La questione di diritto che viene sottoposta all’attenzione di questa Autorità concerne la legittimità della esclusione disposta nei confronti della cooperativa istante per non avere dimostrato il requisito di ordine speciale di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 41 D.Lgs. 163/2006R e di cui all’art. 6.2 del disciplinare di gara.
In primo luogo, deduce l’istante illegittimità della lex specialis di gara con riguardo alla espressa previsione, a pena di esclusione, di due idonee garanzie rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati, senza la introduzione di alcun temperamento, ciò in violazione delle disposizioni di cui all’art. 41 D.Lgs. 163/2006, maggiormente elastiche.
In secondo luogo, deduce l’illegittimità dell’esclusione per la mancata produzione di due referenze bancarie.
Con riferimento al primo motivo di doglianza, si fa presente che il testo dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, annovera, tra i mezzi probatori che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacità economica e finanziaria, alla lettera a) “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385R. Oltre alle referenze bancarie, l’art. 41, alle lettere b) e c) indica ulteriori documenti che la stazione appaltante può richiedere al fine di ritenere comprovata la capacità finanziaria ed economica dei fornitori e dei prestatori di servizi: si tratta dei bilanci dell’impresa e della dichiarazione concernente il fatturato globale e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.
La disposizione in parola, poi, al comma 2 stabilisce che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente e al comma 3 che se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
