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27/09/2019

Limiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo

È in contrasto con le norme europee il limite del 30% previsto per il subappalto dal Codice dei contratti pubblici.

La Corte di Giustizia, con la sentenza del 26/09/2019, causa C-63/18, ha dichiarato incompatibile con il diritto UE la disposizione del D. Leg.vo 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) che pone limiti quantitativi al subappalto.

FATTISPECIE
Nel caso di specie si trattava si una procedura ristretta per l’affidamento, mediante gara, dei lavori di ampliamento di un’autostrada italiana in cui un’impresa era stata esclusa per avere superato il limite del 30 per cento previsto in materia di subappalto dal Codice dei contratti pubblici. Il TAR al quale l’impresa aveva proposto ricorso contro l’esclusione ha rimesso la questione alla Corte di giustizia paventando dei dubbi sulla compatibilità di siffatto limite quantitativo con il diritto dell’Unione. In particolare la previsione di un limite generale per il subappalto, secondo il giudice del rinvio, si pone in contrasto con la Direttiva 2014/24/UE in quanto può rendere più difficoltoso l’accesso agli appalti pubblici alle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando così la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi.

LIMITE NAZIONALE AL SUBAPPALTO
Come è noto ai sensi dell’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016, il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tale limite è stato aumentato al 40 per cento fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32 - D.L. Sbocca cantieri (conv. dalla L. 14/06/2019, n. 55).

CONTRASTO ALLE INFILTRAZIOINI MAFIOSE E CONSIDERAZIONI DELLA CORTE UE
La suddetta disposizione sarebbe giustificata dalle circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha spesso costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi e tenderebbe a prevenire il fenomeno dell'infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche.
Al riguardo la Corte UE ha sottolineato che tali argomentazioni non sono sufficienti per ritenere legittimo il limite al subappalto anche sulla base della considerazione che il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’eccesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso e che l’ente aggiudicatore è sempre in grado di verificare la identità dei subappaltatori interessati. Peraltro, il fatto che i controlli di verifica che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale possano risultare inefficaci non può portare ad ammettere un divieto generale ed astratto che non consenta una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.

CONCLUSIONI
In conclusione la Corte, accogliendo i rilievi del TAR, ha dichiarato in contrasto con la Direttiva 2014/24/UE la normativa nazionale che limita al 30 per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi. Tale dichiarazione, pur riferendosi all’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016, coinvolge anche la previsione del D.L. sblocca cantieri che, come già evidenziato, ha temporaneamente elevato la percentuale al 40 per cento.

Dalla redazione