Finanza di progetto a iniziativa privata tra vecchio e nuovo Codice appalti

Fattispecie
L’istante aveva ricevuto, in data 18/05/2022, una proposta ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D. Leg.vo 50/2016 (che disciplinava la procedura di project financing a iniziativa privata) da parte di un operatore economico, per l’affidamento del contratto di concessione relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva,
all’esecuzione dei lavori di costruzione di un nuovo ospedale e alla gestione di alcuni servizi non sanitari correlati all’ospedale medesimo.
La fattibilità della proposta era ancora in corso e nessun provvedimento era stato adottato.
Posto che l’art. 226 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti) non contiene una specifica disciplina transitoria in ordine alle procedure di partenariato pubblico privato (PPP) di cui all'art. 183, comma 15, del D. Leg.vo 50/2016, l’amministrazione ha chiesto all'ANAC se il D. Leg.vo 50/2016 trovi ancora applicazione ai procedimenti di PPP per i quali la citata proposta sia stata presentata all’amministrazione aggiudicatrice nella vigenza del predetto D. Leg.vo 50/2016.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con il parere del 14/02/2024 n. 63, ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 226 del D. Leg.vo 36/2023 prevede che il D. Leg.vo 50/2016 è abrogato dal 01/07/2023 e da tale data le sue disposizioni continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso;
- pertanto, le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, indette successivamente al 01/07/2023 sono soggette alla disciplina dettata dal D. Leg.vo 36/2023, mentre le disposizioni del D. Leg.vo 50/2016 continuano a trovare applicazione esclusivamente ai procedimenti in corso a tale data, intendendosi per tali, quelli espressamente elencati nell’art. 226, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023;
- con riferimento al quesito posto, la citata disposizione non prevede una specifica disposizione transitoria con riguardo alla finanza di progetto, così come invece previsto dall’art. 216, comma 23, del D. Leg.vo 50/2016 previgente;
- nell’assetto normativo recato dal D. Leg.vo 36/2023, con disposizione di carattere generale riferita a tutte le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, è stato stabilito che il D. Leg.vo 50/2016 continua ad applicarsi esclusivamente agli affidamenti indetti (con bando/avviso o invito) prima del 01/07/2023;
- come chiarito dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, nel nuovo Codice appalti sono stati meglio precisati i rapporti tra concessione e finanza di progetto. La disciplina di quest'ultima procedura è stata collocata nella Parte II del Libro IV del Codice, dedicata ai contratti di concessioni (trattandosi di una particolare modalità di finanziamento delle concessioni), riservandole comunque le norme specifiche di cui agli artt. 193-195 del D. Leg.vo 36/2023. Inoltre, è stata eliminata la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, poiché ritenuta di fatto una duplicazione rispetto alla scelta della pubblica amministrazione di indire una gara pubblica per l’affidamento di una concessione.

Conclusioni
Posto quanto sopra, in risposta al quesito posto, le disposizioni dettate dal nuovo Codice appalti trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 01/07/2023, mentre il Codice previgente si applica ai procedimenti in corso a tale data.
Non rileva la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D. Leg.vo 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell’applicabilità del predetto D. Leg.vo 50/2016 all’intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i “procedimenti in corso” che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell’art. 226, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023.
Non si applica dunque la disciplina del Codice appalti previgente, di cui al D. Leg.vo 50/2016, ad una procedura di finanza di progetto, la cui proposta relativa alla realizzazione in concessione di lavori e servizi sia stata presentata dall'operatore economico prima del 01/07/2023.