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Sent.C. Cass. 14/12/2007, n. 26261

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1. Opere pubbliche - Concessione - Trasferimento al concessionario dell’esercizio delle funzioni proprie del concedente - Conseguenze
1. Nelle opere pubbliche, la concessione c.d. traslativa, comporta il trasferimento al concessionario, in tutto o in parte, dell’esercizio delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente e necessarie per la realizzazione delle opere ed in particolare il compimento in nome proprio di tutte le operazioni materiali, tecniche e giuridiche occorrenti per la realizzazione del programma edilizio, ancorché comportanti l’esercizio di poteri di carattere pubblicistico, quali quelli inerenti all’espletamento delle procedure di espropriazione, all’offerta, al pagamento o al deposito delle indennità di esproprio. Ne consegue che il concessionario, acquistando poteri e facoltà trasferitigli dall’Amministrazione concedente, si sostituisce a quest’ultima nello svolgimento dell’attività organizzativa e direttiva necessaria per realizzare l’opera pubblica e diviene, in veste di soggetto attivo del rapporto attuativo della concessione, l’unico titolare di tutte le obbligazioni che ad esso si ricollegano.

1. Ved. Cass. 3 novembre 1983 n. 6474. [R=W3N836474] 1a. La concessione costituisce uno dei sistemi di realizzazione dei lavori pubblici, secondo le disposizioni dell’art. 19, commi 1, 2 e 2 bis e dell’art. 20, comma 2 della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modifiche (L. Merloni). In particolare l’art. 19, comma 2 prevede la possibilità che la pubblica amministrazione affidi ad un’impresa la concessione di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità nonché la loro gestione. L’art. 31 bis della L. 11 febbraio 1994 n. 109 (che ha introdotto l’istituto dell’accordo bonario; ved. «L’accordo bonario negli appalti ll.pp.») - prevede, ai fini della tutela giurisdizionale, l’equiparazione delle concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti; e ai sensi del suo comma 5, si applica «anche alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore» della L. 94/109. Sulla concessione di lavori pubblici ved. Cass. 8 settembre 2004 n. 18070 R (Essendo la concessione di sola costruzione, ai sensi dell’art. 31 bis, L. 94/109, equiparata all’appalto, vi è l’onere della riserva in caso di controversie); S.U. 23 gennaio 2004 n. 1242 R (Opere pubbliche - Concessione - Progettazione ed esecuzione di opere - Art. 8, L. 76/183 e art. 138, D.P.R. 78/218 - Portata); Cass. 21 marzo 2003 n. 4145 R (Concessione di sola costruzione - Responsabilità del concessionario per danni arrecati a terzi); 17 gennaio 2003 n. 663 R (Opere pubbliche - Concessione - Trasferimento di pubbliche funzioni al concessionario - Limiti - Divieto di cessione dei crediti sino all’approvazione del collaudo); C. Stato IV 20 dicembre 2002 n. 7255 R (Opere pubbliche - Concessione - Gara - Requisiti economici e tecnici - Limiti minimi ex art. 98 D.P.R. 99/554 - Limiti in concreto fissati dalla P.A. - Motivazione - Necessità); IV 5 settembre 2002 n. 4468 R (Opere pubbliche - Concessione - Di costruzione e gestione - Gara - Esclusione di A.T.I. non ancora costituita - Illegittimità); Cass. S.U. 6 febbraio 2002 n. 1556 R (Opere pubbliche - Concessioni - Equiparazione agli appalti ex art. 31 bis L. 94/109 - Norma retroattiva - Conseguente efficacia di clausola compromissoria su arbitrato anteriormente stipulata); C. Stato VI 19 dicembre n. 6838 (Opere pubbliche - Concessione di costruzione e gestione: 1. Aggiudicazione del relativo appalto - Annullamento - Conseguenze - Scelte secondo regole di buona amministrazione ed imparzialità - 2. Aggiudicazione del relativo appalto - Annullamento - Nuova gara - Discrezionalità - 3. Mera esecuzione dei lavori - Insufficiente a realizzare l’oggetto del contratto); C. Conti, Toscana 7 giugno 2000 n. 55 R (Opere pubbliche - Concessione - Di costruzione e gestione - Normativa applicabile - Criterio); Cass. S.U. 18 maggio 2000 n. 366 R (Appalti oo.pp. - Convenzione di progettazione, espropriazione ed esecuzione - Contratto e non concessione - Controversie - Giurisdizione); Cass. S.U. 3 aprile 2000 n. 88 R (Opere pubbliche - Concessione - Di sola costruzione - Controversie - Giurisdizione - Equiparazione agli appalti); S.U. 1 aprile 2000 n. 73 R (Opere pubbliche - Concessione - Di sola costruzione - Equiparazione all’appalto ex art. 31 bis, L. 1994 n. 109 - Applicabilità a controversie pendenti); C. Stato IV 16 febbraio 2000 n. 880 R (Opere pubbliche - Concessione: 1. Di sola costruzione - Controversie - Criterio di riparto - Come per gli appalti oo.pp. - Questione su diritti soggettivi - Giurisdizione A.G.O. - 2. Di costruzione e gestione di un impianto pubblico - Controversie - Inapplicabilità art. 31 bis, L. 94/109 - Giurisdizione amministrativa); Csi 3 novembre 1999; Cass. S.U. 10 agosto 1999 n. 580 R e S.U. 27 luglio 1999 n. 516 R e S.U. 25 maggio 1999 n. 287 R (Giurisdizione A.G.O. per le controversie in materia di concessioni di opere pubbliche, così equiparate agli appalti ai sensi dell’art. 31 bis, 48 comma, L. 94/109); S.U. 17 dicembre 1998 n. 12622 R (Sulle controversie relative a concessioni - anche se comprendenti attività tecniche ed amministrative, oltre alla costruzione - la giurisdizione è regolata come per gli appalti, dall’art. 31 bis, 48 comma, L. 94/109); S.U. 11 novembre 1997 n. 11132 R (Dall’ambito di operatività dell’art. 31 bis, L. 94/109 riguardo alla equiparazione delle concessioni agli appalti sono escluse le concessioni estese alla progettazione e gestione degli impianti); S.U. 12 giugno 1997 n. 5299 R e S.U. 9 dicembre 1996 n. 10955 R (Sul riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo nel quadro della equiparazione delle concessioni agli appalti stabilita dall’art. 31 bis, L. 94/109); C. Stato IV 31 ottobre 1996 n. 1174 R (Il ricorso contro il provvedimento con cui la P.A. revoca la concessione di sola costruzione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo); VI 15 aprile 1996 n. 561 R (Sulla nozione di concessione di lavori pubblici); V 13 febbraio 1996 n. 148 R (Per controversie sulla concessione di sola costruzione è esclusa la giurisdizione arbitrale). Ved. anche «Una controversia per un’opera pubblica in concessione» 1c. All’art. 19 della L. 1994/109 corrispondono gli artt. 3, c. 11, e 144 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163: ved. «Corrispondenza fra norme vecchie e nuove».
[L. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 19 (1c)] R

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