Pagamento corrispettivo tramite trasferimento di immobili: possibile solo nei contratti di PPP

Fattispecie
Un ente ha rappresentato di voler procedere all’acquisto di un opificio dismesso al fine di realizzare un parcheggio pubblico mediante affidamento in appalto dei lavori di adeguamento e trasformazione dell’immobile. L’amministrazione ha chiesto all'ANAC:
- se il corrispettivo dovuto all’appaltatore per detti lavori, potesse essere corrisposto in parte in denaro, in parte mediante trasferimento della proprietà di un immobile comunale e
- se tale immobile, potesse essere costituito proprio da alcune parti del suddetto opificio, da cedere prima o dopo l’esecuzione dei lavori, al fine di consentire all’appaltatore la realizzazione di autorimesse da alienare a terzi.
L’istante aveva precisato che la fattispecie oggetto del parere, doveva essere ricondotta nello schema del contratto d’appalto e non nell’ambito delle disposizioni dell’art. 202 del D. Leg.vo 36/2023 riferite ai contratti di partenariato pubblico privato.

Codice appalti del 2006
L'ANAC ha osservato, in via preliminare, che la possibilità di sostituire in tutto o in parte il corrispettivo del contratto d’appalto con il trasferimento in favore dell’appaltatore della proprietà di immobili pubblici, era espressamente prevista dal Codice appalti del 2006 (di cui al D. Leg.vo 163/2006).
Infatti, ai sensi dell'art. 53, comma 6, del D. Leg.vo 163/2006, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara poteva prevedere il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice. Il bando di gara poteva prevedere che l'immissione in possesso dell'immobile avvenisse in un momento anteriore a quello del trasferimento della proprietà.
Inoltre, nell'ambito della disciplina delle concessioni di lavori pubblici, l’art. 143, comma 5, del D. Leg.vo 163/2006 prevedeva la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di prevedere, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento, di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione o valorizzazione fosse necessaria all’equilibrio economico-finanziario della concessione.
Dunque secondo le previsioni del Codice appalti del 2006 lo schema negoziale sopra illustrato, poteva trovare applicazione per gli appalti pubblici, nonché per le concessioni di lavori.

Codice appalti del 2016
Successivamente, con l’entrata in vigore del D. Leg.vo 50/2016, la possibilità di sostituire in tutto o in parte il corrispettivo dell’affidatario di un contratto pubblico, con beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, è stata prevista esclusivamente nell’ambito della disciplina dedicata ai contratti di partenariato pubblico privato e non più per il contratto d’appalto.
L’art. 191 del D. Leg.vo 50/2016 dedicato a tale schema negoziale, infatti, è stato collocato nella parte relativa al Partenariato pubblico privato; anche l’art. 165, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, riferito ai contratti di concessione, ha previsto la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di ricorrere alla cessione di immobili a titolo di prezzo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione; analoghe previsioni sono contenute nell’art. 180, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016.

Nuovo Codice appalti del 2023
Il nuovo Codice appalti del 2023 (di cui al D. Leg.vo 36/2023) disciplina lo schema negoziale in esame all’art. 202 (Cessione di immobili in cambio di opere), collocandolo (come il Codice previgente) nell’ambito della disciplina dettata per il Partenariato pubblico privato.
L'art. 202 del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che il bando di gara può prevedere a titolo di corrispettivo, totale o parziale e sulla base del loro valore di mercato, il trasferimento della proprietà di beni immobili dell’ente concedente all’operatore economico o, quando questi vi abbia interesse, a terzi da lui indicati, in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Si può prevedere inoltre il trasferimento della proprietà in un momento anteriore a quello della fine dei lavori, previa garanzia fideiussoria pari al valore dell'immobile.
L'art. 202 del D. Leg.vo 36/2023 fa espresso riferimento all'ente concedente, definito nell'allegato I.1 del Codice appalti del 2023 come qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice (art. 1, lett. b).

Conclusioni ANAC
In conclusione, l'ANAC, con il Parere del 05/06/2024, n. 27, ha sottolineato che attualmente la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di trasferire la proprietà di beni immobili per il pagamento totale o parziale dell’affidatario, non è più prevista per il contratto d’appalto, ma è contemplata nell’art. 202 del D. Leg.vo 36/2023 solo nell’ambito del partenariato pubblico-privato.
Pertanto, in risposta al quesito posto, l'ANAC ha ribadito che nel nuovo Codice appalti del 2023 la sostituzione del corrispettivo dell’affidatario mediante trasferimento della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, deve ritenersi limitata ai contratti di partenariato pubblico privato, con esclusione dei contratti d’appalto.