Incentivi per funzioni tecniche: esclusi per affidamenti diretti a società in house

Oggetto della richiesta di parere
È stato chiesto un parere ad ANAC in merito alla riconoscibilità di incentivi tecnici (di cui all'art. 45 del D. Leg.vo 36/2023) per il personale della stazione appaltante, con riferimento a contratti che si possono affidare direttamente a società in house ai sensi dell’art. 7, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, per lo svolgimento di attività in autoproduzione dalla società in house stessa e senza ricorso al mercato.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con il parere del 03/07/2024, n. 36, ha svolto le seguenti considerazioni:
- ai sensi dei commi 1 e 2 dell'art. 7 del D. Leg.vo 36/2023, le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l’autoproduzione, l’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione europea; nel primo caso, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del D. Leg.vo 36/2023, sulla base di un provvedimento motivato;
- la società in house, pur dotata di autonoma personalità giuridica, presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un ufficio interno dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus dello stesso; non sussiste quindi tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale;
- il modello in house providing si caratterizza pertanto per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante, con la conseguenza che, diversamente da quanto si verifica nel caso dell’esternalizzazione, è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell’amministrazione controllante;
- da tali premesse emerge che - sebbene la previsione dell’art. 45 del D. Leg.vo 36/2023 sia riferita alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, quindi dotata di maggiore portata applicativa rispetto all’art. 113 del D. Leg.vo 50/2016 previgente che circoscriveva la corresponsione di incentivi solo in caso di gara - per effetto della peculiarità degli affidamenti in house, non è possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche al personale della stazione appaltante; 
- inoltre, gli incentivi assolvono alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili e possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge.

Conclusioni ANAC
Posto quanto sopra, l'ANAC ha concluso che nel caso di affidamento di lavori, servizi o forniture direttamente a società in house, ai sensi dell'art. 7, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, sembra esclusa la possibilità di riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al personale della stazione appaltante.

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Si precisa che il parere ANAC 36/2023 si riferisce agli incentivi per il personale della stazione appaltante in caso di affidamento diretto “a monte” alla società in house.
Per quanto riguarda invece l'affidamento "a valle" da parte delle società in house, l’ANAC ha precisato che la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche è applicabile (anche) alle società in house (e loro dipendenti), qualificabili come stazioni appaltanti ai sensi dell’Allegato I.1 del D. Leg.vo 36/2023 e dell'art. 16, comma 7, del D. Leg.vo 19/08/2016, n. 175 (in tal senso, Parere ANAC del 25/10/2023, n. 53).