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Ultimo aggiornamento
27/02/2024

I contratti di partenariato pubblico privato [Codice appalti 2023]

A cura di:
  • Emanuela Greco
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Premessa

I contratti di partenariato pubblico privato (nel seguito anche “PPP”) costituiscono una forma di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato per la realizzazione di opere e la gestione di servizi; essi si attuano coniugando il perseguimento di finalità di interesse generale, la salvaguardia di vincoli di bilancio e

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CONTESTO NORMATIVO

Il Libro IV del Codice dei contratti pubblici, di cui al D. Leg.vo 31/03/2023, n. 36 (di seguito anche “Codice”), disciplina il partenariato pubblico privato e le concessioni ed ha operat

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Nozione di PPP

L’

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Definizione

Il PPP è definito come un’operazione economica contraddistinta dalle seguenti quattro caratteristiche, che debbono sussistere congiuntamente:

1) l’instaurazione di

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PPP contrattuale

L’art. 174 del D. Leg.vo 36/2023, comma 3, individua la figura del PPP di tipo “contrattuale”, precisando (in modo simile all’art. 180 del D. Leg.vo 50/2016, comma 8) che la stessa comprende:

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PPP istituzionale

L’art. 174 del D. Leg.vo 36/2023, comma 4, introduce la definizione di PPP di tipo “istituzio

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Obbligo di qualificazione per la stipula di contratti di PPP

L’art. 174 del D. Leg.vo 36/2023, comma 5, dis

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Trasferimento del rischio all’operatore economico

Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico (C. Stato 13/04/2022, n. 2809).

È l’allocazione del rischio in capo all’operatore economico specializzato che consente di ottenere benefici non conseguibili con uno o più contratti tradizionali di appalto. Tali benefici sono sintetizzabili nella possibilità di realizzare un investimento, con l’apporto maggioritario di risorse private, finalizzato all’erogazione di un servizio di interesse pu

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Programmazione, valutazione preliminare, controllo e monitoraggio
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Programma triennale

L’

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Valutazione preliminare di convenienza e fattibilità

L’art. 175 del D. Leg.vo 36/2023, comma 2, prevede che il ricorso al PPP è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità, di cui sono disciplinate le modalità di realizzazione.

In particolare, la valutazione si incentra:

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Controllo

L’art. 175 del D. Leg.vo 36/2023, comma 5, prevede che l’ente concedente, sentito l’operatore economico, affida al RUP (nominato ai sensi dell’

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Monitoraggio

Ai sensi dell’art. 175 del D. Leg.vo 36/2023, comma 7, il

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Incentivi per attività tecniche

Gli incentivi alle funzioni tecniche sono disciplinati dall'art. 45 del D. Leg.vo 36/2023, il quale rinvia all’allegato I.10 per l’elenco delle attività da incentivare.

L'art. 45, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che le risorse per remunerare le attività tecniche gravano sugli stanziamenti

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I contratti di concessione

La Parte II del Libro IV del Codice (

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Definizione

La lettera c) dell’art. 2 dell’Allegato I.1 al Codice

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Traslazione del rischio operativo

L’art. 177 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, precisa l’assetto di interessi che connota il contratto di concessione, prevedendo una ripartizione dei rischi diversa rispetto all’appalto.

Nella concessione (e, in generale, nelle altre forme di partenariato) è posto in capo al concessionario - oltre al rischio di costruzione proprio anche dell’appalto (ovvero il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati) - il

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Equilibrio economico finanziario

Ai sensi dell’art. 177 del D. Leg.vo 36/2023, comma 5, l’

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Classificazione delle opere

Le opere suscettibili di realizzazione mediante concessione possono essere classificate in tre categorie:

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Opere calde

Le opere calde sono quelle dotate di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi di utenza, in misura tale da ripagare i costi di in

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Opere tiepide

Le opere tiepide sono quelle che, pur avendo la capacità di generare reddito, non producono, tuttavia, ricavi di utenza in misura tale da ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo così necessario un contributo pubblico.

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Opere fredde

Le opere fredde sono quelle che quelle per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione e trae la propria numerazione da

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Durata della concessione

La durata delle concessioni, disciplinata dall’art. 178 del D. Leg.vo 36/2023:

- è limitata;

- è determinata dall’ente concedente in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario;

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Calcolo del valore della concessione

Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi (art. 179 del D. Leg.vo 36/2023).

Il valore è stimato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto detto bando, al momento in cui l’ente concedente avvia la procedura di aggiudicazione della concessione. Se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore al valore stimato di oltre il 20%, si considera il valore della concessione al momento del

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Contratti misti di concessione

L’art. 180 del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce la disciplina applicabile ai contratti misti di concessione.

In particolare, si prevede che le concessioni aventi per oggetto sia lavori che servizi sono aggiudicat

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Bando
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Contenuto

L’art. 182 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, prevede la necessaria previa pubblicazione di un bando di concessione da parte degli enti concedenti, al fine di garantire la massima trasparenza, apertura al mercato e la più ampia partecipazione, nell’interesse concorrente di amministrazione ed imprese potenzialmente interessate.

Il bando di concessione deve contenere:

- le informazioni indicate nell’Allegato IV.I al Codice

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Eccezioni

L’art. 182 del D. Leg.vo 36/2023, comma 7, individua le eccezioni all’obbligo di previa pubblicazione del bando da parte degli enti concedenti.

In particolare, la pubblicazione del bando non è richiesta quando i lavori o i servizi possono essere forniti soltanto da un determinato operat

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Pubblicazione

I commi 11 e 12 dell’art. 182 del D. Leg.vo 36/2023 conteng

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Svolgimento della procedura

L’art. 183 del D. Leg.vo 36/2023 prevede che le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall’ente concedente, purché siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

- l’offerta risponde ai requisiti minimi - che contengono le condizioni e le caratteristiche, in particolare tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche, che ogni offerta deve soddisfare o possedere - eventualmente prescritti dall’ente concedente;

- l’offerente ottempera alle condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica richieste nel bando;

- l’offerente non è escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione in base alle ca

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Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea

Ai sensi dell’art. 187 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di

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Termini

L’art. 184 del D. Leg.vo 36/2023 disciplina i termini per l

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Termini ricezione domande/offerte

In linea generale, nel fissare i termini per la ricezione delle domande o delle offerte, gli enti concedenti tengono conto, in particolare, della complessità della concessione e del tempo necessario per preparare le

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Sopralluoghi

Quando le domande o le offerte possono essere presentate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione

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Termini per la comunicazione dell’aggiudicazione

L’ente concedente comunica quanto prima, e in ogni caso entro 15 giorni, agli offerenti le decisioni prese riguardo all’aggiudicazione, quali:

- il nome dell�

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Criteri di aggiudicazione

L’art. 185 del D. Leg.vo 36/2023 statuisce come regola generale che l’ente concedente pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità e l’aggiudicatario provvede alla predisposizione del successivo livello progettuale.

Le concessioni sono

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Commissioni aggiudicatrici

L’art. 185 del D. Leg.vo 36/2023, comma 6, prevede che i componenti delle commissioni di valutazion

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Affidamenti dei concessionari

L’art. 186 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, prevede che agli

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Obbligo di affidamento esterno per concessioni già in essere

Per quanto riguarda le concessioni già in essere al 19/04/2016, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, l’art. 177 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, prevedeva l’obbligo per i titolari di esternalizzare, mediante affidamenti a terzi con procedura di evidenza pubblica, l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, nonché di realizzare la restante parte di tali attività tramite società in house o società controllate o collegate ovvero operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

La Sent. Corte Cost. 23/11/2021, n. 218 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del suddetto art. 177 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1 (nonché, in via conseque

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Esecuzione

Le seguenti norme sull’esecuzione si applicano anche ai contratti di importo inferiore alla soglia europea

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Subappalto

L’art. 188 del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che il ricorso

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Modifica del contratto durante il periodo di efficacia

L’art. 189 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, precisa le ipotesi specifiche in cui è possibile modificare i contratti di concessione, senza il ricorso ad una nuova procedura di aggiudicazione:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi; tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate, e non apportano modifiche che altererebbero la natura generale della concessione;

b) per lavori o servizi supplementari da parte del concessionario originario che si sono resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale, quando un cambiamento di concessionario:

- risulti impraticabile per motivi economici o tecnici, quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilit�

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Risoluzione
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Casi specifici

L’art. 190 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, individua alcune ipotesi specifiche di risoluzione relative alle concessioni.

In particolare, l’ente concedente può di

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Disciplina civilistica della risoluzione per inadempimento

L’art. 190 del D. Leg.vo 36/2023, comma 2, per la risoluzione della concessione per inadempimento dell’ente concedente o del concessionario, richiama in generale la disciplina degli artt. 1453 del Codice civile e ss., di cui si riportano di seguito le disposizioni essenziali:

- l’

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Clausola penale

L’art. 190 del D. Leg.vo 36/2023, comma 2, inoltre, impone

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Procedura

L’art. 190 del D. Leg.vo 36/2023, comma 3, detta la seguente procedura per i casi che comporterebbero la risoluzione della concessione per cause imputabili al concessionario:

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Recesso

L’art. 190 del D. Leg.vo 36/2023, comma 4, disciplina le conseguenze del recesso dell’ente concedente per motivi di pubblico interesse. In particolare, al verificarsi di tale circostanza, al concessionario spettano:

- il valore delle opere realizzate più gli oneri accessor

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Subentro

L’art. 191 del D. Leg.vo 36/2023 disciplina i profili patrimoniali del subentro di un concessionario ad un altro.

Si stabilisce in particolare che, alla scadenza del periodo di affidamento, o in caso di cessazione anticipata, e in conseguenza del nuovo affidamento:

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Revisione del contratto

L’art. 192 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, disciplina i presupposti per la revisione del contratto di concessione, anche alla luce del Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, di cui all’art. 9 del D. Leg.vo 36/2023.

In particolare, il concessionario può chiedere la revisione del contratto nella misura strettamente necessaria a ricondurlo ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della conclusione del contratto, al verificarsi di

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La finanza di progetto

Con il termine “finanza di progetto” - o project financing - ci si riferi

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Procedura di affidamento
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Proposta a iniziativa privata

L’art. 193 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, disciplina la finanza di progetto ad iniziativa privata, la quale consiste nella possibilità da parte degli operatori economici di presentare agli enti concedenti proposte relative alla

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Soggetti proponenti

La configurazione giuridica del soggetto proponente può essere modificata e integrata sino alla data di scadenza della presentazione delle offerte.

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Valutazione della proposta

L’ente concedente valuta entro 90 giorni dalla presentazione della proposta, la fattibilità della medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto

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Gara

Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione. Nel bando l’ente concedente dispone che il promotore può esercitare il diritto di prelazione.

 

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Aggiudicazione

Il criterio di aggiudicazione è l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla ba

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Prelazione del promotore non aggiudicatario

Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro 15 dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle mede

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Garanzie

Il soggetto aggiudicatario presta la garanzia definitiva di cui all’a

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Investitori istituzionali

Gli investitori istituzionali possono:

- formulare le proposte salva la necessità, nella successiva gara per l’affidamento dei lavori o dei servizi, di associarsi o con

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10346957 11267410
Società di scopo

Per gli affidamenti superiori alla soglia di rilevanza europea di cui alla lett. a) dell’art. 14 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1 (vedi Soglie europee per i contratti pubblici e calcolo dell’importo stimato [CODICE 2023]), il bando di gara per l’affidamento di una concessione nella forma della finanza di progetto prevede che l’aggiudicatario costituisca una società di scopo N6 in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile.

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Contratto di locazione finanziaria
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Scopo e oggetto

L’art. 196 del D. Leg.vo 36/2023 prevede che gli enti concedenti possono stipulare contratti di locazione finanziaria (c.d. “

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Disciplina
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Trasferimento del rischio operativo all’operatore economico

L’art. 196 del D. Leg.vo 36/2023, comma 3, ricorda che, ai

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Documenti di gara

Per l’aggiudicazione del contratto, l’ente concedente pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità, comprensivo del piano finanziario.

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Offerenti

Se l’offerente è un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dal soggetto finanziatore e da uno o più soggetti realizzatori, ciascuno è res

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Obblighi delle parti
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Regime dell’opera

L’opera oggetto di locazione finanziaria segue il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi, a condizione che - nel cont

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Area di realizzazione

L’ente concedente può concedere il diritto di superficie sull’area pubblica dove realizzare l’opera. L’opera può essere realizzata anche su u

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Contratto di disponibilità
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Definizione

Il “contratto di disponibilità” è definito nella lettera i) dell’art. 2 dell’Allegato I.1 al Codice R, come

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Contenuto

L’

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Capacità dell’operatore economico

Il contratto di disponibilità può essere sottoscritto solo dall’operatore econ

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Bando

Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in ba

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Corrispettivo
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Corrispettivo variabile

Il corrispettivo del contratto di disponibilità è costituito dal

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Corrispettivo eventuale ulteriore

Quando è convenuto il trasferimento della proprietà dell’opera al

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Rischi a carico delle parti

I commi 4 e 5 dell’art. 197 del D. Leg.vo 36/2023 disciplinano l’alea del contratto, ponendo:

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Varianti in corso d’opera

Le varianti in corso d’opera sono comunicate dall’operatore economico all’ente concedente al fine di consentire a quest’ultimo di opporsi quand

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Modifiche

Il contratto determina i casi e i modi di modificazione del contratto, anche attraverso la riduzione del canone di disponibilità, idonei a ricondurlo

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Espropriazione

L’ente concedente può attribuire all’operatore economico la qualità di autorità espropriante, ai sensi della lettera b) dell’

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Controllo e verifica dei lavori

L’ente concedente, nei modi previsti dal contratto, ha il diritto di controllare

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Contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica

Nel caso di contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (anche “Energy Performance Contract”, o “EPC”) N7, i ricavi di gestione dell’operatore economico sono determinati e pagati in funzione del livello

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Privilegio sui crediti

L’art. 199 del D. Leg.vo 36/2023 prevede che i crediti dei soggetti che finanziano o rifinanziano, in qualunque forma, la realizzazione di lavori pubblici, di opere

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Partenariato sociale

L’art. 201 del D. Leg.vo 36/2023 ha riformulato ed accorpato le previsioni di cui agli artt. 189 e 190 del D. Leg.vo 50/2016 - i quali disciplinavano, rispettivamente, gli interventi di sussidiarietà orizzontale e il baratto amministrativo - introducendo una nozione unitaria di partenariato sociale, quale tipica forma di collaborazione tra i privati e l’amministrazione, per la realizzazione di fini di interesse generale.

Si tratta, di figure negoziali che perseguono finalità di interesse generale, ovvero socialmente utili per i cittadini e la collettività territoriale di

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Cessione di immobili in cambio di opere

Si tratta di un contratto che ha ad oggetto la progettazione e realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità da parte di un soggetto privato a fronte del trasferimento a quest’ultimo della proprietà di beni immobili appartenenti alla stazione appaltante.

L’art. 202 del D. Leg.vo 36/2023 prevede che il bando di gara, redatto anche tenendo conto dei bandi-tipo e d

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