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ISSN 1721-4890
Fondata nel 1933
Direttore Dino de Paolis
Accesso agli atti di gara, ostensione delle offerte degli altri concorrenti
ACCESSO ATTI DI GARA OSTENSIONE DELLE OFFERTE - L’art. 36 del D. Leg.vo 36/2023 regolamenta il procedimento di accesso agli atti, nella fase successiva alla conclusione della gara, in maniera peculiare, prevedendo che:
- l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (comma 1);
- agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, i suddetti atti, nonché le offerte dagli stessi presentate (comma 2);
- nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte indicate dagli operatori (comma 3). Tali decisioni sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione (comma 4).
Il TAR Lombardia Milano 30/09/2024, n. 2520 ha rilevato che da tale quadro normativo emerge che la stazione appaltante è obbligata, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
I giudici hanno anche evidenziato che la predetta normativa non regolamenta invece in maniera espressa, né sotto il profilo sostanziale né da un punto di vista processuale, il procedimento che eventualmente avesse ad oggetto l’accesso alle offerte dei primi cinque concorrenti utilmente classificati in graduatoria in caso di omissione, integrale o parziale, della loro comunicazione da parte della stazione appaltante.
In tali ipotesi, a fronte della carenza del dettato normativo, il TAR ha ritenuto che deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla L. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116, D. Leg.vo 104/2010, senza alcuna deroga, non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Leg.vo 36/2023.
Tra le varie considerazioni a supporto di tale interpretazione, i giudici hanno spiegato che una “estensione” del disposto di cui al comma 4, dell’art. 36, D. Leg.vo 36/2023 anche ai casi in cui la stazione appaltante non ha reso disponibile alcun documento imporrebbe al concorrente di incardinare un ricorso “al buio” entro il brevissimo termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, in carenza degli elementi necessari per poter contestare l’eventuale oscuramento dei dati contenuti nelle offerte non materialmente disponibili.
Il TAR è consapevole che tali conclusioni potrebbero comunque comportare delle “distonie nella materia dell’accesso agli atti alle procedure di gara”, con rischi di legati all’efficienza e alla durata delle predette procedure di appalto e alla uniformità di trattamento tra i concorrenti, che magari potrebbero essere costretti ad avviare azioni diverse, a seconda delle varie situazioni.
Tuttavia, secondo il TAR, soltanto in sede legislativa può essere posto un rimedio a tale regime che risulta “poco organico e per certi aspetti anche lacunoso”, spettando dunque all’interprete l’esclusivo compito di applicare la normativa allo stato vigente.
Sul tema si veda anche la Nota: Diritto di accesso agli atti nel Codice appalti 2023.
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