Affidamenti esterni dei concessionari soprasoglia: approvata la Delibera ANAC

L'art. 186 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) prevede che i titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici nei settori ordinari, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, che non siano state affidate conformemente al diritto dell'UE vigente al momento dell’affidamento o della proroga, siano tenuti ad affidare a terzi, mediante procedura ad evidenza pubblica, una quota tra il 50% e il 60% dei contratti di lavori, servizi e forniture.
La norma prevede che tale quota sia stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario, tenendo conto delle dimensioni economiche e dei caratteri dell’impresa, dell’epoca di assegnazione della concessione, della sua durata residua, del suo oggetto, del suo valore economico e dell’entità degli investimenti effettuati.
L'art. 186, comma 5, del D. Leg.vo 36/2023 demanda all’ANAC la definizione delle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione.

Con la Delib. ANAC 20/06/2023, n. 265 recante "Indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture da parte dei titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea", l'ANAC ha fornito le necessarie indicazioni per definire le predette quote e verificare il raggiungimento delle stesse da parte dei concessionari nelle tempistiche prescritte.
In particolare, la Delibera ha fornito indicazioni in merito:
- alla base di calcolo delle quote di esternalizzazione;
- ai criteri per il calcolo delle quote di esternalizzazione;
- ai servizi indivisibili;
- alla definizione di operatori terzi;
- alle modalità di adeguamento delle concessioni in essere;
- alle misure di riequilibrio della quota di esternalizzazione e controlli del concedente per le concessioni diverse da quelle autostradali;
- ai concessionari autostradali;
- agli obblighi in materia di trasparenza.

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Si ricorda che con le Linee guida ANAC n. 11 (di cui alla Delib. ANAC 26/06/2019, n. 570), era stata data attuazione all’art. 177, comma 3, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), che demandava all’ANAC l’individuazione delle modalità per la verifica del rispetto delle quote di esternalizzazione di cui all’articolo 177, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con gara.
Le citate Linee guida sono state annullate in conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’articolo 177 del D. Leg.vo 50/2016, ad opera della Sent. Corte Cost. 23/11/2021, n. 218 (si veda Codice appalti: illegittimità costituzionale dell’art. 177 e Linee guida ANAC n. 11).
L’art. 186 del D. Leg.vo 36/2023 ha riproposto la disciplina degli affidamenti dei concessionari individuati senza gara, adeguandola alle indicazioni fornite dalla predetta sentenza della Corte Costituzionale.