Accesso agli atti di gara e tutela dei segreti tecnici o commerciali

ACCESSO ATTI DI GARA SEGRETI TECNICI O COMMERCIALI - TAR Umbria, con la sentenza 27/11/2024, n. 823, ha fornito interessanti chiarimenti sull’accesso all’offerta tecnica e la tutela dei segreti industriali e commerciali, ribadendo i principi espressi anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa.

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di un appalto relativo al sistema integrato dei servizi di contrasto alla violenza di genere. Il ricorrente lamentava di aver ricevuto dall’amministrazione l’offerta tecnica del RTI aggiudicatario in versione pressoché totalmente oscurata, mentre aveva necessità di ottenere l’integrale ostensione dell’offerta avversaria ai fini dell’esercizio del proprio diritto alla difesa, non essendo possibile, in mancanza, articolare motivi di gravame avverso l’aggiudicazione, se non nella forma generica e inammissibile del c.d. “ricorso al buio”. Inoltre, sosteneva che l’amministrazione si era limitata a recepire la richiesta di oscuramento del concorrente aggiudicatario, senza svolgere una propria autonoma valutazione e senza motivare la determinazione adottata.
Secondo la stazione appaltante invece le parti oscurate della relazione contenevano un patrimonio di conoscenze frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, dotato di un valore strategico meritevole di tutela e suscettibile di sfruttamento economico.

SCELTA DEL RITO APPLICABILE - Il TAR Umbria 27/11/2024, n. 823 ha premesso innanzitutto che nel caso in esame si sarebbe seguito il rito ordinario. Ed infatti nel caso in cui la stazione appaltante ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, in violazione dell'art. 36, commi 1 e 2 del D. Leg.vo 36/2023, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti disciplinato dalla L. 241/1990 e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 del D. Leg.vo 104/2010, non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Leg.vo 36/2023 (vedi anche TAR Lombardia-Milano 30/09/2024, n. 2520).

INDISPENSABILITÀ CONOSCITIVA - Nel merito è stato ricordato che, laddove sia effettivamente dimostrata l’esistenza di “segreti tecnici o commerciali”, al fine di esercitare il diritto d’accesso è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In tal caso, rileva dunque il principio della indispensabilità conoscitiva quale snodo strumentale indefettibile per il concreto esercizio delle prerogative di difesa (C. Stato 14/09/2023, n. 8332).

ITER LOGICO E PROCEDIMENTO - A tal fine il TAR ha illustrato il percorso logico che deve essere seguito al fine di concedere o di negare l’accesso. In particolare, al fine di concedere o negare l’accesso alla documentazione prodotta dai partecipanti ad una gara, vanno distinte tre valutazioni:
- la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi degli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990;
- la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali;
- la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette.
Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché:
- se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento, ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali;
- se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante;
- se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali, l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità o del collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese.

SEGRETI TECNICI O COMMERCIALI - Nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, l’esclusione dall’accesso riferita ai segreti tecnici o commerciali va intesa come attinente a quella parte dell’offerta tecnica che riguarda specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o commerciali dell’impresa partecipante (know how), vale a dire l’insieme del saper fare e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività, che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
Tali previsioni richiedono che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.
In questa prospettiva, il limite alla ostensibilità a quella parte dell’offerta relativa ai segreti tecnici e commerciali è poi espressamente subordinato all’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione” (che deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del D. Leg.vo 30/2005 - Codice della proprietà industriale), mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia, fermo restando peraltro l’onere della amministrazione di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.
La legge, infatti, non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che non venga ad essere sempre sacrificato il diritto di accesso del concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di selezione.
In coerenza con questa impostazione, le esigenze di segretezza tecnica o commerciale sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni - da oscurare - sottoposte a tutela industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata e valutate dall’amministrazione, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria.

SERVIZI DESTINATI AL PUBBLICO - Il TAR ha spiegato che non possono essere considerati segreti tecnici o commerciali, in linea di principio e in assenza di specifici elementi di prova, i dati attinenti all’organizzazione di un servizio destinato al pubblico (nella specie, un sistema integrato dei servizi di contrasto alla violenza di genere), trattandosi di informazioni potenzialmente destinate a essere conosciute dall’utenza e presumibilmente accessibili in larga misura anche da parte di qualsivoglia interessato a conoscere le modalità di erogazione del servizio. 

CONCLUSIONI - Nella fattispecie non era stata dimostrata l’attinenza dei dati oscurati a segreti tecnici e commerciali e l’amministrazione non aveva espresso alcuna autonoma valutazione, limitandosi a rendere accessibile l’offerta nella versione trasmessa dal RTI. Di conseguenza il TAR ha ordinato al Comune di mettere a disposizione del ricorrente l’offerta tecnica dell’aggiudicatario nella versione completa, corredata da tutti gli allegati, con oscuramento dei soli nominativi delle persone fisiche.