Determ. Aut. Vigilanza LL.PP. 06/11/2002, n. 29

Alcune stazioni appaltanti e associazioni imprenditoriali hanno richiesto all'Autorità ulteriori chiarimenti in ordine ai criteri cui devono attenersi le SOA nello svolgimento dell'attività di qualificazione delle imprese. Le questioni sono state sottoposte all'esame della Commissione Consultiva - prevista dall'articolo 8, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni e dall'articolo 5 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 R - del cui parere deve avvalersi l'Autorità per la definizione delle procedure e dei criteri che devono essere seguiti dai soggetti autorizzati nella loro attività di qualificazione. La Commissione ha espresso i propri avvisi nelle sedute del 7 dicembre 2001, del 7 giugno 2002 e del 3 luglio 2002. L'Autorità definisce nella presente determinazione i criteri cui devono attenersi le SOA autorizzate, nella loro attività di qualificazione, tenuto conto delle indicazioni e c

A) Il quesito di cui alla lettera a) dei considerato in fatto (la possibilità o meno di riconoscere ad una impresa da qualificare come "attività indiretta" una parte della cifra d'affari in lavori maturata in capo ad una società di fatto cui una associazione temporanea ha materialmente dato vita) ha origine dalla prescrizione di cui all'articolo 18, comma 4, del D.P.R. 34/2000 che dispone: la quota della cifra d'affari relativa all'"attività indiretta" (cioè quella svolta dai consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere e) ed e-bis) della legge 109/1994 e successive modificazioni, nonché dalle società fra imprese riunite di cui all'articolo 96 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 qualora questi abbiano fatturato i lavori eseguiti alla stazione appaltante senza ricevere fatture dai propri consorziati che sono stati i reali materiali esecutori dei lavori) da attribuire ad un consorziato è comprovata dai bilanci dei consorzi e delle società di cui fa parte il suddetto consorziato. Il quesito riguarda il caso in cui i soggetti di una associazione temporanea non abbiano costituito la società di cui al suddetto articolo 96 del D.P.R. 554/1999 ma abbiano realizzato le opere in modo unitario ed indistinto e cioè attraverso una società di fatto. Avendo operato in questo modo le imprese non sono in condizione di presentare a comprova delle cifre d'affari indirettamente imputabili ad esse i bilanci ma soltanto le dichiarazioni IVA della suddetta società di fatto. Si chiede se la prova richiesta dalla normativa possa essere costituita da questa dichiarazione.

Preliminarmente va osservato che la giurisprudenza (Cass. civ., Sez. I, 16 luglio 1997, n. 6514; id., 1° aprile 1996, n. 3003) ha affermato che "società di fatto è quella la cui esistenza non si desume dalle dichiarazioni espresse, ma viene dedotta implicitamente dal comportamento dei soci" nonché (Cass. civ., Sez. I, 26 Agosto 1998, n. 8486) ha precisato che "ai fini fiscali i criteri di identificazione delle società di fatto non coincidono con quelli previsti dal codice civile, e ciò in quanto in materia fiscale l'esigenza non è quella di tutelare l'affidamento dei terzi, bensì quella di verificare l'esistenza dei presupposti per l'applicazione delle norme impositive". Tale società è inoltre necessariamente una società irregolare in quanto priva di iscrizione nel Registro delle Imprese di cui all'articolo 2188 c.c., istituito con legge 29 dicembre 1993, n. 580, le cui norme attuative sono contenute nel D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581.

Va poi osservato che nel caso cui si riferisce il quesito vi è stata una violazione della norma imperativa di cui all'articolo 18, comma 2, secondo periodo della legge 19 marzo 1990, n. 55, che stabilisce che "le imprese, le associazioni, i consorzi aggiudicatari sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori compresi nel contratto" e che "il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità". È possibile soltanto che le imprese associate, al fine di una esecuzione unitaria dei lavori totale o parziale, costituiscano, ai sensi dell'articolo 96, commi 2 e 3, del D.P.R. 554/1999, una società anche consortile tra quelle previste dal libro V, titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile (società in nome collettivo, società in accomandita semplice, società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata). Fra queste società non è prevista la società di fatto. Né può valere la circostanza che la società di fatto avente per oggetto attività commerciale ai fini dei rapporti con il fisco, ai sensi dell'articolo 5, comma 3, lettera b), del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, è considerata una società in nome collettivo in quanto, perché si verifichi il subentro tra le imprese associate e la società costituita per la esecuzione unitaria dei lavori, occorre che l'atto costitutivo sia notificato alla stazione appaltante e che la società sia iscritta nel registro delle imprese.

Esaminato il quesito sul piano tributario va osservato che la tesi che la esecuzione di un'opera indivisibile affidata ad un'associazione comporta necessariamente la costituzione di un soggetto tributario passivo ai fini dell'imposta sui redditi e sul valore aggiunto ha avuto risposte da parte dell'amministrazione finanziaria differenti nel tempo. Inizialmente la tesi è stata condivisa (risoluzioni 17 novembre 1983, n. 782 e 30 marzo 1979, n. 571) poi invece rigettata (risoluzione 9 giugno 1992, n. 530742). D'altra parte l'ipotesi di un'associazione che abbia fatturato direttamente alla stazione appaltante senza ricevere fatture dalle imprese non trova giustificazione in quanto le società di fatto, come prima affermato, sono equiparate a società in nome collettivo. D'altra parte l'amministrazione finanziaria ha sempre affermato che "il soggetto autonomo d'imposta deve emettere fatture assoggettate all'IVA nei confronti della stazione appaltante, mentre le singole imprese devono fatturare all'ente consortile i rispettivi lavori eseguiti" (risoluzioni 4 agosto 1987, n. 460437 e 30 ottobre 1982, n. 350845).

In base alle suddette considerazioni e al conforme parere della Commissione Consultiva prima indicato, l'Autorità è dell'avviso che non può essere attribuita per "attività indiretta"alle imprese temporaneamente riunite in associazione la cifra d'affari in lavori maturata in capo alla società di fatto cui la riunione temporanea avrebbe materialmente dato vita.

B) Il quesito di cui alla lettera b) dei considerato in fatto (possibilità o meno di estendere la previsione prevista per le ditte individuali e per le società di persone (comprendere nel costo complessivo sostenuto per il personale dipendente quello relativo ad una retribuzione convenzionale del titolare e dei soci) anche alle società a responsabilità limitata il cui amministratore unico presta la sua attività lavorativa nella società) va esaminato tenendo conto che l'Autorità ha precisato nella determinazione 7 maggio 2002, n. 8 che "per organico medio annuo le disposizioni intendono fare riferimento esclusivamente al personale dipendente e cioè al personale stabilmente e regolarmente incardinato nell'impresa".

Il diverso regime che le norme prevedono per le ditte individuale e per le società di persone trova fondamento nel fatto che la posizione del socio d'opera è diversa dalla posizione del prestatore di lavoro subordinato. La giurisprudenza (Cass.