Appalti pubblici - Chiarimenti UE sul diritto di accesso agli atti e tutela della riservatezza

FATTISPECIE - La Corte UE con la sentenza 17/11/2022, causa C-54/21, si è pronunciata nell’ambito di una fattispecie sorta in Polonia in cui un offerente chiedeva l’annullamento della decisione di aggiudicazione dell’appalto a un altro operatore economico, un nuovo esame delle offerte e la divulgazione di alcune informazioni.
Per risolvere la questione, il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte UE chiarimenti sui limiti della riservatezza delle informazioni comunicate dagli operatori economici con le loro offerte nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

Si ricorda che l'accesso agli atti e la tutela della riservatezza sono disciplinati nell’ordinamento italiano dall’art. 53, D. Leg.vo 50/2016 secondo cui, tra l’altro, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

TUTELA DELLE INFORMAZIONI RISERVATE - A livello europeo, ai sensi dell’art. 21, paragrafo 1 della Direttiva 2014/24/UE, salvo che non sia altrimenti previsto nella stessa Direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte.
La Corte ha evidenziato che in base a tale articolo la tutela della riservatezza prevista dalla Direttiva 2014/24/UE è più ampia di una tutela estesa ai soli segreti commerciali e comprende anche altre informazioni comunque considerate riservate.
Tuttavia, il principio della tutela delle informazioni riservate deve essere conciliato con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale. A tal fine, si deve effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’art. 21, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/UE e il principio generale di buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione. Tale bilanciamento deve, in particolare, tenere conto del fatto che, in mancanza di informazioni sufficienti che gli consentano di verificare se la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice relativa all’aggiudicazione dell’appalto sia viziata da eventuali errori o illegittimità, un offerente escluso non avrà la possibilità, in pratica, di avvalersi del suo diritto a un ricorso efficace, previsto all’art. 1, paragrafi 1 e 3, della Direttiva 665/1989.

Di conseguenza, l’art. 21, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/UE, da un lato, non osta a che uno Stato membro stabilisca un regime che delimita la portata dell’obbligo di trattamento riservato basandosi su una nozione di segreto commerciale corrispondente, nell’essenziale, a quella contenuta nell’art. 2, punto 1, della Direttiva 943/2016 (Direttiva sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate - segreti commerciali - contro l'acquisizione, l'utilizzo e la divulgazione illeciti). Dall’altro lato, esso osta a un simile regime qualora quest’ultimo non comprenda un sistema di norme adeguato che consenta alle amministrazioni aggiudicatrici di rifiutare in via eccezionale la divulgazione di informazioni che, pur non rientrando nella nozione di segreti commerciali, devono rimanere non accessibili.

La Corte ha inoltre affermato che l’amministrazione aggiudicatrice deve, al fine di decidere se rifiutare a un offerente la cui offerta ammissibile sia stata respinta, l’accesso alle informazioni presentate dagli altri offerenti in merito alla loro esperienza pertinente e alle relative referenze, all’identità e alle qualifiche professionali del personale proposto per eseguire l’appalto o dei subappaltatori, nonché alla concezione del progetto la cui realizzazione è prevista nell’ambito dell’appalto e alle modalità di esecuzione di quest’ultimo, valutare se tali informazioni abbiano un valore commerciale che non si limita all’appalto pubblico di cui trattasi, informazioni la cui divulgazione può pregiudicare legittimi interessi commerciali o la concorrenza leale.
L’amministrazione può, inoltre, rifiutare l’accesso a tali informazioni qualora la divulgazione di queste ultime, ancorché prive di siffatto valore commerciale, ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico.
In caso di rifiuto dell’accesso integrale alle informazioni, deve concedere a detto offerente l’accesso al contenuto essenziale delle stesse informazioni, di modo che sia garantito il rispetto del diritto a un ricorso effettivo.

La Corte è giunta a tali conclusioni sulla base dell'analisi delle varie tipologie di informazioni che possono essere oggetto di tutela, fornendo i seguenti chiarimenti.

Informazioni sull’esperienza pertinente - Per quanto concerne l’esperienza pertinente degli offerenti e le referenze accluse da questi ultimi alle loro offerte come prova di tale esperienza e delle loro capacità, la Corte ha osservato che siffatte informazioni non possono essere qualificate integralmente come riservate. Infatti, poiché l’esperienza di un offerente non è, in generale, segreta, i suoi concorrenti non possono, in linea di principio, essere privati delle informazioni relative a tale esperienza.
In ogni caso agli offerenti deve essere riconosciuto l’accesso, quantomeno, al contenuto essenziale delle informazioni trasmesse da ciascuno di essi all’amministrazione aggiudicatrice circa la loro esperienza pertinente ai fini dell’appalto pubblico di cui trattasi e le referenze atte a comprovare tale esperienza.
Tale accesso fa tuttavia salve le circostanze speciali concernenti determinati appalti di forniture o di servizi sensibili che possono in via eccezionale giustificare un rifiuto di fornire informazioni per il rispetto di un divieto o di una prescrizione stabilita dalla legge o la tutela di un interesse pubblico.

Informazioni sulle persone - Per quanto concerne le informazioni sulle persone, sia fisiche sia giuridiche, ivi compresi i subappaltatori, la Corte ha precisato che occorre effettuare una distinzione tra i dati idonei a identificare tali persone e quelli, inidonei a siffatta identificazione, riguardanti le qualifiche o le capacità professionali.

In particolare, con riferimento ai dati sull’identità, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà stabilire se la divulgazione dell’identità degli esperti o dei subappaltatori impegnatisi, a fianco di un offerente, a collaborare all’esecuzione di tale appalto in caso di sua aggiudicazione, rischi di esporre detto offerente, nonché tali esperti o subappaltatori, a un pregiudizio alla tutela della riservatezza contemplata all’art. 21, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/UE. A tali fini, detta amministrazione aggiudicatrice dovrà tenere conto di tutte le circostanze pertinenti, ivi compreso l’oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, nonché dell’interesse di detto offerente e di detti esperti o subappaltatori a partecipare, con gli stessi impegni negoziati in modo riservato, a successive procedure di aggiudicazione di appalti. Tuttavia la divulgazione di tali informazioni non può essere rifiutata nel caso in cui le stesse, pur essendo pertinenti ai fini della procedura di aggiudicazione di cui trattasi, non abbiano alcun valore commerciale nel contesto più ampio delle attività di tali operatori economici.

Con riferimento ai dati inerenti alle qualifiche o le capacità professionali, la Corte ha ritenuto che, tenuto conto dell’importanza di tali dati per l’aggiudicazione dell’appalto, quantomeno il contenuto essenziale degli stessi, delle informazioni relative alla consistenza, alla struttura dell’organico costituito e alla quota dell’esecuzione dell’appalto che l’offerente prevede di affidare a subappaltatori sia accessibile a tutti gli offerenti.

Informazioni sul progetto - Per quanto concerne, infine, la concezione del progetto la cui realizzazione è prevista nell’ambito dell’appalto pubblico e la descrizione delle modalità di esecuzione dell’appalto, spetta all’amministrazione aggiudicatrice esaminare se le stesse costituiscano elementi (o contengano elementi) che possano essere protetti attraverso un diritto di proprietà intellettuale, in particolare attraverso un diritto d’autore, e rientrino quindi nel motivo di rifiuto di divulgazione relativo all’applicazione della legge. Peraltro, anche qualora si ritenga che tale concezione e tale descrizione, o una parte di queste ultime, costituiscano opere protette dal diritto d’autore, tale protezione è riservata agli elementi che sono espressione della creazione intellettuale propria dell’autore la quale riflette la personalità di quest’ultimo e non si estende alle idee, ai procedimenti, ai metodi di funzionamento o ai concetti matematici in quanto tali.
Inoltre, e indipendentemente dalla questione se esse costituiscano o contengano elementi protetti da un diritto di proprietà intellettuale, tali dati possono, eventualmente, avere un valore commerciale che sarebbe indebitamente pregiudicato se fossero divulgati. La loro pubblicazione può, in un caso del genere, essere idonea a falsare la concorrenza, in particolare riducendo la capacità dell'operatore economico interessato di distinguersi attraverso la medesima concezione e la medesima descrizione in occasione di future procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. E' dunque possibile che l'accesso integrale sia rifiutato, tuttavia, ai fini di garantire il diritto ad un ricorso effettivo, il contenuto essenziale di tale parte delle offerte deve essere accessibile.

CONSEGUENZE DEL MANCATO ACCESSO ALLE INFORMAZIONI - Infine, secondo la Corte, qualora si accertino, in sede di esame di un ricorso proposto contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico, un obbligo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice di dare al ricorrente accesso a informazioni trattate a torto come riservate e una violazione del diritto a un ricorso effettivo derivante dalla mancata divulgazione di dette informazioni, tale accertamento non deve necessariamente comportare l’adozione, da parte di detta amministrazione aggiudicatrice, di una nuova decisione di aggiudicazione dell’appalto, a condizione che il diritto processuale nazionale consenta al giudice adito di adottare, nel corso del procedimento, provvedimenti che ristabiliscano il rispetto del diritto a un ricorso effettivo oppure gli consenta di stabilire che il ricorrente può proporre un nuovo ricorso avverso la decisione di aggiudicazione già adottata. Il termine per la proposizione di un siffatto ricorso deve decorrere solo dal momento in cui detto ricorrente ha accesso a tutte le informazioni qualificate a torto come riservate.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia al testo della sentenza riportato in allegato.