Concessione senza costi a carico della s.a. e obbligo di inserimento nella programmazione

Quesito
È stato sottoposto all'ANAC un quesito relativo all’obbligo di inserire nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi una concessione per il servizio di gestione della piscina comunale senza costi a carico dell’ente.

Precisazioni ANAC
L'ANAC, con Atto del Presidente del 26/07/2023, ha precisato quanto segue:
- le norme in vigore alla data di presentazione del quesito erano l'art. 21, del D. Leg.vo 50/2016 ed il D. Min. Infrastrutture e Trasp. 16/01/2018, n. 14;
- l’art. 21, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 impone alle amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi, e i relativi aggiornamenti annuali, senza specificare la tipologia di contratto mediante il quale tali acquisti vengono effettuati, ossia se con appalto o concessione;
- l'art. 21, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 stabilisce che, nell’ambito del programma, le amministrazioni aggiudicatrici individuano i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati;
- di conseguenza, entrambe le tipologie di contratto (appalto e concessione) devono essere inserite nella programmazione;
- con riferimento al valore del contratto da inserire in programmazione, l’art. 21, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che il programma biennale contenga gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro;
- il valore da considerare per valutare l’inserimento o meno nel programma non è il costo a carico dell’amministrazione ma il valore complessivo unitario della concessione, calcolato ai sensi dell’art. 167, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016;
- l’obbligo di redigere il programma sorge anche a fronte di un solo acquisto che rientra nella fattispecie indicata; pertanto il comune istante, anche se non aveva precedentemente adottato il programma per mancanza di acquisti da effettuare, era tenuto a farlo con riferimento all’anno nel quale intendeva avviare la procedura di affidamento del contratto;
- ai sensi dell'art. 6, comma 8, del D.M. 14/2018, le amministrazioni devono indicare nel programma biennale, per ogni singolo acquisto, l’annualità nella quale intendono dare avvio alla procedura di affidamento ovvero intendono ricorrere ad una centrale di committenza o ad un soggetto aggregatore (al fine di consentire il raccordo con la pianificazione delle attività di questi ultimi);
- nel programma l’amministrazione deve fornire adeguate indicazioni in ordine alle caratteristiche tipologiche, funzionali e tecnologiche delle acquisizioni da realizzare ed alla relativa quantificazione economica (art. 6, comma 9, del D.M. 14/2018) compilando le schede di cui all’allegato II al medesimo D.M.;
- l’art. 7, comma 9, del D.M. 14/2018, dispone che un servizio non inserito nell'elenco annuale può essere realizzato solo quando sia reso necessario da eventi imprevedibili o calamitosi o da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari. La medesima norma stabilisce che un servizio non inserito nella prima annualità del programma può essere altresì realizzato sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della formazione dell'elenco;
- in ogni caso, la norma impone di adeguare il programma biennale precedentemente approvato, aggiornandolo mediante la procedura di modifica, ai sensi dell'art. 7, comma 8, del D.M. 14/2018.

Codice appalti 2023
L'ANAC fornisce inoltre alcune alcune indicazioni con riferimento al nuovo Codice appalti, di cui al D. Leg.vo 36/2023:
- la programmazione è disciplinata dall’art. 37 del D. Leg.vo 36/2023 e dal suo Allegato I.5;
- tali norme devono essere applicate per la formazione o l'aggiornamento dei programmi triennali dei lavori pubblici e degli acquisti di forniture e servizi effettuati a decorrere dal periodo di programmazione 2023-2025;
- il nuovo Codice ha reso la programmazione degli acquisti di beni e servizi triennale invece che biennale ed ha alzato il valore minimo degli acquisti da ricomprendere nella programmazione fino a 140.000 euro (lett. b) dell'art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, richiamato dall'art. 37, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023).
L'ANAC ha concluso che, per il resto, le considerazioni svolte con riferimento al D. Leg.vo 50/2016 possono essere riproposte nell’ambito dell’applicazione del D. Leg.vo 36/2023 e del relativo Allegato I.5.

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Sul tema, si segnala anche il parere del MIT del 19/06/2023, n. 2060, relativo all'inserimento nella programmazione di un contratto di partenariato pubblico privato (PPP) misto, ovvero ricomprendente gestione di servizi e realizzazione di lavori pubblici.
Nel caso di specie, la componente dei servizi era prevalente rispetto ai lavori da realizzare e veniva chiesto se il PPP dovesse essere inserito solo nel programma biennale (previsto dal D. Leg.vo 50/2016) degli acquisti di beni e servizi o anche nella programmazione triennale dei lavori pubblici per la parte relativa ai lavori.
Il MIT ha risposto che, ai sensi dell'art. 28 del D. Leg.vo 50/2016, i contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito, ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione.
Per l’individuazione della disciplina applicabile ai contratti di appalto misti, quando vengano in considerazione prestazioni di lavori e servizi, occorre avere riguardo all’oggetto principale della prestazione secondo la funzione prevalente o accessoria svolta da ciascuna componente (c.d. criterio qualitativo), a prescindere dal valore economico delle prestazioni medesime (c.d. criterio quantitativo).