Sent. TAR. Lombardia Brescia 06/02/2015, n. 201

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

La ricorrente ha partecipato alla gara per l’affidamento in concessione del servizio di ispezione dello stato di esercizio e manutenzione degli impianti termici e del rendimento di combustione degli stessi, ricadenti nel territorio della Provincia di Bergamo, capoluogo compreso, per otto mesi, comprensivo delle attività di gestione del catasto unico regionale impianti termici (CURIT), ottenendo, nella seduta del 23 settembre 2014, il miglior punteggio per l’offerta tecnica ed economica (85 su 100).

Il 10 ottobre 2014, però, la stessa è stata esclusa dalla gara per non aver dichiarato, ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, la sentenza di condanna riportata dalla legale rappresentante della NEC Srls che, secondo la difesa della stessa, sarebbe intervenuta per un modesto inadempimento contributivo, portando all’irrogazione di una sanzione assai lieve e condizionalmente sospesa e sarebbe relativa ad un comportamento che ricadrebbe nell’intervento di depenalizzazione di cui alla legge n. 67/2014 (trattasi, infatti, di condanna comminata alla legale rappresentante della NEC con sentenza del 29 novembre 2012, divenuta irrevocabile il 14 aprile 2013, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali - per un importo di 151 euro, pagato già prima della condanna penale -, punito con la pena della reclusione di mesi uno e multa di euro 200, con concessione delle attenuanti generiche e sospensione condizionale della pena).

Secondo la stazione appaltante, però, operando tale omissione, la legale rappresentante della NEC avrebbe dichiarato il falso e impedito alla stazione appaltante di vagliare la gravità della condanna e per tale ragione, nonostante fosse stata rappresentata la irrilevanza dell’omissione in ragione dell’intervenuta depenalizzazione del reato, essa ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente, che è stata confermata con il verbale del 30 ottobre 2014, n. 15, dal momento che la depenalizzazione è stata ritenuta non immediatamente operante, ma subordinata all’emanazione dei decreti governativi attuativi della delega (Corte di Cassazione, sentenza n. 38080 del 17 settembre 2014).

Secondo parte ricorrente, i provvedimenti così adottati dalla stazione appaltante (e quelli successivi, in quanto viziati da invalidità derivata), sarebbero illegittimi per le seguenti ragioni di diritto:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 e dell’art. 45, par.

2, della direttiva 2004/18/CE, eccesso di potere per errore sui presupposti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta.

Secondo la giurisprudenza richiamata, le violazioni gravi, che potrebbero condurre all’esclusione, sarebbero solo quelle incidenti in concreto sulla moralità del partecipante alla gara o relative a omissioni contributive “ostative”, al momento della partecipazione alla gara, al rilascio del DURC. Nel caso di

Debbono essere, preliminarmente, respinte le eccezioni in rito proposte dalla Provincia di Bergamo.

Il ricorso, infatti, non può essere considerato tardivo: indiscusso che la NEC abbia accettato le clausole del bando, ciò di cui si controverte, nel caso di specie, non è l’eventuale effetto escludente di una di esse, ma i, pretesi illegittimi, effetti dell’applicazione delle disposizioni della lex specialis in concreto operata dalla stazione appaltante. In altre parole, non è la clausola, ma l’interpretazione di essa che ne è stata fatta dalla Provincia, ad essere risultata in concreto lesiva della posizione giuridica soggettiva facente capo alla odierna ricorrente e ad essere stata sottoposta al giudizio di legittimità di questo Tribunale.

Nessuna tardività è, dunque, rilevabile, nel caso in esame, con la conseguenza che è possibile passare ad esaminare il ricorso nel merito.

In primo luogo, re melius perpensa, il Collegio ritiene di dover valorizzare, al fine di individuare la norma in effetti applicabile alla fattispecie, il fatto che il bando è stato pubblicato sulla GURI dopo l’entrata in vigore del d.l. 90/2014: la pubblicazione è avvenuta il 27 giugno 2014 e, dunque, dopo l’entrata in vigore del comma 2 bis dell’art. 38 del codice degli appalti introdotto dal suddetto decreto legge (il 25 giugno 2014), con la conseguenza che tale disposizione avrebbe dovuto trovare applicazione alla fattispecie in esame, a nulla rilevando la pubblicazione, anteriore, sulla GUCE.

La giurisprudenza, infatti, risulta convergere nel sostenere che, a tale proposito, deve essere invocato <<il disposto di cui all'art. 66 del Codice dei Contratti, in base al quale (comma 8) è stabilito che gli effetti giuridici che l'ordinamento riconnette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.>> (cfr la sentenza TAR Veneto, I, n. 1791 dd. 17 novembre 2011, confermata da Cons. Stato, 5 dicembre 2014, n. 6028). Irrilevante, dunque, deve ritenersi la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, avente mera valenza accessoria della successiva pubblicazione (peraltro per estratto) sulla GURI. Pertanto, conformemente all'indirizzo già espresso su analoga questione (cfr. T.A.R. Veneto, I, n. 1575 dd. 24 ottobre 2011), anche questo Tribunale non può che fare proprio il principio secondo cui “il riferimento temporale da tenere in considerazione sia quello dell'avvenuta pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana…omissis…., a nulla rilevando, a questo specifico fine, la data di pubblicazione nella GUCE” (così sempre la sentenza TAR Veneto n. 1791/2011).

Stabilito, quindi, alla luce di tutto quanto premesso, che la pubblicazione rilevante ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile alla fattispeci

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe