Professionista esterno incaricato del progetto e avvalimento a cascata

FATTISPECIE - Nel caso di specie un RTI, privo della qualificazione per le prestazioni di progettazione, aveva indicato per il progetto esecutivo un singolo progettista esterno che, non possedendo alcuni dei requisiti richiesti dal bando, a sua volta si era avvalso dei requisiti di un altro soggetto. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 09/07/2020, n. 13, si è pronunciata su due aspetti quali:
- la possibilità che il progettista incaricato del progetto possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando la qualifica di altro professionista, singolo o associato;
- se, nella vigenza del Codice del 2006, vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti tramite un avvalimento c.d. “a cascata” (oggi espressamente escluso dall’art. 89, comma 6, D. Leg.vo 50/2016).

PROFESSIONISTA ESTERNO E AVVALIMENTO - Secondo l'Adunanza plenaria il professionista esterno non rientra nei soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei contratti pubblici. Nel caso di specie è stato evidenziato che la posizione giuridica del progettista indicato dall’impresa che aveva formulato l’offerta era quella di un prestatore d’opera professionale non rientrante nella struttura societaria che aveva formulato l’offerta, rimanendo i due soggetti separati e distinti, con funzioni differenti e conseguente diversa distribuzione delle responsabilità.
Tale situazione non muta neppure nel caso di appalto c.d. integrato, caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara. In ogni caso la legge non configura un meccanismo diverso da quello previsto in generale.

Inoltre, dalla posizione rivestita dal professionista esterno indicato dal RTI discende che questi assume un rilievo tale per cui deve possedere in proprio i requisiti richiesti per eseguire la prestazione professionale e che, per altra via, gli è anche preclusa la possibilità di sopperire ad eventuali lacune utilizzando i requisiti posseduti da altro professionista, singolo o associato. Peraltro, hanno proseguito i giudici, questa è in genere la regola nel caso di incarico professionale, non avendo molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso. Ciò è tanto più necessario per il procedimento dell’evidenza pubblica, nel quale occorre garantire l’amministrazione circa l’affidabilità dell’appaltatore nella sua struttura complessiva anche in vista dell’esecuzione dell’opera progettata.

ESCLUSIONE DELL’AVVALIMENTO A CASCATA - L’Adunanza plenaria ha comunque escluso la possibilità di un avvalimento a cascata e ciò anche anche nella vigenza del precedente Codice degli appalti pubblici (in particolare art. 53, comma 3, D. Leg.vo 163/2006). Ed infatti il Consiglio di Stato ha ricordato che la legge delega 28/01/2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento, stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi confluite nell’art. 89 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato, con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.
Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente Codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la Stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
In proposito il Collegio ha osservato come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.
In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, D. Leg.vo 163/2006, nonostante non esistesse nel vecchio Codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

PRINCIPIO DI DIRITTO - Alla luce delle considerazioni svolte l’Adunanza plenaria ha formulato il seguente principio di diritto:
il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3 del D. Leg.vo 163/2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal D. Leg.vo 50/2016, che espressamente lo vieta.