La nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale ex art. 38, D. Leg.vo 163/2006, comma 1, lett. f) - che è oggetto di un’interpretazione ampia - non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico, ma comprende anche qualsiasi comportamento scorretto idoneo ad incidere sulla credibilità professionale dell’operatore. Ne discende che per errore grave nell’esercizio dell’attività professionale che, accertato con qualunque mezzo di prova, consente l’adozione da parte della stazione appaltante di un atto di esclusione dalla procedura di gara, deve intendersi anche l’intesa anticorrenziale conclusa dall’operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell’ambito di una precedente procedura di gara.

Non è possibile affermare in assoluto che la tettoia richiede, o non richiede, il permesso di costruire e assoggettarla, o non assoggettarla, alla relativa sanzione senza considerare come essa è realizzata, ma è necessario verificare nello specifico se essa possa rientrare nell’attività edilizia libera quale "elemento di arredo delle aree pertinenziali degli edifici" ai sensi dell’art. 6, D.P.R. 380/2001, lett. e-quinquies (nel testo novellato dall’art. 3, D. Leg.vo 25/11/2016, n. 222, comma 1, lett. b, n. 3) o se, invece, essa sia una "nuova costruzione" ai sensi dell’art. 3 del D.P.R. 380/2001, comma 1, lett. e), assoggettata, come tale, al regime del permesso di costruire. In particolare gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono. Tali strutture necessitano del permesso di costruire quando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio e alle parti dello stesso su cui vengono inserite o, comunque, una durevole trasformazione del territorio con correlativo aumento del carico urbanistico. (Nel caso di specie è stata ritenuta di ampia estensione e comportante una rilevante alterazione alla sagoma dell’edificio, una tettoia di 20 mq per la quale sono stati pertanto ravvisati i caratteri della nuova costruzione assoggettata a permesso di costruire).

La natura pertinenziale va riconosciuta alle sole opere che, per loro natura, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al servizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non siano valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono. La nozione di "pertinenza urbanistica", infatti, è meno ampia di quella definita dall'art. 817, Cod. civ. e dunque non può consentire la realizzazione di opere di grande consistenza soltanto perché destinate al servizio di un bene qualificato principale.

Qualora in sede di verifica dell'anomalia, dalle giustificazioni emerga una variazione del contenuto dell’offerta, il concorrente deve necessariamente essere escluso dalla gara, senza che sia possibile un riesame dell’originaria offerta da parte della stazione appaltante. E ciò vale anche in relazione alle difformità tecniche riscontrate rispetto alle previsioni del progetto messo a base di gara che possono emergere da successivi giustificativi. A tal fine non rileva il richiamo ad eventuali adattamenti e personalizzazioni (c.d. customizzazione) che possono essere apportate dall’aggiudicatario in fase esecutiva sul prodotto “standardizzato”. Ed infatti non è possibile deferire a un momento successivo il superamento delle difformità emerse fra i giustificativi (che hanno proprio il fine di dimostrare l’attendibilità dell’offerta) e il contenuto di quest’ultima, anche in relazione alle previsioni del progetto a base di gara. Una difformità risultante in fase di giustificazione dell’offerta è infatti tale da comportare di per sé l’esclusione del concorrente, non solo in quanto espressiva d’una modifica postuma non passibile di successiva sanatoria, ma anche perché gli eventuali interventi di “customizzazione” dovrebbero essi stessi essere dimostrati in dettaglio in sede di giustificativi, così da consentire (anche) un pieno vaglio sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta.

È inammissibile, in quanto contrario con l’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016, assegnare all’impresa concorrente un termine per il soccorso istruttorio eccessivamente breve e per giunta ridotto a causa del ricadere nel periodo di giorni non lavorativi. (Nel caso di specie è stata ritenuta illegittima l'esclusione dalla gara del concorrente che non aveva presentato i documenti mancanti entro i tre giorni stabiliti dalla lex specialis, due dei quali decorrenti in giorni festivi).