Project financing: differenza tra cauzione definitiva e cauzione a garanzia delle penali

Quesito posto ad ANAC
Il quesito sottoposto ad ANAC riguardava la corretta interpretazione dall’art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 nella parte in cui, nell’ambito della finanza di progetto, richiede al concessionario la presentazione di una garanzia definitiva di cui all’art. 103 del D. Leg.vo 50/2016, al fine di stabilire le corrette modalità di calcolo della stessa.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, nel parere del 16/11/2022, n. 58, ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, relativo alle procedure di finanza di progetto (o project financing), prevede tra l'altro che il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 103 del d.Leg.vo 50/2016. Inoltre, dalla data di inizio dell’esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell’opera, da prestarsi nella misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all’articolo 103 del D. Leg.vo 50/2016; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale;
- la norma stabilisce, quindi, che l’aggiudicatario è tenuto a prestare (tra l’altro) la cauzione definitiva di cui all'articolo 103 del D. Leg.vo 50/2016, nonché una ulteriore cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, nella misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 103 del D. Leg.vo 50/2016;
- nelle Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi (di cui alla Determ. ANAC 23/09/2015, n. 10 emanata in vigenza del precedente Codice appalti), si precisava già che la cauzione definitiva sui lavori e la cauzione a garanzia delle penali relative alla gestione dell’opera sono distinte per oggetto, importo e momento di rilascio (si veda anche lo Schema di contratto di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche relativo al Partenariato Pubblico Privato, di cui alla Delib. ANAC 22/12/2020, n. 1116).

Conclusioni ANAC
Pertanto, in risposta al quesito sollevato nell’istanza di parere, l'ANAC ha specificato che la cauzione definitiva di cui all’art. 103 del D. Leg.vo 50/2016 e la cauzione a garanzia delle penali relative alla gestione dell’opera di cui all’art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016 sono due cauzioni distinte, il cui importo è  normativamente fissato:
- l’importo della cauzione definitiva è pari al 10% dell’importo contrattuale, da intendersi come importo totale dell’investimento complessivo oggetto del contratto;
- mentre per la specifica fase della gestione del servizio, l’importo della cauzione a garanzia delle penali è pari al 10% del costo annuo operativo di esercizio.