Com.Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 12/07/2011, n. 66

L’art. 64, comma 2, del d.P.R. 207/2010,

Occorre, altresì, precisare che il d.P.R. n. 207/2010, innovando sul punto la vecchia disciplina contenuta nel d.P.R. n. 34/2000, R dispone, all’art. 64, comma due, che: “….Il patrimonio netto, costituito dal totale lettera A del passivo dello stato patrimoniale di cui all’articolo 2424 del codice civile dell’ultimo bilancio depositato, deve essere almeno pari al capitale sociale …”.

Con tale previsione si è voluto chiarire che il requisito del capitale minimo, conformemente a quanto già sostenuto dall’Autorità in precedenti deliberazioni e del resto confortato dai pareri della Commissione Consultiva - di cui all’art. 5, del d.P.R. 34/2000 - del 17 aprile 2003 e del 28 marzo 2007 N1, è un requisito permanente delle SOA, che, come tale, deve essere mantenuto durante la vita operativa delle stesse.

L’accertamento circa il rispetto di tale requisito (patrimonio netto pari ad € 1.000.000) andrà verificato dagli organi di gestione e di controllo della SOA al momento dell’approvazione del bilancio di esercizio.

Va, peraltro, evidenziato come la previsione richiamata introduca nell’ordinamento delle SOA una questione interpretativa di notevole impatto operativo. Va, infatti, considerato che il codice civile, differentemente dal DPR n. 207/2010, non contiene una analoga previsione, limitandosi a richiedere – per le società per azioni (e per le società in accomandita per azioni) – la sola previsione di un capitale sociale minimo, fissato in € 120.000 (cfr: art. 2327 c.c.), senza nulla prevedere per il patrimonio netto. Tuttavia, nonostante la mancanza di una norma espressa, un’interpretazione sistematica delle previsioni contenute nel codice civile ha consentito di porre in evidenza come sia sempre necessario che la società mantenga, nel corso della vita operativa, una determinata misura del patrimonio netto, seppur non necessariamente coincidente con il capitale sociale. Ciò si ricava dalle norme in tema di riduzione obbligatoria del capitale sociale (cfr. artt. 2446 e 2447 c.c.), le quali dispongono, all’art. 2446 c.c., che: “Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione…..devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti….”.

La dottrina ha, quindi, tratto da questa norma la conclusione secondo cui la società deve mantenere una cifra di patrimonio netto almeno pari ai due terzi di quella vincolata a capitale sociale. In mancanza, infatti, la società dovrà prontamente adottare gli opportuni provvedimenti, sino alla necessaria riduzione del capitale sociale. Va, tuttavia, precisato che tali previsioni normative (cfr: artt. 2446 e 2447 c.c.), in virtù della più rigida previsione prevista dall’art. 64, comma due, del DPR n. 207/2010, trovano applicazione alle SOA solo a determinate condizioni.

Per spiegare le interrelazioni tra la disciplina codicistica della riduzione obbligatoria del capitale sociale delle S.p.A., tipo sociale di riferimento per le SOA, e la disciplina dell’art. 64, comma 2, D.P.R. 207/2010, si ricorre agli esempi di seguito riportati, anche al fine di stabilire i comportamenti cui le SOA debbono attenersi.

Si supponga che la SOA Alfa abbia un capitale sociale pari ad € 1.000.000, una riserva legale pari a € 200.000, una riserva sovraprezzo pari a € 700.000 ed infine una riserva statutaria pari ad € 800.000. In questo caso, quindi, la SOA Alfa ha un patrimonio netto di € 2.700.000.

capitale sociale riserva legale riserva sovrapprezzo riserva statutaria

€ 1.000.000 € 200.000 € 700.000 € 800.000

Fatte queste doverose precisazioni, quanto alla questione più specifica dell’aumento del capitale sociale, appare opportuno un intervento dell’Autorità, non avendo quest’ultima mai formulato alcun atto di indirizzo in materia. Infatti, il comunicato n. 56/2009, nel dettare le prescrizioni cui le SOA devono attenersi, limitatamente al caso di nulla osta per il trasferimento di partecipazione azionarie, non prende in considerazione la fattispecie dell’aumento del capitale sociale, affrontando esclusivamente la tematica dell’acquisto che rinviene la sua fonte in un atto di trasferimento da parte dei soci attuali, potendo ingenerare, così, la convinzione che solo in quest’ultimo caso occorra la presentazione dell’istanza di nulla osta all’Autorità.

Con la presente , quindi, si forniscono le regole che le SOA dovranno seguire.

Al riguardo, occorre preliminarmente distinguere le diverse tipologie dell’aumento del capitale sociale previste dall’ordinamento giuridico.

L’aumento gratuito del capitale sociale, disciplinato nell’articolo 2442 c.c., è caratterizzato dalla circostanza che l’aumento viene eseguito imputando a capitale tutto o parte del netto patrimoniale e, quindi, vincolando a capitale una ricchezza che è già nella disponibilità della società. Per questo, siffatta operazione viene anche definita &ldqu

L’aumento oneroso del capitale sociale trova per le S.p.A. una compiuta disciplina negli artt. 2438 e ss. c.c.

Per quanto riguarda le sue possibili interrelazioni con l’art. 66 del D.P.R. n. 207/2010, occorre segnalare come da un punto di vista letterale, la norma da ultimo citata (cfr. 3° comma) sembrerebbe senz’altro ricomprendere anche l’acquisto di azioni realizzato in forza di un aumento oneroso di capitale sociale.

La norma prevede, infatti, la necessità del rilascio del nulla osta da parte dell’Autorità in caso di acquisto a qualsiasi titolo di una o più partecipazioni azionarie.

In riferimento alla fattispecie, la lettera della legge appare rafforzata dalla necessità di sottoporre al controllo prevenivo dell’Autorità non solo e non tanto i trasferimenti delle azioni ma principalmente ogni variazione della compagine sociale delle SOA a prescindere dal titolo o fonte giuridica di tale variazione.

La funzione pubblicistica svolta da queste ultime società nell’ambito del settore della qualificazione, impone, infatti, da parte delle SOA, il rispetto di taluni requisiti e principi che sono funzionali a salvaguardare la detta funzione (pubblicistica).

Si allude, in primo luogo, al rispetto del principio di indipendenza ed imparzialità che opera anche per la compagine sociale, come confermato, sul piano normativo, dall’art. 64, 4° comma del D.P.R. 207/2010.

E, in secondo luogo, al rispetto dei requisiti generali che il regolamento richiede anche per i soci, secondo il dettato dell’art. 64, 6° comma, lett. d), e), f) e g).

E’ chiaro come questi principi potrebbero risultare compromessi o disattesi qualora l’Autorità indirizzasse il controllo esclusivamente in riguardo ai trasferimenti operati dal socio nell’ambito di un’attività di vendita e/o comunque di cessione, ed escludesse, all’opposto, la diversa ipotesi dell’aumento oneroso di capitale sociale, che può dar luogo ad una variazione della misura delle partecipazioni azionarie, oppure ad un ingresso di terzi nella compagine sociale.

E’ necessario, pertanto, premettere i principi che governano la fattispecie dell’aumento del capitale sociale a pagamento. L’aumento oneroso, si caratterizza per la necessaria presenza di nuovi apporti di capitale sociale che possono essere richiesti ai soci, oppure ai terzi, a seconda della concreta articolazione che l’aumento del capitale sociale può presentare.

In tal caso, alla delibera dell’assemblea deve seguire necessariamente la conclusione di un apposito contratto (c.d. negozio di sottoscrizione) in forza del quale i soci (o in loro vece i terzi) si obbligano ad effettuare gli apporti in denaro (o di altri beni) in favore della società, ed, in corrispettivo, ricevono le azioni emesse secondo il programma contrattuale meglio specificato nella relativa delibera.

Nell’ambito di questo procedimento, la delibera ha il valore e la natura di una vera e propria proposta contrattuale. Tuttavia, neppure la

Il diritto di opzione ed il diritto di prelazione possono essere esclusi dalla delibera di aumento del capitale sociale solo nei casi previsti dall’art. 2441, comma 4, (in presenza di un conferimento in natura), comma 5 (quando l’interesse della società lo esige) e ultimo comma, c.c. (nel caso dell’offerta in sottoscrizione di azioni ai dipendenti).

La prima ipotesi (conferimenti in natura) si spiega nell’ottica di assecondare l’interesse della società ad acquisire un determinato bene infungibile (si pensi ad es. ad uno stabilimento o ad un immobile da adibire a sede sociale) che è di proprietà di un soggetto estraneo alla compagine sociale o che è di p

A completamento delle problematiche relative al principio del capitale sociale - patrimonio netto minimo, va ricordato come tale disciplina si intersechi, in maniera spesso indissolubile, come del resto in parte già anticipato sopra quando si è accennato al tema dei versamenti in conto futuro aumento di capitale, in conto capitale o a fondo perduto e/o a titolo di ripianamento perdite, con la tematica dei conferimenti a patrimonio, meglio noti con il termine di “conferimenti atipici”.

Si tratta di apporti di denaro o di altri beni che possono essere effettuati da soci oppure da terzi che sono caratterizzati dall’essere “imputati” direttamente a patrimonio, al di fuori cioè delle rigide regole previste per i conferimenti in senso tecnico che s

L'istanza del soggetto che intenda esercitare il diritto di opzione e di prelazione, o che intenda acquisire partecipazioni azionarie di una SOA, deve essere comunicata all'Autorità, tramite la SOA previa valutazione da parte di quest’ultima dei presupposti di legittimità dell’operazione, corredata dalle seguenti indicazioni e documentazione:

Nel caso di acquirente delle azioni, già socio:

l’istanza dovrà contenere le indicazioni sulle modalità di esercizio dei diritti di opzione e di prelazione.

In particolare, con riguardo al diritto di opzione, il socio deve dichiarare se intende esercitare il diritto per la totalità delle azioni offerte, oppure solo per una parte, ovvero che non intende esercitarlo. Deve, inoltre, indicare se intende cedere il diritto di opzione, precisandone il prezzo ed il destinatario dell’offerta.

Deve poi dichiarare se intende esercitare anche il diritto di prelazione. N9 L’istanza deve essere presentata contestualmente da tutti i soci e/o dai terzi acquirenti delle azioni al fine di consentire all’Autorità una valutazione complessiva degli atti di esercizio relativi ai suddetti diritti. Se è vero, infatti, che i negozi di sottoscrizione sono autonomi, in quanto vi sono tanti negozi quanti sono i soci (oppure i terzi) che sottoscrivono l’aumento, è altrettanto vero che l’Autorità ha l’esigenza di valutare complessivamente l’operazione di aumento del capitale sociale, in quanto il rispetto del principio di indipendenza può essere valutato compiutamente solo verificando l’operazione in modo complessivo. L’istanza presentata solo da alcuni soci e/o da alcuni acquirenti (in caso di più acquirenti delle azioni) sarà dichiarata improcedibile.

Nel caso di terzo acquirente delle azioni non socio (in caso di esclusione del diritto di opzione o di acquisto del diritto di opzione dal socio): l’istanza dovrà contenere il numero delle azioni che si intendono acquistare, nonché il prezzo delle stesse.

In ordine alle modalità temporali delle sottoscrizioni: l’istanza dovrà essere presentata successivamente all’adozione dell’adunanza assembleare che ha deciso l’aumento del capitale sociale, ma prima della fase della sottoscrizione delle azioni, con la precisazione che il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 66, comma 4, del DPR n. 207/2010 decorrerà dalla data di ricezione dell’istanza al Protocollo generale dell’Autorità.

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