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Sent. C. Cass. 25/10/2007, n. 22370

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1. Appalti e contratti pubblici - Gara - Offerta anomala - Per eccesso di ribasso - Aggiudicazione - Condizioni - Necessità di congrua motivazione - Omissione - Conseguenze. 2. Appalti e contratti pubblici - Gara - Procedimento - Condotta non iure della P.A. appaltante - Danno subito da un'impresa - Risarcimento dovuto.

1. In una gara per l’appalto di opera pubblica, l’aggiudicazione in favore di chi abbia presentato un’offerta anomala per eccesso di ribasso, non è preclusa dall’art. 21, comma 1-bis, L. 11/02/1994 n. 109, ma deve essere congruamente motivata, nel rispetto della regola di buona amministrazione che impone alla P.A. di dare conto delle sue scelte tra diversi aspiranti a contrarre e di indicare le ragioni per cui l’offerta dell’aggiudicatario è la più conveniente. Quando ciò non accada, viene leso l’interesse legittimo (pretensivo) allo svolgimento di una corretta gara di cui sono titolari i partecipanti non vincitori, i quali possono agire per far valere la responsabilità aquiliana dell’amministrazione ed ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla c.d. perdita di chances, cioè del venir meno, per effetto della condotta non iure della stazione appaltante, dell’occasione di ottenere l’utilità patrimoniale conseguibile con la gara.
2. La liquidazione del danno da perdita di chances subito da un’impresa che abbia partecipato ad una gara per l’esecuzione di un’opera pubblica illegittimamente aggiudicata a terzi dalla stazione appaltante, non può limitarsi ai soli costi di partecipazione alla gara, in quanto anche l’opportunità di guadagno che sarebbe stato effetto di una gara svolta regolarmente costituisce una perdita attuale per il patrimonio, dimostrabile, per presunzioni e la cui valutazione compete al giudice del merito, che può essere liquidata in base al presunto guadagno che l’impresa avrebbe ottenuto con l’esecuzione dell’appalto, determinabile in una percentuale della sua offerta corrispondente ai guadagni medi degli appalti analoghi e che, di regola, per quelli ad evidenza pubblica, si determina in base a norme di legge che detta percentuale indicano (cfr. ad es. art. 345, L. 20/03/1865 n. 2248, All. F). La somma così individuata va reintegrata in misura totale se, in base alla valutazione di merito degli atti di gara, si ritenga in fatto non giustificabile il ribasso dell’offerta dell’aggiudicatario per una corretta esecuzione dei lavori e quindi necessaria l’aggiudicazione all’impresa che chiede il risarcimento ovvero va ridotta proporzionalmente, con un calcolo di probabilità fondato su presunzioni e da rapportare al numero dei partecipanti alla gara che avevano con l’impresa stessa analoghe possibilità di aggiudicazione.

1. Sulla prova della perdita di chances come danno patrimoniale, ved. Cass. 11/05/2007 n. 10840, 28/01/2005 n. 1752, 24/03/2004 n. 5840, 18/03/2003 n. 3999.
1a. Sulle offerte anomale nelle gare d’appalto di lavori pubblici si veda C. Stato, sez. V, 05/07/2007 n. 3819 (Risarcimento del danno all’impresa, in caso di giudizio di anomalia annullato, per la mancata aggiudicazione).
1c. All’art. 21, comma 1-bis L. 94/109 corrispondono le norme vigenti degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163: ved. «Corrispondenza fra norme vecchie e nuove».

2a. Sul procedimento per una gara d’appalto ll.pp. Ved. C. giust. CE 24/01/2008 n. C-532/06 (l’art. 36 n. 2, Dir. 18.6.92 n. 92/50/CEE impedisce che, in una procedura di aggiudicazione, la P.A. determini in un momento successivo sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel Capitolato speciale o nel bando di gara); C Cost. 14/12/2007 n. 431 (le procedure di gara mirano a garantire che le medesime si svolgano nelle regole della concorrenza, dei principi comunitari e dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento); C. Stato, sez. V, 21/11/2007 n. 5916 (per un appalto misto, di lavori e forniture, l’importo complessivo può essere scomposto per verificare la necessità di affidare i lavori in subappalto); C. Stato, sez. VI, 12/06/2007 n. 3055 [In base all’art. 21, Dir. 71/305/CEE, nelle procedure ristrette, la P.A. sceglie, sulla base delle indicazioni fornite ai sensi dell’art. 17, lett. a), i candidati che essa invita a presentare offerta (tale revisione è stata poi perfezionata: ved. L’art. 44, c.3, Dir. 2004/18/CEE, attualmente in vigore)]; C. Stato, sez. VI, 04/06/2007 n. 2943 (non può sostenersi - come pure afferma l’Autorità di vigilanza ll.pp. nella determinazione 2003/3 - che il rapporto fra l’impresa concorrente ed un geologo debba necessariamente essere o di lavoro subordinato o di A.T.I.; tale rapporto infatti può essere configurabile, nella specie, come un contratto d’opera intellettuale, anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa); C. Stato, sez. IV, 31/05/2007 n. 2836 (sull’obbligo - che hanno le amministrazioni appaltanti ai sensi dell’art. 10, c.1 quater, L. 94/109 - di comunicare all’Osservatorio le falsità accertate); C. Stato, sez. V, 11/05/2007 n. 2355 (nelle gare - ferma restando l’obbligo della pubblicità della seduta in cui necessita una valutazione comparativa di fattori, come nell’appalto concorso o col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa - la valutazione dell’offerta economica deve avvenire in seduta non pubblica); C. Stato, sez. V, 08/05/2007 n. 2119; C. Stato, sez. IV, 12/03/2007 n. 1192 (è configurabile, ai sensi dell’art. 1337 C.c., una responsabilità precontrattuale della P.A. in presenza di una ingiustificata e arbitraria interruzione delle trattative dirette alla conclusione del contratto d’appalto); Csi 2 marzo 2007 n. 109 (nelle gare, il termine ex art. 10, comma 1-quater assegnato dalla P.A. appaltante per la presentazione di documenti ha carattere perentorio); C. Stato, sez. VI, 08/02/2007 n. 522 (nelle gare l’impresa deve indicare chiaramente dall’inizio l’utile che si propone di conseguire e non può poi dichiarare che lo stesso è inferiore, per compensare sottostime di alcuni prezzi); C. Stato, sez. VI, 01/02/2007 n. 413 (sulla funzione e le finalità che ha l’informativa prefettizia antimafia ved. anche le conformi C. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007 n. 364; C. Stato, sez. VI, 11/09/2001 n. 4724; C. Stato, sez. IV, 06/06/2001 n. 3058). Ved. anche, sulla procedura di project financing, Csi 29/01/2007 n. 7 e 19.
2b. All’art. 345 L. 1865/2248 corrisponde la norma vigente dell’art. 134 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163: ved. «Corrispondenza fra norme vecchie e nuove».


1c. L. 11/02/1994 n. 109, art. 21, comma 1-bis
2.b L. 20/03/1865 n. 2248, All. F, art. 345

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