Questione centrale dell’odierno contenzioso è stabilire se Infracom s.p.a., all’atto della proposizione del ricorso da parte di Telecom s.p.a. avverso la propria esclusione fosse o meno da considerare controinteressata alla quale notificare, a pena di decadenza, il gravame.
A tal fine è necessario ricostruire con precisione i fatti.
Risulta dagli atti che, dapprima, nella seduta pubblica del 16/10/2012 la Commissione di gara provvedeva ad aprire le buste contenenti le domande di partecipazione e, rilevate alcune irregolarità, decideva di rinviare la seduta ad altra data. Riunitasi il 24/10/2012, la Commissione disponeva l’esclusione di Telecom. Il RUP ne dava comunicazione alla società a mezzo della nota 12796 del 29/10/2012, con la quale spiegava anche i motivi dell’esclusione. Il successivo 30/10/2012 deliberava l’aggiudicazione provvisoria, senza però darne comunicazione alcuna a Telecom (la circostanza è pacifica).
Ritenendo l’esclusione illegittima, Telecom, il successivo 5/11/2012, inoltrava preavviso di ricorso ex art. 243 bis d.lgs 163/2006. La stazione appaltante rimaneva però ferma sulle sue iniziali posizioni (nota del 13/11/2012), sicchè Telecom impugnava detta esclusione dinanzi al TAR Veneto. Notificava il ricorso, in data 14/11/2012, unicamente alla stazione appaltante.
Il TAR concedeva a Telecom tutela cautelare; la stazione appaltante invitava Telecom a regolarizzare la documentazione, e verificata la convenienza economica dell’offerta presentata, deliberava l’aggiudicazione definitiva in suo favore. Con sentenza 10/2014, il TAR accoglieva definitivamente il ricorso di Telecom.
Il medesimo TAR ha poi ritenuto, in sede di opposizione di Infracom s.p.a, che quel ricorso avrebbe dovuto essere sin da subito dichiarato inammissibile per mancata notificazione all’allora aggiudicatario provvisorio (appunto Infracom).
La pronuncia, oggetto di gravame, merita riforma.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che “l’aggiudicatario provvisorio assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, ossia senza soluzione di continuità, potendo il soggetto escluso solo in tal caso rendersi perfettamente conto che l&rsquo
