Avvalimento di garanzia, ammissibilità nella vigenza del Codice 2023

Secondo il TAR Liguria 25/06/2024, n. 462,  anche se il D. Leg.vo 36/2023 non prevede la tipologia dell'avvalimento “di garanzia”, la possibilità di porre in essere un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico è comunque ammessa in forza dell’applicazione diretta delle disposizioni europee autoesecutive (artt. 58 e 63 della Direttiva 2014/24/UE), quantomeno negli appalti sopra-soglia.

I giudici hanno ricordato che la giurisprudenza elaborata nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016:
- quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
- quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

In proposito il TAR ha rilevato che l’art. 104 del D. Leg.vo 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.
Tale norma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
La disposizione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.
L’art. 104 del D. Leg.vo 36/2023 risulta dunque “tagliato in relazione al c.d. avvalimento operativo” e non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche.

Tuttavia, secondo il TAR, l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti 2014/24/UE (di cui anche il D. Leg.vo 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:
- all’art. 58, comma 3, che per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo (c.d. fatturato generico), compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto (c.d. fatturato specifico);
- all’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) che per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.
Pertanto, si legge nella sentenza, la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia.

In tema di avvalimento si veda anche la Nota: Avvalimento, nuova impostazione nel Codice 2023.