Com. ANAC 16/10/2014

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1.1.1) Premessa sulla natura giuridica delle società organismo di attestazione e la nozione di indipendenza

Le Società organismi di attestazione (SOA) sono organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità, che svolgono funzioni pubblicistiche.

Lo svolgimento delle funzioni pubblicistiche ha portato il Legislatore a prescrivere il rispetto del principio di indipendenza non solo nell’attività di attestazione che deve essere esercitata «garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori» dell’organismo così come espressamente previsto dall’art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti anche “Codice”), ma, prima di tutto, nella composizione e nella struttura organizzativa della SOA.

Infatti, l’art. 64, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti anche “Regolamento”) stabilisce che «La composizione e la struttura organizzativa della SOA deve assicurare, anche in presenza di eventuali situazioni di controllo o di collegamento, individuate secondo quanto previsto dall’art. 2359 c.c., il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di qualunque interesse commerciale finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori».

Il successivo comma 5 dell’art. 64 citato prescrive che «Le SOA devono dichiarare ed adeguatamente documentare entro 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi, le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza».

I principi d’indipendenza ed imparzialità devono dunque connotare la stessa «composizione e…struttura organizzativa» della SOA legittimando, pertanto, l’inibizione di ogni forma di conflitto di interessi anche solo potenzialmente pregiudizievole per l’indipendenza della SOA.

Il requisito dell’indipendenza deve caratterizzare l’organizzazione della società di attestazione in modo stabile e permanente.

A tal fine sono attribuiti all’Autorità specifici poteri di vigilanza che, ancor prima di espletarsi sugli atti delle SOA, riguardano l’accertamento della sussistenza degli elementi che contribuiscono a delineare la nozione di indipendenza e della loro permanenza in capo alla SOA medesima. Appare evidente che il requisito di indipendenza costituisce, altresì, il presupposto dell’autorizzazione a svolgere attività di attestazione secondo il procedimento delineato nella successiva Parte II del presente Manuale.

Tuttavia, il principio di indipendenza non è un concetto definito ‘a priori’ dal Legislatore, bensì attuato sulla base di varie disposizioni normative che, dettagliando il contenuto dell’art. 40, comma 3, del Codice, costituiscono un sistema di norme che richiede adeguata interpretazione N1.

Alla luce di tale sistema di norme, che trova i suoi riferimenti tanto nel Codice dei contratti quanto nel Regolamento attuativo, gli elementi costitutivi della nozione di indipendenza di una SOA possono essere ricostruiti come segue:

- osservanza delle disposizioni di legge in materia di costituzione e partecipazione al capitale azionario (art. 64, co. 3 del Codice e art. 66 del Regolamento);

- adeguata composizione e struttura organizzativa, secondo i criteri definiti dall’Autorità (in attuazione dei principi definiti dall’art. 64, co. 4 del Regolamento).

Il contenuto della nozione di indipendenza va quindi ricostruito attraverso l’analisi di dettaglio della disciplina relativa ai singoli elementi costitutivi.

1.1.2) Statuto

La qualificazione delle SOA quali società per azioni porta a ritenere che i requisiti di ordine generale di cui all’art. 64 del Regolamento (denominazione, capitale sociale, attività, composizione e struttura organizzativa) debbano sussistere ed essere attestati nell’atto costitutivo e nello statuto della SOA.

In tal senso, la forma societaria della s.p.a., la denominazione sociale quale “organismo di attestazione”, la sede legale nel territorio della Repubblica, il capitale sociale di un milione di euro interamente versato, l’attività di qualificazione come oggetto esclusivo della società sono tutti elementi che vanno espressamente indicati negli atti costitutivi sopra menzionati. Si rende in tal modo possibile l’accertamento della loro sussistenza, accertamento propedeutico all’ulteriore prosecuzione dell’istruttoria sulla domanda di autorizzazione N2 che, in mancanza, risulterebbe inammissibile.

Anche i requisiti tecnici di cui all’art. 67 del Regolamento di cui si dirà nella Parte III del presente Manuale devono essere previsti sin dal momento costitutivo della SOA, sicché occorre sempre includere negli atti sopraindicati (atto costitutivo e statuto), espressamente o per esplicito richiamo alla norma, i seguenti elementi:

- l’indicazione della composizione dell’organico, nei limiti stabiliti dal medesimo articolo al comma 1 per l’organico minimo;

- la previsione della decadenza dalla carica, da dichiararsi a cura degli organi sociali della SOA entro i termini prescritti dal comma 3 del medesimo articolo, dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo nella SOA qualora perdano il possesso dei requisiti

morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento, richiesti dal comma 2 dell’art. 67 del Regolamento;

- la previsione, anche realizzata attraverso un esplicito richiamo all’art. 67, comma 5 del Regolamento, del possesso di «attrezzatura informatica per la comunicazione delle informazioni all’Osservatorio conforme al tipo definito dall’Autorità». È inoltre necessario indicare il nominativo della persona o la tipologia dell’organo sociale designato per la comunicazione da effettuarsi preventivamente all’Autorità, ai fini del controllo sul trasferimento della partecipazione azionaria e del controllo nel caso in cui il singolo socio o la società, a qualsiasi titolo, intenda acquisire o cedere, direttamente o indirettamente, una partecipazione azionaria in una SOA. La designazione di cui sopra è altresì funzionale alla comunicazione all’Autorità ed alla SOA del successivo avvenuto trasferimento della partecipazione.

Nell’atto costitutivo e nello statuto, infine, dovrà essere contenuta l’indicazione degli organi sociali tenuti a comunicare le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell'indipendenza (art. 64, comma 5 del Regolamento).

Per quanto riguarda, in particolare, la previsione dell’art. 64 al comma 3, che stabilisce che lo statuto deve prevedere come oggetto esclusivo della SOA lo svolgimento dell’attività di attestazione secondo le norme contenute nel Regolamento, il Consiglio di Stato con la decisione n. 987/2011 ha specificato il contenuto del principio di esclusività dell’oggetto sociale della SOA con riferimento alla relazione con l’attività di certificazione delle imprese. Al riguardo, in particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il principio di esclusività abbia un duplice corollario:

a) un medesimo soggetto non può contemporaneamente svolgere attività di organismo di certificazione e di SOA;

b) un organismo di certificazione non può avere partecipazioni azionarie in una SOA.

La natura giuridica delle SOA, quali società per azione di diritto speciale rispetto al modello societario del codice civile, connessa alla funzione pubblicistica alle stesse attribuita impone che lo svolgimento dell’attività di attestazione sia subordinata al rilascio di autorizzazione da parte dell’Autorità, secondo le modalità indicate nell’art. 68 del Regolamento attuativo del Codice dei contratti.

Occorre premettere che dal Regolamento si evincono due fasi del procedimento di autorizzazione:

- la prima relativa alla domanda di autorizzazione da parte della SOA istante;

- la seconda relativa al rilascio del provvedimento di autorizzazione.

1.2.1) Istanza di autorizzazione

In ordine all’istanza di autorizzazione assumono rilievo le condizioni di ammissibilità della domanda, previste dall’articolo 68, comma 2 del Regolamento, il quale contiene l’elencazione dei documenti che la SOA deve presentare e che vengono di seguito illustrati:

a) Atto costitutivo e statuto sociale. L’atto costitutivo e il relativo statuto sociale della SOA istante devono essere presentati in copia autentica, corredati dal certificato attestante l’iscrizione della società nel Registro delle imprese, rilasciato in data non anteriore a 180 (centottanta) giorni dalla presentazione dell’istanza.

b) Elencazione della compagine sociale e dichiarazione circa eventuali situazioni di controllo o di collegamento. Relativamente a tali documenti occorre specificare l’elenco dei soggetti che partecipano direttamente o indirettamente al capitale della SOA, con l’indicazione delle rispettive quote di partecipazione in valore assoluto e in termini percentuali. Nella dichiarazione circa situazioni di controllo o di collegamento il legale rappresentante delle SOA potrà anche esporre i motivi per i quali, ad avviso del competente organismo della società, la situazione anzidetta non risulti in contrasto con i principi di indipendenza, di imparzialità e non discriminazione. Per una definizione delle nozioni di ‘controllo’ e ‘collegamento’ si rinvia a quanto più diffusamente illustrato nel Capitolo IV della presente Parte I.

c) Organigramma della SOA istante, comprensivo dei curricula dei soggetti che ne fanno parte. La previsione di cui all’articolo 68, comma 2, lettera c) del Regolamento evidenzia che costituisce condizione di ammissibilità della domanda il solo organigramma della SOA istante, comprensivo dei curricula, con cui viene rappresentata la professionalità di ciascun componente della struttura organizzativa. Tale organigramma contiene, infatti, l’indicazione delle figure professionali previste dall’art. 67 del Regolamento come costitutive dell’organico minimo della SOA, oltre all’indicazione delle ulteriori figure eventualmente presenti nella struttura organizzativa. Indicatore dell’esperienza professionale dei dipendenti "laureati" è, ai sensi dell’art. 67, comma 1, lettera b, l’aver maturato nel settore dei lavori pubblici un’esperienza almeno triennale avendo svolto una parte rilevante della propria attività nei processi di progettazione e realizzazione relativi a tale settore. Si precisa che la SOA istante, al momento della presentazione dei documenti, potrà richiedere di fornire la documentazione comprovante la stipula dei contratti di assunzione delle figure professionali previste come costitutive dell’organico minimo delle Società, dopo l’esame da parte dell’Autorità del possesso dei requisiti richiesti, così come specificato nel successivo paragrafo 1.2.2). In tal caso, la formalizzazione di tali contratti e la loro presentazione all’Autorità costituisce condizione indispensabile ai fini del rilascio del provvedimento di autorizzazione.

d) Dichiarazione del legale rappresentante circa l’inesistenza delle situazioni previste dall’art. 64, comma 6, in capo alla SOA istante, ai suoi amministratori, ai legal

L’art. 64, comma 5 del Regolamento prevede il dovere della SOA di comunicare all’Autorità ogni potenziale confitto di interesse in quanto tenuta a dichiarare e adeguatamente documentare entro 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei a influire sul requisito di indipendenza.

Al fine di consentire il controllo del permanere del requisito dell’indipendenza, l’Autorità indica alle SOA di compiere controlli semestrali sulla propria composizione e struttura organizzativa, da effettuarsi tramite visure presso le Camere di commercio, industria e artigianato. Acquisite le visure camerali, le SOA sono tenute a trasmettere una comunicazione in ordine all’esito dei riscontri effettuati, segnalando le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza. In particolare, le SOA devono trasmettere all’Autorità una relazione sulle risultanze delle informazioni acquisite con allegate, eventualmente, le visure e gli altri eventuali documenti da cui emergano le circostanze rilevanti.

Le valutazioni effettuate dalla SOA nella suddetta relazione sono assoggettate al sindacato dell’Autorità, alla quale compete il giudizio definitivo sulla rilevanza delle circostanze comunicate ai fini della persistenza del requisito di indipendenza della SOA.

Ove vengano riscontrate circostanze destinate ad incidere negativamente sulla persistenza del requisito dell’indipendenza, l’Autorità potrà valutare se le stesse determinino una situazione di compromissione o di pericolo tale da richiedere che il soggetto, cui le circostanze si riferiscono, venga estromesso dalla società, oppure se le condizioni di indipendenza possano essere salvaguardate attraverso una condotta di astensione dallo svolgimento dell’attività di attestazione nei confronti di soggetti determinati.

Come precisato dal Consiglio di Stato (parere n. 852 del 6 aprile 2011), sussiste, infatti, un obbligo di astensione, secondo i principi generali, quando l’atto di attestazione da adottarsi possa essere viziato dalla presenza di un interesse economico personale, anche meramente potenziale, a che l’atto abbia un certo contenuto piuttosto che un altro; inoltre, la personalità dell’interesse va valutata non solo in considerazione della SOA come soggetto, ma anche in relazione ai suoi azionisti ed amministratori.

Le presenti indicazioni, destinate a garantire uniformità di comportamento, non limitano il potere di controllo dell’Autorità che potrà effettuare, oltre ad un controllo generalizzato, anche verifiche a campione, sia sulla documentazione acquisita nello svolgimento dei controlli semestrali sia sulla eventuale ulteriore documentazione che intenda acquisire. In relazione alla documentazione da acquisire per i controlli semestrali, si rinvia a quanto dettagliato nel seguente paragrafo 1.3.1).

Viene, pertanto, posto in capo alle SOA l’onere di conservazione (con le stesse modalità adottate per la documentazione delle imprese attestate) della documentazione acquisita nell’ambito dei controlli semestrali per la trasmissione all’Autorità che ne faccia eventualmente richiesta.

A seguito di procedimenti sanzionatori, relativamente alla contestata mancata comunicazione in ordine a situazioni che potevano comportare il venir meno del requisito di indipendenza di giudizio, si ritiene opportuno richiamare l’attenzione delle SOA sui doveri di informazione e di accertamento di eventuali ipotesi che possano riflettersi sul permanere dei requisiti che hanno consentito l’autorizzazione.

In primo luogo si ritiene utile segnalare alle SOA la necessità di prevedere l’attivazione di periodiche visure camerali, evidenziando che i soggetti tenuti alle comunicazioni ed alla veridicità dei dati trasmessi sono i titolari dei poteri di legale rappresentanza o di gestione in ambito societario, sui quali grava anche l’obbligo di accertamento dell’esistenza di situazioni che incidono sull’indipendenza delle SOA e sono, dunque, responsabili delle dichiarazioni rese all’Autorità.

Rileva, inoltre, sempre ai fini del controllo esercitato dall’Autorità, il comportamento negligente dell'organo sociale che non abbia accertato condizioni di sopravvenuta incompatibilità.

La condotta colposa è da rinvenire anche nel non aver attivato materialmente alcun accertamento volto a verificare se, all’interno della struttura societaria, siano intervenute circostanze idonee a pregiudicare il requisito dell’indipendenza. Infatti, già dalla visura presso le Camere di commercio, può rilevarsi se siano in atto situazioni degne di far alzare la soglia di attenzione e tali da essere tempestivamente comunicate all’Autorità.

L’obbligo di accertare che non ricorrano situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell’indipendenza grava, come responsabilità professionale, sui titolari di cariche sociali (legale rappresentante, amministratore unico, amministratore delegato) i quali, pertanto, non potranno addurre a loro discolpa la mancata comunicazione da parte di soggetti interni alla SOA, essendo in prima persona chiamati a rendersi parte attiva nei controlli.

Il controllo sull’indipendenza delle SOA, intesa in senso funzionale e non strutturale, si traduce nel controllo che determinate partecipazioni, semplici o mediate, non determinino concretamente una compressione della imparzialità della funzione svolta.

In via generale, giova sottolineare che a fronte di una tendenziale libertà di partecipazione al capitale delle SOA, salvo i divieti contenuti nell’art. 66 del Regolamento (si veda al riguardo il precedente Capitolo I della presente Parte I del Manuale), l’accertamento della partecipazione illegittima all’azionariato delle SOA da parte di soggetti pubblici e privati sarà oggetto di verifica caso per caso da parte dell'Autorità, secondo le modalità e le tempistiche già indicate nel Capitolo 2 della presente Parte I per ciò che attiene alla fase di iniziale autorizzazione e nel Capitolo 3 della presente Parte I per quanto attiene alle verifiche successive

Si precisa che la documentazione prodotta dalla SOA deve consentire anche la verifica delle situazioni di controllo e di collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., come verrà meglio illustrato nel successivo paragrafo 1.4.4).

Si precisa che la verifica del requisito dell’indipendenza e dell’assenza di interessi finanziari e commerciali effettuata caso per caso con riferimento all’azionariato della SOA implica non solo la valutazione degli specifici interessi di cui i soci sono portatori, anche in via indiretta, come sopra rilevato, ma richiede, altresì, che tale valutazione sia fatta in ragione della misura della partecipazione di ciascun socio alla società. Ciò in quanto la diversa misura può non essere coerente, per la sua eccessiva frammentazione o concentrazione, con il rispetto dei principi di indipendenza, di imparzialità e di non discriminazione.

1.4.1) Regole sull’acquisizione delle partecipazioni azionarie - aumento del capitale sociale in relazione con l’art. 66 d.p.r. 207/2010

Incide sulla composizione societaria il trasferimento delle partecipazioni, per il quale nel successivo paragrafo 1.4.2) verranno dettate le prescrizioni cui le SOA devono attenersi per ottenere il rilascio del necessario nulla osta dell’Autorità. Va tuttavia presa in considerazione, preliminarmente, la fattispecie dell’aumento del capitale sociale. Ciò in quanto anche in questo caso, pur non essendovi un atto di trasferimento, resta comunque necessario formulare istanza di nulla osta all’Autorità, secondo le modalità di seguito precisate.

Occorre, a tal fine, distinguere le diverse tipologie di aumento del capitale sociale previste dall’ordinamento giuridico.

Aumento gratuito del capitale sociale

L’aumento gratuito del capitale sociale, disciplinato nell’articolo 2442 c.c., è caratterizzato dalla circostanza che l’aumento viene eseguito imputando a capitale tutto o parte del netto patrimoniale e, quindi, vincolando a capitale una ricchezza che è già nella disponibilità della società. Per questo, siffatta operazione viene anche definita “nominale”, con ciò volendosi rimarcare che all’aumento del capitale sociale non corrisponde un concreto aumento del netto patrimoniale della società, che rimane per ciò invariato.

Presupposto dell’aumento gratuito del capitale sociale è, quindi, la presenza di un patrimonio netto eccedente la cifra del capitale sociale. Al riguardo va precisato che la nozione di patrimonio netto non è coincidente con quella del capitale sociale, come può desumersi dall’art. 2424 c.c., lettera A) della voce passivo, in quanto oltre ad essere formato dal capitale sociale, comprende anche altre voci, quali la riserva legale, la riserva sovraprezzo, la riserva da rivalutazione, le riserve statutarie, la riserva azioni proprie, altre riserve, utili o perdite portati a nuovo, utili o perdite di esercizio.

L’aumento gratuito del capitale sociale può avvenire anche senza l’emissione di nuove azioni, mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione (art. 2442 c.c.)

La caratteristica del tipo di aumento qui in esame ne determina la particolare disciplina giuridica, dettata dall’art. 2442 c.c., il quale sancisce che ove l’operazione di aumento gratuito del capitale si realizzi mediante assegnazione di nuove azioni, queste devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute. Ciò al fine di evitare che vi siano alterazioni nella partecipazione al capitale sociale da parte dei soci o nella composizione della compagine sociale.

Il carattere della proporzionalità proprio di questo tipo di aumento e la sua natura gratuita portano ad escludere qualunque tipo di controllo preventivo (con conseguente autorizzazione) da parte dell’Autorità anche in considerazione dell’assenza di nuovi apporti. Tale assenza, inoltre, elimina alla radice la necessità di procedere alla verifica della capacità reddituale/patrimoniale degli acquirenti delle nuove azioni, come avviene invece nella diversa ipotesi del trasferimento.

Tuttavia, si rende necessario un controllo ex post sul merito da parte dell’Autorità, in quanto l’operazione è in grado di incidere potenzialmente sul requisito del capitale - patrimonio netto minimo richiesto dall’art. 64, comma 2 del Regolamento (si veda sul punto anche il successivo paragrafo 1.4.3). Sempre alla stregua del richiamato principio, l’Autorità è anche tenuta a controllare le poste del netto patrimoniale che sono state vincolate a capitale dalle SOA, al fine di valutare la provenienza della provvista attraverso la quale si è costituita la riserva. Ciò in quanto la valutazione nel merito del meccanismo di formazione della riserva è funzionale al controllo, da parte dell’Autorità, del rispetto del principio di indipendenza e di corretta gestione di cui all’art. 64, comma 4 del Regolamento. Per contro, non è compito dell’Autorità verificare le condizioni di legalità dell’operazione descritte dall’art. 2442 c.c., in forza del quale si possono imputare a capitale solo «le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili», in quanto tali condizioni sono soggette al controllo di legalità da parte del notaio che obbligatoriamente è chiamato, ai sensi dell’art. 2436 c.c., a verbalizzare la riunione dell’assemblea straordinaria che delibera l’aumento di capitale.

Per rendere effettivo il controllo da parte dell’Autorità, è necessario che la SOA comunichi preventivamente, cioè prima di procedere all’operazione di aumento gratuito del capitale sociale, le condizioni dell’operazione, indicando la provenienza del denaro utilizzato per la formazione della riserva disponibile da impiegare a capitale secondo le modalità riportate nel facsimile di comunicazione contenuto nell’allegato 1 al presente Manuale. Peraltro, tale comunicazione, in quanto non integrante una istanza di autorizzazione preventiva, non preclude l’esecuzione dell’aumento gratuito di capitale, che potrà, quindi, certamente essere realizzato dalla SOA.

La comunicazione preventiva serve, difatti, a consentire all’Autorità di accertare, caso per caso, la regolarità dell’operazione, escludendo che la stessa celi finalità differenti ed in contrasto col dato normativo. A titolo meramente esemplificativo, si supponga, ad esempio, che si utilizzi una “riserva” formata con apporti di terzi a fondo perduto, apporti, quindi, che in forza della loro causa non danno diritto alla restituzione di quanto versato. In questo caso si configurano indizi della presenza di un socio occulto nella SOA che vanno verificati dall’Autorità. Si pensi, ancora, all’impiego di riserve formatesi con la rinuncia alla restituzione di finanziamenti effettuati da terzi o da soci della SOA, anche di maggioranza. In tal caso vi è il rischio che vengano alterati, seppur solo di fatto, i rapporti tra soci, con conseguente potenziale lesione della corretta gestione e del principio di indipendenza.

Una volta perfezionato l’aumento gratuito del capitale sociale, la SOA dovrà altresì inoltrare all’Autorità una comunicazione successiva, da effettuarsi entro 30 (trenta) giorni dalla data di iscrizione della delibera dell’assemblea straordinaria della società nel competente registro delle imprese. Detta comunicazione dovrà essere corredata dalla copia del verbale notarile relativo alla delibera dell’assemblea straordinaria.

Aumento del capitale sociale a titolo oneroso

L’aumento a titolo oneroso del capitale sociale trova per le società per azioni una compiuta disciplina negli artt. 2438 e ss. c.c. che vanno, tuttavia, coordinati con il disposto dell’art. 66 del Regolamento, ed in particolare il comma 3, la cui formulazione letterale comprende anche l’acquisto di azioni realizzato in forza di un aumento oneroso di capitale sociale. La norma prevede, infatti, la necessità del rilascio del nulla osta da parte dell’Autorità in caso di acquisto a qualsiasi titolo di una o più partecipazioni azionarie. In riferimento alla fattispecie, la lettera della legge appare rafforzata dalla necessità di sottoporre al controllo preventivo dell’Autorità non solo e non tanto i trasferimenti delle azioni, ma principalmente ogni variazione della compagine sociale delle SOA a prescindere dal titolo o fonte giuridica di tale variazione. Il procedimento autorizzatorio, al riguardo, è dunque quello che verrà nel dettaglio descritto nel successivo paragrafo 1.4.2), salvo le precisazioni che vengono di seguito riportate.

Le verifiche in questa sede sono finalizzate non solo ad accertare l’indipendenza e l’imparzialità con riferimento alla compagine sociale (art. 64, comma 4 del Regolamento), ma anche il possesso dei requisiti generali che il Regolamento pone in capo ai soci, secondo il dettato dell’art. 64, comma 6, lettere d), e), f) e g).

L’aumento oneroso del capitale sociale è caratterizzato dalla presenza di nuovi apporti di capitale sociale che possono essere richiesti ai soci, oppure ai terzi, a seconda della concreta articolazione che l’aumento del capitale sociale può presentare. In tal caso, alla delibera dell’assemblea deve seguire necessariamente la conclusione di un apposito contratto (c.d. negozio di sottoscrizione) in forza del quale i soci, o in loro vece i terzi, si obbligano ad effettuare gli apporti in denaro o di altri beni in favore della società, ricevendo come corrispettivo le azioni emesse secondo il programma contrattuale specificato nella delibera. Nell’ambito di questo procedimento, la delibera ha il valore e la natura di una vera e propria proposta contrattuale. Tuttavia, la conclusione dei suddetti contratti di sottoscrizione a seguito della delibera, non è ancora sufficiente al perfezionarsi del procedimento di aumento del capitale sociale. Ed infatti, la legge richiede un ulteriore atto degli amministratori con il quale si attesta che l’aumento di capitale sociale è stato eseguito. Solo a seguito dell’iscrizione nel Registro delle imprese di questo ultimo atto, l’aumento di capitale sociale può essere menzionato negli atti della società (art. 2444 c.c.).

Si deve, poi, ulteriormente distinguere tra aumento inscindibile ed aumento scindibile del capitale sociale, in relazione al fatto che le azioni offerte in sottoscrizione possono non essere sottoscritte, in tutto o in parte, dai destinatari della proposta. Più in particolare, si parla di aumento inscindibile nel caso in cui l’aumento, per essere efficace, deve essere integralmente sottoscritto, secondo quanto indicato dal comma 2 dell’art. 2439 c.c. (ipotesi legale). Tuttavia l’assemblea, derogando a detta previsione, può disporre la c.d. scindibilità e, cioè, la possibilità che l’aumento possa dirsi eseguito ed acquistare efficacia anche se sottoscritto solo in parte.

I destinatari dell’ offerta di aumento di capitale sociale, inoltre, hanno il diritto di opzione e il diritto di prelazione. Ed infatti, al fine di salvaguardare i diritti patrimoniali ed amministrativi dei soci, che sono strettamente correlati alla misura della partecipazione al capitale sociale da ciascun socio detenuta, l’ordinamento riconosce loro il diritto di opzione e, cioè, il diritto (potestativo) di sottoscrivere parte dell’aumento di capitale sociale ed altresì il diritto di prelazione sulle azioni non optate dagli altri soci, a condizione che abbiano esercitato il diritto di opzione loro spettante (art. 2441 c.c.).

L’atteggiarsi degli atti di esercizio di questi diritti (di opzione e di prelazione) da parte dei soci, può in concreto determinare profonde variazioni nella misura di partecipazione al capitale sociale. Se ad esempio soltanto alcuni dei soci esercitano il diritto di opzione, è facile comprendere come la parziale sottoscrizione dell’aumento (nel caso di aumento scindibile) finisca per incidere sugli equilibri azionari, determinando un innalzamento della quota di capitale sociale detenuta dal socio che ha esercitato il proprio diritto di opzione, a scapito del o dei soci che, invece, non avendo esercitato i loro diritti, vedono diminuirsi la propria quota di capitale sociale. Lo stesso può avvenire per il caso dell’esercizio del diritto di prelazione. È indubitabile che tali variazioni in aumento della partecipazione al capitale da parte di alcuni soci (a scapito degli altri) potrebbero in concreto determinare la compromissione del principio di indipendenza a seguito del superamento di una determinata soglia di capitale sociale detenuto da detti soci.

Inoltre, il diritto di opzione, in quanto diritto potestativo a contenuto patrimoniale, dovrebbe in astratto ritenersi cedibile dai soci a terzi oppure ad altri soci. Tale impostazione trova un limite nel dettato normativo che prevede espressamente la cessione del diritto di opzione solo per le società quotate (cfr. art. 2441, comma 3, ultima parte, c.c.). La giurisprudenza, tuttavia, sulla base dei principi che regolano l’autonomia negoziale dei privati, tende ad ammettere la possibilità della suddetta cessione anche per le società non quotate. Di conseguenza, con riferimento all’aumento di capitale di una SOA, si potrebbe verificare l’ipotesi della cessione, da parte di uno o più soci, del diritto di opzione ad essi spettante a favore di un terzo estraneo alla compagine sociale. In questo caso, però, il terzo dovrà presentare alla SOA e, per il tramite di questa, all’Autorità, l’istanza di nulla osta, corredata della relativa documentazione riportata di seguito, istanza che egli ha diritto di sottoscrivere proprio in forza del diritto di opzione, nel frattempo acquistato. L’istanza, in questo caso, dovrà riportare anche il prezzo di acquisto del diritto di opzione, con l’indicazione analitica delle modalità di pagamento dello stesso, al fine di consentire l’accertamento del requisito patrimoniale reddituale in capo al terzo che acquista le azioni.

Appare in ogni caso indispensabile che, in presenza di una fattispecie di aumento oneroso del capitale sociale, i soci e la SOA forniscano all’Autorità, successivamente all’avvenuta pubblicazione nel Registro delle imprese, dell’offerta di opzione (art. 2441, comma 2, c.c.), e una volta scaduto il termine per l’esercizio del relativo diritto, le decisioni in ordine all’esercizio del diritto di opzione e degli altri diritti sopra indicati, al fine di consentire all’Autorità la valutazione delle variazioni che subirà la compagine sociale.

Un’alterazione della misura di partecipazione al capitale da parte dei soci può avvenire, in sede di aumento oneroso di capitale sociale, anche nel caso di assegnazione di azioni non proporzionale alla sottoscrizione, così come disposto a seguito della riforma organica delle società di capitali, dall’art. 2346, comma 4, ultima parte, c.c., istituto ritenuto applicabile anche al caso dell’aumento oneroso del capitale sociale. Si tratta di una innovazione che introduce l’elemento della contrattualizzazione tra soci nella sottoscrizione di azioni, consentendo, altresì, che le azioni siano sottoscritte e liberate in tutto o in parte da un socio, ma siano assegnate ad altri soci, che risultano quindi “beneficiari” di tale acquisto. La sottoscrizione non proporzionale di azioni può essere sorretta da diverse cause che vanno di volta in volta, in concreto, accertate. Ciò in quanto, con riferimento alle SOA, tale strumento, di per sé pienamente lecito, potrebbe essere indice dell’esistenza di soci che vantano un peso maggiore di quello a cui le intestazioni formali delle azioni potrebbero far pensare. Pertanto, l’assegnazione di azioni non proporzionale alla sottoscrizione è un istituto che può incidere in concreto sul profilo della corretta gestione e del rispetto del principio di indipendenza e, quindi, la scelta di effettuare o meno l’assegnazione non proporzionale in sede di aumento del capitale sociale deve essere sempre comunicata all’Autorità al momento della presentazione dell’istanza di nulla osta.

La delibera dell’assemblea dei soci di aumento del capitale, sia esso scindibile o inscindibile, come sopra rilevato, deve prevedere un termine finale di sottoscrizione (art. 2439, comma 2, c.c.) entro il quale i soci, oppure i terzi, devono accettare la proposta contenuta nella stessa delibera. La legge non fornisce nessuna indicazione sulla durata di questo termine se si eccettua la necessità che esso rispetti quello per l’esercizio del diritto di opzione (per il quale l’art. 2441, comma 2, c.c. prevede un termine minimo di 30 giorni).

I termini per l’esercizio del diritto di opzione e per l’esercizio del diritto finale di sottoscrizione devono tuttavia essere coordinati con quanto previsto dall’art. 66, comma 4 del Regolamento che individua il termine 60 (di sessanta) giorni entro il quale l’Autorità può vietare il trasferimento della partecipazione azionaria.

Al riguardo, l’art. 66 richiamato si pone come norma speciale rispetto ai termini previsti dalla normativa del codice civile. Di conseguenza, si avrà una tale successione:

1. Deliberazione della SOA in ordine all’aumento di capitale sociale;

2. Invio dell’istanza di nulla osta preventivo all’Autorità, da parte della SOA, previa valutazione dei presupposti di legittimità dell’operazione, con allegazione della documentazione indicata nel sotto-paragrafo di seguito riportato;

3. Ricezione da parte dell’Autorità dell’istanza di cui al punto 2. Da tale momento decorre il termine di 60 (sessanta) giorni (art. 66 comma 4) entro cui l’Autorità potrà autorizzare o vietare l’acquisto delle azioni. In considerazione del fatto che l’art. 66 del Regolamento prescrive il rilascio di un nulla osta preventivo, durante il decorso del suddetto termine non potrà essere data esecuzione alla delibera di aumento di capitale;

4. Comunicazione dell’avvenuto rilascio del nulla osta dell’Autorità. Da tale comunicazione decorre il termine finale di sottoscrizione, da prevedersi nella delibera dell’aumento di capitale.

La necessità di integrare il procedimento in tema di aumento del capitale sociale con l’art. 66 del Regolamento, determina l’impossibilità di procedere ad una sottoscrizione contestuale alla data di assunzione della delibera assembleare di aumento del capitale, come si evince da quanto sopra. Pertanto, solo una volta ottenuta l’autorizzazione all’operazione, la SOA potrà procedere all’esecuzione della relativa delibera e quindi alla sottoscrizione delle azioni.

Per evidenti ragioni sistematiche, la disciplina richiamata, in ordine alla necessità dell’autorizzazione preventiva relativa all’acquisto delle azioni emesse, deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui i soci oppure i terzi acquistino le azioni del socio receduto dalla società, secondo il procedimento di liquidazione delineato dall’art. 2437 quater c.c.

Alla luce di quanto finora indicato, il procedimento di aumento del capitale a titolo oneroso, fatte salve le tempistiche sopra richiamate con riferimento al comma 4 dell’art. 66 del Regolamento, si compone delle seguenti fasi:

1. delibera / proposta di aumento del capitale sociale;

2. offerta di opzione ai soci delle nuove azioni;

3. negozio di sottoscrizione;

4. previsione della scindibilità / inscindibilità dell’aumento;

5. fissazione del termine finale di sottoscrizione;

6. deposito, presso il Registro delle imprese, dell’attestazione di avvenuta esecuzione dell’aumento del capitale sociale.

Tale procedimento, tuttavia, nella pratica può subire un’inversione cronologica dei vari momenti. Ciò avviene quando i soci, prima che venga deliberato l’aumento oneroso del capitale, effettuano versamenti in denaro nella previsione che la società deliberi in futuro un aumento di capitale. Si tratta di versamenti denominati “versamenti in conto futuro aumento di capitale”. La giurisprudenza ritiene che la causa di detti versamenti sia rappresentata dalla partecipazione ad un futuro aumento oneroso del capitale sociale. Al riguardo, sotto il profilo della rilevazione contabile, è stato precisato che si è in presenza di poste non definitivamente acquisite al patrimonio della società, essendo la loro definitiva acquisizione subordinata alla condizione della delibera di aumento oneroso del capitale sociale. In questo caso, diversamente dall’ipotesi “ordinaria”, l’inversione dei momenti del procedimento consiste nel fatto che il versamento da parte dei soci, che nel procedimento ordinario ha il valore di esecuzione dell’accettazione della proposta contenuta nella delibera di aumento, ha, invece, il valore di proposta di aumento del capitale sociale alla società. Pertanto, la conseguente delibera di aumento del capitale assume il valore di accettazione di tale proposta e consente alla società l’incameramento definitivo di quelle poste. Anche in questo caso, per assicurare il rispetto del requisito reddituale - patrimoniale, deve essere comunicato all’Autorità, in modo analitico, il meccanismo di formazione di detta “riserva”, con l’indicazione precisa delle generalità del soggetto che effettua l’apporto, della sua capacità patrimoniale, delle eventuali garanzie concesse da terzi, ove l’apporto trovi ragione in un finanziamento concesso da terzi soggetti, come ad esempio il rilascio di fideiussione omnibus, pegno sulle azioni della SOA, leasing sulle azioni della SOA, ecc.

Con riferimento all’ambito di estensione dell’attività di vigilanza dell’Autorità, va in primo luogo precisato che in considerazione del fatto che per giurisprudenza e dottrina maggioritaria l’acquisto delle azioni da parte di un coniuge in regime di comunione legale, anche quando operato a seguito di un aumento del capitale sociale, cade in comunione legale e, quindi, viene acquistato anche dall’altro coniuge ex lege ai sensi dell’art. 177, lettera a) c.c., si pone la necessità di verificare anche nei riguardi di questo soggetto i requisiti di indipendenza e di moralità richiesti dalla legge.

Inoltre, in relazione al prezzo delle azioni, va considerato che è possibile che il prezzo delle azioni offerte in prelazione non sia indicato in sede di deliberazione assembleare che, invece, deve obbligatoriamente prevedere il prezzo di emissione di quelle offerte in opzione. Accade, infatti, di frequente che la deliberazione assembleare deleghi l’organo amministrativo affinché quest’ultimo proceda a stabilire il prezzo di emissione in un momento successivo a quello della delibera stessa. Questa prassi è giudicata del tutto legittima dalla Cassazione (Cass., 28 marzo 1996, n. 2850: «La prelazione disciplinata dall’art. 2441, terzo comma, configura una fattispecie di prelazione in senso proprio caratterizzata dal diritto dei soci di essere preferiti ai terzi nelle sottoscrizione delle azioni rimaste inoptate, solo in caso di parità di condizioni. Atteso che l’interesse tutelato dall’art. 2441, terzo comma codice civile, è quello concernente esclusivamente l’accrescimento della quota di partecipazione da parte di coloro che hanno già esercitato il diritto di opzione. La società può legittimamente fissare per il collocamento delle azioni rimaste inoptate un prezzo diverso - e maggiore - di quello stabilito per l’opzione»).

Stante quanto sopra precisato in termini generali, si ritiene necessario fornire ulteriori chiarimenti in ordine a due specifiche fattispecie che riguardano, rispettivamente, l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione ed i conferimenti atipici.

Come è noto, in base alla disciplina dell’art. 2441 c.c. la delibera di aumento del capitale sociale può escludere il diritto di opzione N11 solo in ipotesi preordinate e cioè: in presenza di un conferimento in natura (comma 4), quando l’interesse della società lo esige (comma 5) e nel caso dell’offerta in sottoscrizione di azioni ai dipendenti (comma 8).

La prima ipotesi (conferimenti in natura) ha la finalità di assecondare l’interesse della società ad acquisire un determinato bene infungibile (si pensi, ad esempio, ad uno stabilimento o ad un immobile da adibire a sede sociale) che è di proprietà di un soggetto estraneo alla compagine sociale o che è di proprietà di uno dei soci. In questi casi la società potrebbe acquisire il bene o per il tramite di un contratto di compravendita e, quindi, pagandone il prezzo, o emettendo un numero di azioni di valore corrispondente al valore dell’immobile da conferire in società. Qualora la SOA optasse per questa seconda scelta che di fatto consiste in un aumento di capitale, essa dovrà offrire le azioni esclusivamente al proprietario del bene in natura e quest’ultimo conferirà in proprietà il bene stesso.

La seconda ipotesi (interesse della società), invece, è più generica, in quanto giustifica l’esclusione (o la limitazione del diritto di opzione) in presenza di un interesse della società che non risulta predeterminato per legge e che, quindi, è rimesso alla valutazione dell’organo di gestione.

In entrambe queste ipotesi il procedimento di aumento del capitale sociale si arricchisce di ulteriori fasi finalizzate a tutelare i soci attuali che subiscono, proprio a seguito della compromissione del diritto di opzione, l’ingresso nella compagine sociale di un terzo. Per tale ragione è previsto, tra l’altro, un particolare meccanismo di determinazione del prezzo delle azioni che impone l’emissione con sovrapprezzo (art. 2441 comma 6 c.c.) al fine di salvaguardare i diritti patrimoniali dei soci.

In tutti i casi in cui l’aumento di capitale avviene con esclusione del diritto di opzione l’ingresso di soggetti estranei alla compagine sociale impone la necessità di un controllo preventivo da parte dell’Autorità, sulla base di quanto previsto dall’art. 66 del Regolamento. Pertanto la SOA dovrà preventivamente comunicare la delibera assemblare di aumento con esclusione del diritto di opzione, delibera che deve prevedere le ragioni dell’esclusione di tale diritto. Inoltre, dovrà essere comunicato all’Autorità il nominativo del soggetto che intende sottoscrivere l’aumento di capitale sociale, con indicazione del numero di azioni offerte, del relativo prezzo di acquisto, e dei dati ulteriori richiesti, come riportati nel successivo sotto-paragrafo.

In ultimo, con riferimento alla terza ipotesi (offerta in sottoscrizione di azioni ai dipendenti) si rileva, da un lato, che la stessa difficilmente ricorre in realtà imprenditoriali come quelle delle SOA e, dall’altro, che i soggetti eventualmente integrati per tale via nella compagine sociale sono già stati sottoposti alle verifiche relative alla composizione delle SOA di cui all’art. 64 comma 4 del Regolamento.

Con riferimento alla seconda fattispecie sopra contemplata, e cioè ai conferimenti atipici o conferimenti a patrimonio, va precisato che si tratta di apporti di denaro o di altri beni effettuati da soci oppure da terzi, caratterizzati dall’essere “imputati” direttamente a patrimonio, cioè al di fuori delle rigide regole dei conferimenti in senso tecnico destinati invece ad incidere direttamente sul capitale sociale, aumentandolo.

Di norma, sono distinti dai “finanziamenti in senso tecnico” che i soci oppure i terzi possono decidere di effettuare in favore delle società sottocapitalizzate.

La distinzione tra questi conferimenti, che prendono anche il nome di “finanziamenti in senso aziendalistico”, e i conferimenti in senso tecnico, trova il fondamento nell’assenza (nei primi) o nella presenza (nei secondi) del diritto alla restituzione di quanto conferito alla società. La distinzione trova fondamento principalmente nella prassi e solo in parte nell’articolo 2424 c.c. che prevede nel passivo dello stato patrimoniale la voce “debiti verso soci per finanziamenti”, consentendo di distinguere, anche sotto il profilo contabile, i finanziamenti in senso tecnico dai versamenti o conferimenti a patrimonio effettuati dai soci. Si ritiene, inoltre, applicabile in via analogica il disposto dell’art. 2467 c.c. (sulle modalità di rimborso del finanziamento dei soci), ancorché riguardi società a responsabilità limitata.

In considerazione del fatto che i conferimenti atipici non hanno una causa “costante”, essendo talvolta predisposti per rendere possibile un aumento oneroso del capitale sociale (c.d. versamenti in conto futuro aumento di capitale), oppure per soddisfare la necessità di capitalizzare la società (versamenti a fondo perduto, versamenti in conto capitale sociale), ovvero ancora per ripianare perdite di esercizio e/o di bilancio della società (c.d. versamenti a copertura perdite), si impone una particolare attenzione da parte dell’Autorità nell’accertamento della non incidenza con i principi di indipendenza e di corretta gestione propri delle SOA. È richiesta, quindi, alle SOA una comunicazione di tali apporti, con indicazione analitica dei soggetti che li hanno effettuati.

Inoltre, analoga comunicazione deve ritenersi altresì necessaria in caso di finanziamenti in senso tecnico in quanto questi, pur assicurando al soggetto che li ha effettuati un diritto alla restituzione, possono rappresentare, in concreto, un forte condizionamento della compagine sociale e della struttura organizzativa della SOA e nascondere il pericolo di soci occulti.

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1.5.1) Limiti alla fusione tra SOA

La peculiare natura giuridica delle SOA, già illustrata nel Capitolo I della presente Parte I del Manuale fa ritenere inammissibili investimenti in azioni in altre società commerciali.

La partecipazione azionaria in altre società, infatti, aggiungerebbe all’attività di attestazione un’ulteriore attività di natura finanziaria, facendo venir meno il presupposto dell’esclusività dell’oggetto richiesto dall’articolo 64, comma 3 del Regolamento.

La SOA dunque non può possedere partecipazioni azionarie di altra società, dal momento che tale partecipazione rivestirebbe natura di attività finanziaria, estranea al suo oggetto sociale esclusivo.

Deve ritenersi, tuttavia, che un’eccezione a tale rigoroso divieto sia consentita in caso di acquisizione di partecipazioni azionarie da parte di una SOA autorizzata in un’altra SOA, ma solo quando ciò sia espressamente ed univocamente inteso alla fusione per incorporazione, ai sensi dell’art. 2501 c.c., trattandosi di fusione fra società dello stesso tipo (fusione omogenea).

Nell’ipotesi di fusione si verificherà l‘estinzione della SOA incorporata e l’aumento del capitale sociale di quella incorporante che succederà, nelle posizioni giuridiche attive e passive dell’incorporata, ai sensi dell’articolo 2504 bis c.c..

Troveranno, pertanto, applicazione le disposizioni del codice civile in materia di fusione di società (artt. 2501 e ss.) che descrivono un procedimento diviso in tre fasi: il progetto di fusione, la delibera di fusione e l’atto di fusione.

1.5.2) Procedimento di fusione tra SOA

Le SOA interessate alla fusione devono trasmettere all’Autorità il progetto di fusione, completo di tutte le indicazioni di cui all’art. 2501 ter del codice civile, con allegato il nuovo organigramma nonché la dichiarazione dei legali rappresentanti delle due SOA che tutto il personale che passa nell’organico dei dipendenti della SOA incorporante (o quella che risulta dalla fusione) garantisce il rispetto del principio di indipendenza di cui all’art. 64, comma 4 ed il possesso dei requisiti morali di cui all’art. 64, comma 6 del Regolamento.

Il progetto di fusione pertanto va sottoposto preventivamente al vaglio dell’Autorità che si esprime in merito adottando o negando il nulla osta.

Una volta ottenuto il nulla osta dell’Autorità al progetto di fusione, le SOA possono procedere ad adottare le rispettive delibere assembleari di fusione a seguito dell’approvazione del progetto (articolo 2502 c.c.) e provvedere al deposito ed all’iscrizione delle medesime presso il Registro delle imprese (articolo 2502 bis c.c.).

Stipulato l’atto pubblico di fusione (art. 2504 c.c.), anche questo dovrà essere trasmesso all’Autorità. Fino alla data della stipula dell’atto di fusione, le SOA interessate alla fusione potranno continuare ad attestare.

Quando la fusione avviene per incorporazione, la SOA incorporante non è soggetta a nuova autorizzazione; essa tuttavia dovrà adeguare al nuovo volume d’affari il proprio massimale assicurativo della polizza prevista dall’art. 68, comma 2, lettera g) del Regolamento, in quanto il suddetto massimale è soggetto ad aumento con riferimento ai dati della concreta attività di qualificazione posta in essere dalla SOA (consistente nel valore del portafoglio contratti).

Quando dalla fusione discende la costituzione di una nuova SOA, lo svolgimento dell’attività di attestazione da parte dell’eventuale nuova società è subordinato al rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione ai sensi dell’art. 68 del Regolamento.

Per ciò che concerne i contratti di attestazione in corso di esecuzione, la successione universale - in virtù della quale la società incorporante succede in tutti i rapporti giuridici della società incorporata la quale si estingue - comporta che le imprese proseguono i loro rapporti con il soggetto risultante dalla fusione, sia per i contratti non ancora conclusi con il rilascio dell’attestazione, sia per le attestazioni già rilasciate (es. trasferimento della documentazione, eventuali “variazioni minime” dell’attestazione).

2.1.1) Natura giuridica dell’attestazione di qualificazione e soggetti attestabili

La qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici di importo superiore ad € 150.000 N20.

Fatto salvo quanto stabilito agli articoli 61, comma 6 e 62 d.p.r. 207/2010, l’attestazione di qualificazione rilasciata secondo le norme del Regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, risultando ulteriormente previsto che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi N21.

Le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell'ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui all’art. 61 comma 4 del Regolamento.

La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto. Sulla scorta di tale previsione normativa che configura l’attestazione di qualificazione quale situazione abilitante alla partecipazione ad una procedura di gara, l’impresa deve essere in possesso dell’attestazione di qualificazione all'atto della presentazione delle offerte. Si precisa, inoltre, che l'attestazione deve valere alla scadenza della presentazione delle offerte e permanere per l’intera durata del procedimento di gara e, in caso di aggiudicazione, per l’intera durata dell’appalto.

Le SOA non si limitano a certificare l’idoneità tecnica dell’impresa, cui è strettamente correlata l’attestazione di qualificazione da esse rilasciata, dal momento che, per il rilascio dell'attestazione medesima, verificano anche che non ricorrano situazioni di incompatibilità morale e professionale che precludono la partecipazione alle gare e quali specificamente elencate dall'art. 78 del Regolamento in combinato disposto con l’art. 38 del Codice. Il legittimo conseguimento dell'attestazione di qualificazione importa una presunzione di idoneità dell'impresa implicante una generale capacità giuridica della stessa alla stipulazione dei contratti di appalto e di concessione dei lavori pubblici. Di tale idoneità è data divulgazione attraverso l'iscrizione dell'impresa qualificata nel relativo registro informatico istituito presso l’Autorità ai sensi dell’art. 8 del Regolamento.

2.1.2) Indicazioni sui flussi procedurali operativi per la corretta gestione delle procedure di attestazione

Le SOA, per poter ottenere l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di attestazione del possesso dei requisiti di qualificazione da parte delle imprese, devono presentare alla Autorità, ai sensi dell’art 68, comma 2, del Regolamento N22, la relativa istanza, corredata, tra l’altro, da «un documento contenente la descrizione delle procedure che, conformemente a quanto stabilito all’Autorità, saranno utilizzate per l'esercizio...» dell’attività medesima.

Pur essendo organismi privati, le SOA nell'esercizio dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono una funzione certificatoria di natura pubblicistica, finalizzata al rilascio di una attestazione con valore di atto pubblico, destinata ad avere una particolare efficacia probatoria. L’interesse pubblico al corretto svolgimento di tale attività di certificazione deve ritenersi prevalente sull’interesse privatistico alla libera organizzazione della attività di impresa, con conseguente necessità delle SOA di conformarsi, nell’organizzazione e nelle procedure adottate, ai criteri indicati dall’Autorità, rispondenti ad esigenze di garanzia ed al rilievo pubblicistico delle funzioni e dei compiti ad esse attribuiti.

Si richiamano, al riguardo, gli obblighi sanciti a carico delle SOA, dall’art. 70 del Regolamento di: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 2 del Codice; b) acquisire le informazioni necessarie dai soggetti da qualificare ed operare in modo da assicurare adeguata informazione; c) agire in modo da garantire imparzialità ed equo trattamento; d) assicurare e mantenere l'indipendenza richiesta dalle disposizioni del codice e del regolamento; e) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare efficienza e correttezza; f) verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, di cui agli articoli 78 e 79 d.p.r. 207/2010, presentate dai soggetti cui rilasciare l'attestato, nonché il permanere del possesso dei requisiti di cui all’articolo 78 d.p.r. 207/2010; g) rilasciare l’attestazione di qualificazione conformemente alla documentazione prodotta dall’impresa e verificata ai sensi della lettera f).

Con il presente paragrafo, si indicano i criteri cui le SOA devono attenersi per la redazione/aggiornamento del documento relativo alle procedure da adottare per il rilascio degli attestati di qualificazione.

1) Elementi costitutivi del documento.

Il documento deve essere costituito:

a) da una relazione nella quale vengono esplicitati e descritti sistematicamente ed esaurientemente:

- gli obiettivi di politica aziendale (mercato territoriale nel quale si vuole operare, sviluppo in termini di clientela, piano di rientro degli investimenti, ecc.) perseguiti e le prestazioni offerte;

- l'organizzazione aziendale con l’individuazione delle varie figure professionali, dei titoli/esperienze necessari per lo svolgimento delle funzioni e l’inquadramento delle stesse all’interno dell’organico, nonché delle mansioni svolte all’interno della procedura aziendale delle SOA e la sua funzionalità alle procedure;

- le attività che saranno svolte con le indicazioni delle connesse procedure aziendali e delle loro sequenze temporali, nonché dei soggetti che, secondo l'organigramma, provvedono ad attuarle;

- il contenuto delle varie fasi e sottofasi delle procedure operative e il raccordo delle stesse con l'organigramma con l’indicazione del responsabile o dei responsabili delle varie fasi e sottofasi e dei relativi livelli di competenza;

- le modalità di accertamento della sussistenza e del mantenimento in capo al personale delle SOA dei requisiti morali previsti dall’attuale art. 64, comma 6, del Regolamento in conformità con gli atti adottati dall’Autorità in materia;

- la modulistica impiegata nelle varie fasi e sottofasi dei procedimenti istruttori;

Il presente Capitolo è volto a illustrare le corrette modalità operative cui devono attenersi le imprese nella dimostrazione, in sede di qualificazione, dei requisiti di carattere generale e speciale, come previsti dagli artt. 78 e 79 del Regolamento di attuazione del Codice, che ha sostituito il precedente impianto regolamentare di cui al d.p.r. 34/2000, istitutivo del sistema di qualificazione SOA.

Vengono altresì individuate le prescrizioni cui le SOA devono attenersi per una corretta ed efficace attività di verifica e dell’accertamento dell’effettivo possesso dei requisiti in capo alle imprese attestande.

Le indicazioni sono accompagnate da una disamina dettagliata degli articoli di legge e regolamentari afferenti alla materia della qualificazione che si è resa necessaria anche a fronte delle modifiche normative via via succedutesi dall’entrata in vigore del Regolamento e dell’esperienza applicativa maturata dagli operatori di settore nell’attuazione delle disposizioni vigenti.

Le SOA, solo dopo aver attuato tutte le verifiche necessarie ed avendo accertato il possesso dei requisiti dell’impresa attestanda, potranno procedere al rilascio dei relativi attestati.

Si precisa che qualora le SOA non ricevano alcuni dei riscontri richiesti nel termine assegnato, comunque non inferiore a 30 (trenta) giorni, dopo aver svolto rigorosi e documentati accertamenti supplementari che escludano evidenti profili di anomalia e forniscano una effettiva garanzia sul possesso dei requisiti, potranno procedere al rilascio degli attestati, fatte salve le diverse disposizioni di legge e i casi in cui le previsioni contenute nel presente Manuale non consentono il rilascio di attestati di qualificazione in assenza dei riscontri di veridicità richiesti.

Decorrenza: Le modalità di verifica dei requisiti delle imprese e le prescrizioni di cui al presente paragrafo, entrano in vigore dal giorno successivo alla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Comunicato del Presidente relativo al Manuale e si applicano ai contratti di attestazione stipulati dopo l’entrata in vigore del Manuale, per la verifica dei documenti esibiti dagli operatori economici in sede di attestazione, a prescindere dalla data della loro emissione o rilascio.

2.2.1) Requisiti di ordine generale (art. 78 d.p.r. 207/2010 e art. 38 d.lgs. 163/2006)

Per quanto concerne i requisiti di carattere generale necessari per la qualificazione delle imprese esecutrici di lavori di importo superiore a € 150.000, l’art. 78 del Regolamento li individua rinviando ai contenuti dell’art. 38, comma 1, e dell’art. 39 commi 1 e 2 del Codice, norme alle quali deve farsi dunque riferimento per la descrizione nel dettaglio di tali requisiti.

Premessa

Si premettono alcune indicazioni circa ulteriori elementi il cui accertamento non è chiaramente disposto dal dettato normativo e, pertanto, va ricostruito in via interpretativa.

Ad esempio, la normativa sopra richiamata non contiene alcun un esplicito riferimento al requisito della cittadinanza. Pertanto, l’individuazione dei soggetti che possono conseguire l’attestazione va fatta alla luce delle norme che disciplinano la legittimazione degli operatori economici alla partecipazione alle gare.

Emerge in primo luogo la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 1, lettera f-bis) del Codice, che estende la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici agli operatori economici, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi, nonché la disposizione di cui all’art. 47, che prevede espressamente «Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all'Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane».

Ne consegue, dunque, che alla luce del quadro normativo la residenza in Italia non costituisce requisito per l’ottenimento dell’attestato di qualificazione neanche per gli operatori economici stabiliti negli Stati rientranti nel disposto normativo sopracitato.

Per quanto concerne le modalità operative inerenti la qualificazione delle imprese non nazionali, il citato art. 47 del Codice prevede che per gli operatori economici stabiliti negli Stati ricompresi nel medesimo articolo, la qualificazione è ammessa alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane, precisando al secondo comma che al fine di rimuovere ogni effettivo ostacolo la qualificazione non è condizione necessaria per la partecipazione alla gara.

Nel medesimo articolo risulta ulteriormente specificato che in tali casi l’idoneità a partecipare alla gara dovrà essere provata dall’operatore economico straniero con la presentazione di documentazione, conforme alle norme vigenti nei rispettivi paesi di origine, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione alle gare degli operatori economici italiani.

Da ultimo la norma, richiamando il disposto dell’art. 38, comma 5, del Codice, fa salva la possibilità degli operatori economici stranieri di utilizzare, per la dimostrazione del possesso dei requisiti nel caso in cui qualche documento o certificato non sia rilasciato dallo Stato di appartenenza, una dichiarazione giurata o un suo equipollente, resa davanti agli organi competenti.

Nel dettaglio, l’art. 39 del Codice, richiamato dallo stesso art. 78 del Regolamento, nel disciplinare i requisiti di idoneità professionale, stabilisce che i concorrenti alle gare e, in forza del rinvio contenuto nel Regolamento, anche le imprese da qualificare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della Camera di commercio o nel Registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti Ordini professionali. Se invece si tratta di un cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, può essergli richiesto di provare la sua iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali specificati negli allegati al Codice.

In conclusione, pertanto, alle imprese straniere che intendano conseguire in Italia l’attestato di qualificazione si ritiene applicabile il principio, ricavabile dalle suddette norme, secondo cui per la dimostrazione dei requisiti le imprese sono tenute alla presentazione di documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti per la qualificazione, con l’eccezione contenuta nell’art. 38, comma 5 del Codice (per l’ipotesi di mancanza di idonee certificazioni o documentazione negli stati di appartenenza).

Modalità di dimostrazione

Chiarito quanto sopra, si rileva che per la dimostrazione dei requisiti generali di qualificazione, l’art. 38, comma 3, del Codice, a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 31, comma 2, lettera a) del decreto legge 21 giungo 2013, n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98, prevede che «Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo per le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori l’obbligo di acquisire d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1 del medesimo decreto n. 313 del 2002».

In materia, l’art. 78, comma 2 del Regolamento demanda all’Autorità di stabilire la documentazione mediante la quale le imprese dimostrano l’esistenza dei requisiti richiesti per la qualificazione, mentre l’art. 76, comma 2, prevede l’obbligo dell’impresa da attestare di produrre il certificato di iscrizione alla Camera di commercio completo di attestazione antimafia, dal cui oggetto sociale risultino le attività riconducibili alle categorie di opere generalizzate e specializzate richieste. Tale ultima previsione deve ritenersi implicitamente abrogata dall’art. 40 d.p.r. 445/2000, come modificato dalla legge 183/2011, laddove risulta previsto che «Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47. Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: “Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi”». Pertanto, in attuazione di tali norme, al fine di garantire la correttezza del sistema di qualificazione e il corretto funzionamento del mercato, le imprese in sede di qualificazione saranno tenute, per la dimostrazione dei requisiti, alla presentazione di dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. 445/2000 che attesti in capo alle medesime il possesso di ogni requisito di cui all’art. 38, comma 1, del Codice. Le dichiarazioni così rilasciate dovranno essere verificate dagli organismi di attestazione nella loro veridicità e sostanza ai sensi dell’art. 70, comma 1, lettera f), il quale prevede che le SOA nella loro attività di qualificazione devono «Verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, di cui agli articoli 78 e 79, presentate dai soggetti cui rilasciare l'attestato, nonché il permanere del possesso dei requisiti di cui all’articolo 78». Ne consegue che le SOA, in sede di istruttoria di qualificazione, sono tenute a verificare la veridicità delle dichiarazioni e della documentazione.

In relazione alla previsione dell’art. 76, comma 2, del Regolamento, che dispone che «L’impresa che intende ottenere l’attestazione di qualificazione deve stipulare apposito contratto con una delle SOA autorizzate, con obbligo di produrre il certificato della Camera di commercio, industria e artigianato, completo di attestazione antimafia, dal cui oggetto sociale risultino le attività riconducibili alle categorie di opere generali e specializzate richieste», va chiarito che il requisito in merito alla riconducibilità delle categorie richieste in sede di attestazione all’oggetto sociale deve essere accertato dalla SOA mediante l’acquisizione della visura camerale dalla banca dati della Camera di commercio.

Su tale aspetto va precisato che l’oggetto sociale, a differenza dell’indicazione dell’attività esercitata, compare solo nelle visure camerali relative alle società e non alle imprese individuali; pertanto, per le imprese individuali l’accertamento in esame può ritenersi compiuto anche qualora le attività riconducibili alle categorie di opere generali e specializzate richieste dall’impresa siano ricomprese tra quelle indicate nel Registro delle imprese tra le attività esercitate dall’impresa identificate con i codici ATECO N23.

Le SOA saranno oggetto di un procedimento sanzionatorio qualora venga accertata una carente o inefficace attività di verifica, nonché nell’ipotesi in cui rilascino l’attestazione di qualificazione sulla base di dichiarazioni e/o documentazione non confermate dal soggetto a cui ne è stato richiesto il riscontro. Al riguardo si rinvia alla Parte VI del presente Manuale.

Requisiti di carattere generale

Si prosegue ora nell’esame dettagliato dei singoli requisiti di carattere generale previsti dall’art. 38 del Codice e richiamati nel Regolamento, nonché delle modalità con le quali le imprese sono tenute a dimostrare la sussistenza di detti requisiti, individuati dalla norma nell’assenza delle cause ostative di seguito indicate ed analizzate. Si precisa che le seguenti indicazioni vanno integrate con quanto in linea generale chiarito dall’Autorità nelle Determinazioni n. 1/2010 e n. 1/2012, nonché nella successiva Determinazione n. 2/2014.

Art. 38, comma 1, lettera a): che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni

Con tale disposizione, il sistema di qualificazione viene uniformato al regime normativo previsto in tema di procedure di aggiudicazione, limitando il divieto alla qualificazione agli operatori economici che si trovano nei suindicati stati o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tali situazioni.

La norma è stata modificata dall’art. 33, comma 2, legge 7 agosto 2012, n. 134 confermando tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura di concordato preventivo, salvo il caso di cui alla previsione dell’art. 186 bis della legge fallimentare concernente il concordato preventivo con continuità aziendale. Tale ultima disposizione stabilisce che l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) della legge fallimentare che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l’articolo 49 del Codice.

La normativa sul concordato preventivo con continuità aziendale è stata oggetto di modifica introdotta dall’art. 13, comma 11bis, del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, il quale ha aggiunto un nuovo comma all’art. 186 bis della legge fallimentare prevedendo che «successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di nomina, provvede il Tribunale».

Alla luce delle modifiche normative intervenute, si rileva che:

- al di fuori dei confini indicati dal citato articolo 186 bis, le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera a) del Codice, con conseguente incapacità di conseguire l’attestazione in forza del rinvio contenuto nell’art. 78 del Regolamento ai requisiti di carattere generale previsti per la partecipazione alle gare;

- le imprese già qualificate, sottoposte a concordato preventivo “ordinario”, sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9 ter del Codice di decadenza dell’attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) del medesimo Codice;

- la causa ostativa in caso di concordato preventivo “ordinario” decorre dalla domanda di ammissione al concordato e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’articolo 180 legge fallimentare;

- la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato “con continuità aziendale”, impedendo la risoluzione dei contratti in corso e consentendo, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione; in tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce altresì elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale;

- successivamente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese possono dimostrare il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione, con la precisazione che le prescrizioni di cui all’art. 186 bis, comma 5 legge fallimentare sono espressamente riferite alla sola fase di gara.

Sul punto si rinvia più diffusamente agli approfondimenti di cui al successivo paragrafo 2.2.2.

In merito all’individuazione dell’ambito di operatività della causa ostativa rappresentata dalla pendenza di un procedimento per la dichiarazione dello stato di fallimento, il Consiglio di Stato con parere n. 123/99 reso in Adunanza Generale, ha precisato la rilevanza ostativa dell’istanza di fallimento presentata dallo stesso imprenditore. Nell’ipotesi di istanza di fallimento presentata dai creditori, non è stata ritenuta sufficiente la mera istanza, considerandosi necessaria una pronuncia giurisdizionale.

Si evidenzia che nell’articolo in esame manca come elemento ostativo il riferimento alla liquidazione volontaria, non necessariamente indicativa di uno stato di decozione dell’impresa e che non esclude la prosecuzione, anche parziale, dell’attività d’impresa (cfr. Cons. St., Sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873).

Si evidenzia ulteriormente, rispetto al regime di cui al d.p.r. 34/2000, il mancato riferimento all’amministrazione controllata in conseguenza dell’intervenuta soppressione dell’istituto per effetto della riforma della disciplina delle procedure concorsuali di cui al d.lgs. 5/2006.

Da ultimo, si sottolinea che non assume valore ostativo l’amministrazione straordinaria; tale esclusione appare come logica conseguenza del fatto che, nell’ambito della procedura in esame, l’autorizzazione all’esercizio provvisorio è volta alla conservazione dell’impresa, cui è consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione di risanamento.

Ciò premesso, si evidenzia che al fine della dimostrazione del possesso del requisito in questione l’impresa è tenuta a presentare la dichiarazione sostitutiva nelle forme di cui al d.p.r. 445/2000, di inesistenza dello stato di fallimento, di liquidazione coatta e di concordato preventivo e di inesistenza di procedure in corso per la dichiarazione di una tali situazioni; la SOA sarà tenuta alla verifica dell’effettiva sussistenza del requisito dell’assenza della situazione ostativa riscontrando la veridicità della dichiarazione sostitutiva con l’acquisizione della certificazione del Tribunale competente che attesti l’assenza delle suddette cause ostative.

Art. 38, comma 1, lettera b): nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (ora art. 6 del decreto legislativo n. 159 del 2011) o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 (ora art. 67 del decreto legislativo n. 159 del 2011); l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società

Il 13 febbraio 2013 è entrato in vigore il codice antimafia che ha abrogato la legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e la legge 31 maggio 1965, n. 575, disciplinando, tra l’altro, le misure di prevenzione e i relativi effetti, i soggetti da verificare e la tipologia della documentazione idonea ad attestare l’assenza delle cause ostative previste, nonché i tempi per il rilascio della stessa documentazione da parte della Prefettura.

L’entrata in vigore del codice antimafia ha richiesto il coordinamento dei richiami normativi contenuti nel citato comma dell’art. 38 del Codice con le nuove disposizioni; in particolare il riferimento alle misure di prevenzione dell’art. 3 l. 1423/1956 deve intendersi sostituito dall’art. 6 d.lgs. 159/2011, mentre il riferimento alle cause ostative di cui all’art. 10 l. 575/1965 deve intendersi sostituito dall’art. 67 del medesimo decreto legislativo.

Allo stato, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera b) del Codice, letto alla luce delle abrogazioni disposte dal codice antimafia, va precisato quanto segue:

1. In considerazione del fatto che rispetto all’ art. 38, comma 1, lettera b), l’art. 85 del codice antimafia, contiene un elenco più ampio di soggetti da sottoporre a verifica antimafia, sino ad includere, nel comma 2 bis, anche i «[…] soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall'articolo 2477 del codice civile, [il] sindaco, nonché [i] soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all'articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231», la verifica circa l’assenza delle cause ostative antimafia ex art. 38, comma 1, lettera b), del codice dei contratti - richiamato dall’art. 78 del Regolamento ai fini del conseguimento dell’attestato di qualificazione - deve essere effettuata anche nei confronti dei soggetti indicati dal comma 2 bis dell’art. 85 del codice antimafia, quale ulteriore garanzia dell’affidabilità morale dell’impresa che intende ottenere l’attestato di qualificazione.

2. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lettera b) del codice dei contratti con l’art. 67 del codice antimafia, il divieto contemplato nello stesso art. 38, comma 1, lettera b) in relazione al rilascio dell’attestato di qualificazione, opera – non più sulla base della mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione – ma sulla base di un provvedimento espresso del giudice con il quale sia disposta in via provvisoria l’operatività del divieto stesso durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.

3. Le SOA sono tenute ad accertare il possesso del requisito in esame con l’acquisizione della comunicazione antimafia. È possibile procedere all’emissione dell’attestato di qualificazione ove siano decorsi infruttuosamente i termini per il rilascio della comunicazione antimafia, fatta salva la facoltà di procedere alla revoca del predetto documento ex art. 40, comma 9 ter del codice dei contratti in caso di successiva documentazione antimafia dalla quale emerga, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza di cui all’art. 67 del codice antimafia.

Le imprese sono tenute a dimostrare l’assenza delle cause ostative di cui alla citata lettera b) dell’art. 38 attraverso la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni del d.p.r. 445/2000 per tutti i soggetti indicati.

Le SOA, nell’attività di verifica, sono tenute in primo luogo ad individuare, sia per le ditte individuali sia per le società, i soggetti muniti di rappresentanza così come specificatamente individuati dalla norma in esame, gli incaricati della direzione tecnica; per le società di capitali, in virtù della disciplina introdotta dal decreto sviluppo e dalla successiva legge di conversione, le SOA sono tenute ad individuare il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci tramite Camera di commercio, copia dei verbali di nomina, libri soci, procure speciali ecc. Sul punto va precisato, al fine di conferire logicità e coerenza alle modifiche normative introdotte, che la locuzione “persona fisica” deve riferirsi sia al socio unico sia al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci. Inoltre, in forza del coordinamento con le disposizioni del più recente codice antimafia, nell’elenco dei soggetti da sottoporre a verifica dovranno essere inclusi i soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall'articolo 2477 del codice civile, il sindaco, nonché i soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all'articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

Art. 38, comma 1, lettera c): nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima

A seguito dell’estensione dell’art. 38 del Codice al settore della qualificazione qui in esame, sono state incluse tra gli elementi ostativi anche le condanne pronunciate con decreto penale divenuto irrevocabile (fattispecie non prevista dall’art. 17 d.p.r. 34/2000).

Viene, altresì, estesa al settore la rilevanza dei reati connotati da gravità, commessi in danno dello Stato o della comunità, nonché dei reati enunciati espressamente dall’art. 38; le condanne incidenti ai fini della qualificazione sono quelle relative a reati contro la pubblica amministrazione (libro secondo, titolo II, del codice penale), l'ordine pubblico (libro secondo, titolo V, codice penale), la fede pubblica (libro secondo titolo VI, del codice penale), il patrimonio (libro secondo, titolo XIII, del codice penale) e comunque relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei a pregiudicare negativamente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante, in quanto collegabili alla natura delle obbligazioni proprie dei contratti di appalto.

L’incidenza delle condanne deve essere apprezzata dalla SOA traendo elementi di valutazione dai concreti contenuti della fattispecie, come ad esempio l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene leso dal comportamento delittuoso. Non precludono la qualificazione le sentenze per le quali è intervenuta la riabilitazione di cui all’art. 178 c.p. oppure, nel caso di sentenza di applicazione della pena su richiesta (patteggiamento), l’avvenuta estinzione del reato prevista dall'art. 445, comma 2, c.p.p.

Altro elemento di novità introdotto con l’estensione dell’art. 38 del Codice al settore della qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, è la previsione del divieto anche per le condanne inflitte ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data della stipula del contratto di attestazione, qualora l’impresa non dimostri la propria dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata con le modalità già individuate dalla giurisprudenza, la quale può attuarsi in svariate forme, “purché risulti esistente, univoca e completa”.

La presente prescrizione è stata “novellata” dal decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, che come per la precedente lettera b) dell’art. 38 del Codice ha ampliato la sfera dei soggetti da sottoporre a verifica limitando, inoltre, la rilevanza delle condanne nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente, riferito nel settore in esame, alla stipula del contratto di attestazione.

Per l’individuazione dei soggetti da sottoporre a controllo si richiamano le considerazioni svolte riguardo alla causa ostativa individuata nella citata lettera b).

Per la dimostrazione dell’insussistenza della causa ostativa in esame, le imprese interessate presentano le dichiarazioni sostitutive, ai sensi delle disposizioni di cui al d.p.r. 445/2000, dei soggetti indicati nella presente lettera (quali titolari, legali rappresentanti, amministratori, direttori tecnici ecc.), dichiarazioni che devono indicare tutte le condanne penali riportate, comprese le condanne per le quali i soggetti abbiano beneficiato della non menzione, ad esclusione delle condanne relative a reati depenalizzati, ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione, ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna, ovvero in caso di revoca della condanna medesima. Sul punto, la giurisprudenza ha considerato rilevante, sotto tale profilo, la pronuncia di riabilitazione, per escludere che una pronuncia di condanna continui ad incidere sulla moralità professionale di una impresa. L’orientamento giurisprudenziale ritiene altresì che la riabilitazione (o l’estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta, per decorso del termine di legge) debba essere giudizialmente dichiarata, poiché il giudice dell’esecuzione è l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria (TAR Lazio, 7 settembre 2011, n. 7143).

Il soggetto dichiarante, comunque, non è tenuto ad esprimere alcuna valutazione in ordine all’incidenza sulla moralità professionale dei reati dichiarati.

Per la dimostrazione dell’assenza di cause ostative riferite ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente, la giurisprudenza anche recente formatasi sul tema della partecipazione alle gare (TAR Lazio, 16 giugno 2010, n. 18131), ha ritenuto insufficiente la dichiarazione generica, resa dal rappresentante legale della società aggiudicataria, in ordine alla sussistenza di requisiti di moralità professionale dei soggetti cessati dalla carica, in quanto solo gli stessi possono attestare in modo completo e veritiero di non trovarsi nelle situazione ostativa descritta, concernente qualità personali di detti soggetti.

In realtà, se l’impostazione giurisprudenziale appare sotto un profilo logica, in quanto solo l’interessato può rilasciare una dichiarazione completa e veritiera in merito alle eventuali condanne riportate, si rileva una difficoltà oggettiva delle imprese a reperire le dichiarazione dei soggetti ormai cessati dalla carica.

Pertanto, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito in esame, si ritiene che le imprese siano tenute, altresì, a presentare la dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante attestante l’indicazione degli eventuali direttori tecnici cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di stipula del contratto di attestazione, corredata dell’eventuale documentazione probante la completa dissociazione della stessa impresa nei confronti della condotta penalmente rilevante accertata nei confronti dei detti soggetti.

La SOA, in sede di istruttoria, è tenuta ad acquisire presso gli archivi della Camera di commercio la visura storica dell’impresa e le informazioni relative ai soci e gli amministratori pregressi, per l’individuazione dei soggetti controllati e per quelli cessati dalla carica nell’anno antecedente la stipula del contratto di attestazione; provvede, altresì, all’acquisizione del certificato integrale del Casellario giudiziale per tutti i soggetti controllati, nonché ad effettuare una visura del Casellario informatico dell’Autorità (ex art. 8, comma 2, lettera Q del Regolamento).

Nel caso in cui la SOA riscontri la sussistenza di reati a carico dei soggetti controllati, la stessa sarà tenuta ad accertare i profili di gravità e l’incidenza sulla moralità professionale redigendo una specifica relazione da allegare e conservare per ogni opportuna verifica nel fascicolo istruttorio.

Il riferimento espresso alla “persona fisica” contenuto nell’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163/2006 non sembra di ostacolo all’applicazione in termini estensivi di tale nozione di “socio persona fisica” anche al socio persona giuridica con la conseguente estensione degli obblighi dichiarativi e della verifica del requisito anche agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza di quest’ultimo. N37

Art. 38, comma 1, lettera d): Che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa

Con l’estensione della lettera d) al settore della qualificazione qui in esame, viene introdotto un nuovo elemento in ordine al divieto di intestazione fiduciaria, già previsto per le procedure di affidamento dei contratti pubblici, al fine di prevenire il rischio di infiltrazioni occulte delle organizzazioni criminali nell’esecuzione dei pubblici appalti.

Il fenomeno preso in considerazione dalla normativa è quello del socio cui tale qualità è stata conferita fiduciariamente mediante trasferimento delle azioni o quote o del diritto di gestirle, consentendo l’esercizio dei relativi poteri.

La normativa richiamata non riguarda le società di persone, attesa la natura giudica di queste ultime che non prevedono la circolazione di quote intestabili a terzi.

Per la configurazione dell’ipotesi in esame, come precisato nella Determinazione dell’Autorità n. 1/2010, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest’ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante.

L’acclarata intestazione fiduciaria comporta la preclusione al conseguimento dell’attestazione. Ne deriva che, tranne il caso dell’intestazione fiduciaria concernente società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, le quali a loro volta abbiano comunicato alle Amministrazioni interessate le identità dei fiducianti, l’acclarata intestazione fiduciaria comporta l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti, nonché, attraverso il rinvio contenuto nell’art. 78 del Regolamento, anche il divieto alla qualificazione.

Tale divieto alla luce delle modifiche introdotte dal d.l. 70/2011, convertito con modificazioni dalla l. 106/2011, ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, perdurando, comunque, fino alla rimozione della violazione.

Si precisa che l’obbligo della comunicazione delle società fiduciarie è stato introdotto dal d.p.c.m. 187/1991 di attuazione alle disposizioni di cui all’art. 17, comma 3 della legge 19 marzo 1990, n. 55.

Come affermato dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., 18 gennaio 2011, n. 264) in riferimento all’intestazione fiduciaria «[...] il divieto in questione deve dunque ritenersi in ogni caso violato e considerato come causa di esclusione automatica solo quando nel contesto di una pubblica gara venga ammessa a partecipare una singola società o un consorzio costituito da più società direttamente posseduti da una società fiduciaria non autorizzata; [….] nel caso di società o di consorzi partecipati da società fiduciarie autorizzate, tale divieto deve ritenersi violato ed essere altresì considerato come causa automatica di esclusione dalla gara solo quando la società o il consorzio partecipante alla gara abbia poi omesso la comunicazione di cui al predetto d.p.c.m. 187/1991 [...]».

Per la dimostrazione dei requisiti, l’impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel d.p.r. 445/2000 volta ad attestare la mancata violazione del divieto di intestazione fiduciaria ai sensi dell’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; qualora l’impresa risulti partecipata da una società fiduciaria autorizzata, che per la quota societaria posseduta rientra nell’ambito dei controlli previsti dall’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice, la stessa impresa sarà tenuta a produrre la dichiarazione volta a rendere note le identità dei soggetti fiducianti, al fine di consentire lo svolgimento delle verifiche nei riguardi di questi ultimi.

La SOA, nell’attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, acquisisce presso banca dati della Camera di commercio la visura camerale dell’impresa, dalla quale risulti la composizione societaria della stessa ed effettua la verifica presso il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento al fine di verificare la sussistenza di eventuali segnalazioni da parte delle amministrazioni committenti dell’inadempimento relativo alle violazioni del divieto di intestazioni fiduciarie rilevate nel corso degli appalti.

Art. 38, comma 1, lettera e): Che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio

La disposizione in esame esclude dalla qualificazione i soggetti che abbiano violato gli obblighi, derivanti da rapporti di lavoro, diversi da quelli contributivi e assistenziali previsti autonomamente dalla lettera i); tali infrazioni per costituire causa autonoma di interdizione alla qualificazione devono essere connotate dalla gravità e risultare definitivamente accertate.

La definitività dell’accertamento può discendere o da una sentenza passata in giudicato qualora l’infrazione configuri un reato, ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, qualora la violazione configuri un mero illecito amministrativo.

La disposizione in esame prevede che le violazioni siano verificabili dalla consultazione dei dati in possesso dell’Osservatorio.

Per la dimostrazione dei requisiti, l’impresa presenta la dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni contenute nel d.p.r. 445/2000, attestando di non avere commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro.

La SOA, nell’attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, oltre all’acquisizione dei certificati del Casellario giudiziale dei legali rappresentanti e direttori tecnici dell’impresa ed effettua specifica visura presso il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento. Le valutazioni effettuate dalla SOA in ordine alle condanne eventualmente rilevate, devono essere documentate in apposita relazione conservata agli atti del fascicolo istruttorio.

Art. 38, comma 1, lettera f): Che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante

Si ritiene, in primo luogo, di rilevare che la disposizione in esame non risulta estensibile integralmente al settore della qualificazione, in quanto la prima parte si riferisce a condotte delle imprese, riguardanti l’esecuzione di prestazioni affidate dalla stessa stazione appaltante che bandisce la gara.

Tale situazione non risulta pertanto configurabile nel rapporto contrattuale tra SOA e impresa.

Nella presente trattazione rileva, pertanto, la seconda parte del dettato normativo, riferito «all’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale», non circoscritto all’ambito dei rapporti intercorsi tra l’impresa e le stesse amministrazioni appaltanti, deputate alla valutazione dei requisiti e già previsto nell’art. 17 d.p.r. 34/2000.

L’errore grave riguarda, infatti, in generale l’attività professionale dell’imprenditore che secondo la previsione in esame dovrà essere accertato con qualsiasi mezzo di prova e quindi reso noto attraverso varie modalità, quali ad esempio segnalazione diretta alla SOA da parte di una stazione appaltante, dell’impresa stessa o da altri soggetti, tra i questi si ritiene primaria la consultazione del Casellario informatico.

Per la dimostrazione dei requisiti, l’impresa presenta la dichiarazione sostitutiva, ai sensi delle disposizioni contenute nel d.p.r. 445/2000, attestando di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della attività professionale.

La SOA, nell’attività di verifica sulla veridicità delle dichiarazioni, è tenuta a consultare il Casellario informatico ex art. 8 del Regolamento, nonché a valutare eventuali segnalazione o acquisizione di notizie pervenute da altri soggetti al fine di accertare l’eventuale sussistenza dell’elemento ostativo in esame.

Art. 38, comma 1, lettera g): Che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti

Sono escluse dalla qualificazione le imprese che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, in materia fiscale.

Come in passato precisato dall’Autorità, la definitività degli accertamenti dell’irregolarità tributaria consegue a una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile; ne deriva che il provvedimento di accertamento non definitivo, perché ancora impugnabile, non può comportare il divieto al conseguimento dell’attestazione.

In relazione a tale fattispecie l’Autorità, con la Determinazione n. 1/2010 ha altresì precisato che le imprese devono essere considerate in regola con gli obblighi fiscali, qualora le stesse si siano avvalse di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbiano usufruito di condono fiscale, riduzione del debito o, infine, abbiano ottenuto una rateizzazione del debito e siano in regola con il pagamento delle rate.

La stessa Agenzia delle entrate, nella circolare n. 41/E del 3 agosto 2010, ha precisato che «La definitività dell’accertamento consegue, come noto, all’inutile decorso del termine per l’impugnazione, ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione al passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale (si veda, al riguardo, anche la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213)

2.3.1) Domanda di qualificazione e variazioni

L’art. 76 del Regolamento stabilisce che l’impresa che intende ottenere l’attestazione di qualificazione deve stipulare apposito contratto con una delle SOA autorizzate, con obbligo di produrre il certificato della Camera di commercio, industria e artigianato, completo di attestazione antimafia, dal cui oggetto sociale risultino le attività riconducibili alle categorie di opere generali e specializzate richieste. Ferme restando le indicazioni fornite nel precedente Capitolo II, Parte II, del presente Manuale, anche in ordine al superamento della prescrizione relativa alla produzione del certificato della Camera di commercio nei sensi indicati alla luce delle modifiche normative introdotte dalla legge 183/2011, con il presente paragrafo si forniscono i principi riguardanti il contenuto del contratto e delle procedure per le variazioni dell’attestazione.

Per quanto concerne la fase precedente alla conclusione del contratto, si precisa che le SOA sono tenute ad accettare la richiesta proveniente dall’impresa, diretta alla stipula del contratto di cui all’articolo 76 del Regolamento. Resta ferma la libertà della SOA di determinare la misura del corrispettivo secondo le indicazioni fornite in relazione all’applicazione dell’art. 70 commi 4 e 5 dello stesso Regolamento, nonché in relazione al tempo previsto per l'esecuzione della prestazione nel rispetto del limite massimo stabilito all'articolo 76, comma 3, del Regolamento.

Nel caso in cui la richiesta di attestazione da parte dell'impresa sia qualificata nel documento contrattuale predisposto dalle SOA quale proposta irrevocabile ex articolo 1329 c.c., la clausola non ha effetto se non approvata specificatamente per iscritto.

Riguardo al contenuto del contratto da sottoscriversi tra SOA ed impresa occorre prevedere espressamente:

- L’obbligo, da parte delle imprese che intendono qualificarsi, di dimostrare l'esistenza dei requisiti d’ordine generale richiesti per la qualificazione, mediante la documentazione stabilita dall’Autorità nel capitolo 2.2 del presente Manuale;

- l’approvazione per iscritto di clausole relative alle conseguenze di inadempimento da parte delle imprese alle richieste delle SOA;

- l’individuazione delle modalità di comunicazione da parte dell’impresa, nelle ipotesi di collegamento tra direttore tecnico e qualificazione attribuita, dei casi di sostituzione previsti dall’articolo 87, comma 4, del Regolamento, ai fini dell’esercizio da parte delle SOA dei poteri indicati dal comma 5 dello stesso articolo;

- le clausole contenenti modalità di comunicazione da parte delle SOA all’impresa dalla stessa qualificata circa le ipotesi di sospensione, decadenza, fallimento o cessazione dell’attività, al fine dell’esercizio del potere di scelta in ordine al trasferimento dei documenti ai sensi dell’art. 73, comma 8, del Regolamento;

- la dichiarazione, da parte dell’impresa, di aver preso visione e di essere stata edotta circa l’informativa sulla privacy ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 196/2003 e l’autorizzazione da parte della stessa impresa al trattamento dei dati per finalità istituzionali e l’eventuale specifica autorizzazione per il trattamento dei dati a fini statistici e di marketing.

Può essere, inoltre, previsto quanto segue:

- nel caso sia prevista la cessione nel contratto, che nello stesso vadano indicate le ipotesi in cui la cessione può avvenire e le relative modalità;

- che la comunicazione alla SOA, di cui all’articolo 87, comma 6 del Regolamento, contenga anche l’attestazione dell’avvenuta trasmissione all’Osservatorio dei contratti pubblici delle notizie ivi previste;

- le ipotesi che possono determinare la sospensione del termine per il rilascio dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 3 del Regolamento;

- che il corrispettivo è quello contrattualmente pattuito al momento della stipulazione anche in caso di mancata attestazione, fatta salva la necessità dell’indicazione di una clausola di adeguamento del corrispettivo previsto al corrispettivo minimo calcolato sulla base delle categorie e classifiche effettivamente riconosciute nell’attestazione rilasciata, non essendo ammessa la possibilità di pattuire meccanismi di riduzione, ancorché non generalizzata, del detto corrispettivo minimo;

- espressa approvazione per iscritto delle clausole relative agli inadempimenti delle imprese alle richieste delle SOA, che ben possono riferirsi anche alle conseguenze del mancato pagamento.

Della stipula del contratto, del rilascio o del diniego di rilascio dell’attestazione la SOA informa l’Autorità nei successivi 30 (trenta) giorni.

Il rinnovo dell’attestazione può essere richiesto anche prima della scadenza, sempre che siano decorsi 90 (novanta) giorni dalla data del rilascio dell'attestazione originaria.

Il rinnovo dell’attestazione avviene alle stesse condizioni e con le stesse modalità previste per il rilascio dell’attestazione; dalla data della nuova attestazione decorre il termine di efficacia fissato dall’art. 76, comma 5, del Regolamento.

Distinte dal rinnovo dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 8, del Regolamento, sono le variazioni che non producono effetti diretti sulle categorie e classifiche oggetto della relativa qualificazione e non comportano conseguenze sulla durata di efficacia dell’attestazione; dette variazioni sono soggette a procedure accelerate e semplificate nonché a tariffa ridotta secondo i criteri fissati dall’Autorità.

Relativamente alla possibilità, per un’impresa, di affidare l’introduzione nella propria attestazione di “variazioni minime” (ex art. 76, comma 8 del Regolamento) ad una SOA diversa da quella che ha provveduto all’originaria attestazione, si ritiene l’incedibilità del contratto di attestazione una volta rilasciata l’attestazione originaria - pur in presenza di posizioni contrattuali potenzialmente non ancora esaurite (potendosi verificare le fattispecie correlate alle “integrazioni” e alle “variazioni minime”) - con la conseguenza che soltanto alla SOA che abbia rilasciato tale attestazione possono essere rivolte richieste di “integrazioni” dell’originaria attestazione oppure di inserimento nel documento delle cosiddette “variazioni minime”.

Difatti, va in primo luogo considerato che, qualora si debbano apportare all’attestazione delle “integrazioni” oppure delle “variazioni minime”, la SOA che vi provvede cura l’emissione di un nuovo certificato di attestazione, nel quale viene rappresentata l’intera qualificazione dell’impresa e che se è vero che le suddette modifiche comportano una modesta attività istruttoria e valutativa questa segue ad altre, ben più articolate ed impegnative attività, poste in essere in occasione ed in funzione dell’attestazione originaria i cui esiti sono tutti contestualmente “trasfusi” nel nuovo documento di attestazione.

Ecco perché appare corretto concludere che le “variazioni” e le “integrazioni” dell'attestato di qualificazione possano essere compiute esclusivamente dalla stessa SOA che ha provveduto al rilascio dell’attestazione originaria.

A tal riguardo si precisa che nel caso di attestazione rilasciata da una SOA che successivamente decada dall’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione, il potere/dovere di compiere le verifiche di cui all’art. 40, comma 9 ter del Codice con conseguente possibile rilascio di attestazioni in sostituzione di quella originariamente rilasciata si trasferisce in capo alla SOA alla quale l’impresa si è rivolta ai sensi dell’art. 73, comma 8, del Regolamento.

Va inoltre precisato che le SOA, in sede di variazione dell’attestazione per le fattispecie prima indicate, fatte salve le verifiche previste per il riconoscimento delle singole fattispecie oggetto di variazione, devono verificare presso la Camera di commercio la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 38, comma1, lettera a) del Codice e riscontrare che non siano intervenute operazioni di cessione o di affitto di azienda o di ramo di azienda successivamente alla data di rilascio della precedente attestazione.

In relazione a tali previsioni, vanno comunque precisate le ipotesi che possono dar luogo alla variazione minima dell’attestazione.

A. Integrazione di attestazioni già rilasciate mediante inserimento di nuove categorie e nuove classifiche

In relazione a tali ipotesi va precisato in primo luogo che le attestazioni già rilasciate possono essere integrate con l’inserimento di qualificazioni in nuove categorie sulla base delle seguenti prescrizioni:

a) deve essere stipulata con la SOA che ha rilasciato l’attestazione una integrazione del contratto originario che faccia rimanere fermo il termine di scadenza dell’attestazione originaria;

b) i requisiti di cui all’articolo 79, comma 2, lettera b) e commi 8 e 10, del Regolamento - posseduti alla data di sottoscrizione del contratto originario - devono essere pari o superiori ai minimi stabiliti nel suddetto articolo e con riferimento alla somma degli importi delle qualificazioni già possedute e di quelle nuove da attribuire;

c) i requisiti di cui all'articolo 79, comma 5, del d.p.r. 207/2010 - relativi alle nuove categorie da attribuire e riferiti al periodo documentabile antecedente la data di sottoscrizione dell'integrazione del contratto – devono essere pari o superiori ai minimi stabiliti nel suddetto articolo e comma;

d) il corrispettivo deve essere pari alla differenza fra la tariffa minima calcolata con riferimento alla nuova attestazione e quella calcolata con riferimento alla vecchia attestazione.

La possibilità di variare l’attestazione già rilasciata, nel rispetto delle prescrizioni di cui ai precedenti punti da a) a d), può riguardare anche la modifica delle classifiche attribuite.

B. Riconducibilità o meno all'ipotesi di “variazione minima” della cessione/conferimento dell’impresa individuale, a seguito della morte del titolare, all’impresa costituita dagli eredi in forma societaria

In merito alla indicata fattispecie va, in primo luogo, osservato che la trasformazione è istituto peculiare della disciplina delle società, con la conseguenza che non sarebbe possibile parlare di trasformazione avendo riferimento al “passaggio” tra imprese individuali e società o altre organizzazioni collettive. La giurisprudenza (Cass., Sez. I, 11 aprile 2002, n. 5141) ha osservato che «in caso di conferimento di un’azienda individuale ad una società si verifica un fenomeno traslativo non soggetto alla disciplina dell’art. 2498 c.c. concernente esclusivamente il caso di trasformazione di società da un tipo all'altro, con conseguente passaggio “ipso iure” dalla prima alla seconda di diritti ed obblighi».

La trasformazione consiste, infatti, nel cambiamento del tipo di società e non comporta estinzione di un soggetto con la creazione di uno nuovo, ma solo modificazione dell’atto costitutivo della società interessata, di cui resta ferma l’identità (in giurisprudenza, ex multis, Cass., Sez. I, 13 settembre 2002, n. 13434; Cass., Sez. II, 3 gennaio 2002, n. 26).

Tuttavia, nel caso di trasformazione dell’operatore economico le attività che devono essere svolte dalle SOA possono essere considerate riconducibili, in larga misura, alla «variazione della denominazione o ragione sociale, purché non conseguente ad ipotesi di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo», che si considera “variazione minima” ai sensi dell'art. 76, comma 8, d.p.r. 207/2010 e, quindi, assoggettata alla tariffa minima ivi quantificata.

Va osservato, però, che il “passaggio” dall’impresa individuale ad una impresa organizzata dagli eredi in forma societaria, pur dando luogo ad un soggetto giuridico ben distinto dalla precedente impresa individuale di cui era titolare il de cuius, comporta una attività da parte delle SOA che è di contenuto maggiore di quello svolto in occasione delle “variazioni minime”, anche se minore di quello svolto in occasione del rilascio della attestazione di qualificazione originaria.

Di conseguenza, si ritiene che, nel caso in esame, pur dovendo stipularsi un nuovo contratto di attestazione la tariffa da applicarsi sia pari ad un quarto di quella stabilita dal d.p.r. 207/2010. Ciò nel caso in cui la SOA che rilascia l’attestazione sia la stessa che ha rilasciato l’attestazione del de cuius e non sia richiesta la modifica di categorie, classifiche e termini di validità dell'attestazione originaria.

Parimenti, si ritiene che il conferimento da parte dell’imprenditore individuale dei beni di sua proprietà ad una società a responsabilità limitata unipersonale di nuova costituzione che abbia come socio unico il titolare della ditta individuale, configuri la successione del nuovo soggetto nella posizione giuridica di quello precedentemente operante. Anche in tale ipotesi, pur dovendo stipularsi un nuovo contratto di attestazione la tariffa da applicarsi è pari ad un quarto di quella stabilita dal d.p.r.

2.4.1) Quadro normativo: Codice e Regolamento

L’art. 76, comma 9, del Regolamento prevede la possibilità, per gli operatori economici che acquistino un’azienda o un suo ramo da altro soggetto, di utilizzare per la qualificazione i requisiti posseduti dalle imprese danti causa; tale possibilità è concessa anche all’affittuario di azienda nei casi in cui il relativo contratto abbia una durata non inferiore a tre anni.

Si tratta di una fattispecie che deve trovare adeguata disciplina in quanto l’operazione comportante la fusione o il trasferimento di azienda o di un suo ramo non determina, a sua volta, il trasferimento automatico, all’impresa cessionaria, dell’attestato di qualificazione di cui è titolare l’impresa cedente, quanto, piuttosto, la facoltà per la cessionaria di avvalersi, per la qualificazione, dei requisiti posseduti dall’impresa cedente. L’esistenza di un contratto di cessione o fusione, pertanto, non ha alcun effetto automatico sull’efficacia o validità delle attestazioni già emesse ed in corso di validità, né ne produce ex abrupto di nuove, in quanto a tal fine risulta indispensabile l’intervento delle SOA, soggetti titolari di una funzione pubblicistica e perciò deputati al rilascio di nuova attestazione e al ridimensionamento o revoca di attestazione vigente della cedente.

Occorre preliminarmente ricordare che già l’art. 15 del d.p.r. 34/2000 ammetteva che «in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine». L’art. 76 del Regolamento recepisce tale previsione integrandola con ulteriori disposizioni contenute nei commi 9 - 12. Si tratta di disposizioni specifiche relative alle ipotesi di qualificazione conseguenti ad affitto di azienda, alla necessità di predisporre perizia giurata in caso di cessione del complesso aziendale o di un suo ramo ed alle modalità di rilascio all’impresa cessionaria dell’attestazione ed all’impresa cedente della nuova attestazione conseguente al trasferimento.

Il comma 11 del predetto articolo rimette alle SOA l’accertamento dei requisiti di carattere speciale trasferiti al cessionario con l’atto di cessione.

L’esperienza applicativa degli uffici dell’Autorità ha consentito di rilevare significative criticità determinate dall’utilizzo dello strumento del trasferimento d’azienda finalizzato al recupero dell’esperienza (requisiti storici) maturata da operatori economici che, di fatto, non sono più attivi nel mercato dei lavori pubblici.

Tale possibilità è stata agevolata dalle medesime previsioni del d.p.r. 34/2000, successivamente trasposte nel Regolamento, le quali prevedono che la dimostrazione dei requisiti di qualificazione avvenga mediante la valutazione di elementi afferenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa attinenti all’esperienza “storica” dell’azienda, non richiedendosi una valutazione delle reali ed attuali capacità produttive sussistenti al momento della cessione dell’azienda.

Non va sottaciuto, peraltro, che l’estensione del periodo documentabile al miglior quinquennio compreso nel decennio antecedente la sottoscrizione del contratto di qualificazione e da ultimo a tutto il decennio pregresso ha aggravato il disallineamento tra i requisiti storici maturati dall’impresa e la sua reale ed attuale capacità esecutiva.

A fronte di tale dato normativo e concettuale che, come detto, considera rilevante - ai fini della presunzione di idoneità dell’esecutore - l’esperienza pregressa dimostrabile, le conseguenti valutazioni operate dagli organismi di attestazione sulla sussistenza degli elementi minimi atti a configurare l’oggetto della cessione come effettivo trasferimento di un complesso produttivo autonomo e funzionale (sia come azienda che di un suo ramo), sono state elaborate, nella prassi, in passato, assumendo come parametri di riferimento i dati contabili storici. Sulla base di tale impostazione è stato consentito, ai fini della qualificazione di imprese cessionarie, il recupero dei requisiti provenienti sia dall’acquisizione di complessi aziendali o di singoli rami aziendali di imprese fallite, per le quali anche in sede giudiziaria (vendite disposte da giudici fallimentari) si è limitata la valutazione alla sola sussistenza in termini economico-finanziari e tecnici dei valori storici dei requisiti di qualificazione, sia da imprese in fase di dismissione e non più operative. Tale impostazione concettuale e metodologica ha consentito la valutazione positiva (ai fini del mero recupero dei requisiti di qualificazione) di atti di cessione d’azienda la cui finalità è stata il mero trasferimento formale dei requisiti documentati (con CEL e atti contabili) afferenti l’esperienza pregressa, senza alcuna sostanziale verifica dell’assetto produttivo ed organizzativo realmente trasferito.

Alla luce degli elementi patologici rilevati, si rende necessario fornire un’interpretazione delle norme di specie che vincoli operativamente le SOA all’utilizzo di criteri oggettivi di valutazione degli atti di trasferimento, riducendone i margini di discrezionalità e omogeneizzando i criteri valutativi in ordine all’apprezzamento della consistenza del complesso aziendale trasferito.

Tali indicazioni si rendono necessarie anche alla luce della revisione operata dal Regolamento delle disposizioni che qui interessano ed in particolare del comma 11, dell’art. 76, che demanda alle SOA l’accertamento e l’individuazione dei singoli requisiti di carattere speciale oggetto di trasferimento; tale ultima disposizione, infatti, si ritiene postuli un’attività di ricostruzione dei requisiti effettivamente imputabili al complesso trasferito, escludendo ogni automatismo dell’utilizzo di dati economici e finanziari genericamente ricavabili dalla contabilità della cedente.

2.4.2) Definizione di azienda, ramo, cessione

Elementi costitutivi della fattispecie

L’ordinamento (art. 2555 c.c.) definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa e il ramo d’azienda (art. 2112 co. 5 c.c.) come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

È importante sottolineare che, pur essendo riconosciuta dal codice civile alle parti la facoltà di identificare una struttura imprenditoriale come ‘ramo di azienda’ al momento del suo trasferimento, la giurisprudenza (Cass., 10 settembre 2013, n. 20728) ha definito alcuni elementi costitutivi della fattispecie, da ritenersi imprescindibili per la sua individuazione. In particolare:

1) Stabilità ed autonomia dell’attività economica organizzata di cui all’art. 2112 co. 4 sopra richiamato (così, ex multis, Cass., 17 marzo 2008, n. 5932);

2) Precisa definizione di struttura e dimensione;

3) Connessione della professionalità del personale addetto alla struttura (ramo di azienda) con le attività del preteso ramo di azienda;

4) Autonomia organizzativa;

5) Funzione unitaria delle capacità professionali dei lavoratori che vi sono addetti, tale da fare assurgere il preteso ramo ad unitaria entità economica.

La Corte di Giustizia Europea (C. giust. UE, 24 gennaio 2002, C-51/00) ha inoltre indicato un ulteriore requisito, e cioè che si tratti di un’entità economica organizzata in modo stabile e non destinata all’esecuzione di una sola opera, ma finalizzata al perseguimento di uno specifico obiettivo.

Si tratta di parametri di riferimento che consentono, quando si verifica il succedersi di due diversi soggetti nel possesso di beni produttivi o di attività organizzate, di distinguere la fattispecie della cessione di un ‘ramo di azienda’ da altre fattispecie, quali ad esempio, l’esternalizzazione di servizi o la cessione di singoli beni produttivi. Considerato che, ai sensi del sopra richiamato art. 76 del Regolamento attuativo, solo la cessione del ramo di azienda consente, se le parti lo vogliono, l’utilizzo dei requisiti di qualificazione dell’impresa cedente ai fini della qualificazione della cessionaria, è imprescindibile individuare correttamente a monte la fattispecie traslativa intercorsa tra le parti, per evitare che si dia luogo ad un procedimento di attestazione in assenza del presupposto necessario (cioè della cessione di ramo di azienda).

Al riguardo, le uniche indicazioni che il legislatore fornisce in merito alla cessione di ramo di azienda sono contenute, ancora una volta, nel codice civile (art. 2112 co. 5 c.c.) che dispone che per trasferimento di azienda o di un suo ramo debba intendersi qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda.

Dalla definizione di cui sopra, si possono ricavare tre ulteriori elementi costitutivi della fattispecie ‘ramo di azienda’ che sono i seguenti:

6) L’attività economica organizzata in ramo d’azienda può essere con o senza scopo di lucro;

7) L’attività che costituisce ramo d’azienda deve preesistere alla cessione e non essere, invece, una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento;

8) Il trasferimento deve consentire la conservazione dell’identità del ramo d’azienda ceduto.

L’utilizzo degli indicatori sopra elencati potrà consentire di distinguere ipotesi di esternalizzazione di servizi da quelle di cessione di ramo di azienda. Ed infatti, ricorrerà la fattispecie dell’esternalizzazione di servizi e non della cessione del ramo di azienda, nel caso di un trasferimento, da un’impresa all’altra, di attività per le quali non vengano chiarite struttura e dimensione, né provata la connessione della professionalità del personale addetto con le attività cedute, né l’autonomia organizzativa delle stesse. Inoltre, si tratterà di esternalizzazione nel caso in cui l’attività ceduta sia caratterizzata da estrema eterogeneità, sia della stessa che delle capacità professionali dei lavoratori addetti, eterogeneità che renda evidente, altresì, la mancanza di qualsiasi funzione unitaria suscettibile di farla assurgere ad unica entità economica (Cass., Sez. Lavoro, 10 gennaio 2004, n. 206; Cass., 16 ottobre 2006, n. 22125). In tutti questi casi, pertanto, non troverà applicazione la disciplina della cessione del ramo di azienda e le annesse implicazioni anche dal punto di vista della qualificazione delle imprese coinvolte nell’operazione di trasferimento.

Del pari, nel caso in cui i beni produttivi ceduti non siano dotati di un’effettiva organizzazione tale da renderli idonei, nel loro complesso, allo svolgimento di un’attività produttiva, non si avrà cessione di ramo di azienda bensì compravendita dei singoli beni.

Emerge, pertanto, che l’individuazione della sussistenza in concreto di una cessione di ramo di azienda non può essere fondata sul solo esame della volontà dichiarata dalle parti all’atto di cessione, ma implica una valutazione anche degli elementi oggettivi del trasferimento. In altri termini, troveranno applicazione le indicazioni contenute nel codice civile (art. 1362 c.c. e ss.) che raccomandano di interpretare il contratto indagando quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitandosi al senso letterale delle parole e altresì interpretando le clausole contrattuali le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto. Affinché si abbia trasferimento di un ramo di azienda, infatti, il contratto deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze che il cedente, avendo enucleato nella sua attività produttiva un filone che non intende più curare, trasferisce in toto quanto aveva considerato funzionale a quel filone di attività. Quanto all’acquirente, l’oggetto dell’acquisto potrà costituire lo strumento per la sua unica attività futura oppure potrà andare a confondersi con il complesso dei beni che già possiede.

Elementi oggetto di cessione

L’individuazione dell’oggetto del trasferimento di ramo di azienda presuppone la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell’eventuale trapasso di elementi materiali e/o immateriali e del loro valore, nell’avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della impresa cessionaria, nell’eventuale trasferimento della clientela, nei limiti che verranno specificati, nonché nel grado di analogia tra le attività esercitate prima e dopo la cessione (C. giust. UE, 24 gennaio 2002, C-51/00).

In particolare, per quanto attiene al trasferimento di beni materiali e altri immateriali, unitariamente considerati proprio perché tra loro funzionalmente organizzati, vanno inclusi: attrezzature (edifici, macchinari), know how (brevetti, esperienza acquisita) trasferito soprattutto a mezzo del trasferimento delle figure professionali (direttore tecnico, eventuale staff tecnico e manodopera qualificata di un certo livello), senza le quali non può configurarsi vero trasferimento delle conoscenze acquisite nel contesto del ramo di azienda, rapporti giuridici (crediti, debiti). Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.), nei quali - se non è pattuito diversamente (art. 2558 c.c.) - subentra l’acquirente a qualunque titolo dell’azienda (o di un suo ramo), salva la facoltà dell'altro contraente di recedere per giusta causa e salva la disciplina speciale vigente per i contratti dei quali è parte la pubblica amministrazione (art. 116 d.lgs. 163/2006). Ciò che le parti hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti medesimi ma, a tutela dei terzi, è disposto che nei confronti di costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove sussistano determinate circostanze. A maggior tutela del terzo che abbia natura giuridica di pubblica amministrazione, poi, vige la disciplina speciale della quale si dirà in prosieguo. Con riferimento al trasferimento dell’avviamento (clientela), va infine tenuto in considerazione che in materia di contratti pubblici non può ragionarsi in termini di ‘avviamento’ – e cioè di clientela – dell’impresa cedente, in quanto non può sussistere una relazione di tipo clientelare. Potranno però avere rilievo, in termini di ‘avviamento’ i CEL già rilasciati al cedente e che afferiscono all’attività o al ramo di attività ceduta. Inoltre, il trasferimento dell’avviamento sarà certamente rilevante con riferimento ai clienti soggetti privati che l’impresa cedente dovesse avere, in considerazione del fatto che le imprese che operano nel mercato dei lavori pubblici possono parimenti operare anche nel settore dei lavori privati.

Rapporti di lavoro

Nel contesto del trasferimento del ramo d’azienda, particolare attenzione deve essere riservata alla successione nei rapporti di lavoro, anche in considerazione del d.lgs. 18/2001 intitolato «Attuazione della direttiva 98/50/CE relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti».

Il trasferimento dell'azienda, o di un ramo di azienda, comporta la (o consiste nella) cessione di tutti gli inerenti rapporti giuridici (art. 2558 c.c.), compresi i contratti di lavoro e d’opera. L’art. 2112 c.c. ribadisce la regola secondo cui il rapporto di lavoro prosegue con il nuovo titolare dell’azienda, e dispone ciò, essenzialmente, a tutela dei lavoratori: l’alternativa, invero, sarebbe il licenziamento e non già la prosecuzione del rapporto con il vecchio imprenditore, in quanto è ovvio che costui, non essendo più titolare dell’azienda - o dello specifico ramo ceduto - potrebbe verosimilmente non avere più alcuna ragione di stipendiare il relativo personale, né si potrebbe esigere che lo facesse. Trattandosi di una norma a tutela dei lavoratori, il subentro del nuovo imprenditore nella posizione di datore di lavoro avviene ope legis e non richiede particolari formalità o dichiarazioni negoziali espresse, né, comunque, il consenso del lavoratore interessato, salva ovviamente la sua facoltà di licenziarsi (Cons. St., 30 aprile 2013, n. 2368).

Pertanto, per ciò che riguarda la sorte dei contratti di lavoro e dei lavoratori, si precisa che questi vanno considerati nell’ambito del trasferimento quale componente personale dell’azienda ai sensi e per gli effetti dell’art. 2112 c.c. conseguentemente:

1) il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano;

2) l’alienante e l’acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento;

3) l’acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza.

Si segnala, tra l’altro, che il Consiglio nazionale del notariato, nel fornire indicazioni sulla redazione dei contratti di cessione di azienda (o ramo di azienda) ha rilevato l’opportunità, per ciò che concerne i rapporti di lavoro, di:

2.5.1) Verifica triennale

L’art. 77 del Regolamento stabilisce che in data non antecedente a 90 (novanta) giorni prima della scadenza del termine triennale, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione, stipulando apposito contratto. Qualora l’impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo. Il principio secondo cui la verifica triennale deve essere svolta dalla stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione originaria non opera nel caso in cui l’Autorità abbia disposto nei confronti di una SOA la sospensione ovvero la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione; sul punto, infatti, il comma 2 dell’art. 77 prevede che in tali casi l’impresa può sottoporsi alla verifica triennale dei requisiti presso altra SOA, risultando ulteriormente previsto dal comma 3 che la SOA che ha rilasciato l’attestazione originaria ha l’obbligo di trasferire la documentazione relativa all’impresa alla nuova SOA entro 15 (quindici) giorni.

Il Regolamento prevede che le SOA rilasciano l’attestazione di qualificazione ed effettuano la relativa verifica triennale sulla base di un titolo contrattuale e sulla base di accertamenti e controlli svolti anche mediante accesso diretto alle strutture aziendali dell’impresa da qualificare. Le categorie in cui deve essere effettuata la suddetta revisione sono indicate dalla impresa in sede di contratto di verifica triennale con esplicita indicazione, da parte dell’impresa, della/e categoria/e e corrispondente/i classifiche che potranno essere oggetto di ridimensionamento/eliminazione nel caso in cui gli esiti della verifica triennale non confermino i parametri riconosciuti nell'attestazione originaria.

La verifica triennale prevede esclusivamente l’accertamento del mantenimento dei requisiti dell’attestazione in corso di validità. In ordine alla possibilità di una integrazione del contratto originario avente ad oggetto la modifica dell'attestazione, si deve ammettere tale possibilità con la precisazione che devono restare ferme le date del rilascio prima attestazione, di scadenza verifica triennale e di scadenza finale.

Per tale motivo si ritiene che qualsiasi altra ulteriore variazione, per quanto previsto, procurerà alla SOA attività aggiuntive che dovranno essere assoggettate all’applicazione di una ulteriore tariffa.

Il procedimento di verifica triennale deve concludersi entro 45 (quarantacinque) giorni successivi alla stipula del contratto. La procedura può essere sospesa per chiarimenti per un periodo non superiore a 45 (quarantacinque) giorni; trascorso tale periodo di sospensione e comunque trascorso un periodo complessivo non superiore a 90 (novanta) giorni dalla stipula del contratto, la SOA è tenuta a dichiarare l’esito della procedura secondo le modalità di cui al comma 7. Tale ultimo comma prevede che la SOA informa l’impresa e l’Autorità dell’esito della procedura di verifica, inviando all’Osservatorio entro il termine previsto per la conclusione della procedura e con le modalità previste dall’articolo 8, comma 7, l’attestato revisionato. La verifica triennale può anche concludersi con il ridimensionamento delle categorie e classifiche previste nell’attestazione sott

2.6.1) Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione

Tariffe di primo rilascio, per revisione e variazione dell’attestazione

L’art. 70 del Regolamento indica le disposizioni relative alla tariffe che le SOA devono applicare nell’esercizio dell’attività di attestazione.

Il comma 4, infatti, dispone che ogni attestazione di qualificazione o di suo rinnovo nonché tutte le attività integrative di revisione o di variazione, sono soggette al pagamento di un corrispettivo determinato, in rapporto all'importo complessivo ed al numero delle categorie generali o specializzate oggetto di qualificazione, secondo le formule indicate nell’allegato C - parte I del medesimo d.p.r. 207/2010.

Vengono indicate, altresì, tariffe agevolate che prevedono:

- per i consorzi stabili la riduzione del 50% del corrispettivo;

- per le imprese qualificate fino alla II classifica la riduzione del 20% del corrispettivo.

Le riduzioni si applicano al corrispettivo spettante alle SOA per ciascun tipo di attività svolta.

Il comma 5 della norma in commento fissa gli importi determinati ai sensi del comma 4 quali minimi inderogabili del corrispettivo e stabilisce il limite massimo della tariffa che non potrà superare il doppio di quello del corrispettivo minimo indicato, stabilendo la nullità di qualsiasi clausola contrattuale derogatoria.

Il rilascio dell’attestazione è subordinato al pagamento del corrispettivo; sono ammesse dilazioni non superiori a sei mesi, ove, al momento del rilascio della attestazione sia stata disposta e comunicata alla SOA l'autorizzazione di addebito in conto corrente bancario (RID) per l'intero corrispettivo.

N43 Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e società finanziarie in assenza di collegamento societario tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’attività di attestazione.

L’Allegato C del Regolamento indica le modalità di fissazione del corrispettivo base e del corrispettivo di revisione triennale, specificandone le formule di calcolo.

1. La tariffa base per il rilascio della nuova attestazione è calcolata nel modo seguente:

P_base = [C/12500 + (2 * N + 8) * 413,16] * 1,0413 * R

nella quale:

C è la somma delle classifiche richieste nelle varie categorie,

N è il numero delle categorie generali o specializzate per le quali si chiede la qualificazione,

R è il coefficiente Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati da applicare con cadenza annuale a partire dall’anno 2005 con base la media dell’anno 2001.

Posta la base media del 2001 pari a 115,1, il coefficiente di raccordo tra la base 1995, la base 2010=100 pari a 1,3730 ed il coefficiente dei prezzi al consumo per l’anno 2013 pari a 107,00, come stabiliti dall’Istat, ai fini del calcolo ed a scopo esemplificativo, per l’anno 2014, il valore del coefficiente R è così determinato:

R= 107,00*1,373/115,1 = 1,276

2. La tariffa da applicare in caso di revisione triennale è la seguente:

P_revisione = P_base *3/5

nella quale:

P_base è il corrispettivo base, aggiornato, applicato per l’attestazione in corso di validità comprensivo delle variazioni intervenute.

3. L’aggiornamento dell’attestazione con il riconoscimento di nuove categorie di qualificazione è tariffato con un corrispettivo calcolato quale differenza tra la tariffa minima calcolata con riferimento alla nuova attestazione e quella calcolata con riferimento alla vecchia attestazione:

P = CBna-CBva

dove:

CBna è il corrispettivo base calcolato per la nuova attestazione

CBva è il corrispettivo base calcolato per la vecchia attestazione

In caso di applicazione, in sede di precedente rilascio dell’attestazione, della riduzione prevista per le imprese qualificate fino alla II classifica il corrispettivo base (calcolato per la vecchia attestazione) da inserire nella formula è quello effettivamente praticato al netto dello sconto.

4. La tariffa da applicare in caso di incremento di classifica di categorie di qualificazione già precedentemente riconosciute, per ciascuna variazione di classifica, dovrà essere equivalente ad un terzo del corrispettivo calcolato secondo il corrispettivo base:

P = CB*1/3

nella quale:

CB = Corrispettivo base applicato inserendo 1 alla voce N e la differenza tra la vecchia classifica e la nuova classifica alla voce C.

In tale ipotesi di tariffazione rientra il caso dell’incremento di classifica generato dall’applicazione dell’incremento convenzionale premiante (ICP), ottenuto con il conseguimento della certificazione di qualità.

L’allegato C richiamato indica come non tariffata l’ipotesi di adeguamento dell’attestazione rilasciata ai consorzi stabili, di cui agli articoli 34, comma 1, lettera c) e 36 del Codice, per la sola variazione della data di scadenza intermedia dell’attestazione posseduta dalla singola consorziata il cui attestato sia stato sottoposto a rinnovo o a verifica triennale.

Variazioni che non producono effetti diretti su categorie e classifiche

L’art. 76, comma 8, d.p.r. 207/2010 prevede, da parte delle SOA, l'adozione di procedure accelerate e semplificate nonché a tariffa ridotta per le variazioni delle attestazioni che non producono effetti diretti sulle categorie e classifiche oggetto della qualificazione.

Tali ipotesi sono riconducibili, come già indicato in vigenza del d.p.r. 34/2000, ai casi di variazione che «non costituiscono rinnovo di attestazione e non producono conseguenze sulla durata di efficacia dell'attestazione» e che, in quanto non incidenti su categorie e classifiche oggetto di precedente qualificazione, richiedono lo svolgimento di ridotte attività di verifica da parte delle SOA; sono, pertanto, assoggettate per espressa previsione regolamentare a tariffa ridotta.

I casi di seguito elencati sono riconducibili a due sottoinsiemi:

5. Variazioni che prescindono dall’entità della qualificazione a suo tempo riconosciuta all’impresa

Si tratta di variazioni relative ai requisiti di ordine generale e al sistema di qualità aziendale e che, pertanto, prevedono un’attività di verifica indipendente dal contenuto degli attestati;

All’ipotesi di cui al punto 5 sono riconducibili variazioni relative a:

5.1) requisiti di ordine generale;

5.2) requisiti di ordine speciale;

5.3) sistema di qualità aziendale ed elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale (art.63 del d.p.r. 207/2010).

5.1) Requisiti di ordine generale:

5.1.1) variazione della denominazione o ragione sociale, purché non conseguenti ad ipotesi di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo;

5.1.2) variazione della sede;

5.1.3) variazione della rappresentanza legale e/o della direzione tecnica di cui all’art. 87, comma 3 e all’art. 248, comma 5 del Regolamento;

5.1.4) trasformazione societaria in cui non vi è trasferimento d’azienda né di un suo ramo.

5.2) Requisiti di ordine speciale:

5.2.1) Variazione del direttore tecnico che ha consentito la qualificazione ai sensi dell’articolo 79, comma 14 del Regolamento.

5.3) Sistema di qualità aziendale

5.3.1) variazione dell’attestazione a seguito della richiesta di inserimento dell’indicazione dell’avvenuta acquisizione del certificato di qualità aziendale.

Per le tipologie di variazioni di cui ai punti 5.1.1), 5.1.2), 5.1.3), 5.1.4) e 5.3) la tariffa da applicare è determinata, in misura fissa, pari al 5 % di quella minima di cui al punto 1.

5.a P = [258.228 /12500 + (2 * 1 + 8) * 413,16] * 1,0413 * R * 0,05

Per la tipologia di variazione indicata al numero 5.2) la tariffa da applicare è determinata, in misura fissa, pari al 10 % di quella minima di cui al punto 1.

5.b P = [258.228 /12500 + (2 * 1 + 8) * 413,16] * 1,0413 * R * 0,10

Ove si debba procedere contemporaneamente a variazioni relative a più tipologie (variazione di più requisiti generali o variazione di requisiti speciali e generali), i parametri sopra indicati sono ulteriormente abbattuti del 50%.

Anche nell’ipotesi di integrazione del contratto di verifica triennale con richieste di ulteriori modifiche dell’attestazione, si precisa che ogni variazione procurerà alla SOA attività aggiuntive che dovranno essere assoggettate all’applicazione della specifica tariffa prevista.

Variazioni dell’attestazione per riduzione di categorie o classifiche

6. L’ipotesi di variazione dell’attestazione dovuta alla perdita da parte dell’impresa dei requisiti di ordine speciale precedentemente valutati, che comporti il riconoscimento in diminuzione delle categorie o delle relative classifiche di qualificazione dell’ultima attestazione in corso di validità, è tariffata con la formula seguente:

P = [258.228 /12500 + (2 * 1 + 8) * 413,16] * 1,0413 * R * 0,05

Casi particolari di variazioni

1) nel caso di rilascio di attestazione che - a causa del riconoscimento dell'abilitazione oltre che per la prestazione di esecuzione anche per la prestazione di progettazione - debba essere modificata rispetto alla precedente attestazione, si applica la tariffa pari a quella ottenuta prevedendo, nella formula di cui all'allegato C del Regolamento, per il coefficiente C il valore dell'importo della classifica massima riconosciuta per la progettazione e per il coefficiente N il valore di uno;

2) nel caso di rilascio di attestazione che - a causa dell'adesione dell'impresa ad un consorzio stabile - debba essere modificata rispetto alla precedente attestazione, si applica la tariffa pari al cinque per cento di quella ottenuta prevedendo, nella formula di cui all'allegato C del Regolamento, per il valore delle classifiche e per il numero delle categorie quelle previste dalla precedente attestazione;

3) in caso di “passaggio” da impresa individuale ad impresa organizzata dagli eredi in forma societaria, dovendo stipularsi un nuovo contratto di attestazione che comporta un’attività da parte delle SOA di contenuto maggiore di quello svolto in occasione delle “variazioni minime” ma minore di quello svolto in occasione del rilascio della attestazione di qualificazione originaria, la tariffa da applicarsi è pari ad un quarto di quella stabilita dal Regolamento. Ciò nel caso in cui la SOA che rilascia l’attestazione sia la stessa che ha rilasciato lattestazione del de cuius e non si richieda che siano modificate categorie, classifiche e termini di validità dell’attestazione originaria;

4) nel caso di rilascio di attestazione ad una società a responsabilità limitata uni-personale che abbia acquisito una ditta individuale e che abbia come unico socio il titolare della ditta individuale acquisita, si applica la tariffa pari al venticinque per cento di quella ottenuta con l’applicazione della formula di cui all'allegato E del Regolamento.

2.6.2) Incremento convenzionale premiante

Come è noto, l’art. 80 del Regolamento disciplina l’attribuzione di un incremento convenzionale premiante a quelle imprese che - oltre al possesso del sistema di qualità aziendale di cui all’art. 59 del Regolamento - possano dimostrare di aver conseguito valori ed indici economico-finanziari superiori ai valori minimi necessari; viene previsto, infatti, che tali imprese possano ottenere una maggiorazione figurativa dei valori degli importi della cifra d’affari e dei lavori eseguiti, da utilizzare ai fini dell’ottenimento della qualificazione.

La norma stabilisce quali siano i requisiti, qui di seguito riportati in sintesi, per accedere alla premialità indicata:

a) patrimonio netto, costituito dal totale della lettera A del passivo dello stato patrimoniale di cui all'articolo 2424 del codice civile dell'ultimo bilancio approvato, pari o superiore al cinque per cento della cifra di affari media annuale;

b) indice di liquidità, costituito dal rapporto tra la somma delle liquidità e dei crediti correnti e la somma dei debiti correnti dell’ultimo bilancio approvato, pari o superiore a 0,5; le liquidità comprendono le rimanenze per lavori in corso alla fine dell’esercizio;

c) indice di economicità, costituito dalla differenza tra il valore ed i costi della produzione di cui all'articolo 2425 del codice civile, di valore positivo in almeno due esercizi tra gli ultimi tre;

d) dotazione di attrezzature tecniche e di personale di valore non inferiore ai minimi stabiliti dall’art.79, commi 8 e 10 (rispettivamente 2% e 15% della cifra d’affari); tale requisito è soddisfatto al ric

L’art. 7, comma 10 del Codice prevede l’istituzione, presso l’Osservatorio dell’Autorità, del Casellario informatico dei contratti pubblici. Il Regolamento prevede, all’art.8 che il Casellario informatico dei contratti pubblici sia articolato in tre sezioni distinte (rispettivamente per lavori, servizi e forniture), contenenti i dati degli operatori economici, con riferimento sia a requisiti di ordine generale, sia a quelli di ordine speciale. La sezione relativa ai lavori è articolata in due sub sezioni: una per le imprese qualificate tramite le SOA e una per le imprese non qualificate.

Con riferimento a queste due sub sezioni, si precisa quanto segue.

3.1.1) Casellario delle imprese qualificate per lavori di importo superiore a € 150.000

Nella sub sezione del Casellario relativa alle imprese qualificate SOA, esecutrici di lavori pubblici, sono inserite le seguenti informazioni, indicate nel comma 2 dell’art. 8 del Regolamento:

a) ragione sociale, indirizzo, partita IVA e numero di matricola di iscrizione alla Camera di commercio, industria e artigianato;

b) generalità, compreso il codice fiscale, dei soggetti che hanno la rappresentanza legale, dei direttori tecnici e degli organi con potere di rappresentanza;

c) categorie ed importi della qualificazione conseguita;

d) data di cessazione dell'efficacia dell'attestazione di qualificazione;

e) ragione sociale della SOA che ha rilasciato l'attestazione;

f) cifra di affari in lavori realizzata nel quinquennio precedente la data dell'ultima attestazione conseguita;

g) costo del personale sostenuto nel quinquennio precedente la data dell'ultima qualificazione conseguita, con indicazione specifica del costo relativo a operai, tecnici, diplomati, titolari di diploma universitario, laurea, laurea breve;

h) costo degli ammortamenti tecnici, degli ammortamenti figurativi e dei canoni di locazione finanziaria e, suddivisi tra quelli con durata superiore e inferiore a cinque anni, dei canoni di noleggio a freddo, per attrezzatura tecnica, sostenuto nel quinquennio precedente la data dell'ultima qualificazione conseguita;

i) natura ed importo dei lavori eseguiti in ogni categoria nel quinquennio precedente l'ultima qualificazione conseguita, risultanti dai certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti;

l) elenco dell’attrezzatura tecnica in proprietà o in locazione finanziaria;

m) importo dei versamenti effettuati rispettivamente all'Inps, all’Inail e alle Casse edili in ordine alla retribuzione corrisposte ai dipendenti;

n) stato di liquidazione o cessazione di attività;

o) procedure concorsuali pendenti;

p) episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b);

q) provvedimenti di condanna di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c) del Codice;

r) provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b);

s) falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti; il periodo annuale, ai fini dell’articolo 38, comma 1, lettera h) del Codice, decorre dalla data di iscrizione nel Casellario;

t) le sanzioni di cui all’articolo 74;

u) l’elenco dei direttori tecnici delle imprese attestate dalle SOA ai fini del rispetto dell’unicità di incarico prevista dall’articolo 87, comma 3;

v) le imprese ausiliate in possesso dell’attestato SOA, nonché l’elenco dei requisiti di cui all’articolo 79 messi a disposizione dell’impresa ausiliaria;

z) le certificazioni di qualità aziendali rilasciate dagli organismi di certificazione;

aa) violazioni definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse;

bb) falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la qualificazione di cui agli articoli 78, comma 5, e 79, comma 18;

cc) i provvedimenti interdittivi a contrarre con le pubbliche amministrazioni e alla partecipazione a gare pubbliche di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

dd) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, compresa la scadenza del certificato del sistema di qualità aziendale.

Nella medesima sub sezione, sono inoltre inserite, ai sensi del comma 3 dell’art. 8 del Regolamento, le seguenti informazioni:

a) le comunicazioni dei soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), previste dall’articolo 7, commi 8 e 9 del Codice;

b) i certificati dei lavori di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b) del Codice;

c) le dichiaraz

Descritto come nel Capitolo precedente il contenuto rilevante del Casellario informatico, si indicano, di seguito, quali obblighi di comunicazione sono specificamente posti a carico delle SOA.

3.2.1) Obblighi delle SOA nei confronti del Casellario informatico

Dal 10 giugno 2014 è in esercizio la nuova procedura informatica “Attestazioni” che consente la trasmissione, con le modalità specificatamente descritte nei relativi manuali tecnico-operativi, delle informazioni di cui all’art. 8, comma 2 del Regolamento, riferite ai contratti di attestazione ed ai correlati attestati di qualificazione rilasciati agli operatori economici da parte delle SOA autorizzate. L’applicazione è utilizzabile sia tramite interfaccia web, sia attraverso l’invocazione di appositi servizi in cooperazione applicativa senza che tali diverse modalità siano mutuamente esclusive.

La procedura suddetta - che rappresenta l’evoluzione della precedente applicazione sviluppata su piattaforma Louts Notes - consente la pubblicazione in tempo reale sul web delle attestazioni rilasciate agli operatori economici dalle SOA in esito ai procedimenti istruttori perfezionati dalle stesse nel rispetto delle norme regolamentari contenute nel Regolamento che disciplinano l’esercizio dell’attività di qualificazione, rendendo le medesime attestazioni disponibili agli operatori di settore per le necessità discendenti dall’applicazione della normativa sui contratti pubblici.

Le attestazioni rilasciate secondo le specifiche indicate dall’Autorità sono consultabili nell’apposita sezione “Servizi ad accesso libero” del portale dell’Autorità secondo le consuete modalità di reperimento (per numero attestazione, per codice fiscale/partita IVA, per regione, per provincia, per categoria e/o classifica).

Un’ulteriore novità introdotta da tale procedura riguarda l’automazione dell’invio verso le SOA interessate e verso le competenti strutture dell’Autorità (tramite PEC generata dall’applicativo) della notizia e degli atti riguardanti i trasferimenti a qualsiasi titolo d’azienda o di rami di essa. Le funzionalità implementate permettono alle SOA l’agevole assolvimento in via informatica degli adempimenti di comunicazione e trasmissione documentale specificati nel Capitolo IV, Parte II del presente Manuale, ed alla correlata idonea valutazione circa le annotazioni da inserire a cura dell’Autorità nel Casellario informatico.

Le SOA, pertanto, dal 10 giugno 2014, sono tenute, nel rispetto delle prescrizioni di cui al successivo paragrafo 3.2.2) concernente l’Attrezzatura informatica di cui devono dotarsi per la comunicazione delle informazioni all’Osservatorio, alla comunicazione obbligatoria all’Autorità delle informazioni relative a tutti i contratti di qualificazione stipulati a partire dalla summenzionata data, nonché delle informazioni dei correlati procedimenti di qualificazione delle imprese e delle relative attestazioni. Tali comunicazioni obbligatorie, riferibili a ogni diversa tipologia contrattuale attuata, nessuna esclusa (nuova attestazione e rinnovo, variazione minima, variazione della rappresentanza legale e della direzione tecnica, verifica triennale, ecc.), si effettuano con le diverse modalità di espletamento previste nell’apposita manualistica di riferimento consultabile sul portale dell’Autorità mediante link disponibile all’interno dell’applicazione stessa.

Con riguardo ai contratti di qualificazione stipulati con le imprese per variazioni minime di attestazioni già rilasciate con la piattaforma “Lotus-Notes”, le procedure informatiche implementate prevedono - in via di semplificazione e transitoria - la non obbligatorietà dell’invio di alcuni dati di interesse. Al riguardo si precisa che detta semplificazione non è comunque ammessa per i contratti di variazione minima relativi a nuovi attestati o a nuovi attestati/rinnovi rilasciati con la nuova procedura informatica, nonché per i contratti concernenti le verifiche triennali di cui all’art. 77 del Regolamento stipulati a far data dell’entrata in esercizio del nuovo sistema.

Nella fase di primo utilizzo della nuova procedura è consentita alle SOA la trasmissione dei dati e delle informazioni afferenti unicamente ai contratti di qualificazione stipulati sino alla data del 9 giugno 2014 mediante l’utilizzo dei precedenti applicativi (Lotus-Notes, imprese.mdb-manda.cas). Il periodo transitorio è fissato alla data del 4 ottobre 2014. A far data dal 6 ottobre 2014 non è consentito, a prescindere dalla data di stipula del contratto di attestazione, l’utilizzo dei preesistenti canali informatici per l’invio dei relativi dati che, pertanto, dovrà avvenire esclusivamente con le nuove modalità.

Al fine di garantire l’univocità nell’identificazione degli attestati, la numerazione apposta sugli attestati emessi tramite l’utilizzo delle precedenti applicazioni dovrà essere seguita dal suffisso....”AL”.... risultando così composta “n. attestazione AL/n. protocollo autorizzazione/ultime due cifre anno autorizzazione” (es: 56789AL/25/00).

3.3.1) Funzionalità del Casellario informatico per le stazioni appaltanti

Al fine di rendere maggiormente fruibile la banca dati delle attestazioni SOA da parte delle stazioni appaltanti che hanno l’obbligo di consultare il Casellario informatico per la verifica delle cause di esclusioni previste dall’art. 38 del Codice, nonché per la verifica dell’attestato di qualificazione delle imprese esecutrici dei lavori, il sistema informatico è stato ulteriormente implementato con nuove funzionalità.

Detto sistema, mette a disposizione le seguenti funzioni:

- Elenco imprese qualificate suddiviso per Regioni;

- Elenco imprese per le quali sono stati disposti la modifica e/o l'annullamento dell'attestazione;

- Elenco imprese per le quali sono inserite notizie relative a fattispecie previste come causa di esclusione dalla partecipazione alle gare;

- Elenco imprese per le quali le SOA hanno comunicato il ritiro dell'attestazione;

- Elenco imprese per le quali sono inserite notizie concernenti la tenuta del casellario e non ricomprese nei precedenti elenchi;

- Stampa dei certificati selezionati mediante inserimento dei codici fiscali (C.F.).

Di seguito vengono brevemente descritte le suddette funzionalità.

Elenco imprese qualificate suddiviso per Regioni

4.1.1) Il sistema di qualità aziendale

Gli articoli 63 e 76 del Regolamento prevedono che, ai fini della qualificazione per le classifiche superiori alla II, le imprese debbano dimostrare il possesso del sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee UNI EN ISO 9000, che deve essere riferito agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e delle classifiche di qualificazione.

Ai sensi dell’art. 80 del Regolamento, l’impresa che sia in possesso della certificazione di qualità e che dimostri la ricorrenza di determinati requisiti ed indici economici finanziari previsti dalla norma medesima può beneficiare dell’incremento figurativo dei valori degli importi di cui all’art. 79, comma 2, lettera b) e comma 5, lettere b) e c) del Regolamento.

Ai fini della qualificazione, l’esistenza della certificazione del sistema della qualità per le imprese operanti nel settore delle costruzioni è attestata dalle SOA e viene riportata sull’attestazione con indicazione dell’ente certificatore emittente e della data di scadenza della certificazione medesima.

Il possesso del sistema di qualità UNI EN ISO 9000 si intende dimostrato mediante presentazione del certificato rilasciato da un organismo accreditato, per il settore EA – IAF 28 (imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi). Le SOA devono provvedere a verificare, tramite collegamento informatico, che il certificato presentato dall’impresa da attestare risulti inserito negli elenchi ufficiali tenuti dagli enti unici di accreditamento aderenti all’European cooperation for accreditation (EA) o all’International Forum Accreditation (IAF), che lo stesso sia in corso di validità e che non risultino adottati provvedimenti di revoca, annullamento o decadenza della certificazione di qualità presentata dall’impresa risultanti dal Casellario Informatico o, per gli Enti non tenuti alle comunicazioni nei confronti di Accredia, accertati mediante richiesta diretta all’Organismo emittente. N44

Ove non diversamente specificato, la certificazione del sistema di qualità aziendale si intende riferita a tutte le categorie oggetto di attestazione.

Al fine di garantire che il dato riportato sull’attestazione in ordine al possesso della certificazione di qualità sia costantemente aggiornato, il Regolamento, all’art. 63, ha previsto un obbligo di comunicazione a carico degli organismi abilitati al rilascio della certificazione medesima. In

5.1.1) Criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi

Ad integrazione di quanto più dettagliatamente indicato nella Parte II del presente Manuale in relazione al momento della verifica dei requisiti di carattere speciale, si forniscono in questa sede alcune indicazioni sistematiche specificamente relative alle certificazioni di esecuzione lavori, pubbliche e private ed alle modalità di rilascio.

La dimostrazione dei lavori eseguiti, utili ai fini della qualificazione dell’impresa, avviene con modalità differenti in relazione alla tipologia (pubblica o privata) e ad alla sede (italiana o estera) della committenza.

Anche nel caso in cui committente sia un soggetto pubblico italiano con residenza all’estero (ambasciata per esempio), la committenza è considerata alla stessa stregua della committenza pubblica ubicata nel territorio nazionale.

I soggetti privati di cui all’art. 32 del Codice dei contratti, tenuti all’applicazione del medesimo, sono considerati alla stessa stregua dei soggetti pubblici, per le finalità illustrate nel presente capitolo.

In relazione a quanto sopra, la dimostrazione dei lavori eseguiti avviene nei seguenti modi:

1. Per i lavori eseguiti per conto di committenti pubblici, come sopra individuati, l’attività effettuata viene dimostrata attraverso l’esibizione del Certificato esecuzione lavori (CEL) secondo i modelli di seguito illu

5.2.1) CEL telematici e verifiche da parte delle SOA

Il Codice dei contratti pubblici prevede espressamente che le SOA acquisiscono i CEL unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti al fine di accertare il possesso delle capacità tecniche all’esecuzione dei lavori in fase di qualificazione delle imprese. Per tale finalità si è ritenuto di dover acquisire telematicamente i dati contenuti nei certificati in modo da permetterne la consultazione in tempo reale da parte delle società organismo di attestazione e parimenti per fornire utili e tempestivi elementi per lo svolgimento sia dell'attività di monitoraggio e studio dell’Osservatorio, sia di quella istruttoria per la vigilanza.

A far data del 9 luglio 2006 l’Autorità ha previsto (mediante comunicazione sulla Gazzetta Ufficiale) l’emissione telematica da parte dei soggetti tenuti all’applicazione del Codice come unica modalità di rilascio dei certificati esecuzione lavori, mediante l’utilizzo della piattaforma informatica all’uopo predisposta e resa disponibile sul sito internet dell’Autorità.

Di seguito le indicazioni necessarie per il rilascio del CEL.

- Ai fini dell’utilizzo della procedura di cui trattasi, le stazioni appaltanti dovranno richiedere, per il tramite del responsabile del procedimento, l’accreditamento al servizio di anagrafe disponibile, esclusivamente via web, all'indirizzo http:/anagrafe.avlp.it/. Il soggetto richiedente, ai fini dell'accreditamento, dovrà disporre di un proprio indirizzo di posta elettronica che verrà utilizzato per il rilascio della password. Le credenziali di accesso saranno nominative e la responsabilità circa l’utilizzo delle stesse ricadrà in capo al richiedente. L’utente gi�

5.3.1) CEL e Accordi quadro

Nel caso di accordo quadro con uno o più operatori in relazione a determinate tipologie di appalti di lavori, ai fini di una semplificazione amministrativa, il certificato di esecuzione dei lavori può essere rilasciato in questi termini: a) inserimento dell’importo di punta tra quelli dell’accordo nella parte dell'allegato B relativa all’importo complessivo dell'appalto, indicando altresì la data di inizio del primo affidamento e di fine dell’ultimo; b) inserimento, nelle note del CEL telematico, dell’indicazione che trattasi di accordo quadro, dell’importo dei successivi due lavori di punta, del numero totale dei contratti e del loro importo complessivo. Nel caso di subappalti realizzati nell’ambito di accordi quadro, i dati relativi al subappalto devono essere regolarmente inseriti nella relativa sezione del CEL, mentre nel campo “note” del medesimo allegato B occorre precisare se il subappalto si riferisce ad uno dei lavori di punta, al fine di consentire l’eventuale riduzione dell’importo conseguente al subappalto, nel procedimento di qualificazione.

In relazione agli appalti relativi a beni culturali, gli estremi identificativi del visto apposto dall’Autorità preposta alla tutela del bene sul modello cartaceo del certificato devono essere inseriti nel campo “note” del modello telematico del CEL; il modello cartaceo dovrà essere conservato in originale presso gli archivi delle stazioni appaltanti.

5.3.2) CEL relativi ai co

6.1.1) Premessa

Il Regolamento prevede, all’art. 73, una serie di sanzioni amministrative di diversa natura nei confronti delle SOA, in attuazione di quanto disposto dall’art. 40, comma 4, lettera g), del Codice.

Le sanzioni previste sono di tre tipi:

1. pecuniarie;

2. provvisoriamente interdittive (sospensione dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione);

3. definitivamente interdittive (decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione).

La disciplina del procedimento sanzionatorio da parte dell’Autorità nei confronti delle SOA è contenuta nel Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità di cui all’art 8, comma 4, del d.lgs. 163/2006, pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità ed in G.U. serie generale 8 aprile 2014, n. 82.

Nella presente Parte del Manuale vengono affrontate le seguenti questioni di carattere generale:

- entrata in vigore delle sanzioni (paragrafo 6.1.1);

- fattispecie sanzionatorie previste dall’articolo 73 del Regolamento (paragrafo 6.1.2);

- fattispecie che comportano l’applicazione delle sanzioni della sospensione e della decadenza (paragrafo 6.1.3);

- operatività della SOA in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonché di fallimento o di cessazione della attività (paragrafo 6.1.3).

Le linee guida operative che seguono (paragrafo 6.2.2), inoltre, individuano le fattispecie sanzionabili più rilevanti e ne specificano l’entrata in vigore.

Con riferimento all’entrata in vigore delle sanzioni, a parte quanto verrà specificato in seguito nelle linee guida operative (paragrafo 6.2.2), si precisa che il Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità, sopra citato, è entrato in vigore con la sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale (8 aprile 2014) e, pertanto, tutti i procedimenti sanzionatori avviati (fa fede la data di spedizione della comunicazione di avvio del procedimento) successivamente a tale data sono da esso disciplinati. Ciò in forza del carattere esclusivamente procedurale e non sostanziale delle disposizioni contenute nel Regolamento medesimo. I procedimenti sanzionatori già avviati alla data dell’8 aprile 2014, invece, continuano ad essere disciplinati dal precedente Regolamento sanzionatorio, pure consultabile sul sito istituzionale dell’Autorità.

6.1.2) Fattispecie sanzionatorie ex art. 73 d.p.r. 207/2010

Le fattispecie sanzionabili previste dall’art. 73 del Regolamento attengono principalmente alle seguenti due tipologie di attività poste in essere dalle SOA:

1) adempimenti previsti per garantire la verifica da parte dell’Autorità del possesso, in capo alle SOA, dei requisiti generali e di indipendenza necessari per lo svolgimento dell’attività di attestazione (articolo 73, comma 1, lettere a, b ed art. 73, comma 2, lettera a d.p.r. 207/2010);

2) esercizio dell’attività di attestazione da parte delle SOA nei confronti degli esecutori di lavori pubblici d’importo superiore a € 150.000 (articolo 73, comma 1, lettere b, c, d, e comma 2, d.p.r. 207/2010).

In ordine alla tipologia di violazioni di cui al punto 1), l’attuale impianto normativo prevede in capo alle SOA una serie di obblighi informativi nei confronti dell’Autorità, in assenza di specifica richiesta, nonché un generale obbligo di risposta alle puntuali richieste formulate dalla stessa Autorità nelle sue funzioni di vigilanza sul sistema di qualificazione, come previsto dall’art. 6, comma 7, lettera m), del Codice.

In particolare, l’art. 73, comma 1, lettere a) e b), del Regolamento, prevede l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 6, comma 11, del Codice, sia ai casi di mancata risposta alle richieste dell’Autorità, ai sensi degli artt. 65, comma 1 e 66, comma 4, del Regolamento, sia ai casi di mancata comunicazione di cui agli artt. 64, comma 5, 65, comma 2, 67, commi 3 e 4, 70, comma 7, 74, comma 4 e 83, comma 6 del Regolamento.

Con riferimento alla mancata risposta/comunicazione deve osservarsi che, oltre alle ipotesi di rifiuto o omissione della SOA di fornire, entro i termini di legge, le informazioni e/o i documenti previsti dalle disposizioni sopra richiamate, la condotta sanzionabile si realizza anche nel caso di risposta/comunicazione pervenuta successivamente ai termini indicati (ferma restando la permanenza degli obblighi di comunicazione anche successivamente alla decorrenza del termine di adempimento) e nel caso di risposta/comunicazione priva di almeno uno degli elementi essenziali richiesti e/o oggetto dell’obbligo di comun

6.2.1) Linee guida operative

Le presenti linee guida operative descrivono in modo analitico le fattispecie più rilevanti alle quali sono applicabili le sanzioni previste dall’art. 73 del Regolamento, in relazione alle indicazioni generali contenute nel testo della presente Parte del Manuale.

1. Violazioni in materia di obblighi delle SOA, atti ad assicurare il possesso ed il mantenimento dei requisiti generali e a prevenire lesioni al principio dell’indipendenza, nonché sanzioni pecuniarie corrispondenti [articolo 73, comma 1, lettere a) e b), ed art. 73, comma 2, lettera a)]

L’art. 73, comma 1, del Regolamento prevede l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, per violazioni in materia di obblighi delle SOA atti ad assicurare il possesso ed il mantenimento dei requisiti generali e a prevenire lesioni al principio dell’indipendenza. Tali sanzioni sono da graduare rispetto alla misura massima di € 25.822 in relazione alla gravità dell’inadempimento delle SOA, per i casi di:

1.1. Mancata, ritardata o incompleta risposta, nel termine di 10 (dieci) giorni, alle richieste dell’Autorità alle SOA, per ogni informazione riguardante i nominativi dei propri soci e le eventuali situazioni di controllo o di collegamento, secondo quanto risulta dal libro dei soci, dalle comunicazioni ricevute e da ogni altro dato a loro disposizione, ai fini del controllo e della vigilanza sulla composizione azionaria delle SOA, sulla persistenza del requisito dell'indipendenza e dei requisiti morali e professionali dei soci diretti e indiretti.

1.2. Mancata, ritardata o incompleta risposta alle richieste istruttorie dell’Autorità, nel termine indicato dalla stessa, per ogni informazione riguardante il procedimento aperto su istanza di nulla osta al trasferimento di partecipazioni azionarie della SOA [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera a), con l’art. 66, comma 4, del Regolamento].

1.3. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione all’Autorità, nel termine previsto di 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi, delle eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell'indipendenza. Poiché la richiamata disposizione contenuta nell’art. 64, comma 5, del Regolamento è logicamente correlata a quella di cui al precedente comma 4, il requisito dell’indipendenza va riferito necessariamente alla composizione ed alla struttura organizzativa delle SOA, ed è posseduto qualora siano assicurati il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di qualunque interesse commerciale, finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori, anche in presenza di eventuali situazioni di controllo o di collegamento, individuate secondo quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera b), con l’art. 64, comma 5, del Regolamento]. Al fine di assicurare il rispetto del principio di indipendenza e di assenza di qualunque interesse commerciale, le SOA devono effettuare i necessari controlli ogni sei mesi, presso le Camere di commercio, industria e artigianato e inviare la relativa comunicazione all’Autorità. A riguardo si precisa che la valutazione in ordine al rispetto di tali principi non è più rimessa alle SOA, le quali sono quindi tenute a comunicare la sussistenza di qualunque circostanza che possa implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell’indipendenza.

1.4. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione all’Autorità, nel termine previsto di 15 (quindici) giorni dal loro verificarsi dell'eventuale sopravvenienza di fatti o circostanze che incidono sulle situazioni di cui all’art. 64, comma 6, del Regolamento, e cioè, tenuto conto della rubrica della predetta disposizione, in caso di mancato possesso o del venir meno di uno dei requisiti di ordine generale della SOA [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera b) con l’art. 65, comma 2, del Regolamento]. Anche in questo caso è rimessa alla Autorità la valutazione di fatti e circostanze che possano incidere sul sussistere o meno delle situazioni ostative di cui all’art. 64, comma 6. Le SOA, ogni sei mesi, devono richiedere alle Procure della Repubblica - ufficio Casellario giudiziale i certificati integrali relativi alle persone fisiche oggetto di controllo.

1.5. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione all’Autorità, nel termine previsto di 15 (quindici) giorni dalla dichiarazione pronunciata da parte degli organi sociali delle SOA, della decadenza dalla carica per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo, a causa del venir meno dei requisiti di cui all’art. 64, comma 6, del Regolamento [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera b), con l’art. 67, comma 3, del Regolamento].

1.6. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione all’Autorità, nel termine previsto di 15 (quindici) giorni dall’avvio del relativo procedimento, della risoluzione del rapporto di lavoro subordinato nei

confronti del personale delle SOA, disposta a causa del venir meno dei requisiti di cui all’art. 64, comma 6, del Regolamento [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera b), con l’art. 67, comma 4, del Regolamento].

1.7. Per il caso in cui le informazioni, i dati ovvero gli atti trasmessi all’Autorità, compresi quelli trasmessi in forza delle norme sopra richiamate, risultino non veritieri, l’art. 73, comma 2, lettera a), del Regolamento, prevede sanzioni amministrative pecuniarie più severe, da graduare rispetto alla misura massima di € 51.545.

Altri casi, sanzionati dall’art. 73, comma 2, del Regolamento, sino alla misura massima di € 51.545, sempre a causa di lesioni del possesso e del mantenimento dei requisiti generali e del principio dell’indipendenza, sono i seguenti:

1.8. Comportamento, nello svolgimento dei propri compiti ed attività, caratterizzato da scarse diligenza, correttezza e trasparenza, non rispettoso dei principi di cui all’articolo 2 del Codice, di economicità, di efficacia, di tempestività e di correttezza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera b), con l’art. 70, comma 1, lettera a)]. In via meramente esemplificativa e non esaustiva, ricadono in tale fattispecie anche le ipotesi di assunzioni di personale (limitatamente alle figure in posizione apicale) e di cessioni azionarie effettuate/consentite dalle SOA senza acquisire il nulla osta dell’Autorità. Ulteriore ipotesi che ricade nella fattispecie è il mancato controllo nel Forum SOA.

Altresì, viene sanzionato:

- il comportamento che non abbia assicurato e mantenuto l'indipendenza richiesta dalle disposizioni del Codice e dal titolo III del Regolamento (riguardante il sistema di qualificazione) [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera b), con l’art. 70, comma 1, lettera d)] e che avrebbe evitato qualsiasi possibilità di conflitto di interesse [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera c), con l’art. 71, comma 1, lettera b)];

- la mancata o carente disponibilità di risorse e di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare efficienza e correttezza [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera b), con l’art. 70, comma 1, lettera e)];

- per avere operato in modo non conforme alle procedure, anche di controllo interno, in sede di richiesta di autorizzazione e ai loro eventuali successivi aggiornamenti approvati dall’Autorità [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera c), con l’art. 71, comma 1, lettera a)];

- il ricorso, per l’espletamento delle attività istituzionali, a prestazioni di soggetti esterni alla organizzazione aziendale delle SOA [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera c), con l’art. 71, comma 1, lettera e), e con l’art. 70, comma 3, del Regolamento];

- violazioni, come individuate dall’art. 73, per effetto delle attività espletate in maniera diretta e indiretta da soggetti esterni alle SOA, in nome e per conto delle stesse [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera c), con l’art. 71, comma 1, lettera e), e con l’art. 70, comma 3, del Regolamento].

2. Violazioni in materia di obblighi attinenti allo svolgimento delle attività di attestazione, da parte delle SOA, e sanzioni pecuniarie corrispondenti [articolo 73, comma 1, lettera b), c) e d), e comma 2].

L’art. 73, comma 1, lettere b), c) e d), del Regolamento prevede l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'art. 6, comma 11, del Codice, per le violazioni in materia di obblighi attinenti allo svolgimento delle attività di attestazione. Tali sanzioni sono da graduare rispetto alla misura massima di € 25.822, in relazione alla gravità dell’inadempimento delle SOA, per i casi di:

2.1. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione all’Autorità, nel termine previsto di 10 (dieci) giorni, dell’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti necessari ai fini del rilascio e del mantenimento dell’attestazione di qualificazione nei confronti delle imprese nonché del relativo esito, ai sensi dell’articolo 40, comma 9 ter, del Codice [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera b), con l’art. 70, comma 7, del Regolamento].

2.2. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione all’Autorità, entro 15 (quindici) giorni dalla scadenza del termine indicato alle imprese dalla SOA attestante, di eventuali inadempimenti circa la risposta da parte delle imprese in merito alle richieste loro rivolte, ai fini del controllo sulla veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni. I requisiti, il cui possesso è oggetto di controllo, sono quelli di ordine generale e speciale utili per il rilascio dell’attestazione, nonché quelli generali, a carattere dinamico, di cui verificare il permanere per tutta la durata del contratto di qualificazione [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera b), con l’art. 74, comma 4, del Regolamento].

2.3. Mancata, ritardata o incompleta trasmissione all’Osservatorio, secondo le modalità stabilite dalla Autorità, nel termine previsto di 15 (quindici) giorni dal rilascio delle attestazioni, dei certificati e della documentazione a corredo degli stessi, di cui all’art. 86 del Regolamento, presentati dalle imprese per essere qualificate, relativi a lavori il cui committente non sia tenuto alla applicazione del Codice e del Regolamento, o a lavori eseguiti in proprio [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera b), con l’art. 83, comma 6, del Regolamento]. Tra i certificati da trasmettere all’Osservatorio, in quanto presentati dalle imprese per essere qualificate, dovranno anche essere compresi quelli che non hanno contribuito alla qualificazione.

2.4. Mancata, ritardata o incompleta comunicazione alle imprese qualificate e a quelle in attesa di qualificazione, della notizia relativa alla sospensione o alla decadenza della autorizzazione ad attestare, al fallimento e alla cessazione della attività di attestazione, rispetto al termine di 15 (quindici) giorni dal verificarsi delle suddette ipotesi. Analogamente, al verificarsi delle stesse (decadenza, fallimento, cessazione della attività di attestazione), verrà sanzionata la mancata, ritardata o incompleta trasmissione alla SOA (individuata dall’impresa o, in caso di inerzia nell’ipotesi di decadenza dell’autorizzazione, di fallimento o di cessazione di attività della SOA, dall’Autorità) cui trasferire la documentazione presentata dalle imprese per la qualificazione, ottenuta o in itinere. In questo caso il ritardo è correlato al rispetto del termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di comunicazione - da parte dell’impresa o della Autorità - della SOA prescelta cui trasferire la menzionata documentazione [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera c), con l’art. 73, comma 8, del Regolamento, nonché tenuto conto di quanto previsto dall’art. 40, comma 9 bis, del Codice: «le SOA sono altresì tenute a rendere disponibile la documentazione e gli atti ai soggetti indicati nel regolamento, anche in caso di sospensione o decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione; in caso di inadempimento, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’articolo 6, comma 11»]. Relativamente alle ipotesi di sospensione o decadenza dell’autorizzazione, qualora l’impresa voglia sottoporsi alla verifica triennale dei requisiti presso altra SOA, il termine è di 15 (quindici) giorni.

2.5. Violazione degli obblighi di conservazione della documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle attestazioni [combinato disposto dell’art. 73, comma 1, lettera d), del Regolamento, con l’art. 40, comma 9 bis, del Codice]. In ogni caso le SOA restano tenute alla conservazione della documentazione e degli atti di cui sopra per dieci anni, non avendo il Regolamento previsto un diverso termine rispetto a quello indicato dall’art. 40, comma 9 bis, del Codice.

L’art. 73, comma 2, del Regolamento prevede sanzioni amministrative pecuniarie, di maggiore severità, per le violazioni in materia di obblighi attinenti allo svolgimento delle attività di attestazione, in quanto applicabili in modo graduato sino alla misura massima di € 51.545, per i seguenti casi:

2.6. Informazioni, dati e atti trasmessi all’Autorità, che risultino non veritieri, compresi i documenti forniti dall’impresa in sede di attestazione e rivelatisi falsi [art. 73, comma 2, lettera a), del Regolamento].

2.7. Svolgimento dell’attività della SOA in modo non conforme alle disposizioni previste dall’articolo 70, comma 1, [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera b), con l’art. 70, comma 1, del Regolamento]. E ciò:

2.7.1. per mancato o carente comportamento caratterizzato da diligenza, da correttezza e da trasparenza, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 2 del Codice [art. 70, comma 1, lettera a), del Regolamento];

2.7.2. per mancata o carente acquisizione, dai soggetti da qualificare, delle informazioni necessarie e per operato non tale da assicurare adeguata informazione [art. 70, comma 1, lettera b), del Regolamento];

2.7.3. per comportamento che non abbia garantito imparzialità ed equo trattamento [art. 70, comma 1, lettera c), del Regolamento];

2.7.4. per non avere assicurato e mantenuto l’indipendenza richiesta dalle disposizioni del Codice e dal titolo III del Regolamento (riguardante il sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori) [art. 70, comma 1, lettera d), del Regolamento];

2.7.5. per mancata o carente disponibilità di risorse e di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare efficienza e correttezza [art. 70, comma 1, lettera e), del Regolamento];

2.7.6. per non avere verificato: 1) la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, circa il possesso dei requisiti generali (art. 78 del Regolamento) e speciali (art. 79 del Regolamento), presentate dai soggetti cui rilasciare l'attestato; 2) il permanere del possesso dei requisiti generali (di cui all’art. 78 del Regolamento) [art. 70, comma 1, lettera f), del Regolamento];

2.7.7. per non avere rilasciato l’attestazione di qualificazione conformemente alla documentazione prodotta dall’impresa e verificata ai sensi della precedente lettera f) [art. 70, comma 1, lettera g), del Regolamento].

2.7.8. per aver rilasciato un’attestazione in carenza dei requisiti prescritti, di cui l’Autorità ne accerti l’insussistenza a seguito di informativa proveniente da altra SOA relativamente all’impresa alla quale precedentemente aveva rilasciato l’attestazione ovvero per la quale aveva sottoscritto un contratto per la qualificazione, dopo avere acquisito la documentazione e gli atti utilizzati per comprovare il possesso dei requisiti di cui agli artt. 78 e 79 del Regolamento ed avere effettuate le proprie valutazioni in ordine alla sussistenza dei requisiti utilizzati per conseguire l’attestazione (art. 75, comma 3, del Regolamento).

2.8. Svolgimento delle attività della SOA, nel corso delle operazioni di valutazione e verifica della qualificazione, senza avere acquisito, o per avere acquisito in modo carente, i dati di carattere economico-finanziario, quali quelli ricavabili dai bilanci, nonché le informazioni sulle variazioni organizzative e sulle trasformazioni della natura giuridica delle imprese, anche facendo ricorso alla banca dati della Camera di commercio, industria e artigianato [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera b), con l’art. 70, comma 2, del Regolamento].

2.9. Svolgimento dell’attività della SOA in modo non conforme al manuale delle procedure depositato all’atto della richiesta di autorizzazione e agli eventuali successivi aggiornamenti approvati dall’Autorità [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera b) con l’art. 68, comma 2, lettera f), del Regolamento].

2.10. Mancato rispetto da parte delle SOA delle condizioni previste dall’art. 71, comma 1, del Regolamento [combinato disposto dell’art. 73, comma 2, lettera c), con l’art. 71, comma 1, del Regolamento]. E ciò:

2.10.1. per avere operato in modo non conforme alle procedure, anche di controllo interno, in sede di richiesta di autorizzazione ed approvate dall'Autorità stessa [art. 71, comma 1, lettera a), del Regolamento];

7.1.1) Procedimento di verifica delle attestazioni da parte dell’Autorità - art. 71 d.p.r. 207/2010

L’art. 71 del Regolamento disciplina le modalità di esercizio del potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, attribuito all’Autorità dall’art. 6, comma 7, lettera m), del Codice e finalizzato alle verifiche di cui al primo comma del citato articolo del Regolamento.

Il comma 2 dell’art. 71 prevede che detti poteri di vigilanza e controllo siano esercitati dall’Autorità anche su motivata e documentata istanza di una impresa, ovvero di una SOA, o di una stazione appaltante. In tali casi l’Autorità provvede nei modi e con gli effetti previsti dal comma 3 dell’art. 71.

L’istanza di verifica può essere presentata dai soggetti indicati nel comma 2 del citato art. 71 che siano portatori di un interesse concreto ed attuale alle verifiche sull’operato della SOA, secondo quanto elencato nel comma 1, e deve essere firmata, nonché accompagnata da copia di un valido documento di identità del segnalante.

La domanda, a pena di improcedibilità, deve contenere l’esposizione dei fatti e delle motivazioni che fondano la legittimazione del soggetto istante; nella stessa devono essere dettagliatamente esposte le ragioni in fatto e diritto che fondano la richiesta di intervento dell’Autorità con una chiara e puntuale indicazione delle presunte irregolarità.

La domanda deve, inoltre, essere corredata da idonea documentazione probatoria.

Nel caso di istanza presentata da una SOA, quest’ultima deve, altresì, dimostrare di aver preventivamente effettuato tutte le verifiche possibili in relazione alle presunte irregolarità (a titolo esemplificativo: consultazione banca dati Accredia, Casellario informatico, visure camerali, Forum SOA).

A seguito della presentazione dell’istanza, l’ufficio competente verifica preliminarmente la completezza della domanda sotto il profilo formale e sostanziale, procedendo alla dichiarazione di improcedibilità delle istanze che risultino carenti degli elementi richiesti nel precedente punto.

Per le istanze ritenute procedibili, l’ufficio competente verifica la sussistenza del fumus relativo alle presunte irregolarità, procedendo alla dichiarazione di inammissibilità delle domande, i cui profili di presunte irregolarità risultino smentiti dalla documentazione presente negli archivi informatici consultabili dall’Autorità.

Nei casi in cui risulti l’assenza in capo all’istante di un interesse concreto ed attuale alla verifica richiesta, accertata la completezza della domanda e i presupposti per l’ammissibilità della stessa, come sopra specificati, la segnalazione potrà essere valutata dall’Autorità per l’attivazione della verifica ex art. 71 del Regolamento, da svolgersi con le modalità proprie dei procedimenti attivati d’ufficio.

L’improcedibilità/inammissibilità dell’istanza è oggetto di comunicazione nei confronti della parte richiedente.

Qualora l’istanza risulti procedibile e ammissibile, l’ufficio competente comunica l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 alla SOA a cui risulta imputata la presunta irregolarità, al soggetto istante, nonché all’impresa titolare dell’attestazione oggetto di segnalazione, assegnando un termine non superiore a 30 (trenta) giorni per la trasmissione di memorie e/o documenti ritenuti utili alle valutazioni di competenza dell’Autorità, con facoltà di richiedere documenti, informazioni e chiarimenti in merito al procedimento in corso agli operatori economici, alle SOA nonché ad ogni altro soggetto che ne sia in possesso.

L’ufficio avvia, altresì, il procedimento di controllo all’evidenziarsi di criticità che richiedono l’intervento d’ufficio dell’Autorità per il ripristino della legalità violata, assegnando anche in tal caso, all’impresa titolare dell’attestazione oggetto di segnalazione, un termine non superiore a 30 (trenta) giorni per la trasmissione di memorie e/o documenti ritenuti utili alle valutazioni di competenza dell’Autorità, con facoltà di richiedere documenti, informazioni e chiarimenti in merito al procedimento in corso agli operatori economici, alle SOA nonché ad ogni altro soggetto che ne sia in possesso.

L’Autorità, ai sensi dell’art. 71, comma 3 del Regolamento, sentiti la SOA e l’impresa della cui attestazione si tratta, nonché il soggetto richiedente di cui al comma 2 dell’art. 71 medesimo, in caso di istanza di verifica, acquisite le informazioni necessarie, previa comunicazione delle principali risultanze istruttorie all’impresa titolare dell’attestazione oggetto di segnalazione ed alla SOA, e acquisite le relative eventuali controdeduzioni conclusive, provvede entro 60 (sessanta) giorni ad indicare alla SOA le eventuali condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto stipulato, ovvero a chiedere alla SOA di sospendere o annullare l’attestazione, assegnandole un termine congruo, non inferiore a 15 (quindici) giorni. Il provvedimento finale, adottato nei termini e nei modi stabiliti dai commi 2 e 3 dell’art. 71, sarà comunicato in forma integrale alla SOA e all’impresa titolare dell’attestazione di cui trattasi e nei contenuti minimi essenziali al soggetto istante.

Si precisa che il termine di 60 (sessanta) giorni per l’adozione del provvedimento finale, decorrente dalla scadenza del termine assegnato nell’avvio del procedimento di verifica, resta sospeso per il periodo necessario allo svolgimento delle singole attività istruttorie, quali audizioni, acquisizioni documentali, richieste integrative e/o supplementi d’istruttoria.

L’inadempienza da parte della SOA rispetto alle indicazioni dell’Autorità costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’articolo 73, comma 4, lettera a). Ove la SOA non provveda alla sospensione o all’annullamento dell’attestazione nel termine assegnato, l’Autorità, previo avviso di avvio del procedimento alla SOA e all’impresa interessata ove non ostino ragioni di urgenza, provvede d’ufficio alla sospensione o all’annullamento, dandone tempestiva comunicazione alla SOA e all’impresa interessata.

Con riferimento alla circostanza che l’impresa possa restituire/rinunciare alle attestazioni al fine di far venir meno l’oggetto della verifica, si precisa che la restituzione dell’attestazione non può determinare l’estinzione del relativo procedimento di controllo, in quanto lo stesso tende non solo ad accertare che l’attestazione sia stata rilasciata nel “pieno rispetto dei requisiti” indicati nel Regolamento, così come sancito dall’art. 71 del Regolamento stesso, ma anche a stabilire se permangono in capo all’impresa i prescritti requisiti di carattere generale e speciale indicati nel Regolamento e, quindi, a valutare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dei conseguenti provvedimenti nei confronti dell’impresa stessa.

Pur confermando il diritto dell’impresa alla restituzione/rinuncia, pertanto, al fine di evitare che l’impresa agisca con la finalità di estinguere qualsiasi controllo sulle suddette attestazioni, le SOA devono procedere, comunque, dopo la restituzione, a verificare, secondo le modalità indicate dall’art 40, comma 3 del Codice “tutti i requisiti” che hanno dato luogo al rilascio dell’attestazione in questione e di procedere, secondo quanto previsto dall’art 40, comma 9 ter del suddetto decreto, qualora accertino che l’attestazione di qualificazione sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti.

L’esito delle suddette verifiche, corredato dal provvedimento di revoca dell’attestazione, deve essere tempestivamente comunicato all’Autorità al fine dell’esercizio dei poteri di competenza.

7.1.2) Verifica a campione delle attestazioni da parte dell’Autorità, art. 71 d.p.r. 207/2010 e onere di controllo da parte della SOA sulle certificazioni dalla medesima rilasciate, in caso di errore

Con riferimento al controllo sugli attestati rilasciati dalle SOA l’esercizio della vigilanza dell’Autorità è esercitato, in via generale, con gli specifici rimedi previsti dal d.p.r. 207/2010 ed, in particolare, dall’art. 71, comma 4, in tema di controllo a campione degli attestati.

Occorre rammentare, in ogni caso, che, ove sia stato commesso un errore nella valutazione dei requisiti dell’impresa, le SOA stesse, autonomamente, devono procedere alla relativa rettifica dell’attestato senza che ciò possa avere carattere oneroso per l’impresa interessata.

7.1.3) Procedimento di verifica dei requisiti di attestazione, da parte delle SOA ex art. 40, comma 9 ter, d.lgs. 163/2006

7.2.1) Fattispecie sanzionabili

L’articolo 74 del Regolamento prevede sanzioni, pecuniarie ed interdittive, che l’Autorità può comminare alle imprese, in conseguenza della violazione di specifici obblighi di informazione.

Si tratta di fattispecie diverse, con riferimento alle quali anche le sanzioni vengono articolate in modo diverso. In considerazione di ciò, l’Autorità, ferme restando le indicazioni di dettaglio sui procedimenti sanzionatori contenute nello specifico Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio, Titolo III, Parte II, già pubblicato sul sito istituzionale, intende fornire in questa sede alcuni chiarimenti interpretativi sulle condotte disciplinate dall’art. 74 e i loro elementi distintivi.

Va precisato, sempre in premessa, che tutte le condotte che verranno descritte non potranno costituire il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, qualora esse non possano essere imputate all’impresa secondo l’ordinario principio di imputabilità.

Alla luce di quanto sopra, le fattispecie previste dall’art. 74 sono di seguito descritte.

7.2.2) Sanzioni per mancata risposta alle richieste formulate dall’Autorità ai sensi dell’art. 6 comma 9 d.lgs. 163/2006

Il primo comma dell’articolo 74 del Regolamento prevede che le ipotesi di mancata risposta da parte delle imprese nel termine di 30 (trenta) giorni alle richieste formulate dall’Autorità ai sensi dell’art 6 comma 9, sono punibili con la sanzione amministrativa pecuniaria fino ad un massimo di € 25.822.

La condotta sanzionabile è in questo caso costituita dal rifiuto o dall’omissione da parte dell’impresa di fornire entro il termine specificato dalla norma 30 (trenta) giorni le informazioni e/o i documenti oggetto di una richiesta formulata ai sensi dell’art. 6, comma 9, del Codice. La sanzione pecuniaria richiamata è identica in prima battuta a quella prescritta dal comma 11 dell’art. 6 del Codice che, infatti, deve essere letto in combinato disposto con la previsione qui in esame.

Con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 74 del Regolamento, tuttavia, si deve ritenere che un’interpretazione sistematica condotta alla luce della sua collocazione all’interno del Regolamento induce a concludere che la fattispecie si riferisce esclusivamente a omissione a seguito di specifiche richieste formulate dall’Autorità in relazione al possesso dei requisiti di qualificazione da parte delle imprese qualificate, cioè imprese che possono concorrere all’aggiudicazione di contratti di lavori di importo superiore a € 150.000.

L’ambito di applicazione dell’art. 74 è dunque più limitato di quello dell’art. 6, commi 9 e 11. Questo chiarimento, se resta ininfluente ai fini della applicazione della sanzione pecuniaria, posto che la medesima sanzione è indicata - e non a caso - in entrambe le disposizioni (art. 74 del Regolamento, comma 1 e art. 6 del Codice, comma 11 al quale il comma 6 fa rinvio), assume invece rilievo determinante per circoscrivere l’ambito di applicazione dell’ulteriore rilevante sanzione prevista dal comma 2 dell’art. 74 del Regolamento, e cioè la sanzione della sospensione dell’attestazione.

Il tenore letterale del secondo comma, del resto, supporta quanto sopra indicato. Ed infatti il Legislatore ha previsto una sanzione sospensiva applicabile solo alle imprese qualificate senza individuare una sanzione di effetti analoghi per le imprese sprovviste di attestato di qualificazione.

Riepilogando, pertanto, il procedimento previsto nei confronti di impre

Istanza di autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione

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Precisazioni in merito al “Manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” (Aggiornamento ANAC del 24/11/2014)

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Ulteriori precisazioni “Manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro”

Si veda il testo del Comunicato del Presidente ANAC 09/03/2016 R