Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 10/10/2012, n. 4

L’articolo 64, comma 4‐bis, del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 R (nel seguito, Codice) stabilisce che «i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi‐tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di

Secondo l’art. 46, comma 1‐bis, l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara è subordinata al verificarsi di uno o più dei seguenti presupposti:

1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 R (nel seguito, Regolamento) o da altre disposizioni di legge vigenti;

2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

3) non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

La norma trova applicazione generalizzata sia ai settori ordinari (art. 3, comma 4, del Codice) che ai settori speciali (art. 3, comma 5, del Codice), in virtù di quanto disposto dall’art. 206, comma 1, del Codice (nella versione risultante a seguito delle modifiche apportate dall’art. 4, comma 2, lett. ee), del cd. Decreto Sviluppo, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla L. 12 luglio 2011, n. 106 R). Non assume rilievo l’importo del contratto che può, quindi, essere inferiore o superiore alle soglie comunitarie.

La ratio delle nuove disposizioni è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le es

Tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto o, più in generale, prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale (in tal senso, cfr. da ultimo, Cons. St., ad. plen., n. 21 del 7 giugno 2012, secondo cui è evidente che l’esclusione dalle gare può intervenire &

Costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice, a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, n. 2557 del 4 maggio 2012).

Le cause di esclusione di cui all’art. 38 concernono tutti i contratti pubblici (art. 3, comma 3, del Codice), qualunque ne sia la tipologia e l’oggetto ed indipendentemente dal valore del contratto e dalla procedura di scelta del contraente adottata (si vedano, al riguardo, le determinazioni dell’Autorità n. 1 del 12 gennaio 2010 e n. 1 del 16 maggio 2012). Sono parimenti esclusi i concorrenti per i quali sussistano ulteriori impedimenti ex lege alla partecipazione alla gara o, in ogni caso, alla sottoscrizione di contratti con soggetti pubblici, ad esempio nel caso in cui sia stata co

I requisiti speciali ‐ e, cioè, le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione ad un determinato affidamento ‐ costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 2 del Codice.

Di conseguenza, la carenza dei requisiti speciali di partecipazione indicati nel bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara.

Le stazioni appaltanti, anche nel mutato quadro normativo, fatto salvo quanto più oltre precisato in relazione agli appalti di lavori pubblici, individuano quali requisiti speciali di partecipazione devono possedere i candidati o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza.

Si rammenta, inoltre, che, secondo consolidati principi comunitari e giurisprudenziali, in linea generale, i requisiti di partecipazione devono rimanere distinti dai criteri di aggiudicazione, pena la violazione del principio di parità di trattamento, fatto salvo quanto specificato nel paragrafo 4.4 della determinazione dell’Autorità n. 7 del 24 novembre 2011 R, «Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture».

I requisiti speciali devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e della stipula del contratto: il mancato possesso o la perdita dei requisiti costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisit

Ai sensi degli artt. 43 e 44 del Codice, le amministrazioni possono richiedere:

(i) la presentazione d

L’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al posses

Per espressa previsione normativa, costituisce causa di esclusione la mancata o tardiva comprova dei requisiti in sede di verifica ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice. Per quanto concerne l’aggiudicatario ed il secondo in graduatoria trova applicazione quanto disposto dal secondo comma del medesimo articolo.

Nei casi in cui le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell’art. 62, comma 1, del Codice, i candidati presentano, già in fase di offerta, la documentazione a comprova dei requisiti di capacità economico‐finanziaria e tecnico‐organizzativa indicati nel bando o nella lettera di invito, in originale o copia conforme ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (cfr. art. 48, comma 1‐bis, del Codice).

È da rilevare che l’art. 46 e l’art. 48 rispondono a presupposti e finalità differenti, giacché il primo tende a delimitare le ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, mentre il secondo, al fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, è volto a preservare la specifica gara dalla partecipazione di imprese non adeguate.

Le offerte devono essere tassativamente presentate entro i termini prescritti dal bando, come sancito dall’art. 55, commi 5 («Nelle procedure ape

A fini di tutela della concorrenza e per preservare la regolarità e l’efficacia del confronto competitivo, diverse disposizioni del Codice vietano la partecipazione, alla medesima gara, di soggetti tra loro non indipendenti, salvo quanto previsto dall’art. 38, comma 1, lettera m-quater).

Rientrano in questa casistica, a titolo esemplificativo, le disposizioni di seguito succintamente elencate:

Fatto salvo quanto già osservato in via generale sul necessario possesso dei requisiti di partecipazione, per i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari valgono, altresì, le seguenti cause di esclusione:

1) nel caso di lavori, mancato possesso dei requisiti secondo le percentuali minime indicate dal Codice e dal Regolamento (art. 92 del Regolamento) in relazione alla tipologia di raggruppamento orizzontale, verticale o misto;

2) nel caso di forniture e servizi, mancato possesso dei requisiti secondo la tipologia e la misura indicate nel bando di gara ai sensi dell’art. 275 del Regolamento;

3) nel caso di forniture o servizi, mancata indicazione nell’offerta delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati (cfr. Cons, St., ad. plen., n. 22 del 2012);

4) in caso di RTI costituendo:

— mancata sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici;

— mancato impegno alla costituzione del raggruppamento - in caso di aggiudicazione della gara - mediante conferimento di mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno degli operatori stessi, già indicato in sede di offerta e qualificato come mandatario;

5) nel caso di raggruppamento costituito, violazione delle prescrizioni relative al conferimento del mandato (art. 37, commi 14 e 15);

6) violazione del divieto di associazione in partecipazione;

7) nel caso di lavori pubblici violazione delle norme in tema di indicazione e ripartizione di quote tra le imprese raggruppate secondo quanto meglio specificato nel prosieguo (art. 37, comma 13).

Per esplicita previsione del comma 10 dell’art. 37, l’inosservanza dei divieti di cui al comma 9 comporta «l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto».

Inoltre, nel caso di lavori pubblici, l’art. 92, comma 2, del Regolamento, per i raggruppamenti di tipo «orizzontale», prevede, all’ultimo periodo, che «nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara»; la disposizione conferma l’orientamento più volte espresso dall’Autorità in relazione alla previgente normativa, secondo cui l’espressione «l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» si riferisce ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall’attestazione SOA e concretamente «spesa» ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Si precisa, al riguardo, che la mandataria deve spendere i requisiti nella percentuale maggioritaria in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n. 76 del 16 maggio 2012).

Con riguardo ai servizi ed alle forniture, l’art. 275, comma 2, del Regolamento prevede che, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d), e), f), e f-bis), del Codice (RTI, consorzi di concorrenti, GEIE, operatori economici stabiliti in altri Stati membri), il bando individua i requisiti economico‐finanziari e tecnico‐organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Inoltre, viene precisato che la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Tale inciso è da intendersi nel senso che la mandataria deve spendere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, con riferimento alla specifica g

Il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 118 del Codice che impone, inter alia, l’indicazione, da parte del concorrente, dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare all’atto della presentazione dell’offerta (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara: da ciò consegue che l’erroneità e/o la mancanza della dichiarazione non può essere, di per sé, assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l’aggiudicataria a rico

Costituisce causa di esclusione il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell’art. 46, comma 1, del Codice, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

L’art. 46, comma 1, del Codice non assegna alle amministrazioni una mera facoltà o un potere eventuale ma codifica piuttosto un ordinario modus procedendi: in questo senso, esso costituisce attuazione del criterio del giusto proc

In linea generale, occorre osservare che l’offerta tecnica deve essere conforme alle prescrizioni in merito contenute nei documenti di gara.

La possibilità di presentare varianti in sede di offerta è ammessa nei limiti previsti dall’art. 76 del Codice, così come interpretato dalla giurisprudenza prevalente.

Ai sensi della disposizione citata - che riproduce la disciplina contenuta nell’art. 24 della direttiva 2004/18/CE e si applica indifferentemente ai contratti di lavori, servizi e forniture ‐ la presentazione delle varianti può essere effettuata nel solo caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantag

Il Codice, in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede la possibilità di fissare una soglia minima di punteggio (cd. soglia di sbarramento) che i concorrenti devono vedersi attribuire o acquisire in relazione a taluni criteri di valutazione, ritenuti particolarmente importanti (art. 83, comma 2). In tal caso, la stazione appaltante indica, nei documenti di gara, che gli offerenti, in relazione a t

Costituisce causa di esclusione la presentazione di un’offerta economica che, all’esito del procedimento di verifica di cui agli artt. 87 ed 88 del Codice, appaia anormalmente bassa, ai sensi dell’art. 86 del Codice. Anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate

Costituisce causa di esclusione l’omesso versamento del contributo dovuto all’Autorità ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della L. 23 dicembre 2005, n. 266

Costituisce causa di esclusione la violazione delle seguenti disposizioni del Codice e del Regolamento:

1) Art. 90, comma 8 del Codice, in tema di esclusione dalle gare per incompatibilità tra il ruolo di progettista e quello di appaltatore.

Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti od alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’art. 2359 del codice civile. I divieti si estendono ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti.

2) Art. 56 del Regolamento, in tema di responsabilità del soggetto incaricato della verifica della progettazione.

L’art. 46, comma 1‐bis, prevede, accanto alla esclusione per violazione di norme, le seguenti ulteriori ipotesi:

1) incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta;

2) incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.

Al riguardo,

Le offerte e le domande di partecipazione devono essere debitamente sottoscritte da parte del titolare dell’impresa o del legale rappresentante dell’impresa o, comunque, da parte di altro soggetto munito di poteri idonei ad impegnare la volontà del concorrente, ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità, la sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esse contenuta. Detta sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale, perché ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneament

Si ritiene legittimo prescrivere, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara. Ciò avviene, di norma, mediante una espressa dichiarazione con la quale il concorrente dichiara di aver esatta cognizione del contenuto delle stesse, fatta comunque salva la facoltà dell’esecutore di apporre eventuali riserve in fase di esecuzione nei modi ed entro i limiti consentiti dalla normativa vigente.

Più in dettaglio, a titolo esemplificativo, possono citarsi:

(i) l’accettazione delle norme e delle condizioni legittime contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nei suoi allegati, nel capitolato speciale d’appalto e, comunque, di tutte le disposizioni che concernono la fase esecutiv

Deve essere ricondotta all’ipotesi di incertezza sul contenuto dell’offerta la presentazione di offerte condizionate o con riserve. L’offerta condizionata è vietata per principio generale in materia di appalti, codificato dall’art. 72, r.d. 23 maggio 1924, n. 827 R («Qualunque sia la forma degli incanti, non sono ammesse le offerte per telegramma, né le offerte condizionate o espresse in modo indeterminato o con

Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema di garanzie, volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto. Con riguardo alla fase di partecipazione alla procedura di gara, assumono rilievo le disposizioni dettate sulle garanzie a corredo dell’offerta, che coprono la stazione appaltante dal rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Occorre, in proposito, distinguere tra contratti nei settori ordinari e contratti nei settori speciali.

Per i settori ordinari, la norma di riferimento è costituita dall’art. 75 del Codice. La disposizione presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa.

L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per ciò stesso, non ammissibile.

A titolo esemplificativo, non è sufficiente che l’operatore economico si impegni a presentare la cauzione ovvero

La mancata effettuazione del sopralluogo negli appalti di lavori integra, al contempo, una violazione di una prescrizione del Regolamento (art. 106, comma 2) ed una carenza di un elemento essenziale dell’offerta.

In base all’art. 106, comma 2, del Regolamento, infatti, l’offerta da presentare per l’affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici «è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché

L’art. 106 è riferito unicamente agli appalti di lavori e non vi è una norma analoga per i servizi e per le forniture. Tuttavia, anche in detti settori, vi sono dei casi in cui difficilmente un operatore economico può formulare un’offerta attendibile senza aver preso visione dei luoghi: in tali ipotesi, può ritenersi che il soprallu

L’art. 46, comma 1‐bis, contempla la possibilità di esclusione in tutti i casi in cui sia violato il principio di segretezza delle offerte,

Con specifico riguardo alla presentazione delle offerte e/o delle domande di partecipazione, per quanto attiene all’individuazione dell’offerente, si ritiene che l’esclusione possa conseguire alle seguenti violazioni:

1. mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l'offerta è rivolta;

2. apposizione sul plico esterno generale di un’indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per una determinata gara;

La regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale oramai consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al conte

In base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla definizione contenuta nell’art. 1 del D.P.R. n. 445/2000, la dichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in quanto solamente la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilità, anche penale, in conseguenza della eventuale falsità dell’atto; in difetto di sottoscrizione, l’atto è privo di un elemento essenziale, perché possa venire in esistenza in relazione alla funzione cui è destinato. Da ciò consegue, inoltre, che la dichiarazione sostitutiva non sottoscritta è insuscettibile di successiva sanatoria (Cons. St., sez. V, n. 5489/2002), pena la violazione della par condicio competitorum.

La dichiarazione può essere resa utilizzando una pluralità di fog

La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non può essere imposta a pena di esclusione (artt. 73, comma 4 e 74, comma 3), fatto salvo il disposto dell’art. 74, comma 3, per il cas

L’art. 77 del Codice stabilisce che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti ed operatori economici possono avvenire, «a scelta delle stazioni appaltanti», mediante i mezzi ivi menzionati, che devono essere comunemente disponibili, nonché individuati nel bando di gara o nell’invito alla procedura.

La libertà di scelta accordata alle sta