Legittimità di una clausola di sponsorizzazione accessoria ad un contratto di concessione

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura di concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande e ristorazione interna mediante bar, è stato contestato l’avviso esplorativo relativo all’affidamento, con particolare riferimento:
- alla violazione degli artt. 50 e 187 del D. Leg.vo 36/2023, per avere l’ente concedente previsto che la procedura sarebbe stata espletata anche se all’esito dell’avviso fossero risultati qualificati un numero di operatori inferiore al minimo previsto per legge;
- alla mancata indicazione del metodo di calcolo della concessione;
- alla illegittimità della clausola di sponsorizzazione prevista nell’avviso pubblico, per contrasto con gli artt. 107, comma 1, 108, comma 4 e 134, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023.

Numero minimo degli inviti
L'ANAC, con la Delibera del 23/04/2024, n 216, ha chiarito che è conforme alla vigente normativa la clausola mediante la quale l’amministrazione ha stabilito che alla procedura saranno invitati tutti gli operatori che si qualificheranno a seguito dell'avviso, anche se in numero inferiore al minimo previsto per legge, nonché di procedere con l’invio della lettera di invito alla presentazione dell’offerta anche in presenza di un’unica manifestazione di interesse valida.
L’art. 187 del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che per l’affidamento di contratti di concessione sotto soglia l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
È, pertanto, legittima la previsione di procedere alla successiva procedura negoziata anche in presenza di un solo candidato ovvero di un numero di operatori economici qualificati inferiori a quelli richiesti dal legislatore. Va, infatti, considerato che il numero minimo di operatori a cui l’ente concedente deve rivolgere l’invito si riferisce all’ipotesi in cui la manifestazione di interesse venga presentata da un numero di candidati superiore al minimo; invece, nel caso in cui ciò non accada, è evidente che non sarebbe addebitabile all’ente concedente il mancato invito di almeno 10 candidati.

Mancata indicazione del metodo di calcolo della concessione
L'indagine di mercato ha natura di mera indagine esplorativa, preordinata a conoscere l’assetto del mercato funzionale ad una successiva (e eventuale) procedura per l’affidamento del servizio e non è assimilabile ad un bando di gara o comunque a una procedura concorsuale.
Devono essere i documenti della futura (ed eventuale) procedura negoziata ad esplicitare il metodo oggettivo utilizzato dall’ente concedente ai fini della stima del valore della concessione, secondo quanto previsto all’art. 179, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023.

Pertanto, in un avviso esplorativo con richiesta di manifestazione interesse al successivo invito, è sufficiente che l’ente concedente indichi il valore dell’affidamento della concorrente. Il metodo oggettivo utilizzato dall’ente concedente ai fini della stima del valore della concessione, secondo quanto previsto all’art. 179, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, essendo funzionale a consentire ai concorrenti la presentazione di un’offerta economica seria e consapevole, deve essere reso noto al momento dell’avvio della procedura di gara.

Nell'avviso era stato esplicitato tale scopo esplorativo e indicato il valore dell'affidamento, nel rispetto dell’art. 2, comma 3, dell’Allegato II.1 del D. Leg.vo 36/2023.

Legittimità della clausola di sponsorizzazione in un contratto di concessione
Con riferimento alla clausola di sponsorizzazione inserita nell'avviso esplorativo, ANAC la definisce come una clausola accessoria inserita all’interno di bandi di gara/lettere di invito, avente come oggetto prevalente un diverso contratto, attraverso la quale un concorrente si rende disponibile a farsi carico di un contratto accessorio di sponsorizzazione, versando contributi a sostegno dell’attività istituzionale dell’ente.
Al riguardo, è stato chiarito che:
- a tutela della par condicio, la potenziale incidenza delle erogazioni di sponsorizzazione sulla scelta dell’affidatario del servizio deve essere espressamente contemplata nella normativa di gara;
- per evitare il perseguimento di finalità diverse rispetto all’oggetto della gara, la clausola deve essere disciplinata in modo da attribuire alla sponsorizzazione un carattere residuale rispetto agli interessi direttamente legati al servizio oggetto di affidamento, tale quindi da non costituire l’elemento discriminante principale, tendenzialmente risolutivo dell’aggiudicazione;
- l’art. 8 del D. Leg.vo 36/2023, recepisce e valorizza il principio di autonomia contrattuale delle pubbliche amministrazioni, le quali possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal Codice e da altre disposizioni di legge; pur trattandosi sempre di una autonomia negoziale limitata e funzionale, poiché deve svolgersi nel rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento;
- alla luce della valorizzazione del principio di autonomia contrattuale della P.A., è ammissibile la stipula di contratti di sponsorizzazione da parte di stazioni appaltanti e/o enti concedenti anche diversi dagli enti che operano nel settore dei beni culturali (di cui all'art. 134 del D. Leg.vo 36/2023).

Le istituzioni scolastiche, nell’esercizio della propria autonomia contrattuale, possono pertanto stipulare contratti di sponsorizzazione per realizzare introiti e/o servizi per migliorare la qualità e la quantità dell’offerta formativa e incentivare la partecipazione a manifestazioni di carattere culturale, didattico, specialistico e artistico o a iniziative di carattere sportivo o a laboratori didattici.
In conclusione, secondo l'ANAC è legittima la clausola di sponsorizzazione accessoria ad un contratto di concessione di servizi, laddove siano stati rispettati i principi di accesso al mercato, par condicio, pubblicità e trasparenza e sia stato previsto il criterio di selezione delle offerte. Nella procedura di gara indetta in seguito all’indagine esplorativa, l’ente concedente dovrà prevedere un punteggio massimo per la sponsorizzazione, residuale e marginale rispetto alla valutazione delle capacità tecniche, organizzative ed operative dei concorrenti all’espletamento del servizio principale oggetto di concessione.