Ai fini della valutazione circa la necessità del permesso di costruire di un’opera e della presupposta autorizzazione paesaggistica, nonché della conseguente sanzione, è necessario considerare nello specifico come essa è realizzata (forma, dimensioni, ecc.); pertanto l'Amministrazione ha l'onere di motivare in modo esaustivo, attraverso una corretta e completa istruttoria che rilevi esattamente le opere compiute, il perché non ritenga che si tratti di una struttura realizzabile in regime di edilizia libera.

La qualità di proprietario è idonea di per sé per affermare la responsabilità per le opere abusive. Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di demolizione non è, infatti, l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia. Il soggetto passivo dell'ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordine di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso.

La natura permanente dell’illecito edilizio comporta che quando il Comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile sia quella vigente al momento dell'esercizio del potere sanzionatorio. In forza della natura permanente dell'illecito edilizio, infatti, colui che ha realizzato l'abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare l'opera illecita, per cui il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore della norma che disciplina tale potere. Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, dunque, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all'epoca di realizzazione dell'abuso.

Il potere di ordinare la demolizione delle opere edilizie abusive non deve essere oggetto di ponderazione con altri interessi in relazione al decorso del tempo, trattandosi di potere vincolato in funzione dell’ordinato assetto del territorio. Pertanto, il provvedimento con cui viene ingiunta, anche tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legalità violata, che impongono la rimozione dell'abuso, nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso. Deve, dunque, escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell'abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso o la comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare.

Anche gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire soggiacciono alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria. La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria posta dall’art. 34, D.P.R. 380/2001 deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, fase esecutiva nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria. In tal caso non è l’amministrazione a dover valutare, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, se esso possa essere applicato, ma è il privato interessato a dover dimostrare, in modo rigoroso, al momento della concreta esecuzione del provvedimento di demolizione, l’obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.

La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria ai sensi dell'art. 34, D.P.R. 380/2001 deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione. In quella sede l’interessato può dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato derivante dall’esecuzione della demolizione delle opere abusive.

Il principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia - la cui applicazione è richiamata dall’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016 - non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Allorquando infatti la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta, senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione, che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo. Né appare corretto in questi casi lamentare una possibile natura strumentale della scelta di indire la gara in luogo della procedura negoziata, per eludere il divieto posto dall’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016 in commento e aggiudicare ancora una volta allo stesso soggetto, posto che una siffatta scelta va nella direzione di prediligere il principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, tipica della procedura aperta.

In tema di conflitto di interessi nelle gare pubbliche, la nozione fissata dall’art. 42 del D. Leg.vo 50/2016, comma 2 - in base al quale si ha conflitto di interessi quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne in qualsiasi modo il risultato ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione - compendia in termini generali e astratti tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Deve tuttavia escludersi che il conflitto di interessi ex art. 42 del D. Leg.vo 50/2016, comma 2, sussista in via astratta, richiedendo verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche.

La scelta operata dall’Amministrazione, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis e anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

I criteri di valutazione possono contenere anche previsioni di massima, pur idonee a introdurre specifici limiti alla sfera di discrezionalità valutativa della commissione, essendo essenziale al giudizio di merito della commissione la presenza di un margine di discrezionalità, che non può essere assorbito in un contesto di criteri e sub-criteri di dettaglio tale da rendere vincolato un giudizio che per definizione non può rivestire siffatta natura.