Sent. C. Stato 13/10/2015, n. 4699

1. L’Azienda Ospedaliera di ..., di seguito Azienda Ospedaliera, ha indetto una gara, a procedura ristretta, per l’affidamento e la gestione dei servizi amministrativi di front office (CUP telefonico, accettazione ambulatoriale e cassa, servizio di radiodiagnostica, accettazione e cassa punti prelievo, accettazione ricoveri, screening mammografico), per la durata di sei anni e per l’importo complessivo di € 13.980.000, oltre Iva.

La gara è stata aggiudicata al RTI formato dalle società S e T, di seguito RTI, che si è classificato al primo posto della graduatoria, con punti 86,91 (punti 36,91 per l’offerta tecnica e punti 50 per l’offerta economica pari ad € 9.883,612), davanti alla società G, classificatasi al secondo posto con punti 86,21 (punti 50 per l’offerta tecnica e punti 36,21 per l’offerta economica pari ad € 13.646,874). Al terzo posto si è classificata la società B con punti 75,01 (punti 34,81 per l’offerta tecnica e punti 40,20 per l’offerta economica pari ad € 12.292,614).

2. La società G ha impugnato l’esito della gara, e i relativi atti, davanti al T.A.R. per la ..., Sezione staccata di ..., che, con sentenza della Sezione II, n. 1470 del 31 dicembre 2014, ha respinto il ricorso.

2.1. Il T.A.R. ha ricordato che G, con i primi tre motivi di ricorso, aveva, in sostanza, sostenuto che l’offerta del RTI non era sostenibile (ed era quindi affetta da anomalia, contrariamente a quanto ritenuto dall’Azienda Ospedaliera) per la sovrastima delle ore annue lavorate da ciascun lavoratore e per un costo orario del lavoro largamente inferiore (di oltre il 15%) a quello determinato nelle tabelle ministeriali del settore di riferimento, ed aveva aggiunto che ciò era dovuto all’applicazione, da parte del RTI, del Contratto collettivo nazionale di lavoro CNAI, che doveva ritenersi affetto da nullità e/o invalidità, in quanto non sottoscritto dai sindacati più rappresentativi.

2.2. Il T.A.R., dopo aver escluso che la lex specialis della gara imponesse all’aggiudicataria di applicare al proprio personale un determinato contratto collettivo o di garantire determinati livelli retributivi, ha concluso che le disposizioni contrattuali del CCNL CNAI ben potevano essere utilizzate dal RTI per giustificare la propria offerta.

Poiché ciò che si contestava da parte di G era la sovrastima del monte ore annuo e la sottostima dei costi del personale, le censure di inattendibilità dell’offerta G dovevano ritenersi pertanto infondate.

Peraltro, secondo il T.A.R., G non aveva assolto l’onere di provare che i sindacati firmatari del CCNL CNAI non fossero quelli comparativamente più rappresentativi.

2.3. Né a diversa conclusione si poteva giungere per effetto del richiamo di G alle tabelle ministeriali tenuto conto che tali tabelle «non costituiscono parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (in questo caso, quella di cui al CCNL CNAI)».

3. La società G ha appellato l’indicata sentenza, ritenendola erronea sotto diversi profili, ed ha insistito nel sostenere l’inapplicabilità del CCNL CNAI, richiamato dal RTI, e, comunque, l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

È intervenuta in giudizio ad adiuvandum la FILCAMS CGIL per vedere affermato il principio che non può ritenersi congrua, in quanto non idonea a garantire una presunzione di adeguatezza, un’offerta che preveda l’applicazione di un CCNL, che introduce livelli retributivi e normativi insufficienti rispetto alle tabelle ministeriali, stipulato da associazioni non comparativamente più rappresentative nell’ambito di un settore regolato da una contrattazione collettiva nel quale è viceversa presente un contratto, stipulato da soggetti sindacali comparativamente maggiormente rappresentativi, tenuto in considerazione dai parametri ministeriali.

3.1. All’appello si oppongono l’Azienda Ospedaliera di ... e il RTI, che hanno anche chiesto l’esclusione dal giudizio della FILCAMS CGIL per la carenza di legittimazione attiva.

4. Questa Sezione, con ordinanza n. 2556 del 20 maggio 2015, ha preliminarmente ritenuto infondata l’eccezione sollevata dall’Azienda Ospedaliera e dal RTI volta ad escludere dal giudizio l’interveniente FILCAMS CGIL.

4.1. La Sezione ha, infatti, ricordato che, nel processo amministrativo l’intervento meramente adesivo (come quello ad adiuvandum) può essere svolto da soggetti che, non essendo state parti nel rapporto sostanziale dedotto in giudizio, hanno comunque un interesse da far valere in giudizio, a condizione che la situazione giuridica fatta valere risulti dipendente o secondaria rispetto all’interesse fatto valere in via principale (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 832 del 18 febbraio 2015).

Nella fattispecie, la Sezione ha ritenuto che deve riconoscersi un chiaro interesse della FILCAMS CGIL, che non è parte del rapporto sostanziale oggetto del giudizio, alla decisione dello stesso giudizio, per le ragioni che nel suo atto di intervento ha chiaramente indicato (e che si sono prima ricordate).

4.2. La Sezione ha poi ritenuto che, per la decisione del merito dell’appello, occorreva acquisire, in via istruttoria, alcuni chiarimenti dal Dirigente responsabile della Direzione Generale della Tutela delle Condizioni di Lavoro e delle Relazioni Industriali del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

In particolare, la Sezione, rilevato che l’art. 86, comma 3 bis, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) prevede che «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture» e che, ai fini di tale disposizione, «il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali», ha ritenuto di dover acquisire chiarimenti:

a) sui criteri che sono, in concreto, utilizzati per individuare i contratti collettivi, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi, presi in considerazione per la predisposizione dei decreti con i quali sono approvate le suddette tabelle ministeriali;

b) sulla periodicità dell’aggiornamento delle tabelle;

c) sulle ragioni del mancato inserimento, fra i contratti elencati nel D.M., in data 10 giugno 2013, riguardante il settore dei servizi in esame, del CCNL, sottoscritto il 27 giugno 2012, fra CNAI - Coordinamento Nazionale Associazioni Imprenditori e UCICT - Unione Cristiana Italiana Commercio e Turismo, da un lato, e FISMIC - Confsal Confederazione Italiana Sindacati Autonomi Lavoratori e FILCOM - Fismic, dall’altro (in questo giudizio, per brevità, contratto CNAI).

La Sezione ha chiesto inoltre di conoscere:

d) se, secondo i suddetti criteri, il contratto CNAI, utilizzato dall’aggiudicataria della gara oggetto del presente giudizio, possa ritenersi stipulato fra associazioni sindacali dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentativi;

e) quali sono le differenze, utilizzando la stessa metodologia applicata per l’emanazione dei decreti ministeriali in questione, fra i valori medi (riguardanti le diverse voci del costo medio orario nonché le ore annue mediamente lavorate) indicati nel suddetto D.M., in data 10 giugno 2013 (e i D.M. eventualmente successivi), e i valori che sono stati pattuiti nel suddetto CCNL CNAI, con l’indicazione delle percentual

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l&rsquo