La questione centrale della controversia riguarda l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D. lgs. n. 163 del 2006R.
La suddetta disposizione, nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante”, comprende all’evidenza due ipotesi: l’una, relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l’appalto e, l’altra, che riguarda la negligenza professionale anche in precorsi rapporti con altre amministrazioni.
La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara, rientra per l’appunto, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre nella fattispecie attenzionata; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (cfr. in termini, Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia sent. 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del 2010).
Preliminarmente, si ritiene del tutto inconferente con la fattispecie all’esame, il precedente giurisprudenziale evocato dall’istante (Consiglio di Stato, Sez. II