FAST FIND : FL6066

Flash news del
06/11/2020

Illegittimità dell’esclusione automatica dalla gara per grave illecito del subappaltatore

È illegittima l’esclusione automatica del concorrente che abbia indicato un subappaltatore nei confronti del quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, dovendo la stazione appaltante effettuare una specifica valutazione di proporzionalità della misura espulsiva.

FATTISPECIE - Nella fattispecie si trattava di una procedura di gara europea per l’affidamento della realizzazione, gestione e manutenzione decennale del sistema di bigliettazione elettronica per il servizio di trasporto pubblico. In sede di verifica dei requisiti, un offerente risultava destinatario di una comunicazione di avvio del procedimento ex art. 80, comma 5, D. Leg.vo 50/2016, fondata sull’accertata esistenza di una causa di esclusione in capo a uno dei subappaltatori della terna di cui all’art. 105, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016, condannato per reati tributari e previdenziali. In proposito era stato richiesto il parere dell’ANAC la quale, pur rimettendo alla stazione appaltante ogni determinazione al riguardo, concludeva per l’esclusione. La stazione appaltante, ritenuto di non potersi discostare dall’orientamento espresso dall’ANAC, e recependo i contenuti di questo, escludeva il concorrente dalla gara.
Quest'ultimo impugnava, prima innanzi al TAR e poi al Consiglio di Stato, il parere dell’ANAC e il provvedimento espulsivo, sostenendo, alla luce di una lettura dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 coerente con la normativa nazionale ed eurounitaria, l’insussistenza dei presupposti dell’esclusione e la possibilità di sostituire il subappaltatore o di rinunziare al subappalto.

I giudici di palazzo Spada, con una interessante e articolata sentenza C. Stato 19/10/2020, n. 6305, hanno dato ragione al concorrente e hanno annullato i due provvedimenti sulla base delle seguenti considerazioni.

IMPUGNABILITÀ DEL PARERE DELL’ANAC - Il parere dell’ANAC era stato richiesto ai sensi dell’art. 211 del D. Leg.vo 50/2016 secondo il quale su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 del D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo).

Il Consiglio di Stato ha rilevato come dal tenore della richiamata norma emerga che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

Nel caso di specie si trattava della seconda delle dette ipotesi (parere non vincolante) in quanto:
- non sussisteva un preventivo consenso delle parti ad attenervisi;
- l’ANAC aveva concluso per l’esclusione dalla gara, rimettendo peraltro espressamente alla stazione appaltante ogni concreta determinazione al riguardo.
Pertanto la stazione appaltante avrebbe potuto discostarsi dal parere con determinazione congruamente motivata, mentre lo aveva invece fatto interamente proprio, manifestando il convincimento di non potersene discostare.
Trattandosi di parere non vincolante i giudici, rilevando la lesività nel recepimento del parere nell’atto di esclusione dalla procedura, hanno ritenuto corretto l’operato del concorrente che lo aveva impugnato unitamente al provvedimento finale.

ILLEGITTIMITÀ DELL’ESCLUSIONE DALLA GARA - In ordine alla questione della legittimità della sanzione espulsiva laddove la condotta contestata sia imputabile al subappaltatore, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la stessa sia stata ormai risolta dalla recente decisione della Corte di Giustizia 30/01/2020, causa C-395/18 (vedi la Nota: Esclusione automatica per violazioni del subappaltatore: contrasto con il diritto UE).
Con tale pronuncia i giudici europei hanno ritenuto in contrasto con il principio di proporzionalità e con le Direttive europee le norme del Codice dei contratti pubblici (art. 80, comma 5, D. Leg.vo 50/2016) che prevedono l’esclusione automatica dell’operatore economico nel caso in cui venga contestato un motivo di esclusione nei confronti di uno dei suoi subappaltatori menzionati nell’offerta. In tale ipotesi deve viceversa:
- essere esercitata la facoltà dell’Amministrazione di valutare caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie;
- garantita la possibilità per l’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione.

In conformità alla decisione della Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato ha affermato che non è consentita l’esclusione automatica del concorrente che abbia indicato un subappaltatore nei confronti del quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, dovendo la stazione appaltante effettuare una specifica valutazione di proporzionalità della misura espulsiva rispetto al caso di specie.

Essendo mancata tale valutazione da parte della stazione appaltante sull’errato presupposto dell’automaticità e della vincolatività dell’esclusione (secondo una ricostruzione normativa risultata ormai incompatibile con il diritto eurounitario), l’esclusione è stata ritenuta illegittima e quindi annullata.

Sul tema è opportuno precisare che, nelle more di una complessiva revisione del Codice dei contratti pubblici, l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori nonché di effettuare le verifiche in sede di gara sul possesso dei requisiti da parte dei subappaltatori, è stato sospeso dall’art. 1, comma 18 del D.L. 32/2019, conv. dalla L. 55/2019 (c.d. Sblocca cantieri) (vedi Il subappalto nei contratti pubblici: nozione, limiti e condizioni).

Dalla redazione