Le eccezioni sollevate dalla stazione appaltante inducono ad effettuare alcune considerazioni preliminari.
In relazione all’asserita assenza di un diritto dell’istante ad impugnare il bando di gara, si osserva che nella prassi dell’Autorità la partecipazione alla procedura concorsuale contestata viene generalmente considerata requisito necessario per poter presentare istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006R, anche in considerazione della specifica causa di inammissibilità della stessa di cui all’art. 3 del Nuovo Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie, adottato dall’Autorità e concernente “l’assenza di una controversia insorta tra le parti”, dal momento che chi non ha presentato la propria offerta non può essere considerato parte della procedura concorsuale rimanendo soggetto terzo rispetto alla stessa.
Conseguentemente, non può negarsi che in linea di principio la stazione appaltante correttamente ritenere che la mancata partecipazione ad una gara possa impedire ad un operatore economico di impugnare la relativa lex specialis per carenza di interesse, ma va, tuttavia, considerato il principio più volte ribadito anche dall’Autorità secondo cui, laddove si sia in presenza di clausole c.d. escludenti - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, o di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale - l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217).
Inoltre, nei casi in cui, come quello in esame, la richiesta di parere censuri profili della lex specialis che attengono alla corretta applicazione della disciplina legislativa di settore, impedendo la partecipazione, ostacolando o, comunque, restringendo la concorrenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di appalti pubblici.
Peraltro, come già evidenziato nei pareri n. 33 del 10.2.2010 e n. 95 del 20.3.2008, l’Autorità è competente ad esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su un’effettiva concorrenza che, come statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 22 novembre 2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza “per” il mercato, in cui il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali. Pertanto questa Autorità, valutate le doglianze dell’ing. Giusti, ha ritenuto di potersi pronunciare sulla procedura in oggetto, censurando l’istanza in esame anche un indebito restringimento della concorrenza a causa della fissazione non corretta dei requisiti di partecipazione alla gara.
In relazione alla contestata possibilità di valutare l’operato della stazione appaltante richiamando la determinazione n. 5/2010 dell’Autorità, occorre precisare che la questione in esame inerisce al tema dell’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria. Tale argomento è stato già affrontato dall’Autorità con le determinazioni nn. 30/2002, 1/2006, 4/2007, anteriori alla pubblicazione del bando de quo, e da ultimo con la determinazione n. 5/2010, posteriore alla pubblicazione del predetto bando. Tali atti, è bene sottolinearlo al fine di evitare fraintendimenti, non hanno capacità innovativa dell’ordinamento giuridico, ma costituiscono uno strumento di ausilio per le stazioni appaltanti e per i concorrenti, in quanto forniscono a tali soggetti indicazioni operative e chiariscono questioni controverse. Ne consegue, allora, che, diversamente da quanto assume la stazione appaltante, l’orientamento già fornito dall’Autorità sulle questioni in esame ben può essere qui richiamato, dal momento che lo stesso attiene alla corretta applicazione di quella normativa vigente in materia di affida
