Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/07/2009, n. 7

Sono pervenuti all’Autorità numerosi quesiti interpretativi in merito alle problematiche applicative d

1. La materia delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione è stata negli ultimi anni ripetutamente oggetto di intervento da parte del legislatore nazionale nella materia degli appalti pubblici, dalla legge Merloni-quater al Codice dei Contratti (questo ultimo con tre discipline diverse); e ciò a seguito dell’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza 12 luglio 2001 C399/1998, «Scala 2001».

La regolamentazione dell’istituto delle opere di urbanizzazione a scomputo risale alla normativa in materia urbanistica, secondo la quale la realizzazione di tali opere condiziona il rilascio del permesso di costruire. L’articolo 31 della legge 1150/1942 (ora art. 12 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) stabilisce, infatti, che il rilascio della concessione edilizia è in ogni caso subordinato all’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte dei Comuni, dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio o all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della concessione.

Si può, pertanto, affermare che la preventiva, necessaria, urbanizzazione delle aree in funzione delle costruzioni edilizie costituisca un principio fondamentale che la normativa urbanistica italiana ha progressivamente consolidato (legge 1150/1942; legge 765/1967; legge 10/1977, D.P.R. 380/2001); non diversamente hanno disposto le diverse leggi regionali, sulle quali, peraltro, la presente analisi non si sofferma espressamente.

L’obbligo di pagare gli

3. Dubbi interpretativi sono stati sollevati nei quesiti pervenuti all’Autorità e nelle osservazioni emerse nel corso delle audizioni.

Con riguardo alle opere di importo pari o superiore alla soglia comunitaria all’art. 32, comma 1, lett. g) dispone l’applicazione dei Titoli I, IV e V del Codice, ai «lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dell’articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all’amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L’amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall’articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza».

La disciplina sopra riportata, per le opere a scomputo sopra soglia, prevede quindi sia l’ipotesi della gara indetta dal privato per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia l’ipotesi dell’esercizio da parte dell’amministrazione delle funzioni di stazione appaltante. Infatti, la norma dispone che l’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che il soggetto che richiede tale permesso presenti con la relativa istanza un «progetto preliminare» delle opere da eseguire, allegando lo schema del contratto di appalto; sulla base di tale progetto l’amministrazione potrà quindi indire una gara. In sostanza, quando il privato sceglie di eseguire opere di urbanizzazione invece di pagare i relativi oneri, si può prevedere che lo stesso gestisca interamente la procedura ovvero che una parte del procedimento (la gara) sia da gestita dall’amministrazione.

Occorre, anzitutto, analizzare il profilo soggettivo della disciplina in questione. Al riguardo, si può ritenere che l’articolo 32, comma 1, lett. g), configuri una titolarità «diretta» della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante l’esecuzione di opere di urbanizzazione), che, in quanto «altro soggetto aggiudicatore», è tenuto ad appaltare tali opere a terzi, nel rispetto del Codice.

La disciplina delle opere di urbanizzazione «a scomputo» è infatti inserita nell’articolo 32 che identifica l’ambito soggettivo di applicazione del Codice dei Contratti, indicando le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori tenuti all’applicazione di tale disciplina. È, quindi, lo stesso Codice ad individuare l’esecutore delle opere a scomputo quale diretto destinatario, al pari degli altri soggetti privati di cui alla lettera d), della normativa sulle gare pubbliche. Di conseguenza, il privato, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione, fermi restando i poteri di vigilanza e di controllo che spettano all’amministrazione e che, tra l’altro, comportano l’approvazione del progetto in linea tecnica ed economica e delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto.

Il quadro degli strumenti di vigilanza può essere definito nell’ambito della convenzione urbanistica

1. l’articolo 32, comma 1, lett. g), primo periodo, del Codice configura una titolarità «diretta», ex lege, della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante l’esecuzione di opere di urbanizzazione) che in quanto «altro soggetto aggiudicatore» è tenuto ad appaltare le opere di urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da parte dell’amministrazione consistente, tra l’