Errore nella legge di gara, non basta un chiarimento del RUP

FATTISPECIE - Nel caso di specie il disciplinare di gara presentava un errore che determinava un’incongruenza in relazione ai criteri di valutazione. La Stazione appaltante, con un chiarimento a seguito di apposito quesito formulato da una concorrente, riduceva da quattro a tre i criteri di valutazione e ridistribuiva i punti per l’offerta tecnica, originariamente suddivisi in quattro categorie, sui tre elementi indicati nel chiarimento.

CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE NEL CORSO DELLA GARA - In proposito C. Stato 07/01/2022, n. 64 ha rilevato che in tale modo la Stazione appaltante aveva sostanzialmente modificato la lex specialis, senza provvedere ad eseguire la rettifica degli atti di gara secondo le metodiche necessarie, e cioè mediante la loro ripubblicazione.
Sul punto è stato precisato che i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante nel corso di una procedura d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della legge di gara. I chiarimenti infatti sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (vedi anche C. Stato 15/12/2020, n. 8031 secondo cui essi hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva).
Ne consegue che la Stazione appaltante non può modificare gli atti di gara tramite i chiarimenti, disapplicando di fatto le statuizioni della lex specialis.

ERRORE MATERIALE - In ogni caso, hanno proseguito i giudici, l’errore materiale o l’omissione commessa nella legge di gara non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, ma richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della Stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento.
In difetto di ciò non è neanche consentito all'Amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare.