Effetti della sentenza irrevocabile di patteggiamento negli affidamenti pubblici

GARA SENTENZA IRREVOCABILE DI PATTEGGIAMENTO ESCLUSIONE NON AUTOMATICA - Nel caso di specie la ricorrente sosteneva che la società che aveva ottenuto l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 94 del D. Leg.vo 36/2023, perché uno dei soggetti di cui al comma 3 della disposizione (l’ex presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante della società) era stato condannato, con sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. (c.d. patteggiamento) per alcuni delitti previsti dal medesimo articolo.
La controinteressata evidenziava che si trattava di fatti avvenuti anni prima e che nel frattempo aveva revocato il presidente del consiglio d’amministrazione dalla carica. Le misure adottate dalla società rileverebbero come misure di self cleaning idonee a dimostrare l’affidabilità della stessa, ai sensi dell’art. 96, comma 6, D. Leg.vo 36/2023.
Secondo la ricorrente, invece, si trattava di una causa di esclusione automatica ex art. 94, D. Leg.vo 36/2023, e che pertanto non vi sarebbe spazio di discrezionalità per la stazione appaltante, nemmeno sotto il profilo della valutazione della misure di self cleaning adottate dall’operatore economico.

EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA - In proposito TAR Lombardia-Brescia 03/03/2025, n. 166 ha ricordato che l’art. 80, comma 1, D. Leg.vo 50/2016 (Codice previgente) prevedeva, quale causa di esclusione, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedure penale” per uno dei reati ivi elencati.
Successivamente il D. Leg.vo 150/2022 (c.d. Riforma Cartabia), riscrivendo l’art. 445, comma 1-bis, c.p.p., ha escluso, tranne in ambito penale e tranne nell’ipotesi in cui siano comminate sanzioni accessorie, la possibilità di equiparare la sentenza di condanna a quella di patteggiamento, stabilendo l’inefficacia delle disposizioni di legge extrapenali che tale equiparazione stabiliscano.
Infine è stato adottato il nuovo Codice dei contratti pubblici, il cui art. 94, comma 1, D. Leg.vo 36/2023, a differenza del previgente art. 80, D. Leg.vo 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”.

RILEVANZA DELLA SENTENZA IRREVOCABILE DI PATTEGGIAMENTO - In sostanza il D. Leg.vo 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Pertanto, è necessario stabilire quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere (si legge nella sentenza) che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che, secondo l'art. 98, D. Leg.vo 36/2023, comma 6, lett. g) costituisce mezzo di prova adeguato a dimostrare un grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile.
Le alternative sono:
- o che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica,
- oppure che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica.
Il TAR ha ritenuto corretta la prima soluzione, per tre ragioni.
1) In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, D. Leg.vo 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione.
2) La prima soluzione evita antinomie tra la disciplina delle cause di esclusione e l’art. 445, comma 1-bis, c.p.p., quale risultante dalla riforma Cartabia, poiché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento abbia un automatico effetto extrapenale sfavorevole per il condannato.
3) La soluzione accolta è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, comma 1), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata dalla stazione appaltante quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. c), nonché dell’art. 98, D. Leg.vo 36/2023, comma 3, lett. g), e comma 6, lett. g).

SOGGETTI - Il TAR ha anche evidenziato che, nel caso di specie, il patteggiamento non riguardava uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, D. Leg.vo 36/2023.
Anche qui è stata ricordata l’evoluzione delle disposizioni rilevanti. L’art. 80, comma 3, D. Leg.vo 50/2016 prevedeva che l’esclusione per condanna definitiva per i reati di cui al comma 1 operasse “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
Tale disposizione non è stata però riprodotta nell’art. 94, D. Leg.vo 36/2023, che in sostanza ha quindi escluso il riferimento ai soggetti cessati, ossia non facenti più parte della compagine societaria.
Pertanto nel nuovo Codice, ai fini dell’esclusione automatica, rilevano solo le condanne riportate dagli amministratori con rappresentanza che siano in carica durante la procedura di gara, ai sensi dell’art. 94, D. Leg.vo 36/2023, comma 3, lett. e). Lo stesso vale ai fini dell’esclusione non automatica per grave illecito professionale, poiché l’art. 98, D. Leg.vo 36/203, comma 3, lett. g), contempla la contestata commissione di reati da parte “dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94”.

Nel caso di specie, il legale rappresentante della società era stato revocato dalla carica tre anni prima della pubblicazione del bando di gara. Pertanto, la sentenza irrevocabile di patteggiamento che lo riguardava non sarebbe stata rilevante già nel vigore del Codice del 2016, perché egli era cessato dalla carica più di un anno prima della pubblicazione del bando. A maggior ragione la sentenza non è rilevante nel vigore del nuovo Codice, che ha “scelto” di considerare solo le condanne riguardanti soggetti tuttora in carica nella società.

CONCLUSIONI - In conclusione, secondo il TAR, la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 non è causa di esclusione automatica (a differenza di quanto accadeva nel vigore del precedente Codice), ma costituisce grave illecito professionale, che deve essere valutato quale causa di esclusione non automatica dalla stazione appaltante, ai sensi dell'art. 95, D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. e), nonché dell’art. 98, D. Leg.vo 36/2023, comma 3, lett. g), e comma 6, lett. g).

Nello stesso senso si veda anche TAR Lazio-Roma 09/01/2025, n. 401 secondo cui, a differenza della precedente formulazione dell’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, l’art. 94, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 non prevede più come causa automatica di esclusione la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p.. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione in base alla quale la sentenza di patteggiamento sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D. Leg.vo 36/2023.