Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 28/07/2011, n. 78

Con esposto trasmesso a questa Autorità l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bologna, anche per conto delle federazioni regionali degli Ordini degli Ingegneri dell’Emilia Romagna, delle Marche, della Toscana, del Piemonte e della Valle d’Aosta, ha segnalato alcune anomalie/irregolarità in merito alla gara, bandita dalla Consip S.p.A. con bando di gara del 23/10/2009, per la fornitura dei servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro negli immobili in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni.

La gara è stata indetta a procedura aperta e con la modalità dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seguendo criteri economici e tecnici, ed è stata divisa in 6 lotti geografici autonomi per assicurare la fornitura di servizi fino alla concorrenza dell’importo massimo a base di gara così previsto: Lotto 1 (Valle d'Aosta, Piemonte e Lombardia): Euro 12.200.000,00; Lotto 2 (Trentino Alto Adige, Veneto, Friuli Venezia Giulia, Emilia Romagna): Euro 11.300.000,00; Lotto 3 (Liguria, Toscana, Umbria e Marche): Euro 10.500.000,00; Lotto 4 (Lazio, Abruzzo e Sardegna): Euro 11.300.000,00; Lotto 5 (Campania, Molise e Puglia): Euro 10.800.000,00; Lotto 6 (Basilicata, Calabria e Sicilia): Euro 8.900.000,00.

All’esito della gara, è prevista la stipula di una convenzione

Consip S.p.A., con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto nel bando di gara, nel premettere che la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nella scelta dei requisiti di partecipazione purchè gli stessi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici nonché lesivi della concorrenza in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto dell’appalto, ha fatto notare che nel Capitolato Tecnico è previsto che i soggetti che svolgeranno le attività oggetto di gara devono possedere i requisiti previsti dalla normativa vigente (cfr. paragrafo 5.3.5.3.1. - coordinatore per la progettazione, paragrafo 5.3.6.3.1. - responsabile del servizio di prevenzione e protezione, paragrafo 5.3.6.3.2 - addetto al servizio di prevenzione e protezione, paragrafo 5.4.3.1 - medico competente).

Secondo la S.A. la circostanza che l’aggiudicatario debba indicare il soggetto che dovrà svolgere le attività di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione possa configurare un contratto di subappalto non resiste ad un attento vaglio giuridico. Infatti un tale rapporto manca degli elementi specifici dell’istituto del subappalto (organizzazione dei mezzi, assunzione del rischio, scopo del compimento di un’opera o di un servizio) ed è identificabile piuttosto come contratto d’opera intellettuale da rendersi anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa (cfr. Consiglio di Stato n. 2943 del 4 giugno 2007). Del resto, anche l’articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006, al comma 12, ha espressamente escluso la configurabilità del subappalto per l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi.

Da un’analisi dei servizi oggetto dell’affidamento in esame, dettagliatamente descritti negli atti di gara, in particolare nei paragrafi 3.1 e 5 del Capitolato tecnico, si è rilevato che questi, lungi dall’essere omogenei, sono estremamente diversificati tra di loro.

Difatti, parte di questi servizi sono annoverabili nei servizi di consulenza in senso lato e in parte nei “Servizi di consulenza in materia di sicurezza”; altri servizi sono inquadrabili tra i servizi relativi all’istruzione, anche professionale.

Altri ancora nei servizi professionali e, specificamente, nel novero dei “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” regolamentati dalla normativa speciale dettata in materia dalla Parte II, Titolo I, Capo IV del Codice degli appalti. Gli artt. 90 e 91 del D.lgs. n. 163/2006R definiscono soggetti esecutori, oggetto, ambito di applicazione e procedure applicabili ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria che riguardano tra gli altri gli affidamenti di incarichi di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo. Ai sensi dell’art. 90, commi 1 e 6, D.Lgs. 163/2006, tali attività debbono essere espletate dalle Amministrazioni aggiudicatrici ovvero dagli organi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge e possono essere affidate a terzi solo nei casi espressamente previsti dall’art. 90, comma 6, che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento. Tali incarichi, poi, possono essere affidati solo a determinati soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g), h), del Codice ed in particolare ai liberi professionisti, alle società di professionisti, alle società di ingegneria, ai prestatori di servizi di ingegneria e architettura stabiliti in altri stati membri e ai raggruppamenti temporanei costituiti dai predetti soggetti.

Si rileva, quindi, che nel caso di specie e per quel che attiene alle fattispecie inquadrabili nell’ambito dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, la S.A. ha proceduto ad indire una gara non riservandola, per quanto espresso in precedenza, ai soggetti previsti dal citato art. 90, comma 1, D.Lgs. 163/2006 (idonei peraltro per ragioni oggettive inerenti la peculiare natura delle prestazioni da eseguirsi) e che, per l’effetto, si ritiene abbia seguito una condotta non conforme a quanto stabilito dagli articoli citati. Ciò trova ulteriore conferma nello stesso art. 91, comma 8, D.Lgs. 163/2006 che vieta infine l’affidamento delle citate attività “a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice”.

Sul punto, quindi, non si ritiene condivisibile l’impostazione di CONSIP, secondo cui la gara in esame avrebbe ad oggetto un solo servizio anzichè una pluralità di servizi, trattandosi di prestazioni che tanto da un punto di vista sostanziale che formale sono diverse tra di loro.

È indiscusso che la normativa di riferimento in materia di tutela dalla salute e della sicurezza negli ambienti di lavoro (D.Lgs. n. 81/2008) disegni il sistema della sicurezza in maniera unitaria e che certamente tutti i servizi ivi previsti facciano riferimento a tale sistema.

Tuttavia ciò non vale né a uniformare né eventualmente ad unificare le singole fattispecie ivi previste, né tantomeno a rendere unitario l’oggetto delle gare riguardanti il sistema sicurezza, come pure a rendere inapplicabili eventuali ulteriori normative vigenti per gli specifici settori di appartenenza. D’altro canto, è la stessa S.A. a strutturare

- ritiene che l’obiettiva ed indubbia presenza di servizi diversi nell’oggetto della gara, le loro peculiarità e l’esistenza di limiti per l’affidamento di tali servizi a determinati soggetti qualificati imponga alla stazione appaltante per le ragioni ampiamente espresse in motivazione: da un lato l’adozione di misure idonee a garantirne l’affidamento in conformità a quanto previsto dal codice dei contratti pubblici, nonché dalle normative di settore; dall’altro, l’onere di fornire una chiara e completa dimostrazione dei benefici derivanti dalla scelta di accorpare