Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/03/2013, n. 11

In data 5.12.2012 è pervenuta a questa Autorità una segnalazione da parte della QUI! Group s.p.a., relativa alla gara bandita da Acque Spa per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei. Preliminarmente, l’esponente contesta l’art. 1 del disciplinare di gara laddove si enuncia che l’appalto in oggetto, rientrando tra quelli previsti dall’art. 217 del D.Lgs 163/2006 (appalti che gli enti aggiudicatori operanti nei settori esclusi aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività) rimane estraneo al campo di applicazione del codice dei contratti pubblici. In realtà, sostiene l’esponente, le caratteristiche di organismo di rilevanza pubblicistica della società Acqua Spa renderebbero l’appalto de quo soggetto alle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici e alla normativa generale sull’evidenza pubblica.

Ciò premesso QUI! Group contesta la lex specialis nei seguenti punti:

- art. 4 lett. i) del capitolato laddove si chiede ai partecipanti di fornire l'elenco degli esercizi convenzionati, nonostante la normativa (D.P.R. 207/2010, art. 285, comma 8) e giurisprudenza costante indichino che per favorire la partecipazione di più imprese, in sede di presentazione dell’offerta, occorra indicare solamente la rete da convenzionare.

- art. 8 del capitolato, laddove si stabiliscono le modalità di attribuzione del punteggio in modo generico, nonostante la giurisp

La Stazione Appaltante ha sostenuto anche alla luce dei recenti indirizzi giurisprudenziali (Ad.Plen. nr.16/2011) quanto segue:

i) essendo Acqua Spa un’impresa pubblica, agli appalti che essa aggiudica per scopi differenti dall’attività strumentale ai settori speciali indicati dall’art. 209 D.Lgs 163/2006, non si applica la disciplina interna o comunitaria sull’evidenza pubblica (da tale tesi, in verità, non si discosta il TAR Toscana nella recente sentenza 145/2013, pur senza entrare nel merito specifico della fattispecie). A tale conclusione la Stazione Appaltante perviene, appunto, auto qualificandosi come impresa pubblica e negando di possedere quel requisito necessario caratterizzante la figura dell’organismo di diritto pubblico che consiste nell’essere stata istituita per il perseguimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;

ii) per converso, escludendo che il servizio de quo (sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei), da un punto di vista oggettivo, possa rientrare nell’ambito di applicazione della normativa sui settori speciali deve concludersi che il medesimo appalto, per carenza del requisito della strumentalità, è sottratto all’applicazione del Codice;

iii) per quanto sopra, i rilievi svolti dalla QUI! Group Spa sono da ritenersi infondati.

La questione che si deve risolvere è, quindi, l’esatto inquadramento della fattispecie in relazione all’applicazione della disciplina normativa in tema di appalti.

In particolare, si deve:

i) definire la natura dell’appalto in questione, alla stregua della ripartizione operata sotto il profilo oggettivo dal Codice dei Contratti Pubblici;

ii) verificare se, sotto il profilo soggettivo, sussistano i presupposti per ricondurre la gara di cui si discute nell’ambito di applicabilità della normativa sull’evidenza pubblica, verificando se Acque spa possa rientrare tra i soggetti tenuti, per la scelta del contraente, all’applicazione dettata nel codice dei Contratti Pubblici e nel Regolamento (D.P.R. 207/2010);

iii) infine, in caso affermativo, chiarire se le doglianze manifestate da Qui! Group spa possono trovare fondamento.

La prima questione è di agevole soluzione: si può affermare infatti che l’appalto, che ha dato origine alla segnalazione, non è riconducibile nell’ambito dei “settori esclusi”: il servizio sostitutivo di mensa per il personale di Acque Spa, non sembrerebbe strumentale e/o funzionale all’attività speciale descritta nell’art. 209 che consiste nella messa a dispos

ritiene che:

- deve escludersi la natura strumentale dell’appalto in oggetto rispetto alle attività del settore speciale nel quale opera la stazione appaltante;

- il soggetto appaltante è te