Sent.C. Stato 04/11/1994, n. 1257

1. In base alla normativa comunitaria ed a quella italiana di recepimento, l'affidamento della realizzazione dei lavori pubblici può aver luogo sulla base di due modelli: per il primo, l'appaltatore o il concessionario di opere pubbliche (a nulla rilevando il nomen iuris individuato dalle parti) acquista anche la qualità di realizzatore materiale delle opere e, in tal caso, sia in base alla L. 8 agosto 1977 n. 584 sia in base al D.P.R. 19 dicembre 1991 n. 406, la scelta del concessionario deve aver luogo nel rispetto della normativa comunitaria e di quella italiana di recepimento; per il secondo, il concessionario può affidare a terzi la realizzazione materiale dei lavori, e in tal caso (in base alle leggi cit.) può aver luogo la scelta a trattativa privata del concessionario, ma la concessione deve prevedere che questi scelga gli assuntori dei lavori applicando le norme che è tenuta ad applicare l'Amministrazione concedente. 2. L'Amministrazione, qualora abbia affidato la realizzazione di lavori pubblici a trattativa privata, in assenza della prescritta gara, e non si sia avvalsa dei poteri previsti dall'art. 5 L. 8 agosto 1977 n. 584, non può in sede giurisdizionale giustificare ex post l'avvenuto affidamento a trattativa privata, assumendo la sussistenza dei relativi presupposti richiesti dalla legge, atteso che le valutazioni sull'eccezionale urgenza (art. 5, lett. b) ovvero sulle particolari ragioni tecniche (art. 5 lett. d) devono essere oggetto di specifiche valutazioni da effettuare negli atti amministrativi che escludono la gara. 3. Nell'ambito della destinazione urbanistica a "verde pubblico di quartiere" è consentito realizzare quei soli interventi che consentano la fruibilità dell'area di chiunque e non anche la costruzione di manufatti che alterino irreversibilmente la destinazione a verde pubblico, sorgendo dalla previsione del piano un divieto di costruire per chiunque, anche per l'Amministrazione; pertanto, ai sensi dell'art. 1 L. 3 gennaio 1978 n. 1, quando lo strumento urbanistico vigente preveda che un'area sia destinata a parco pubblico ovvero a verde di quartiere, occorre una variante al piano urbanistico se si manifesta l'opportunità di realizzare un'opera pubblica. 4. Le norme regolamentari contenute nel D.M. 25 agosto 1989 volte ad assicurare la sicurezza degli impianti sportivi prevedono la realizzazione di opere permanenti (tra cui i parcheggi), che per il loro carattere infungibile e oggettivo consentono di ravvisarne la sicurezza; pertanto, tali misure devono trovare effettiva realizzazione e non possono essere sostituite con rimedi empirici, non previsti dalla normativa vigente, quali quelli riguardanti la viabilità ed il traffico durante lo svolgimento delle manifestazioni.