Equo compenso e appalti per SIA: nuova sentenza del TAR

Sulla questione relativa all'applicazione della disciplina dell'equo compenso nelle procedure di gara per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, la recente Sent. T.A.R. Lazio Roma 30/04/2024, n. 8580, ha confermato l’orientamento già espresso dalla Sent. T.A.R. Veneto 03/04/2024, n. 632 (si veda in proposito Servizi di ingegneria e architettura e equo compenso: interviene il TAR).

Fattispecie
Nell’ambito di una gara con procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per immobili di proprietà dello Stato - con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi della lett. b), dell’art. 108, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 - la stazione appaltante aveva indicato nel disciplinare di gara che l’importo a base di gara era stato calcolato ai sensi del D. Min. Giustizia 17/06/2016 e che i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura avrebbero dovuto considerarsi inderogabili e non ribassabili.
La s.a. aveva richiamato in proposito l’art. 41, comma 15, del D. Leg.vo 36/2023 e il suo All. I.13, la L. 49/2023, nonché l’interpretazione all’epoca resa dall’ANAC con la Delibera 343/2023 (si veda Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria e inderogabilità tabelle ministeriali).
A seguito dello svolgimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia, è stata disposta l’esclusione della ricorrente, originaria aggiudicataria del servizio, perché essa avrebbe operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base del D. Min. Giustizia 17/06/2016, in violazione della lex specialis che li aveva qualificati come inderogabili e non ribassabili.

Compatibilità tra disciplina dell'equo compenso e norme UE sulla concorrenza
Il Tribunale, ha richiamato gli elementi essenziali della disciplina sull'equo compenso, di cui alla L. 49/2023 (si veda Equo compenso delle prestazioni professionali: la Legge pubblicata in G.U.), nonché il contenuto della Sent. T.A.R. Veneto 03/04/2024, n. 632, e indicato che:
- la disciplina dell'equo compenso comporta un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata;
- la Sent. C. Giustizia 25/01/2024, C-438/22 UE, che ha affermato l’obbligo di rifiutare l’applicazione di una normativa che fissi importi minimi degli onorari degli avvocati, si riferiva ad importi determinati dal Consiglio superiore dell’Ordine forense della Bulgaria (in assenza di qualsiasi controllo da parte delle autorità pubbliche), che agiva alla stregua di un’associazione di imprese, nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale; contesto, quindi, del tutto diverso da quello in cui rilevano norme di carattere generale (la L. 49/2023 e gli inerenti decreti ministeriali) adottate da autorità pubbliche;
- il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea.
Non sussiste dunque contrasto tra le disposizioni della L. 49/2023 e la libertà di stabilimento o il diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità.

Compatibilità tra disciplina dell'equo compenso e Codice appalti
Il TAR del Lazio ha altresì escluso l’ipotizzato disallineamento tra la L. 49/2023 e il D. Leg.vo 36/2023, poiché:
- l’interpretazione letterale e teleologica della L. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici (Sent. T.A.R. Veneto 03/04/2024, n. 632);
- da un lato, la L. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni; dall’altro lato, l’art. 8 del D. Leg.vo 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente);
- la L. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione;
- con riferimento al fatto che l'art. 2, comma 1, della L. 49/2023 specifica che la legge è applicabile ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d'opera intellettuale di cui all'art. 2230 del Codice civile, la scelta di applicare la disciplina sull’equo compenso esclusivamente alle prestazioni di natura intellettuale rese in favore della PA dal singolo professionista, che non necessiti (o comunque non si avvalga) di un’organizzazione di mezzi e risorse, sarebbe difficilmente giustificabile; inoltre, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli, avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese.

Applicabilità del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo
Secondo il TAR del Lazio, non può neanche ravvisarsi un’incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e l’art. 108, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, nella parte in cui impone l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro.
Infatti la L. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dell’OEPV, poiché il compenso del professionista è soltanto una delle componenti del prezzo determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a spese ed oneri accessori.

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Si ricorda, che sul tema si era già pronunciata più volte l'ANAC, la quale:
- aveva segnalato alla competente Cabina di Regia presso la Presidenza del Consiglio le criticità attinenti al coordinamento tra la disciplina della L. 49/2023 e il nuovo Codice appalti (D. Leg.vo 36/2023) con Atto del Presidente del 27/06/2023 (si veda Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria e inderogabilità tabelle ministeriali);
- con la Delibera del 20/07/2023, n. 343, aveva indicato che, in base alla nuova disciplina dell’equo compenso, per i servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali (si veda Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria e inderogabilità tabelle ministeriali);
- nello Schema di Bando tipo n. 2/2023, aveva illustrato tre possibili soluzioni, ovvero: procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica; possibile ribasso limitato alle spese generali (strada sostanzialmente percorsa proprio dalla Sent. T.A.R. Veneto 03/04/2024, n. 632); inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara (si veda Affidamento di servizi di ingegneria e architettura sopra soglia: schema di Bando tipo 2/2023);
- con la Delibera del 28/02/2024, n. 101, chiamata a pronunciarsi su un caso specifico, aveva indicato che l’incertezza circa le modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento e al principio dell’autovincolo, impediscono che possa operare l’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale (si veda Servizi di architettura e ingegneria ed equo compenso: possibile il ribasso);
- con una nota alla Cabina di Regia per il codice dei contratti pubblici ed ai Ministeri dell'economia e delle finanze e delle infrastrutture e trasporti, ha recentemente evidenziato le criticità relative alla non ribassabilità delle tariffe minime e sollecitato un intervento chiarificatore in materia, anche in vista dell'adozione del Bando tipo n. 2 (si veda Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria: ANAC sollecita chiarimenti).

In presenza dei dubbi sollevati e degli orientamenti difformi sulla questione, appare sempre più urgente la necessità di chiarimenti, al fine di permettere alle stazioni appaltanti di indire le gare perseguendo il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Nel frattempo, si rammenta che - secondo il principio della fiducia nell’azione dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici - non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti (art. 2 del D. Leg.vo 36/2023).