Appalti pubblici: l’Adunanza plenaria sull'escussione della garanzia provvisoria

La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se:
- essa copra soltanto i fatti che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto (fase provvedimentale), oppure
- si estenda anche ai fatti che si verificano nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione (fase procedimentale).
In altri termini i giudici sono stati chiamati ad individuare i soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria (aggiudicatario o il destinatario della proposta di aggiudicazione).

GARANZIA PROVVISORIA NEL CODICE DEL 2016 - C. Stato, Ad. Plen., 26/04/2022, n. 7 ha spiegato che nella vigenza del Codice del 2006, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa distingueva la garanzia provvisoria escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, D. Leg.vo 163/2006 e la garanzia provvisoria escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1, D. Leg.vo 163/2006.
Con il D. Leg.vo 50/2016 è stata invece mantenuta, con modifiche, solo quest’ultima forma di garanzia provvisoria.  Ed infatti l’art. 93, comma 6, D. Leg.vo 50/2016 - come modificato dal D. Leg.vo 56/2017 - dispone che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”. La possibilità di escussione della garanzia provvisoria per il concorrente è prevista soltanto nel caso di dichiarazioni false rese dall’operatore economico nell’ambito della procedura di avvalimento (art. 89, comma 1, D. Leg.vo 50/2016).
Inoltre, nella vigenza del Codice del 2016, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa ha attribuito alla garanzia provvisoria natura esclusivamente non sanzionatoria.

Secondo l’Adunanza plenaria il legislatore ha quindi inteso ridurre l’ambito di operatività della garanzia provvisoria alla sola fase provvedimentale.

FASE PROVVEDIMENTALE E PROCEDIMENTALE, DISTINZIONE - La diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi impedisce infatti di estendere alla fase procedimentale le garanzie provvisorie della fase provvedimentale per i seguenti motivi:
- nella fase provvedimentale (mancata stipulazione del contratto a seguito di una aggiudicazione), le ragioni della mancata stipula possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della proposta di aggiudicazione. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla garanzia provvisoria che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto;
- nella fase procedimentale (mancata aggiudicazione a seguito di una proposta di aggiudicazione), i motivi di tale determinazione invece possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova proposta di aggiudicazione. In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dell’ANAC di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, D. Leg.vo 50/2016).

PRINCIPIO DI DIRITTO - In conclusione l’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto:
il comma 6 dell’art. 93, D. Leg.vo 50/2016 - nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario - delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

In applicazione di tale principio l'Adunanza ha accolto il motivo di appello relativo all'escussione della garanzia provvisoria del destinatario della proposta di aggiudicazione che era stato escluso dalla gara a seguito dei controlli finalizzati a verificare il rispetto dei requisiti di cui all'art. 80, D. Leg.vo 50/2016.