Esclusione automatica per violazioni del subappaltatore: contrasto con il diritto UE

Con la sentenza del 30/01/2020, causa C-395/18, la Corte di giustizia europea torna a pronunciarsi sulla normativa italiana in materia di subappalto, ritenendo incompatibile con le disposizioni della Direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità le norme del D. Leg.vo 50/2016 che non consentono all’operatore di dimostrare la sua affidabilità malgrado l’esistenza di un motivo di esclusione addebitabile ad uno dei suoi subappaltatori, ma ne impongono la esclusione automatica dalla procedura di gara.

Sulle norme italiane sul subappalto la Corte si era già pronunciata di recente, ritenendo contrario alle norme europee:
- sia il limite del trenta per cento (40 per cento fino al 31/12/2020 ai sensi dell’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32) della quota subappaltabile (vedi Limiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo);
- sia il limite del venti per cento dei ribassi dei prezzi di aggiudicazione al subappaltatore (vedi Subappalto: incompatibile con diritto UE anche il limite del ribasso al subappaltatore).

FATTISPECIE
La questione riguardava una controversia in cui un operatore economico era stato escluso dalla gara indetta da Consip per la fornitura di un sistema di comunicazione ottica per il trattamento dei dati dei Dipartimenti del Ministero dell’economia e delle finanze. L’esclusione era dovuta al fatto che uno dei tre subappaltatori indicati nell’offerta era risultato non in regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili, in applicazione dell’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. i).

La società esclusa sosteneva:
- che ai sensi della Direttiva 2014/24, la constatazione del motivo di esclusione doveva condurre solo alla sostituzione del subappaltatore e non all’esclusione dalla gara dell’impresa principale;
- che avrebbe potuto comunque avvalersi degli altri due subappaltatori in relazione ai quali non era stata riscontrata alcuna causa di esclusione;
- che il ricorso al subappalto non era indispensabile per eseguire l’appalto, dato che era in possesso di tutti i requisiti necessari per eseguire, da sola, le prestazioni in questione.

VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ
In proposito la Corte, investita della questione dal TAR del Lazio, ha precisato che il diritto europeo non è contrario ad una normativa che prevede che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo di escludere l’operatore qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta venga constatata una violazione che comporta un motivo di esclusione.

Tuttavia il Codice dei contratti pubblici (art. 80, comma 5) viola le Direttive europee e il principio di proporzionalità quando statuisce in modo generale e astratto l’esclusione automatica di tale operatore indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata la violazione, e stabilisce dunque una presunzione assoluta secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori, senza lasciare:
- all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e
- all’operatore economico la possibilità di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione.

In altri termini, ciò che rende le norme italiane incompatibili con il diritto UE è il carattere automatico stabilito per tale esclusione che punisce l'operatore per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari.

Al riguardo è opportuno precisare che nelle more di una complessiva revisione del Codice dei contratti pubblici l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori, nonché di effettuare le verifiche in sede di gara sul possesso dei requisiti da parte dei subappaltatori, è stato sospeso fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 32/2019 (c.d. Sblocca cantieri) (vedi Il subappalto nei contratti pubblici: nozione, limiti e condizioni). La revisione pertanto dovrà tener conto di quanto deciso dai giudici europei con la sentenza in discorso.