Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2014, n. 21

1) Procedura di gara

L’EUR S.p.A., già Ente Autonomo Esposizione Universale di Roma, a partire dagli anni 50, affidava la gestione di una vasta area di sua proprietà alla Lu.P.P.Ro. S.r.l., per la realizzazione e la gestione di un luna park permanente; affidamento rinnovato fino al 31.12.2007.

L’EUR considerato il degrado nel quale negli ultimi anni versava il Parco, “al fine di garantire l’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico, decideva, di procedere all’individuazione di un nuovo soggetto in grado di ristrutturare, valorizzare e rilanciare il luna park, mediante l’investimento di nuove risorse”.

Per individuare la “veste” da dare al nuovo Parco, EUR commissionava ad una società specializzata nel settore un report sui differenti Parchi di divertimento realizzati nel mondo, sulle rispettive caratteristiche e potenzialità; report analizzato dal CdA nella seduta del 01.06.2007.

Secondo l’Advisor il nuovo concessionario doveva essere selezionato, mediante una “procedura di gara”, sulla base dei seguenti criteri: tematizzazioni e contenuti proposti; efficacia della proposta progettuale e dell’offerta economica; qualità e sostenibilità del business plan; “realizzazione delle infrastrutture necessarie per gestire i volumi dei visitatori previsti”.

L’Ente EUR non individuando una sintesi sul modello del (nuovo) Parco tra quelli rappresentati dall’Advisor (Parco tematicamente collegato alla storia ed alla cultura di Roma e rivolto principalmente ai turisti; Parco con diversi temi per un ampliamento del target degli utenti, ecc.) deliberava di strutturare la selezione in una prima fase non vincolante, in cui i partecipanti dovevano proporre idee e soluzioni, ed una seconda fase (bipartita, di cui l’ultima vincolante), di seguito sinteticamente descritte.

Fase 1 – “Invito a manifestare interesse per la gestione del Parco divertimenti “Luna Park dell’Eur””, pubblicato sui principali quotidiani nazionali in data 27.07.2007.

EUR invitava gli operatori economici, in possesso dei requisiti soggettivi richiesti, a presentare una “manifestazione d’interesse” nella quale esprimere la motivazione dell’interesse all’operazione, l’esperienza nel settore e la capacità gestionale e finanziaria.

Presentavano “manifestazione di interesse” quattro operatori economici: LU.P.P.RO. S.r.l.; Cinecittà Entertainment S.p.A. (di seguito, “Cinecittà”), Sogepark S.r.l. e Thorus Leolandia S.p.A..

Fase 2 – “Comunicazione contenente richiesta a presentare un’offerta “non vincolante””

Ai suddetti candidati si richiedeva di qualificare la propria candidatura attraverso la presentazione di un’offerta preliminare e non vincolante.

Si osserv

In merito alla complessa vicenda, sopra ricostruita, si rimettono le seguenti considerazioni.

1. Configurazione giuridica del contratto in affidamento

L’aspetto preliminare sul quale è chiamata ad esprimersi l’Autorità concerne l’assoggettamento della fattispecie al Codice dei Contratti Pubblici (di seguito, per brevità, “Codice”) e l’incardinamento del contratto tra le species individuate dal Codice.

In relazione al primo aspetto, si osserva che EUR S.p.A. è un Organismo di diritto pubblico, ex art. 3, co. 26, del Codice (cfr. TAR Lazio, Sez. Terza-bis, n. 3997/2011, cit.). Una tale qualificazione importa la definizione dell’attività svolta da EUR come finalizzata al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale.

Lo stesso giudice amministrativo ha evidenziato che l’attività svolta da EUR, nella quale è ricompresa l’utilizzazione dei beni immobili di sua appartenenza per la promozione ovvero per le iniziative estensibili all’ambito delle attività ricreative, viene ad assumere un “indubbio carattere di interesse pubblico”.Ne consegue che, ai sensi dell’art. 1, co. 1, D.Lgs. 163/2006, ogniqualvolta EUR decida di affidare ad operatori economici contratti aventi per oggetto l’affidamento di servizi, e lavori, la realizzazione di opere e l’acquisizione di beni, è tenuto al rispetto della disciplina del Codice. Ciò anche nel caso, eventuale, di contratti stipulati nell’ambito dello svolgimento di attività imprenditoriale, in forza della c.d. “teoria del contagio”, risalente alla sentenza della Corte di Giustizia 15 gennaio 1998 C44/96 (giurisprudenza Mannesman), secondo cui il regime dell’evidenza pubblica applicabile all’organismo di diritto pubblico va esteso a tutti i suoi appalti, non potendo sussistere un organismo di diritto pubblico “in parte qua”.

Per ciò che concerne il secondo aspetto, la fattispecie in esame si ritiene riconducibile nell’alveo della concessione di servizi e dunque assoggettabile alla disciplina di cui all’art. 30 del Codice.

Dalla ricostruzione dei fatti, emerge come EUR fosse alla ricerca di una soluzione alla fatiscenza in cui versava lo storico Luna-park dell’EUR allo scopo di riattivare un servizio di sicuro interesse pubblico avente finalità ricreativa e con potenziali effetti sulla riqualificazione dell’area e sul flusso turistico, e tuttavia, si mostrava incerto sul nuovo volto da dare al Parco, rispetto ai modelli prospettati dall’Advisor. Non si riusciva, dunque, ad individuare il progetto più adeguato e il conseguente intervento di ristrutturazione e, quindi, a definire con precisione l’iter di gara; queste incertezze nella fase di programmazione dell’intervento hanno prodotto negativi effetti nella fase di esecuzione del contratto (sull’importanza delle fasi a monte e a valle delle procedure di gara si veda la recente Determinazione Avcp n. 5 del 06.11.2013).

Come già rilevato, insieme ai “lavori di ripristino” si richiedevano interventi di ristrutturazione, secondo un progetto preliminare e uno studio economico finanziario, per la realizzazione e gestione dell’intervento che consisteva, sostanzialmente, nella ristrutturazione e gestione del Parco per 27 anni (18+9 di rinnovo), dietro pagamento di un canone ad EUR e con recupero dell’oneroso investimento richiesto mediante gli introiti provenienti dall’utenza.

Al di là del nomen iuris attribuito da EUR al contratto in esame, l’effettiva causa negoziale è chiaramente desumibile dalla richiamata documentazione di gara.

Come premesso, nella lettera di invito Eur ha chiesto agli operatori economici di allegare all’offerta vincolante un “Business Plan definitivo dell’iniziativa, basato sul progetto preliminare proposto che dimostri la sostenibilità dell’iniziativa e la valorizzazione delle potenzialità dell’Area”.

Già il progetto preliminare, pur nella genericità dei contenuti, ev

ritiene che l’affidamento in esame doveva più correttamente essere assoggettato alla disciplina della concessione di servizi, ex 30, D.Lgs. 163/2006R, nei sensi di cui in motivazione;

ritiene, pertanto, che talune previsioni della lex