Nelle procedure di project financing occorre tenere distinte la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione atteso che, mentre quest'ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.

La procedura negoziata senza bando non può essere qualificata come “sostanzialmente” aperta quando la stazione appaltante abbia utilizzato lo strumento della manifestazione di interesse alla ricezione dell’invito per verificare la presenza di un numero sufficiente di operatori interessati limitando la partecipazione alla seconda fase di gara ai soli operatori selezionati, sulla base di requisiti quantitativi e qualitativi. Ne consegue, in tal caso, l'applicabilità del principio di rotazione e la legittimità dell'esclusione del concessionario uscente.

1) Gli articoli 9 e 11 della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto, devono essere interpretati nel senso che le parti di un contratto di associazione senza personalità giuridica, che non è stato registrato presso l’autorità tributaria competente prima dell’inizio dell’attività economica di cui trattasi, non possono essere considerate «soggetti passivi» unitamente al soggetto passivo tenuto al pagamento dell’imposta sull’operazione imponibile.

2) La direttiva 2006/112/CE nonché il principio di proporzionalità e il principio di neutralità fiscale devono essere interpretati nel senso che essi non impongono di concedere a un soggetto passivo, quando quest’ultimo non dispone di una fattura a suo nome, il diritto alla detrazione dell’imposta sul valore aggiunto pagata a monte da un’altra parte di un’associazione senza personalità giuridica ai fini della realizzazione dell’attività economica di tale associazione, anche se il soggetto passivo è debitore d’imposta per tale attività, in mancanza di prove oggettive del fatto che i beni e i servizi di cui trattasi nel procedimento principale gli siano stati effettivamente forniti a monte da soggetti passivi, ai fini della realizzazione di sue proprie operazioni soggette all’imposta sul valore aggiunto.

Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.

Nel procedimento di verifica di congruità dell'offerta, la stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio.