L’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, comma 5, Lettera c-bis), nel richiedere che l’inadempimento commesso dal concorrente nell’esercizio della sua attività professionale abbia messo capo all’adozione dei provvedimenti sanzionatori tipizzati (oltre che di quelli riconducibili alla clausola di chiusura delle “sanzioni comparabili”), ha inteso correlare l’esclusione (ed il presupposto obbligo dichiarativo) alle ipotesi in cui, a sostegno della commissione di un illecito professionale suscettibile di integrare la predetta causa escludente, sussista una soglia probatoria minima ma sufficiente nella valutazione legislativa. Trattasi di provvedimenti di varia natura, di fonte giurisdizionale o amministrativa, che hanno in comune: 1) la provenienza da un soggetto terzo rispetto al rapporto contrattuale, quale è rappresentato dal giudice, o comunque da una Amministrazione; 2) la derivazione degli stessi da una fattispecie illecita, sanzionata in chiave risolutoria o risarcitoria.

L’illecito civile ascrivibile all’Amministrazione nell’esercizio dell’attività autoritativa richiede: sul piano oggettivo, la presenza di un provvedimento illegittimo causa di un danno ingiusto, con la necessità, a tale ultimo riguardo, di distinguere l’evento dannoso derivante dalla condotta (che coincide con la lesione o compromissione di un interesse qualificato e differenziato, meritevole di tutela nella vita di relazione) e il conseguente pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale scaturitone, suscettibile di riparazione in via risarcitoria; sul piano soggettivo, l’integrazione del coefficiente di colpevolezza, con la precisazione che la sola riscontrata ingiustificata o illegittima inerzia dell'amministrazione o il ritardato esercizio della funzione amministrativa non integra la colpa dell'Amministrazione. 

Per l’accesso difensivo è sufficiente un nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e doglianze in astratto proponibili, senza che l’Amministrazione possa autonomamente opporre, salvi casi manifesti, un proprio giudizio sulla ritualità e sulla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante o una previa indagine sulla concreta utilità che il documento potrebbe avere in sede giurisdizionale.

Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell'art. 77 del D. Leg.vo 50/2016, comma 4. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell'art. 84 del D. Leg.vo 163/2006, comma 4, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all'esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Il fondamento ultimo di razionalità della norma di cui all'art. 77 del D. Leg.vo 50/2016, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo.