1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia nelle sedi della Azienda ULSS 20 di ..., aggiudicata a D.S. S.r.l. mediante provvedimento n. 615 in data 6 novembre 2014.
2. Il capitolato speciale di gara, a pag. 32, nel riquadro in calce all’art. 24, stabiliva che “N.B. saranno considerate inammissibili e quindi escluse le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dalla tabella Ministeriale di riferimento per la provincia di ..., in vigore all’atto della consegna dell’offerta”; a conferma della portata applicativa della clausola, la stazione appaltante aveva chiarito: “si conferma quanto prescritto nel C.S.A., avendo questa Ulss inteso tutelare i costi della manodopera come previsto dalla normativa vigente” (chiarimento n. 3, risposta D); coerentemente, il modello di offerta economica richiedeva di compilare, indicando numero di addetti ed ore annue, una tabella nella quale era già riportato il costo orario tabellare per il 4°, 3° e 2° livello del c.c.n.l. di settore.
3. Nel presentare l’offerta, i quattro concorrenti che hanno superato la soglia di sbarramento nella valutazione delle offerte tecniche (...) hanno rispettato la clausola; il terzo (D.S. S.r.l., in r.t.i. con C.S. soc. coop. sociale a r.l.) ha corretto lo schema di offerta, abbassando i costi orari del lavoro ivi indicati.
4. Con due sentenze, pressoché identiche nella parte in diritto, il TAR Veneto ha parzialmente accolto i ricorsi proposti, avverso l’aggiudicazione, rispettivamente, da M. (2^ classificata - sent. I, n. 645/2015) e C. (3^ classificata - sent. I, n. 644/2015), sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:
- è fondato il motivo di gravame con cui viene chiesta la riedizione della gara, poiché la clausola di cui all’art. 24 del capitolato ha leso i principi di concorrenza e par condicio tra i concorrenti, avendo essi, conformemente a detta clausola, presentato offerte con modalità meno competitive di quella della controinteressata aggiudicataria; infatti, detta clausola escludente, ancorché debba ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, ha comunque finito per alterare la concorrenza tra i partecipanti alla procedura di gara, avvantaggiando il concorrente che non l’aveva rispettata;
- va respinta la domanda risarcitoria del danno per equivalente, vantando i ricorrenti al più una mera chance di aggiudicazione che verrà integralmente reintegrata in forma specifica.
Il TAR ha conseguentemente annullato la gara, mantenendo l’efficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, per il tempo presuntivamente necessario all’espletamento di una nuova gara.
5. In data 10 agosto 2015, l’Azienda ULSS ha indetto una nuova gara, con termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 30 settembre 2015 (l’indizione è stata impugnata da D. con distinto ricorso, pendente dinanzi al TAR Veneto).
6. D., con distinti ricorsi, appella le due sentenze, deducendo che:
- correttamente il TAR ha ritenuto nulla e disapplicabile la clausola; ma, poiché una clausola nulla non produce effetto, né legittima affidamenti tutelabili, la clausola non poteva poi essere applicata per farne derivare un’alterazione della concorrenza; né poteva essere tutelato l’affidamento, basato su una prescrizione contrastante con la legge, in capo agli altri concorrenti, i quali erano ben consapevoli della non vincolatività dei costi medi orari del lavoro tabellari (come risulta dalle difese di primo grado, e dall’essere stati parti in precedenti contenziosi in cui è stata ribadita detta non vincolatività), a scapito di quello dell’aggiudicataria, basato sulla corretta interpretazione della legge;
- non è vero che l’aggiudicazione sia dovuta allo scostamento (del 7%) rispetto ai costi tabellari, posto che l’offerta, dato il grande divario nel punteggio, sarebbe risultata la migliore anche senza di esso;
- d’altronde, qualora l’offerta D. fosse stata esclusa per tale scostamento, il TAR avrebbe accolto il ricorso avverso detta clausola illegittima.
7. M. propone, in entrambi gli appelli, appello incidentale, deducendo che:
- vi è omessa pronuncia sui motivi (concernenti l’omessa esclusione dell’offerta D. per contrasto con la clausola dell’art. 24 del capitolato e per l’anomalia) graduati come prioritari nel ricorso introduttivo;
- non si trattava di clausola nulla, ex art. 46, comma 1-bis, cit.; infatti: il principio di tassatività delle cause di esclusione ha il fine di limitare le esclusioni basate sulla mancanza di requisiti formali, mentre l’art. 24 concerne un limite sostanziale all’offerta dei concorrenti; gli artt. 82, comma 3-bis, 87, comma 3, 86, comma 3-bis e 89, comma 3, del Codice dei contratti, nonché la direttiva 2014/24/UE (in particolare, 39° Considerando e artt. 56 e 69), che costituiscono quanto meno un parametro interpretativo, conducono ad individuare nel rispetto dei livelli minimi del costo del lavoro un elemento essenziale che ben può legittimare l’esclusione delle offerte difformi;
