L'art. 101, D. Leg.vo 36/2023 deve essere interpretato - anche alla luce del principio del risultato - nel senso che la consegna, entro il termine di presentazione delle offerte, di una garanzia provvisoria di importo insufficiente può essere sanata attraverso il deposito di documentazione integrativa formatasi successivamente al predetto termine (come, per l’appunto, un’appendice alla polizza fideiussoria, in grado di innalzare l’importo garantito sino a soddisfare quanto previsto dal disciplinare). Del resto, il soccorso istruttorio, specie quello c.d. sanante, persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione, sicché esso opera - salvo casi limite denotanti un’assoluta assenza di serietà dell’offerta o concernenti la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi - a prescindere dalla valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico (valutazione, questa, concernente il diverso ambito dei requisiti di partecipazione).

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 57 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, comma 16, della legge n. 247 del 2012.

Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa. Spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente.

L’articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, deve essere interpretato nel senso che:
- qualora siano soddisfatte le condizioni previste da tale disposizione, una concessione può essere modificata senza una nuova procedura di attribuzione, anche nel caso in cui essa sia stata inizialmente attribuita, senza previo esperimento di una gara, ad una entità in house e la modifica dell’oggetto della concessione summenzionata venga effettuata ad una data in cui il concessionario non ha più la qualità di entità in house;
- non impone agli Stati membri di garantire che i giudici nazionali verifichino, in via incidentale e su domanda, la regolarità dell’attribuzione iniziale di una concessione in occasione di un ricorso inteso all’annullamento di una modifica di quest’ultima, qualora tale ricorso venga presentato dopo la scadenza di qualsiasi termine previsto dal diritto nazionale in applicazione dell’articolo 2-septies della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE, per contestare detta attribuzione iniziale, da un operatore che dimostri di avere un interesse a vedersi attribuire soltanto la parte di tale concessione costituente l’oggetto della modifica in parola;
- si determina la "necessità" di una modifica di una concessione, ai sensi del citato articolo 43, nel caso in cui circostanze imprevedibili impongano di adattare la concessione iniziale per garantire che la corretta esecuzione di quest’ultima possa proseguire.