Divisione della comproprietà di immobile abusivo: come e quando è ammissibile

Cass. S.U. 07/10/2019, n. 25021, ha esaminato l’interessante e molto dibattuta questione di diritto riguardante la validità degli atti di divisione di una comunione (o comproprietà) immobiliare concernente un immobile abusivo, nel caso ordinario e nel caso in cui la comunione si sia formata in seguito a una successione ereditaria.

NORMATIVA SULLA NULLITÀ DEGLI ATTI CONCERNENTI IMMOBILI ABUSIVI - La normativa in materia è contenuta:
1) nell’art. 46 del D.P.R. 380/2001 (che a sua volta riproduce quasi fedelmente il pregresso art. 17 della L. 47/1985), il quale al comma 1 dispone che gli atti tra vivi aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali sono nulli, e non possono essere stipulati, se non risultino per dichiarazione del venditore gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria;
2) nell’art. 40 della L. 47/1985, il quale al comma 2 dispone che gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali sono nulli, e non possono essere stipulati, se non risultino per dichiarazione del venditore gli estremi della concessione o della concessione in sanatoria, o se non venga allegata copia della domanda di condono edilizio con gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione (fanno eccezione gli atti relativi a opere iniziate prima del 02/09/1967, per le quali in luogo della suddetta documentazione può essere prodotta una autodichiarazione).
Entrambe le disposizioni sopra citate escludono dal proprio campo di applicazione gli atti aventi a oggetto diritti reali di garanzia (es. ipoteca) o aventi a oggetto servitù.

NULLITÀ PARZIALE (DIFFORMITÀ DELL’IMMOBILE DAL TITOLO EDILIZIO) - In primo luogo occorre ricordare le acquisizioni giurisprudenziali in base alle quali la nullità sancita dall’art. 46 del D.P.R. 380/2001 e dall’art. 40 della L. 47/1985 è volta a sanzionare unicamente la mancata inclusione negli atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile.
La nullità non si applica pertanto agli atti (che siano di compravendita, trasferimento, costituzione o scioglimento di diritti reali) in cui vi sia un titolo edilizio - esistente realmente e riferibile all’immobile in atto - ma l’immobile sia stato realizzato in difformità dal titolo stesso (c.d. “nullità parziale”, si veda in proposito Cass. S.U., 22/03/2019, n. 8230; vedi anche Compravendita di immobile abusivo: condizioni di validità).

NULLITÀ DELL’ATTO DI SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE - Venendo alle conclusioni raggiunte da Cass. S.U. 07/10/2019, n. 25021, la pronuncia ha ritenuto che:
1) anche l’art. 40 della L. 47/1985, seppure non menzioni espressamente gli atti di scioglimento della comunione come fa invece l’art. 46 del D.P.R. 380/2001, si applica a tali atti, e pertanto la sanzione della nullità colpisce anche gli atti stipulati prima dell’entrata in vigore del TU edilizia, in vigenza della L. 47/1985.
2) la nullità in questione concernente gli atti di scioglimento della comunione è applicabile tanto agli atti concernenti la comunione ordinaria che a quelli concernenti la comunione formatasi a seguito di successione ereditaria (c.d. “comunione ereditaria”), dal momento che anche questi possono essere assimilati all’interno della categoria degli atti “inter vivos” contemplati da entrambe le norme in discorso. - Deve in conseguenza considerarsi superata la giurisprudenza secondo cui la nullità prevista dall'art. 17 della L. 47/1985, ora trasposto nell'art. 46 del D.P.R. 380/2001, per gli atti aventi ad oggetto immobili privi di concessione edificatoria (compresi quelli di “scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti”) non si applichi alla divisione ereditaria quale atto conclusivo della vicenda successoria (ad esempio: Cass. 28/11/2001, n. 15133).

Conseguenza: il giudice non può disporre la divisione di immobile abusivo. Come diretta conseguenza dei principi sopra illustrati consegue che il giudice non può disporre lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria che sia) di un fabbricato o porzione di fabbricato mancante della documentazione che attesti la regolarità edilizia. Pertanto, qualora la divisione sia stata comunque disposta, la nullità può essere fatta rilevare d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio (si vedano anche in proposito: Cass. 24/06/2011, n. 13969; Cass. 11/11/2009, n. 23825).

L’indivisibilità non colpisce il resto dell’asse ereditario. Cass. S.U. 07/10/2019, n. 25021, ha inoltre ritenuto che la nullità in discussione non colpisca gli altri beni costituenti l’asse ereditario. Pertanto, anche se nell’asse ereditario sono presenti immobili abusivi, ciascun coerede ha diritto di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti.

L’indivisibilità non colpisce gli atti nell’ambito di esproprio o procedura concorsuale. Infine, Cass. S.U. 07/10/2019, n. 25021, ha ritenuto che sia l’art. 46 del D.P.R. 380/2001 che l’art. 40 della L. 47/1985 non colpiscano la divisione dell'edificio abusivo, di cui il debitore sia comproprietario pro quota, da disporsi nell'ambito del processo di espropriazione individuale o del procedimento fallimentare o di altra procedura concorsuale.