Con riferimento all'istituto della cessione di cubatura, il presupposto logico del c.d. “asservimento” del fondo, c.d. “di decollo”, che si priva della propria capacità edificatoria in favore del fondo, c.d. “di atterraggio”, che la riceve, consiste nell’interesse della pubblica amministrazione affinché sia osservato il rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell’area interessata ma, al tempo stesso, nella sostanziale indifferenza alla materiale collocazione di fabbricati, fermi restando evidentemente i limiti di cubatura realizzabile in un determinato ambito territoriale fissati dal piano, oltre al rispetto delle distanze e delle eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti. La possibilità di trasferire la cubatura è sottoposta a condizioni: l’omogeneità di destinazione d’uso; la contiguità territoriale dei fondi; la possibilità che gli strumenti urbanistici vietino, in via immediata e diretta, tali operazioni per alcune aree oppure adottino scelte sui limiti di volumetria che conducano a un esito analogo.

I principi del risultato e della efficienza predicati dall’art. 1 del D. Leg.vo 36/2023 non possono sovvertire le regole di svolgimento della gara ed i concorrenti principi di par condicio e di autoresponsabilità nella presentazione delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara. (Nel caso di specie la stazione appaltante aveva "di fatto sostituito" la dichiarazione del possesso del requisito riferito agli importi fatturati per il “solo carico e trasporto” di rifiuti con una diversa dichiarazione avente ad oggetto un altro servizio (intermediazione rifiuti) non dichiarato e speso in gara).

L’illiceità di un immobile sotto il profilo urbanistico-edilizio non può essere in alcun modo sanata dal conseguimento del certificato di agibilità. Il permesso di costruire e il certificato di agibilità sono infatti collegati a presupposti diversi, non sovrapponibili fra loro, in quanto il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile sia stato realizzato secondo le norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene e risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il titolo edilizio è finalizzato all’accertamento del rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche. Il rilascio del certificato di abitabilità non preclude quindi agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la presenza di difformità rispetto al titolo edilizio. In sostanza, la verifica di conformità edilizia effettuata ai fini del rilascio di tale certificato è svolta esclusivamente nei limiti necessari a inferire l’assentibilità dell’agibilità; restando diverso e distinto il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non può ricavarsi da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità.

Il concetto di “tolleranza costruttiva” si applica all’esecuzione delle unità immobiliari assentite e non già a superfetazioni o comunque a manufatti non presenti nel progetto autorizzato. Inoltre del tutto estraneo a tale concetto rimane in ogni caso il cambiamento della destinazione d’uso. (Nel caso di specie si trattava di locali seminterrati previsti nella licenza edilizia, originariamente destinati a deposito e trasformati senza alcuna autorizzazione in garage).