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26/01/2022

Subappalto e affidamento di attività in collaborazione

Non costituisce subappalto il contratto con il quale vengono affidate a professionisti esterni alcune specifiche attività rientranti nell’appalto.

Nel caso di specie la ricorrente impugnava l’aggiudicazione, sostenendo che l'aggiudicataria avrebbe affidato in subappalto le prestazioni oggetto dell’appalto a un gruppo di professionisti, in violazione del divieto previsto dalla legge di gara. La stazione appaltante e la controinteressata sostenevano invece che il coinvolgimento dei professionisti costituisce il legittimo esercizio della facoltà prevista dall’art. 105, D. Leg.vo 50/2016, comma 3, lett. a), a norma del quale non ricorre il subappalto nel caso di affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante.

Il TAR Umbria 11/01/2022, n. 16 ha ribadito la diversità tra le due fattispecie, specificando che il criterio discretivo tra il subappalto e l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi risiede, secondo la giurisprudenza, non solo nella specificità delle prestazioni, ma anche nella diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi:
- nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario;
- nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante.
Nel subappalto vi è dunque un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore.
I due contratti risultano quindi diversi e non assimilabili.

In definitiva, la disposizione di cui all’art. 105, D. Leg.vo 50/2016, comma 3, lett. a) non integra una deroga al subappalto, ma delimita i confini della nozione di subappalto rilevante ai fini della normativa sui contratti pubblici, escludendo esplicitamente la fattispecie (diversa) dell’affidamento di attività specifiche ai lavoratori autonomi.
Ne consegue che la disciplina in tema di subappalto non è estendibile in presenza di un rapporto di lavoro autonomo, a meno che non si dimostri che il relativo contratto sia stato stipulato per costituire solo uno schermo per il contratto di subappalto.

Sulla base di tali considerazioni, il TAR ha escluso la violazione contestata rilevando che le attività svolte dal gruppo di lavoro:
- non rappresentavano le principali prestazioni oggetto dell’appalto;
- non costituivano esecuzione diretta della prestazione nei confronti della stazione appaltante in sostituzione dell’aggiudicataria (con i connotati tipici del contratto di appalto: organizzazione dei mezzi, assunzione del rischio, scopo del compimento di un’opera o di un servizio), configurandosi piuttosto come prestazioni rese da un gruppo di lavoro di professionisti (un architetto e due giornalisti) in favore dell’aggiudicataria e inserite da quest'ultima nella propria organizzazione imprenditoriale al fine della esecuzione dell’appalto.

Dalla redazione