Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/07/2009, n. 61

1. I lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di costruzione e gestione, salvi i contratti in economia, pertanto, alla luce degli indirizzi comunitari in materia di procedure negoziate, deve ritenersi illegittima la scelta scaturente da una procedura atipica di affidamento/realizzazione di opere pubbliche, elusiva dei modelli giuridici tipizzati della concessione di costruzione e gestione ovvero del contratto d'appalto.
2. La clausola di riserva di stipula a favore della stazione appaltante inserita nel bando, che prevede un esonero di responsabilità della stessa Stazione Appaltante per i vizi del progetto, deve ritenersi illegittima, poiché l’art. 1229 c.c. dichiara nullo il patto con cui il creditore accetti preventivamente di esonerare il debitore da responsabilità per dolo o per colpa grave, in quanto l’adempimento verrebbe a dipendere, in sostanza, dal mero arbitrio dell'obbligato. L’inserimento della clausola unilaterale di cui trattasi, pattiziamente imposta all'offerente come condizione per la sua partecipazione alla gara, è infatti diretta a trasformare surrettiziamente in aleatorio il contratto de quo, di natura sinallagmatica.