della tutela della concorrenza.

Pertanto, l'attività di vigilanza svolta dall'Autorità, ai sensi dell'art. 6, comma 7, del D.Lgs. 163/2006, sull'uniformità alle disposizioni legislative in materia di procedure di scelta del contraente su tutto il territorio nazionale, risponde all'esigenza di garantire oltre che il rispetto della parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e trasparenza, anche il principio di libera concorrenza.

Tale uniformità costituisce attuazione di regole costituzionali della imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione ed assicura anche l'efficacia, l'economicità e l'efficienza dell'attività amministrativa.

L'Autorità ha esaminato i procedimenti di realizzazione di alcune tratte del sistema ferroviario AV/AC, che, come sopra richiamato hanno avuto origine dalle Convenzionitra TAV S.p.A. e GC stipulate nel 1991; il sistema ferroviario che si prevedeva di realizzare nel corso degli anni è stato interessato da diverse modifiche; inparticolare concepito inizialmente quale sistema di trasporto destinato ai soli passeggeri, è stato esteso quale più ampio sistema finalizzato anche al trasporto merci, connesso con la rete ferroviaria ordinaria.

Il caso in esame presenta una procedura assolutamente atipica, con la stipula, all'origine, di convenzioni tra TAV e GC in assenza di qualsiasi procedura concorsuale.

E' da precisare come le Convenzioni siano state stipulate in data antecedente al termine ultimo di applicabilità in Italia della direttiva 90/531/CEE (fissato al 1.1.1993), nonché all'emanazione della direttiva 93/38/CEE.

Ciò, tuttavia, non ha impedito che la Commissione europea intervenisse con procedura di infrazione, avviata in data 30.3.2004, in ordine alla previsione, nella Convenzione siglata tra FS e TAV, di general contractors individuati in "uno dei principali gruppi industriali italiani"ovvero garantiti da uno di questi.

La procedura ha posto in evidenza come, sia pure in carenza di applicabilità della citata direttiva 90/531/CEE, la suddetta previsione costituisse una palese violazione del divieto di discriminazione in base alla nazionalità di cui all'art 49 del Trattato CE.

E' significativo evidenziare come la procedura di infrazione si sia conclusa con l'accoglimento da parte della Commissione, in data 16.3.2005, della proposta di soluzione elaborata dal Governo italiano, che, sostanzialmen

- rimanda a quanto affermato in punto di diritto in ordine alle valutazioni conclusive circa il mancato rispetto dei principi attualmente elencati nell'art. 2 del Codice dei contratti pubblici, contestati a RFI SpA, TAV SpA e General contractors esecutori delle tratte RM-NA e BO-FI con la risoluzione in data 19/12/2007;

- in particolare ritiene che, pur in assenza di una espressa previsione nella Convenzione, TAV S.p.A., stante la rilevante difformità economica riscontrata tra le Convenzioni e gli Atti Integrativi, avrebbe potuto valutare di sciogliere i contratti, in virtù delle disposizioni di carattere generale relative alla risoluzione dei contratti con specifico riferimento all'ipotes