Disciplina degli interventi edilizi realizzati in base a titolo edilizio annullato

DISCIPLINA DEGLI INTERVENTI ESEGUITI IN BASE A PERMESSO ANNULLATO (ART. 38 TU EDILIZIA)
L’art. 38, D.P.R. 380/2001 prevede che in caso di annullamento del permesso di costruire è possibile, a determinate condizioni, sanare le opere già realizzate e l’applicazione di una sanzione pecuniaria al posto della demolizione.
L'integrale corresponsione della sanzione irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'art. 36, D.P.R. 380/2001, istituto che comunemente si definisce come “fiscalizzazione dell’abuso”.
Tale norma viene considerata dalla giurisprudenza una “speciale norma di favore” che differenzia la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l'affidamento riposto dall’autore dell’intervento circa la presunzione di legittimità e, comunque, sull’efficacia del titolo assentito (cfr.: C. Stato 23/09/2019, n. 6284; C. Stato 10/05/2017, n. 2160).
Ai sensi del comma 2-bis dell’art. 38, D.P.R. 380/2001, le disposizioni in questione si applicano anche alla SCIA alternativa al permesso di costruire, in caso di accertamento dell'inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Sulla sanatoria prevista dalla suddetta norma si sono formati tre distinti orientamenti giurisprudenziali che si illustrano di seguito.

Primo orientamento - Sanatoria per ogni tipo di abuso
Un primo orientamento prevede un’interpretazione ampia, di favore per il privato autore dell’abuso. Si ritiene infatti, in sintesi, che la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso stesso, ossia a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo, considerando quindi l’istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva.
Più nel dettaglio, anche in presenza di vizi sostanziali e non emendabili del titolo annullato, il Comune prima di ordinare la rimessione in pristino dovrebbe verificare l'impossibilità a demolire, e ove la ritenesse sussistente, dovrebbe limitarsi ad applicare la sanzione pecuniaria (in tal senso si veda: C. Stato 19/07/2019, n. 5089). Nel far ciò dovrebbe poi considerare rilevante non solo il caso di vera e propria impossibilità o grave difficoltà tecnica, ma anche quello in cui riconoscesse ragioni di equità o al limite anche di opportunità (a tale ultimo riguardo si vedano anche C. Stato 17/10/2019, n. 7057 e la Nota Permesso di costruire annullato: la demolizione può essere evitata anche per ragioni di opportunità).

Secondo orientamento - Sanatoria dei soli vizi non sostanziali
Esiste poi un orientamento più restrittivo, secondo il quale la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali non emendabili, mentre in ogni altro caso l’amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino; in altre parole, secondo tale orientamento, lo strumento in esame consente di superare i soli vizi non sostanziali della costruzione, e quindi non può operare con gli effetti di un condono (cfr.: C. Stato 09/05/2016, n. 1861).

Terzo orientamento - Sanatoria dei vizi sia formali che sostanziali, se emendabili
Vi è infine un orientamento intermedio, che si discosta da quello restrittivo per ritenere possibile la fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile. Anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del D.P.R. 380/2001 per il fatto che qui non sarebbe richiesta la “doppia conformità”, ovvero non si richiederebbe il rispetto delle norme edilizie e urbanistiche vigenti sia al momento dell’abuso sia a quello successivo della sanatoria (in tal senso, si veda: C. Stato 10/09/2015, n. 4221).
La necessità della doppia conformità è stata invece affermata in alcune recenti pronunce quali ad esempio: C. Stato 04/02/2020, n. 904; C. Stato 28/07/2017, n. 3795.

RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
A seguito di tali contrasti giurisprudenziali, da ultimo, il Consiglio di Stato, con l’ordinanza 11/03/2020, n. 1735, ha deciso di rimettere la questione della corretta interpretazione dell’art. 38 del D.P.R. 380/2001 all’Adunanza Plenaria al fine di stabilire, nel caso di intervento edilizio eseguito in base a permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale, quale tipo di vizi possano essere sanati con l’applicazione della sanzione amministrativa il cui pagamento produce “i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria” e se, a tal fine, sia necessario o meno il requisito della doppia conformità.