L’annullamento giurisdizionale del bando di gara, ancorché pronunciato in relazione ad un solo dei lotti, produce sempre effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura, non dovendosi condurre una valutazione caso per caso della natura unitaria o non della procedura di gara, in quanto, da un lato, il bando ha natura di atto amministrativo generale e il suo annullamento produce effetti erga omnes; dall’altro, la suddivisione in lotti non esclude la natura unitaria della gara. Una volta venuto meno il bando nella sua interezza quale atto amministrativo generale, ciò non può non comportare l’automatica caducazione anche degli atti consequenziali ancorché non impugnati, come sono quelli delle procedure relative agli altri lotti.

Per evitare che l’interesse cd. difensivo diventi uno strumento solo per venire a conoscenza di segreti dei concorrenti, è richiesto un certo rigore nella verifica che sussista un nesso di utilità della documentazione richiesta per la tutela in giudizio di posizione giuridiche. E' tuttavia evidente che non si può giungere a pretendere che il richiedente illustri le censure che intende formulare, prima ancora di venire a conoscenza della documentazione che potrebbe o meno disvelare eventuali vizi nell’attività della Stazione appaltante; sarebbe infatti un onere a oggetto impossibile. La decisione non può che avvenire dunque caso per caso, verificando cioè in concreto se la documentazione richiesta potrebbe o meno essere utile a un possibile ricorso giurisdizionale e se vi è un attuale e tangibile, e non solo remoto, interesse del richiedente a proporlo.

Ai sensi dell’art. 95, comma 12, del D. Leg.vo 50/2016, le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito. Con specifico riguardo alla “convenienza” dell’offerta, deve ritenersi che la stessa non possa basarsi su elementi od eventi non contemplati nel programma contrattuale posto a base di gara; non si tratta infatti dell’esercizio di un potere di autotutela, ma di una decisione, connotata da ampi margini di discrezionalità, che compete alla stazione appaltante in relazione alle sue specifiche esigenze, come prefissate nell’oggetto del contratto in gara, avuto riguardo all’interesse pubblico di non aggiudicare la gara. Essendo espressione di ampia discrezionalità, è consentito al giudice amministrativo solamente un sindacato sulla ragionevolezza del provvedimento di non aggiudicazione e sull’adeguatezza motivazionale (atteso che, altrimenti, detto provvedimento potrebbe diventare arbitrario). (Nel caso di specie è stata ritenuta legittima la scelta della stazione appaltante di non aggiudicare all’unico offerente una gara per l’affidamento della concessione temporanea di un parcheggio pubblico, motivata con riferimento al fatto che l’offerta non risultava conveniente in relazione all’oggetto del contratto).

La stazione appaltante è obbligata a mettere a disposizione, unitamente ai verbali di gara, agli atti, ai dati ed alle informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri concorrenti. Laddove siano omesse, integralmente o parzialmente, le offerte degli altri concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, nei termini di cui all’art. 116, D. Leg.vo 104/2010, non essendo applicabili le previsioni del rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Leg.vo 36/2023.