Sent. C. Stato 08/09/2015, n. 4191

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la prese

1. Con bando di gara pubblicato il 9.12.2013 sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana la Fondazione IRCCS C. G. – Ospedale Maggiore Policlinico di Milano, capofila in unione d’acquisto con la Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori, ha indetto una procedura aperta, gestita in via telematica sulla piattaforma Sintel, per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, ritiro e consegna della biancheria piana, vestiario per il personale e materasseria, suddivisa in due lotti da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con un importo annuo presunto a base d’asta così suddiviso:

- lotto 1: € 2.554.128,00 (IVA esclusa), di cui € 1.752.375,00 (IVA esclusa) per la Fondazione IRCCS C. G. – Ospedale Maggiore Policlinico di Milano ed € 801.753,00 (IVA esclusa) per la Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori;

- lotto 2: € 95.937,00 (IVA esclusa) per la Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori.

2. Alla procedura relativa al lotto 1 hanno partecipato, tra gli altri, l’odierna appellante in via principale A.P.I. per l’Igiene e la Sterilizzazione s.p.a. (d’ora in avanti, per brevità, A.), risultata aggiudicataria con il punteggio di 95,37/100, e l’a.t.i. costituenda tra S. I. s.p.a. (mandataria), L.I.C. s.r.l. e T. L. di F. A. s.p.a., in qualità di mandanti, classificatasi al secondo posto della graduatoria finale di merito con il punteggio totale di 92,66/100.

3. La Fondazione IRCCS C. G. – Ospedale Maggiore Policlinico di Milano, verificata la congruità dell’offerta economica, all’esito della gara ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 1 in favore di A. con determinazione n. 1154 del 23.5.2014.

4. S. I. s.p.a., odierna appellata, ha proposto ricorso avanti al T.A.R. Lombardia, impugnando sia gli atti di indizione della suddetta gara sia quelli di affidamento della stessa in favore di A..

5. La ricorrente in prime cure, più in particolare, ha sollevato:

- motivi escludenti l’offerta dell’aggiudicataria (I motivo, prima parte);

- motivi avverso il giudizio di congruità espresso sull’offerta dell’aggiudicataria (V e VI motivo);

- motivi volti alla rinnovazione della valutazione delle offerte tecniche e alla riformulazione della graduatoria al fine di conseguire l’aggiudicazione (I motivo, seconda parte, p. 9 e ss., II, III, III-bis, IV motivo);

- motivi sottoordinati, per la integrale rinnovazione della procedura di gara, per vizi nell’apertura della campionatura (VIII motivo), nella nomina della commissione di gara (IX motivo) e nel differimento del solo termine per la presentazione delle offerte (X motivo).

6. La stessa S. I. s.p.a. ha domandato, inoltre, l’annullamento e/o l’inefficacia dei contratti di appalto stipulati il 17.12.2014.

7. Nel giudizio di primo grado si sono costituite la Fondazione IRCCS C. G. e la controinteressata A. per resistere al ricorso ex adversoproposto.

8. Il T.A.R. Lombardia, con ordinanza n. 967 dell’11.7.2014, ha sospeso gli atti impugnati in via cautelare, ma tale ordinanza è stata riformata da questo Consiglio con l’ordinanza n. 4050 dell’11.9.2014.

9. Infine il T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 405 del 6.2.2015, ha accolto il ricorso proposto da S. I. s.p.a., ritenendo fondato l’VIII motivo, relativo alla violazione dell’obbligo di pubblicità nell’apertura delle offerte tecniche e, in particolare, alla mancata apertura della campionatura in seduta pubblica, respingendo invece, per la sua genericità, la domanda risarcitoria contestualmente proposta dalla ricorrente in prime cure.

10. Avverso tale sentenza ha proposto appello S. I. s.p.a., lamentandone l’erroneità, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

11. Si è costituita la Fondazione IRCCS C. G., chiedendo anch’essa l’accoglimento dell’appello proposto da A..

12. Si è costituita, infine, anche S. I. s.p.a. che nella propria memoria difensiva, oltre a chiedere la reiezione dell’appello principale proposto da A., ha riproposto i motivi non esaminati dal primo giudice, mantenendone la numerazione originaria, e la graduazione, ma con diverso ordine espositivo, come meglio si vedrà, infra, nella relativa disamina, ed ha altresì proposto appello incidentale, relativamente al capo in cui la sentenza impugnata ha omesso di decidere, o implicitamente rigettato, la domanda di inefficacia del contratto, proposta in primo grado ai sensi dell’art. 122 c.p.a.

13. Nella camera di consiglio del 16.4.2015, fissata per l’esame dell’istanza di sospensione proposta dall’appellante principale, la causa è stata rinviata dal Collegio, per la sollecita definizione del merito, all’udienza pubblica del 18.6.2015.

14. Nella pubblica udienza del 18.6.2015 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

15. L’appello principale proposto da A. è fondato e va accolto.

16. Il primo giudice, accogliendo l’VIII motivo del ricorso proposto da S. I. s.p.a., ha ritenuto che la campionatura, in quanto elemento essenziale dell’offerta tecnica, avrebbe dovuto essere aperta in seduta pubblica, in coerenza con i principi di pubblicità affermati dal diritto europeo e nazionale.

16.1. Nel caso di specie, argomenta il T.A.R. meneghino, «non è contestato che l’acquisizione della campionatura sia avvenuta al di fuori della seduta pubblica, sicché è palese la violazione del principio di pubblicità lamentata dalla parte ricorrente, in quanto, si ripete, la lex specialis della gara comprendeva i campioni dei prodotti da fornire tra gli elementi essenziali dell’offerta» (p. 12 della sentenza impugnata).

16.2. Per giungere a questa conclusione, con effetto invalidante dell’intera procedura, il primo giudice muove da due previsioni, l’art. 1.6. del capitolato speciale, rubricato “campionatura di gara d’appalto”, e l’art. 7, punto b.1, del disciplinare di gara, relativo al criterio denominato “espletamento del servizio di noleggio della biancheria”.

16.3. L’art. 1.6 del capitolato speciale, rubricato, come detto, “campionatura di gara d’appalto”, prevede che «le concorrenti sono tenute a presentare, pena l’esclusione, contestualmente alla presentazione dell’offerta, presso il guardaroba della Fondazione IRCCS in via Sforza n. 35 a Milano la campionatura dei prodotti di cui agli allegati 1, 1bis, 2, 2bis, 3 al presente capitolato, […] campionatura che sarà oggetto di valutazione da parte della Commissione Tecnica e trattenuta sino a fine contratto».

16.4. La stessa disposizione stabilisce che «saranno considerate anche le campionature dei prodotti che presentano lievi variazioni rispetto alle relative descrizioni tecniche», precisando che «ogni campione fornito dovrà riportare un’apposita dicitura che lo renda riconoscibile e immediatamente associabile alle schede tecniche richieste nel disciplinare», fermo restando che «le concorrenti potranno integrare la campionatura con altri articoli qualora lo ritenessero necessario», e soggiunge che «durante la validità del contratto tutti i capi oggetto del servizio devono corrispondere esattamente a quelli campionati in sede di gara».

16.5. Il disciplinare di gara, nell’individuare i criteri di valutazione delle offerte, dispone all’art. 7, punto b.1, relativo al criterio denominato “espletamento del servizio di noleggio della biancheria”, che sono attribuibili fino a 12 punti per le «caratteristiche delle tipologie e delle fogge dei capi, la qualità dei tessuti (con relative schede tecniche)», precisando che «oltre alla documentazione sarà esaminata la prevista campionatura dei capi presentati con particolare attenzione al grado di perfezione del loro confezionamento, al grado di fruibilità, ecc.».

16.6. Il coordinamento tra l’art. 1.6. del capitolato speciale e l’art. 7, punto b.1, del disciplinare di gara renderebbe evidente, ad avviso del primo giudice, che le campionature siano un elemento essenziale dell’offerta.

16.7. La campionatura, argomenta il T.A.R., deve essere prodotta a pena di esclusione unitamente all’offerta, sicché soggiace agli stessi termini di presentazione ed è ad essa direttamente associata in base alla lex specialis e deve inoltre essere oggetto di valutazione da parte della Commissione, con la precisazione che la valutazione deve essere effettuata anche per le campionature che «presentano lievi variazioni rispetto alle relative descrizioni tecniche».

16.8. Si tratterebbe di una scelta che la lex specialis ribadisce con l’art. 7, punto b.1, del disciplinare di gara, dove, nel descrivere un particolare criterio di valutazione qualitativa dell’offerta, si prescrive che la definizione delle caratteristiche, delle tipologie e delle fogge dei capi, nonché la qualità del tessuto, devono essere esaminate non solo tramite la documentazione e, cioè, tramite le schede tecniche, ma anche attraverso l’esame dei campioni «con particolare attenzione al grado di perfezione del loro confezionamento, al grado di fruibilità».

16.9. Quelli da ultimo indicati sarebbero aspetti qualitativi non immediatamente emergenti dalle schede tecniche, sicché rispetto ad essi solo i campioni esprimono la qualità dell’offerta, a conferma della loro essenzialità per l’individuazione, in modo certo, del contenuto dell’offerta.

16.10. Tale connotazione sarebbe coerente con l’art. 46, comma 1bis, del d. lgs. 163/2006, che individua proprio nell’incertezza assoluta dell’offerta una causa di esclusione dalla gara.

16.11. L’appartenenza della campionatura all’offerta sarebbe confermata dal fatto che, ai sensi dell’art. 1.6 del capitolato, durante la validità del contratto tutti i capi forniti «devono corrispondere esattamente a quelli campionati in sede di gara», sicché la campionatura sarebbe parametro di individuazione dell’oggetto del contratto di appalto e ciò spiegherebbe perché i campioni stessi siano l’elemento intorno al quale è stato formulato un particolare criterio di valutazione, afferente alle caratteristiche dei prodotti valutabili soltanto tramite l’esame materiale della campionatura.

16.12. In senso contrario, osserva il T.A.R., non rileverebbe la circostanza che l’art. 1.6 del capitolato preveda la possibilità, per i concorrenti, di integrare la campionatura con altri articoli, perché siffatta disposizione non varrebbe ad escludere l’appartenenza della campionatura all’offerta, quale elemento essenziale di essa, ma si spiegherebbe considerando che la produzione obbligatoria di campioni è prevista solo in relazione a determinate tipologie di prodotti, sicché la disposizione deve essere ragionevolmente riferita alla possibilità di produrre campioni ulteriori rispetto a quelli espressamente indicati dalla disposizione.

16.13. Il T.A.R. ne conclude che nel caso in esame «la disciplina di gara è diretta ad assicurare l’immediata cognizione da parte della commissione giudicatrice delle caratteristiche intrinseche e qualitative di ogni singolo articolo, che concorre e qualifica l’offerta di prestazione del servizio da aggiudicare» (pp. 9 della sentenza impugnata).

17. L’odierna appellante principale, A., contesta l’intero ragionamento svolto dal primo giudice, principalmente argomentando su due rilievi, che qui in sintesi si possono esprimere nel seguente modo:

a) il primo, di carattere strettamente formale, secondo cui l’offerta tecnica si compone di documenti, da inserirsi nella piattaforma telematica, e che le disposizioni del disciplinare di gara in alcun modo contemplano la campionatura nell’offerta tecnica, prevedendo esclusivamente elaborati documentali da prodursi in formato digitale, tanto che la stessa stazione appaltante, nel chiarimento n. 6 del 16.1.2014, ha rilevato che «la mancata tempestiva consegna dei campioni non determinerà l’esclusione dell’offerta, ma renderà la stessa non valutabile dalla Commissione»;

b) il secondo, di carattere eminentemente funzionale e teleologico, secondo cui la campionatura, prevista dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006, non è un elemento costitutivo dell’offerta, ma esplica una funzione probatoria, quella, cioè, di dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti.

18. Il motivo è fondato.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto da A. Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazio